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刑事辩护论文范文10篇

时间：2023-03-22 17:55:57

刑事辩护论文

刑事辩护论文范文篇1

关键词：刑事辩护制度；辩护权；律师辩护

1.刑事辩护制度的理论，刑事辩护制度

1.1刑事辩护、辩护权、辩护制度

刑事辩护是指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人针对控诉一方的指控而进行的论证犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻、减轻或免除罪责的反驳和辩解，以保护其合法权益的诉讼行为。其实质是给刑事被追诉者一个为自己说话的机会，使之能够以主体身份对刑事诉讼程序进行“富有意义的”、“有效的”参与。通过刑事辩护，行使辩护权对法官的最后裁判的形成发挥有利于自己的影响和作用。辩护权是犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人依法享有的针对犯罪嫌疑人、被告人的侦查和控诉进行防御的诉讼权利。它是针对有攻击性的指控而进行的，是被追诉者最基本、最核心的诉讼权利。它是刑事辩护制度得以产生形成的基础，不承认犯罪嫌疑人、被告人的辩护权就不可能有刑事辩护制度。刑事辩护制度是法律确定的关于辩护权、辩护种类、辩护方式、辩护人的范围、辩护人的责任、辩护人的权利与义务等一系列规则的总称。辩护制度是辩护权的保障，各种辩护制度都是为了保障犯罪嫌疑人、被告人充分、正确行使辩护权而设立。

1.2刑事辩护制度的基本内容

刑事辩护制度一般包括下列基本内容：

第一，辩护权。辩护权是犯罪嫌疑人、被告人享有的最基础、最核心的诉讼权利。犯罪嫌疑人、被告人的辩护权一般包含：（1）陈述权。当对被告人进行讯问时，给予其陈述和辩解的机会。（2）诘问权。刑事被告人享有的在庭审时可以对证人、鉴定人发问的权利。（3）调查证据申请权。刑事被告人可以申请法院调取证据并申请法院传唤证人、鉴定人还有权请求与其他被告对质。（4）辩论权。刑事被告人享有的就事实和法律进行辩论，就证据的证明力和程序问题进行辩论的权利。（5）选任辩护人权。犯罪嫌疑人、被告人有权选任辩护人为自己提供法律帮助，进行辩护。（6）救济权。刑事被告人不服法院的判决或裁定，有权获得救济。（7）回避申请权。为了避免有回避原因的司法人员不回避而影响案件的公正处理，而赋予被告人回避申请权，以资补救。

第二，辩护的种类和方式。刑事辩护一般分为自行辩护、委托辩护和指定辩护。所谓自行辩护是犯罪嫌疑人、被告人自己为自己进行的辩护。这种辩护贯穿于刑事诉讼整个过程，无论是在侦查阶段还是在审判阶段，被告人都可以为自己辩护，自行辩护是十分有效并被频繁使用的辩护方式。委托辩护是犯罪嫌疑人、被告人通过与法律允许的人签订委托合同，由他人为自己作辩护。指定辩护是指遇有法律规定的特定情况的，法院为没有委托辩护人的被告人指定辩护律师为其辩护。

第三，辩护人及辩护人的范围。在刑事诉讼中，辩护权除了犯罪嫌疑人、被告人自己行使以外，还可以由其他人协助行使，即辩护人行使。辩护人是指在刑事诉讼中受犯罪嫌疑人、被告人委托或法院指定，依法维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的诉讼参与人等。辩护人制度的设立弥补了犯罪嫌疑人、被告人辩护能力的缺陷；弥补了国家司法人员对犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利保障的不足；促进了诉讼公正的实现，并在社会中发挥着示范功能，促进法制宣传教育。

第四，辩护人的责任。辩护人应该承担根据事实和法律提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的责任。

第五，辩护人的诉讼权利和义务。为保证辩护人能充分执行辩护职能，履行辩护职责，法律赋予辩护人一系列诉讼权利。

1.3刑事辩护制度的理论基础

1.3.1程序主体性理论

程序主体性理论的生成与发展基于“尊重人的尊严”这一思想，强调把人自身作为一种独立、自治的目的，而非被他人乃至社会用来实现某种外在目标的手段，强调其具有人格尊严，并在与他人交往中具有人格上的平等性和独立性。[1]该理论为被追诉者享有辩护权提供了强有力的理论说明。首先，它强调被追诉人也是有尊严的个体，其尊严应当得到尊重。正如康德所认为的人性里有天生的尊严，每个人是独立的，任何人都无权把别人当作达到主观目的的手段，每个人总是把自己当作目的。[2]任何法律权力的行使也不能使受影响的人丧失了自我尊重的人格。[3]即使在刑事诉讼中被追诉人也不能被当作客体予以对待，而是有尊严的主体。正如黑格尔所言“不是把犯罪者看作单纯的客体，即司法的奴隶，而是把罪犯提高到一个自由的、自我决定的人的地位。”[4]其次，程序主体性理论说明了主体间地位的平等性。不管是国家机关还是公民个人，在刑事诉讼过程中，权利义务平等，任何机关和个人不得超越法律之外，把自己的意志强加于他人或机关。

1.3.2无罪推定原则

刑事辩护制度存在的另一理论基础即“无罪推定原则”。最早在理论上提出无罪推定原则的是意大利的贝卡利亚。他认为：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的，只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护”。[5]无罪推定原则的精神实质即刑事被追诉者在未经法律规定的程序判决有罪之前，应当被假定为无罪之人。

