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证券立法建议与策略

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知识产权资产证券化因其结构精巧、过程紧凑、环节众多,风险不可预见,故需明确的法律规制。证券化在许多国家和地区发展较为成熟,且形成了相对稳定的制度和规则,我国知识产权证券化立法既要借鉴域外经验,改造现行法律中不适应证券化发展的方面,又须结合我国法律现实,自成体系。

一、我国知识产权证券化的立法模式选择

由于各国法律体系和金融体系各异,使得其证券化法律调整呈现不同模式。综观全球证券化立法发展,主要有两种模式。

(1)分散调整模式。此种模式为美英所用。因为美英属判例法系,且其证券法应时而改,弹性空间大,能包容将来知识产权证券化的创新发展。其体系灵活,可扩展性强,对金融创新只需通过判例宣示或监管当局确认便可确立法律效力。

(2)集中调整模式。此种模式多为日韩、菲律宾和台湾地区等具成文法传统的法域采用。其通过立法程序变更并充实相应条款,但不如出台专门法简便易行。在立法模式的选择方面,我国受大陆法系传统影响,重成文法而轻判例法。如果直接修改现行法律,并补充法律空白,涉及面广,推进难度大,立法成本高。根据我国历次立法应对金融创新的经验,通过专项立法调整,既经济可行又极具可操作性。因此,我国宜选择集中调整模式更为有利。

在立法层次的选择方面,我国知识产权证券化立法层次要高,须定位于法律层面。全国人大常委会负责知识产权证券化重大的、原则性规定的制定,具体事项可授权国务院制定实施或试行条例,从而从法律位阶上提升法律效力。

二、我国知识产权证券化的立法建议

知识产权证券化是一种结构性融资开发的市场行为,其发展离不开良好的法律支持与制度供给。我国知识产权证券化刚起步,应通过引导性政策及保障性立法,建立高效安全的市场体系和交易规则,进行有效的监督管理和风险控制。

(一)明确政府的主导作用

知识产权证券化需要政府主导力量的充分发挥。知识产权证券化的产生与发展必须以一定的市场需求为前提,但如果制度环境不相容,那么政府的扶持帮助乃至直接参与,则能助力知识产权证券化冲破制度藩篱,开展制度创新。首先,政府成立专门机构。知识产权证券化在实施过程中最易遭到制度制约,困难重重,迫切需要政府以其执政权威率先破局。如美国组建政府代理机构直接从事交易业务、日本政府拨出专项基金成立全资或合资的公法人公司专司知识产权证券化。故政府强大的支持与参与,能加速推动资产证券化的进程。其次,确定专门机构的组建方式与工作职责。可由国家知识产权局单独或联合科技部、银监会、证监会成立办公室,作为我国知识产权证券化的主管机构。其职责设计为:制定导向性政策、研究知识产权证券化方案、立法协调、试点推动以及监督管理。最后,组建具有强大政府背景的SPV(SepcialPurposeVehicle,特殊目的机构),展示政府信用,发挥示范效应。因为一定的政府背景,有利于提高知识产权支持证券的信用等级,节省信用增级成本。我国可由政府出面组建国有独资公司或控股公司形式的SPV,也可先由知识产权支持证券的发起人设立SPV,再由政府核准其资质后为其担保或参股。

(二)完善相关法律法规

我国知识产权证券化法律规制目前冲突与空白并存。就法律冲突而言,知识产权证券化在诸多方面与我国《民法通则》、《公司法》、《破产法》、《公司债券发行试点办法》等相抵触。就法律空白而言,知识产权证券化中证券定义、“真实出售”(TrueSale)的认定、税收豁免、证券发行、信息披露等无法律规定。

1.明确SPV的法律定位SPV与传统的公司、企业有着很大的不同,是证券化结构中最为关键的主体。无论是在法律上还是在实践上,都是一个全新的事物。要想减少知识产权证券化的阻力与障碍,加强对SPV的认识和认可,必须依靠法律明确其地位。规定SPV的设立条件。现行《公司法》对SPV限制较多,新的特例法应简化设立程序,降低资本金门槛,不强求SPV配足经营场地和机构、人员。明确SPV的业务范围,赋予其发行知识产权支持证券的资格,远离“破产风险”。设立SPV的主要目的是发行资产支持证券和实现破产隔离,应确认SPV的经营范围,并规定SPV不能从事与资产证券化无关的事务,避免发生不必要债务。同时,应该重点强调与宣示SPV是不具备破产资格的机构;要突破《公司法》、《信托法》中发行证券的条件,赋予有限责任公司性质的SPV以证券发行资格,并且不受其资产负债比例、继存年限和盈利水平的限制。此外,允许SPV借助我国新《信托法》的制度设计,成立特殊目的信托机构。