1.3.3对立统一规律

对立统一规律作为马克思主义唯物辩证法的三大规律之一，它认为世界上的一切现象和过程内部都包含着两个相互关联又相互排斥的方面，这两个方面既对立又统一，它们的斗争和统一推动事物的运动和发展，要求采取矛盾分析的方法，全面地、科学地观察事物和处理问题。刑事诉讼首先要查明案件事实，从这个角度说，也属于一种认识活动，同样需要对立统一规律的指导。在刑事诉讼中要达到真理性的认识，就必须在对立双方的矛盾运动——控辩对抗的过程中求得实现。因此，赋予被指控人辩护权，创立刑事辩护制度就是维系这种矛盾运动的必然要求。

1.4刑事辩护制度的诉讼价值

1.4.1刑事辩护制度与实体正义的实现

刑事辩护制度对于发现真实，实现实体正义发挥着积极作用。首先从收集证据的过程看，刑事辩护制度的作用表现在：第一、增强收集证据的全面性。一方面可以自行收集一些对自己有用的证据，另一方面，也可提供一定的线索，引起追诉机关对案件疑点的注意，补充收集有利于被指控人的证据。第二、保障收集证据真实性。在调查、起诉阶段，辩护人介入诉讼，可对追诉机关收集证据的活动起到监督作用。如讯问犯罪嫌疑人时，律师在场，可防止追诉机关采用刑讯、引诱、欺骗等非法手段收集证据。保障犯罪嫌疑人供述自愿性，而这种自愿性又在一定程度上保障了供述的真实性、可靠性。其次，从法官审查判断证据过程看，刑事辩护制度的意义在于：第一、有利于客观真相的揭示。在庭审中，为了证明犯罪事实的存在及被告人的罪责，检察官提出和展现证据。同时被告人及其辩护人则提出反证，进行对质。在此过程中，随着证据逐渐增加，证据之间的关系也逐渐明朗，需要被弄清的事实本身也呈现出一种渐渐上升的清晰性与明确性。第二、有利于抑制法官的片面性和随意性。现代证据制度给法官自由地评价证据和认定事实的空间。法官在公开场合，直接听取控辩双方的辩论，有利于形成正确的内心确信。同时，控辩双方在法庭上对证据进行质疑、检验。这样，证据积累到何种状态，通过证据而形成的待证事实的明白性、清晰性达到了何种程度都可以为控辩双方了解和认识，从而大大增强了事实认定的透明度和公开性。这样，有利于防止法官的认识出现片面性和随意性而背离客观真实。但是刑事辩护制度以维护被指控人的合法利益为立足点，被指控人及其辩护人在诉讼过程中的直接目标指向获得有利于自己的裁判，他们感兴趣的往往是获胜而非揭示真实。因此，刑事辩护制度可能存在妨碍实体真实发现的消极作用。从侦查阶段看，追诉机关为了查清谁是犯罪嫌疑人及其主要犯罪事实，以便收集尽可能多的证据而被赋予较大自主权。如他们可以对犯罪嫌疑人采取强制措施，可以采取搜查、扣押等侦查手段。

1.4.2刑事辩护制度与程序正义之实现

司法正义包括实体正义与程序正义。正如美国学者所言：“司法正义——不管是社会主义，资本主义或是其他任何种类的，都不仅仅是目的，而且还是一种程序；为了使这一程序公正地实行，所有被指控犯罪的人都必须有为自己辩护的权利。”[11]程序正义要求诉讼手段、诉讼方式具有正当性，诉讼参与人在诉讼过程中受到公平的对待。在刑事司法中，对于实现程序正义而言，刑事辩护制度是一项不可缺少的制度。

第一，它使被指控人能积极参与诉讼过程。被指控人是刑事诉讼的中心人物，如何对待被指控人是诉讼程序公正与否的重要标志。

第二，它是对国家权力的一种监督和制约。程序正义的核心内容是对被指控人的个人权利加以保护，而对于国家权力加以制约。

1.4.3刑事辩护制度与诉讼效率之提高

刑事辩护制度的设置对于提高诉讼效率而言有着积极和消极两方面的影响。从其积极影响看，被指控人辩护权的充分行使，可减少冤假错案发生，这样单位时间内完成的有用工作量就会提高。从其消极影响看，被指控人对辩护权的行使构成刑事追诉活动顺利进行的障碍。如警察讯问犯罪嫌疑人之前必须告知他有获得律师帮助的权利，在犯罪嫌疑人与律师联系之前，必须中止对犯罪嫌疑人的讯问。这在一定程度上会妨碍追诉机关对刑事犯罪的有效追究，从而影响办案的效率。一般来说，被指控人的辩护权若过分扩张将会从总体上妨碍诉讼效率的提高。在本质上，刑事司法是国家围绕追究、惩处犯罪者而展开的活动，整个诉讼进程贯穿着国家专门机关和犯罪者之间追究与反追究的斗争。

2.我国刑事辩护制度的改革与完善

2.1我国刑事辩护制度的重大改革

我国1996年新修订的刑事诉讼法在79年刑事诉讼法的基础上进一步扩大了犯罪嫌疑人、被告人的辩护权，提前了辩护人和辩护律师介入刑事诉讼的时间，明确了辩护人的数量、资格、扩大了指定辩护的范围，建立了刑事法律援助制度，扩大了律师和其他辩护人的诉讼权利。这标志着我国刑事辩护制度开始沿着程序的轨道向科学化、理性化的方向迈进。1996年的刑事诉讼法对我国刑事辩护制度的重大改革主要表现在以下几个方面：

2.1.1关于刑事案件被追诉者的法律称谓

1996年刑事诉讼法第12条对之作了科学的修正。由于在公诉案件的侦查阶段和审查起诉阶段以及自诉案件自诉人起诉之前，尚无人对进行刑事追究的人予以指控，所以理当称之为“犯罪嫌疑人”而不是被告人。称谓的变化决非修辞技巧，按照世界各国普遍通行的未经审判不得对任何人定罪的现代法治原则，被进行刑事追究的人在被提起公诉或自诉之前的诉讼地位，只能是某一个或数个犯罪的涉嫌者，即犯罪嫌疑人，只有到他被指控于审判机关时，其诉讼地位才变为被告人。犯罪嫌疑人或被告人在未经审判或依法判决之前，始终存在被判定有罪或无罪两种可能：犯罪嫌疑人被审判机关证实，判定有罪予以刑事处罚；犯罪嫌疑人被审判机关消除或不能证实则判定为无罪，予以法律保护。这一规定同时表明：不仅被告人是享有刑事辩护权的主体，犯罪嫌疑人也是享有刑事辩护权的主体。

2.1.2关于庭审辩护的改革

1996年刑事诉讼法对庭审辩护的改革主要表现在：一是法院作为审判机关对提起公诉的案件只进行程序性审查，即对起诉书中有明确指控的犯罪事实且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片的，决定开庭审判。（刑诉法第150条）。废除了以往的实体性审查。这主要是避免法官“先入为主”地使开庭审理流于形式化、走过场，大体上符合了发达国家通过的“起诉一本主义”原则。

二是在上述庭审方式和审理格局中，在指控方讯问发问被告人之后，辩护人可以对被告人发问。理论上称为主询问。——从正面证明自己的观点。反过来，对对方申请到庭的证人，鉴定人的发问称为反询问。辩护人的主询问、反询问的优化选择与运用，可以使庭审调查中对案件事实的证明接近和符合客观真相，因而也从根本上对辩护功能的发挥有利。而辩护人除进行询问外，还可以申请通知新证人到庭，调取新物证，申请重新鉴定和勘验。由此，辩护开始摆脱消极被动状态，在一定条件下积极主动地展开。

三是在简易程序中的辩护更为灵活方便。

2.2我国现行刑事辩护制度的缺陷与不足

我国修订后的刑事诉讼法在一定程度上强化了辩护人的诉讼权利，使辩护人无论在诉讼权利的行使范围上还是在诉讼的介入时间上都有所改进，但这只是一种立法上的努力，静态的立法成果并不一定和动态的司法实践一一对应。目前我国的刑事辩护人的诉讼权利行使状况并不乐观：一方面，辩护人的权利大量得不到落实；另一方面，辩护人本人的人身权利也经常面临威胁。我国的律师辩护现在正陷入几难境地：会见难；调查取证难；阅卷难；采纳正确辩护意见难；维护律师在诉讼中的合法权益难。

2.3完善我国刑事辩护制度的构想

鉴于我国现行刑事辩护制度存在的缺陷与不足，非常有必要从立法和司法上进一步落实和完善刑事辩护制度，以切实保障和完善律师及其他辩护人的各项诉讼权利。

2.3.1保证律师的会见权

由于种种原因，律师在侦查阶段、审查起诉阶段的行使会见权遇到种种障碍。刑事诉讼法第96条、六部门《刑事诉讼法实施中若干问题的规定》及公检法有关的实施细则，均规定了律师可以会见犯罪嫌疑人、被告人。六部门的上诉规定专门规定了律师会见权的问题，即对于不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过侦查机关的批准，不能以侦查过程需要保密作为涉及国家秘密的案件不予批准。律师提出会见的，应当在48小时内安排会见，等等。但是，六部门在以下规定中又为侦查机关干预会见提出借口，即律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。

2.3.2适当扩大律师阅卷的范围，保障阅卷权

现行刑事诉讼法规定律师的阅卷范围较修改前有所缩小，律师阅卷受到一定限制。刑事诉讼法第36条规定：“辩护律师及其他辩护人自人民检察院对案件进行审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料……自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。”又据刑事诉讼法第150条规定，检察院在开庭前只向法院移送有明确指控犯罪事实的起诉书，同时仅附有证据目录，证人名单，主要证据复印件或者照片。六部门规定中的“主要证据”的范围解释仍显笼统，且规定在实践中由检察院决定，又导致检察院认定“主要证据”的随意性大。据此，在审查起诉阶段，辩护人只能查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，即只能查阅拘留证、逮捕证等诉讼文书及司法鉴定结论等鉴定材料，根本看不到对定案有决定性意义的证人证言、被害人陈述等证据材料。