2.确定知识产权证券化资产的范围目前实践中的可资证券化的知识产权资产主要有著作权、专利许可、商标许可收入、电视转播权收入等可以产生稳定现金流的“未来资产”,此类资产可用列举的方式规定为“可证券化”对象。我国现行法律体系规定“不可证券化”的知识产权资产,可运用“兜底条款”预留空间,为将来深入开展知识产权资产证券化扩大范围。对于某些将来资产收益,如未来门票收入、数据库未来收益,具有更多未确定的因素,证券化难度更大,国外大多有条件接受此类资产的证券化,因此可以附条件地承认该类资产收益可证券化。

3.法律上明确知识产权资产转移的标准确定资产转移方式,资产转移方式无优劣之分,不同的方式适合不同的交易主体。因此,应规定转让、更新、从属参与都是法律允许的资产转移方式。简化资产转移手续。知识产权证券化过程中,债务人数量很多,履行通知义务的困难很大。为适应资产证券化的新发展,各国立法都加以变通,如通过登记或公告方式进行简便性改造,以提升通知效率。因此,规定只要债权人在指定的公开出版物或媒体上公布债权转让的意思表示,就视为履行了通知义务。规定资产“真实出售”的标准,从我国的法律和会计层而来看,我国还缺乏有关“真实出售”的规定。因此明确规定资产“真实出售”的条件和标准,包括当事人对资产转让的意图、资产定价方法、权利的保有程度、对发起人的追索权、各种资产回赎权与义务、剩余资产的处理、帐款的收集等方面的因素。

4.明确知识产权支持证券的法律地位与法律义务明确知识产权支持证券的合法性。应适用《证券法》第2条规定的“经国务院依法认定的其他证券”,把知识产权支持证券纳入调整范围。放宽知识产权支持证券的发行条件,制定适应知识产权支持证券的证券特例法,从而突破现行《证券法》的限制性规定,知识产权证券化特例法应允许发行人以全部资产发行证券,不受资产负债比例的限制,允许发行人在同一次发行中发行条件不同的证券。灵活安排知识产权支持证券的发行,首先,公募私募搭配发行。应均衡配置公募发行和私募发行法律框架,促进两个市场的优势互补、共同繁荣。鉴于我国私募立法落后于现实发展的情况,建议应加快私募发行法律定位,规定私募发行最低程度的信息披露义务。其次,引进“橱柜登记”制度。通过最初审查过后,允许发起人在一定的时期内自由选择发行时机,并可多次发行证券。

明确知识产权支持证券的信息披露义务。知识产权证券化立法应有自身特殊的信息披露侧重点,应是足以影响资产信用的各种因素,如知识产权资产所产生的现金流能否足额、及时地偿付证券,证券化的结构设计是否合理,风险是否可以控制、资产的信用增级、流动性便利等。总之,知识产权支持证券的披露不能机械地照搬现有的“信息披露义务”规定。

(三)制定优惠政策

制定合理的税收政策,降低知识产权开发的融资成本,减轻交易主体的税收负担。在知识产权证券化的交易结构中,税收是影响交易成本的重要因素。根据税收中性原则,应逐步减轻交易主体的负担和交易环节的税负。制定合理的金融政策,推动知识产权证券化投资主体的多样化及二级市场的发展。放宽机构投资者的投资范围。我国对机构投资者投资范围限制很多,大大影响了对知识产权支持证券的投资。因此,我国对银行资金、保险资金、社保基金等机构资金的投资范围应适当放宽限制,以有效地连接市场供需,促进机构投资者积极投资。同时适度放宽分业经营的限制,制定合理的产业政策,促进知识产权产业的顺利发展及产业集群的形成。

(四)推动中介服务机构的发展完善

知识产权证券化环节众多,专业性强,必须依靠知识产权价值评估机构、信用评级机构、投资银行、法律服务机构等组成的中介服务体系。首先,建立和完善中介服务体系,提高其专业水平。要加强国内知识产权证券化中介服务机构建设,给予必要的扶持和政策倾斜的同时,也可先行先试,以合资方式引进国外领先的中介服务机构。其次,重点加强薄弱环节建设,着力完善信用评级制度。我国目前信用评级服务很不规范,没有被市场广泛认同的信用评级机构,且存在业主选择评级机构问题。为此,建议借助政府信用设立一家专门从事知识产权证券化评级服务的机构,或者通过政府特许的方式,引进国际著名评级机构独家运营。

(五)健全监管制度,防范风险

知识产权证券化作为一种金融创新工程,天然蕴含风险。意欲筹资的公司往往会虚设SPV,使财务报表复杂化,导致监审人员难以解读,从而达到掩盖公司真实面目,达到造假目的。知识产权证券化既可成为融资手段,也易成为规避监管的工具,其间的道德风险不可忽视。

国际金融危机向纵深发展,资产证券化机构最先受损,客观上要求正处于证券化探索期的我国改革脆弱低效的监管体制,加强监督,保护投资。因此,鉴于知识产权证券化理论的高难度性和实践上的复杂性,必须建立健全监管体系与风险管控制度,保障知识产权证券化市场健康有序发展。

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