2.3.3充分保障律师的调查取证权

在刑事诉讼过程中，律师通过调查取证，可以提出有利于被告人的无罪、罪轻或者从轻、减轻、免除其刑事责任的材料和意见，便于法院“兼听则明”，作出公正的裁判。同时，控辩式诉讼需要控辩双方均有一定的证据武装，通过举证、质证、辩论引导庭审的进程。但是，刑事诉讼法修改后，律师调查取证难的问题不仅没有得到切实解决，反而受到更多的限制。不仅律师取证的手续相当繁琐，而且一旦被调查人等不同意提供证据，律师就无法取证。尤其是规定律师向被害人一方收集证据时，不仅要经被害人一方的同意，而且要经检察院、法院许可，将会有种种弊端。最为突出的是，检察机关与辩护方在诉讼地位上是对立的，检察官的执法思想、执法观念的提高和立法并不同步。出于控辩策略的考虑，律师得到检察院的取证许可并非易事。因此，这些规定大大限制了辩护人的调查取证权，使调查取证更加困难，也给那些负有法定作证义务的公民逃避作证以合法借口。2.3.4保障律师充分的辩论权

当前的抗辩式庭审方式更加突出法庭辩论的重要性。在审判实践中，控辩双方围绕案件事实和适用法律进行辩论，绝大多数情况下双方并不能进行充分辩论，往往以双方各自发表公诉词和辩护词而告终，一般不进行多轮辩论。出现这种情况的原因，固然包括律师收集的证据少，控辩力量失衡等情况，检察官、法官不注重保障律师辩论权也是不可忽视的原因。当前，法官、检察官的诉讼观念在一定程度上仍滞后于法律规定，法官与检察官受互相配合，互相协调等思想影响，在审理前对案件相互通气，“统一认识”，在庭审中表现为法官只注意听公诉人的发言，并经常主动制止或接受公诉人的申请制止辩护人的发言，或告知辩护人，如果其当庭发言与提交的辩护词一致，直接提交书面辩护词即可，无须再在法庭上进行详细辩论。

2.3.5律师刑事辩护豁免权

律师刑事辩护豁免权，是指律师在法庭上为维护被告人合法权益而发表的辩护言论，不受法律追究。修正后的刑事诉讼法和刑法实施以来，律师刑事辩护的风险明显加大，因办理刑事案件遭到公安、检察机关追究的案件直线上升。原因在于，修正后的刑事诉讼法第38条和刑法第306条关于律师刑事辩护的禁止性规定，被一些公安、检察机关人为地曲解，作为追究律师“引诱”、“威胁”证人的法律责任的根据。因此，在两法实施以来，曾经因公安、检察机关错抓、错拘律师，造成了律师从事刑事辩护的心理恐慌，全国范围内刑事案件律师的参与率急剧下降，甚至有些律师事务所为防范辩护风险，将不办理刑事案件作为一项纪律规定。

综上，只有完善刑事辩护制度，才能使辩方拥有与控方相抗衡的力量，突出当前庭审方式的抗辩性和诉讼性，充分发挥辩护职能作用，以切实保障被告人的合法权益和诉讼权利。

参考文献：

[1]田文昌《刑事辩护学》，群众出版社，2001年版.

[2]熊秋红《刑事辩护论》，法律出版社，1998年版.

[3]熊秋红《刑事辩护制度之诉讼价值分析》，载于《法学研究》，1997年第六期.

[4]欧卫安《对刑事辩护制度理论基础的在认识》，载于《广州大学学报》，2002年第6期.

[5]陈光中《刑事诉讼法》，中国政法大学出版社，1996年版.

[6]陈瑞华《刑事审判原理论》，北京大学出版社，1997年版.

刑事辩护论文范文篇2

1.拘传。由于现行刑事诉讼法没有区分拘传与传唤之间不同的适用对象和条件，因此修正案应明确拘传仅适用于经合法传唤没有正当理由拒不到案的，或者根据案情应当直接进行拘传的。明确规定每次拘传时间不得超过12小时，两次拘传的间隔时间应当在12小时以上。

2.取消监视居住，完善取保候审。监视居住本来是一种不完全限制人身自由的轻微强制措施，一般应在被监视人家中执行，但由于现代社会迅速发展，人员生活基本范围的扩大以及通讯技术的发达，对于在家中进行监视，控制其与外界的联系几乎没有可能。

论文百事通而且，在大中城市，在大量的外来人员中适用监视居住显然不太现实。而且，原规定的“指定居所”含义过于模糊，又极易演变为变相羁押。衡量利弊，不如取消监视居住，转而加强取保候审。要扩大取保候审的适用范围，可以借鉴国外的保释制度。建议修正案中规定：除严重暴力犯罪可能被判处十年以上有期徒刑的，在取保候审期间有可能犯罪的，有可能干扰证人出庭作证或严重影响诉讼程序进行的，不能按时到庭受审的情况以外，犯罪嫌疑人都有权取保候审。并规定保证金的上下限及缴纳方法。

3.拘留时限。拘留是一种未经司法审查程序而由侦查机关将犯罪嫌疑人现行羁押的较为严厉的强制措施，因而不应对被拘留人长期羁押。因此，笔者认为在刑诉法再修改中应取消“延长至30日”的规定，或者“延长至30日”须经检察机关批准。

4.逮捕制度。现行逮捕制度本身完全包含了整个羁押制度，从加强人权保障出发，应引进国外通行的“人身保护令”制度或逮捕后的羁押复查制度。逮捕后的司法审查，不涉及批捕权变动的问题。在我国，刑事诉讼中的批捕权仍可归检察机关掌管。在此，笔者不赞同事先的批捕也一律须经法官审查，由法官掌握批捕权、签发逮捕令的做法，而只是主张在逮捕羁押后增加一道事后司法审查的补救措施，以避免体制上的伤筋动骨，使改革较为稳妥而有效。在侦查阶段全面推行司法审查制，实行逮捕权转移，恐怕不合国情，难以奏效。

增设逮捕后的复查制度具有重要的意义和价值：一是经司法复查，发现确属错捕而予以及时释放，可以避免和减少对错捕者实行国家赔偿的财政支出；二是错捕者恢复人身自由后能正常参加工作、劳动；三是经司法复查提前结束违法羁押或不适当的羁押，可减轻国家看守机关的成本和负担。

羁押复查制度如果能在实践中真正运作起来，实际投入成本也不会很大。因为羁押复查不像事先的审查批捕那样是每一个逮捕案件中都必须经历的程序，而仅是适用于逮捕之后被羁押人提出申诉的案件，具有事后的被动性和补救性。羁押复查的适用率取决于被羁押人的申诉率。而申诉率的大小，在很大程度上又取决于事先批捕工作的质量高低。只要我们严格把好审查批捕一关，并严格遵守羁押期限，就能控制住申诉率。

二、强化侦查程序中的辩护权

我国刑事诉讼中有关被追诉人的辩护权的保障，无论是在立法中，还是在司法实践中都集中于审判阶段，在审前程序，尤其是侦查阶段，有关犯罪嫌疑人辩护权的规定有明显不足。因此，在刑诉法再修改时，有必要进一步强化辩护权：

1.实行有限制的沉默权。在侦查阶段，犯罪嫌疑人应当享有“不得自证其罪”的权利，这也是平衡刑事诉讼中的政府权力与个人权利、维护程序公正的需要，有利于防止国家权力的滥用，保障无罪的人不受刑事追究。但是，考虑到我国的司法现状和具体国情，完全适用沉默权，对于打击犯罪又有着不利的一面。因此，笔者主张实行有限制的沉默权，就是说不再于刑诉法内强调“犯罪嫌疑人对于侦查人员的讯问，应当如实回答”。这样就等于赋予犯罪嫌疑人有陈述的自由，既可以如实回答，也可以拒绝回答。对沉默权的限制应根据案件情况有所区别，不枉不纵。具体而言，应处理好我国“坦白从宽，抗拒从严”刑事政策与沉默权制度的关系。沉默权制度本身与“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策是不矛盾的，二者的关系并非不可协调。“坦白从宽，抗拒从严”刑事政策是我国司法实践的宝贵经验，应当坚持。如果犯罪嫌疑人如实供述，应当在量刑中予以适当从轻或减轻。相反，犯罪嫌疑人单纯保持沉默，不回答侦查人员的提问，则不能获得从宽处理，但也不能因沉默而从重处罚，只有那些实施抵赖狡辩、编造事实、推卸责任、干扰侦查等行为的，才应视为有抗拒情节，予以从重处罚。公务员之家

2.赋予律师在侦查机关讯问犯罪嫌疑人时的在场权。由于我国强职权主义的侦查模式和相对落后的侦查技术，获取口供常常是侦破案件的重要手段，加之侦查的封闭性，刑讯逼供现象也就屡禁不止。另外，没有律师在场，犯罪嫌疑人面对强大的侦查机关讯问时，常有较大的心理压力，不利于客观事实的发现。因此，修改刑诉法时，应当将“讯问犯罪嫌疑人时，律师可以到场”作明确规定。这样既有利于增加侦查的透明度，有效遏制刑讯逼供，又可以减少追诉方与被追诉方力量的悬殊差距，促进客观事实的发现。

刑事辩护论文范文篇3

刑事辩护制度之所以在西方法律领域中得以形成和发展，不是一个偶然的现象，而是有着其深刻的文化根源。这种孕育并且催生出刑事辩护制度的西方传统文化使刑事辩护制度从它形成的第一天起，就深深地烙上了母体文化的胎印，并在这种母体文化中不断变化、发展，从而铸就自身独特的文化品格。

对人的尊严给予平等的尊重和保护是刑事辩护制度内含的文化主题。这一主题的延伸和扩展集中表现为对个人价值的关注和优先思考。在刑事辩护制度的操作下，被告人不再被视为刑事诉讼的客体，而是逐步地确立并且巩固其独立、平等的刑事诉讼主体资格，从而获得一个自主决定的人的地位。这正是西方传统法律文化中个人本位价值观的原点。这种个人本位的价值观认为，每一个人都是理性的自然存在，任何人都无权将他人视为达到主观目的的手段，每个人总是将自我视为目的。正因为每个人都被视为自治的主体人、目的人，所以个人也就获得了一种独立的、平等的主体地位。社会是独立、平等的个人的自愿联合——不管是出于自然愿望还是所谓的理性意愿，个人价值优先于社会价值。与个人本位价值观必然相伴的是权利本位的法律观念。自由是个人价值的核心，自由即意味着权利。霍布斯在论及自由时指出：“自由首先以自然权利而存在，自然权利就是一个人按照自己所愿意的方式运用自己的力量保全自己的天性——也就是保全自己的生命——的自由。（注：[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎迁弧译，商务印书馆，1985年版，第165页。）权利本位的法律观念认为，公民有权主宰国家，国家以保证公民主人地位的获得为绝对义务。（注：徐显明：《论“法治”的构成要件》，《法学研究》，1996年第3期）在涉及公民重要权利——生命、自由、财产、名誉等权利的剥夺与否时，刑事辩护制度体现了权利本位的价值取向，表现为对个人权利的偏重思考，并通过被告人主体作用的发挥，达到以个人权利制约国家权力的目的。

个人本位和权利本位是西方传统法律文化的核心内容。这种文化渊源可以上溯到古希腊文明和古罗马文明。与东方的农耕文明不同，古希腊社会是一个处于半岛之上，从事商业海运的社会。古罗马帝国更是一个横跨三洲、环抱地中海、简单商品经济高度发达的社会。在这种商业社会里，个人不再固定系属于某种血缘集团，人与人之间、人与社会之间更多地表现为契约关系而不是身份关系。“作为自由合意的产物，契约关系首先是一种理性关系。关系的双方不仅作出了一项自由的选择，而且都清楚地知道这种选择的意义，了解这种关系的全部内容以及他们各自的权利和义务。自然，这是以个人充分意识到自己的责任为前提的。所以其次，契约关系意味着个人意识的发达。”（注：梁治平：《法辩》，贵州人民出版社，1992年版，第37页。）这种理性化的契约关系，一方面以个人自主平权为前提，但另一方面又反过来促进个人主体意识的增长。这种契约关系，滋润着人们自由、平等、权利等法权观念的发达。所以，这就为高扬个人价值的制度及观念体系的生成，提供了社会条件。（注：公丕祥：《法律文化的冲突与融合》，中国广播电视出版社，1993年版，第36页。）在经过了近千年的中世纪思想禁锢之后，这种个人本位和权利本位的价值观也随着启蒙思想家的大力宣扬鼓吹而再度成为西方法律文化的主流。启蒙思想家们依据自然法学说，宣扬每个人都具有与生俱来的、不可剥夺的自然权利，并进而提出“人民主权”学说。随着资产阶级革命的胜利，这种观念也上升为法律观念而推崇备至。1776年的美国独立宣言写道：“我们认为这些真理是不言而喻的：人人生而平等，他们都从他们的造物主那里被赋予了某种不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”随后的法国的《人权宣言》亦把“人的自然的和不可动摇的权利”提高为“自由、财产、安全和反抗压迫。”正是在这种法律理念或制度性法律文化的指导下，刑事辩护制度才得以在刑事诉讼法律制度中建立起来。也是因为这种法律理念，刑事辩护制度的文化主题——对人的尊严给予平等的尊重和保护——才得以确立。

具体而言，刑事辩护制度的这一文化主题是通过其文化品格的塑造而逐步凸现的。通过对个人本位和权利本位价值观的深入分析，结合考察刑事辩护制度的结构与功能，我们可以大致从以下四个方面对刑事辩护制度的文化品格加以把握。

（一）独立。被告人在刑事诉讼中的独立是刑事辩护制度对其赖以产生的个人本位的西方传统法律文化的一种回应。这种个人本位的价值观认为，每一个人都是理性的存在，在人格上都是彼此独立的。换言之，每一个人都是自己的主人，即自治的主体，因而有权要求他人将自己作为人类尊严的一个独立的人格载体来尊重，而不应被作为一种工具或物体对待。由此出发，个人不仅独立于他人，而且独立于社会或国家。因此，个人价值不输于社会价值的结论是合乎逻辑的，也是合理的。刑事辩护制度的确立使个人本位的法律价值观渗入到刑事诉讼中，从而使被告人获得一种独立的诉讼主体资格，其平等的法律地位也因此而得以确立。根据刑事辩护制度的规定，被告人不仅有权独立地提出自己无罪、罪轻或减轻、免除其刑罚处罚的主张，而且可独立地反击控诉，甚至聘请辩护人协助反击控诉，这就使被告人对有关自己利益的处分行为拥有了一种独立的、实际的影响力。这种影响力的存在和主动发挥，使被告人在刑事诉讼中独立的人格力量得以张扬并受到充分的尊重，从而使其在刑事诉讼中的地位得到彻底的改观：他不再被视为也因此不能视为刑事诉讼的客体，任何损害他的人格尊严的行为——刑讯逼供或者使其肉体与精神受到侵害的其他行为都应为法律所禁止。换言之，被告人因此而上升到刑事诉讼主体的法律地位。这种主体地位使被告人得以独立地影响到诉讼的进程，从而发挥其在刑事诉讼程序中独立的角色作用。正是因为刑事辩护制度对被告人在刑事诉讼程序中独立地位的支撑，才决定了刑事诉讼中控、辩、裁三方职能的分化和独立，从而奠定并且维系了现代刑事诉讼结构的基本格局。

（二）平等。对被告人的独立人格和诉讼主体地位的尊重决定了刑事辩护制度的平等意义。这种平等首先表现在控辩双方的平等。在刑事诉讼中，刑事辩护制度确认并且保障了被告人的抗辩权利和独立的诉讼主体资格，这就使被告人在诉讼程序上处于与控诉人相同的地位，并使他们相互之间的对等对抗成为可能。控辩双方的平等是通过发言机会的均等性、诉讼权利的对等性、辩论规则和法官立场的中立性而得以体现和贯彻的。有必要指出，所谓控辩双方平等是侧重于从被告人的角度来确认其意义的，即主要是指被告获得的，以控诉人为参照的，无差别的法律地位和待遇。如此才能理解控辩双方的平等是一种建立在自主人格基础上的平等，是一种独立的法律地位的平等。控辩双方的平等还因为控诉人与被告人在实际处遇或资源支配力方面的差异而表现为对被告人方面的某些偏重，如证明责任由控诉人承担，被告人不承担证明自己罪责与否的义务等。这是一种特殊形式的平等：以法律分配的不平等来消除实际上的不平等。其次，刑事辩护制度内含的平等的意义还表现在被告人与法官的平等。根据刑事辩护制度，被告人享有辩护权，并且对被告人辩护权的保障构成了法官的一种义务，从这个意义上说，被告人与法官是一种权利义务关系中的平等主体，也就是说二者的平等是两个诉讼主体的平等。被告人与法官的平等不只是静态意义上的平等，也是一种动态的平等，这种动态的平等是通过二者分享的辩护职能和审判职能的相互运动而实现的。

（三）权利。如前所论，权利本位的西方法律文化是创制刑事辩护制度的基础，刑事辩护制度本身就可以视为权利文化的制度载体，即制度文化。刑事辩护制度的核心内容在于对被告人辩护权的确认和维护。辩护权的生成离不开西方传统价值观中自然公平观念的影响。“自然公平的第二个原则是：必须给予诉讼当事人各方充分的机会来陈述本方的理由。这意味着必须将诉讼程序告知他们，并及时通知其任何可能受到的指控，以使当事人能够准备答辩。此外，还应允许当事人以适当的方式将答辩提交给法官。”（注：[英]彼德·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社，1990年，第97页。）刑事辩护制度不仅使被告人独立平等的诉讼地位成为可能，而且也使被告人得以借助权利的武器达到制约司法权力扩张的目的。换言之，刑事辩护制度是被告人得以辩护权以及其他诉讼权利维护自身实体权利的实现机制。以权利制约权力，以权利维护权利是刑事辩护制度的题中之义。刑事辩护制度对权利的弘扬还表现在被告人实现权利的多样性或可选择的丰富性。对于辩护权以及其他大部分的诉讼权利，被告人既可以自行行使，也可以委托他人代为行使。被告人既可以聘任或者接受他人代为自己进行辩护，也可以拒绝辩护，更遑论被告人对委托辩护人行使辩护权的自主限制了。从更深层次看，刑事辩护制度对权利的弘扬更植根于其独立和平等的品格之中。这就是德沃金所谓的关怀和尊重的平等权利，即每个人都享有“作为平等的人被对待”的权利，或者“社会应当予以尊重，承认其尊严和平等考虑”的自然权利。（注：张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社，1996年版，第72页。）从这个层次上去理解刑事辩护制度所内含的权利意义，是恰当的。这不仅是因为尊严是人之所以为人的第一要求，而且还因为“平等不仅是经济权利的基础，而且是政治权利的基础，个人权利观念起源于平等观念。”（注：张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社，1996年版，第72页。）

（四）民主。在个人本位和权利本位的西方法律价值观的导向下，刑事辩护制度凸显了对诉讼民主的执着追求。在刑事辩护制度的支撑下，控辩双方处于平等的诉讼地位，甚至作为裁判者的法官也与控辩双方处于同等的地位。孟德斯鸠曾经指出：“法官还应与被告人处于同等的地位，或者说，法官应该是被告人的同辈，这样，被告人才不觉得他是落在倾向于用暴戾手段对待他的人们的手里。”（注：[法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆，1961年版，第20页。）从这个意义上说，刑事辩护制度内含的平等要素构筑了诉讼民主的前提。刑事辩护制度一方面创造了控辩双方平等对话的机会，另一方面又通过对被告人独立的主体资格以及辩护权的确认和保障，使刑事诉讼的过程成为开放的过程和多方参与的过程，形成所谓的参加模式，从而充发体现出民主主义理念。要求法官的判断作用对当事者的辩论作出回答和呼应的参加模式，不是仅仅把当事者的程序主体性作用限定在为了帮助法官作出正确判断而提供足够的资料这一狭窄的范围内，而是容许当事者以用双方的辩论内容来拘束法官判断的同时，把法官这个第三者的存在和决定权能纳入自己的问题这样一种主体性相互作用的过程。（注：[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社，1994年版，第258、259页。）在以权利制约权力的局势下，法官不得不将判决建立在控辩双方的意见竞争的基础之上，并以此来说服控辩双方、上级法院以及社会一般成员，从而极大地防止了司法专横，弘扬了诉讼民主。即使在职权主义的诉讼结构中，法官也不得不为被告人辩护权的实现提供必要的机会和条件，并对被告人的辩护主张作出合乎理性规则和法律要求的回应，对自己作出的决定进行充分的说明。概言之，只有刑事辩护制度才使刑事制度变成了一个真正的多方参与过程，从而使民主主义理念得到了充分的体现。二、制度移植的文化冲突与文化整合

刑事辩护制度是发端于西方而盛行于现代各国的一种先进的法律制度。从清末民初以来，中国就以变法图强的实用主义心态将其作为西方刑事审判制度的一个整体组成部分“拿来”。考察民国时期刑事辩护制度的发展，从1912年北洋政府颁行的《律师暂行章程》和《律师登录暂行章程》，到1928年国民党政府制定公布的《律师章程》、1935年修订颁布的《刑事诉讼法》、1939年颁行的《公设辩护人条例》、1941年公布的《律师法》，应该承认，旧中国的刑事辩护制度在法律规范上是比较完备的，但在实施过程中，这种制度的规定远远没有得到落实，更不用说特种刑事审判制度对它的粗暴践踏了。因而在很大程度上，它还只是一种纸面上的法律，而不是行动中的法律。新中国的刑事辩护制度自1954年试行后没几年，就被一场反右派的政治运动彻底否定了。此后长达二十余年，刑事辩护制度被取消，“辩护”一词也成了人们唾弃和嘲弄的贬义词。1979年制定颁布的《刑法》、《刑事诉讼法》标志着我国对刑事辩护制度的重新确立，1996年颁布的新《刑事诉讼法》对刑事辩护制度作了更为深入、广泛的规定。必须承认，在刑事辩护制度的立法方面，我国距离刑事辩护制度的国际标准并不太远，但稍为观察一下中国刑事诉讼的实际，我们不难发现，刑事辩护制度的法律规范和立法目的还远远没有得到实现，甚至还没有得到一些司法官员的正确认识。一些法官和检察官对于刑事辩护抱着一种漠视甚至是敌视的态度，“你辩你的，我判我的”现象屡见不鲜，随意限制被告人尤其是重罪案件中被告人的辩护权的现象亦绝非仅有。反思刑事辩护制度在中国的坎坷历程和现实状况，笔者认为，除了其他一些因素以外，制度移植所引起的文化冲突是根本性的原因。如前所论，刑事辩护制度是西方法文化的产物，内蕴着独立、平等、权利和民主的文化品格，这是在价值取向上迥然相异甚或截然相对的中国传统法文化所不能完全兼容的。在某种意义上，刑事辩护制度在中国的艰难遭遇可以视为有着强大惯性作用力的中国传统文化对西方文化的一种自觉抵制，这种抵制是通过观念性文化对制度性文化的阻却过程而得以表现出来的。

与个人本位的西方传统法律文化相反，中国传统法律文化中完全没有个人的自主地位和独立价值，而表现为一种家国本位的价值观。《孝经》云：“夫孝，德之本也，教之所由生也。……身体发肤，受之父母，不敢毁伤，孝之始也。立身行道，扬名于后世，以显父母，孝之终也。夫孝，始于事亲，中于事君，终于立身。”对于个体来说，生存的意义须由父母的身上去发现，生活的价值就表现在家庭伦常的践行上面。这种哲学的要义就在于，自始自终不给个人以立足之地。（注：梁治平：《寻求自然秩序的和谐》，中国政法大学出版社，1997年版，第121页。）个人隶属于家族并通过家族自然赋予的身份而跻身社会交住的网络，人与人之间的关系表现为缘于家族的身份关系。正因为个人的一切皆源自于家族，所以他的一切也归属于家族，从这个意义上说，个人从来不被认为是一种独立的、平等的社会关系主体。父母典卖子女、丈夫典卖妻子、主子典卖奴仆，都被视为天经地义。《大清律·刑律·斗殴》中明文规定：“父母控子，即照所控办理，不必审讯。”家族本位的价值观又促进了国家本位的价值观的生成，君主以天子自命，地方官员以为民父母自居，视人民如赤子，臣民尽忠即是尽孝。国家本位与家族本位并不矛盾，这是因为“在中国古代社会，家族并非国家的对立物，相反，二者互渗互补，构成了一个完整的封闭系统。从理论上说，国家、社会都不过是家的扩大。而在这种同构关系中，家又是一切的出发点。”（注：梁治平：《法辨》，贵州人民出版社，1992年版，第40、41页。）此即所谓“天下之本在国，国之本在家。”（注：《孟子·离娄上》）换言之，国家本位只不过是家族本位的另一种表现形式。“君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲”的伦理信条使家族本位和国家本位合二为一。陈独秀在分析这种宗法制度时指出了它的四大恶果。一曰损坏个人独立自尊之人格，一曰窒碍个人意见之自由，一曰剥夺个人法律上平等之权利，一曰养成依赖性，戕贼个人之生产力。（注：公丕祥：《法律文化的冲突与融合》，中国广播电视出版社，1993年版，第56页。）

家国本位的价值观彻底抹煞了独立、平等和权利，因此，与家国本位相伴的，必然是义务本位和权力本位的价值观念。我国学者梁治平曾就中国传统文化中的义利之辩作过独辟的分析：具体说来，在古代中国社会，人际关系的核心乃是人伦，因此只强调人与人之间因亲疏远近、尊卑高下所生的义务，这种考虑远远压倒了对人与物之间关系的关切。这意味着，“义”，对人际关系中“义务”关系的尊奉、履行，在价值上高于、优于、先于由人与物关系中生出的“利”。又由于对“利”的认可与坚持，往往直接或间接地损害了“义”的实行，因此在价值上愈发地不可取。（注：梁治平：《寻求自然秩序的和谐》，中国政法大学出版社，1997年版，第105页。）孔子云：“君子喻于义，小人喻于利。”（注：《论语·里仁》）孟子在会见梁惠王时将儒家的义利观讲得更为彻底：“王何必曰利？亦有仁义而已矣！”（注：《孟子·梁惠王》）汉儒董仲舒言：“仁人者，正其道不谋其利，修其理不急其功。”（注：《春秋繁露·对胶西王》）宋儒朱熹则将这种观念发挥到了极致，他宣扬说：“人之一心，天理存，则人欲亡；人欲胜，则天理灭。未有天理人欲夹杂着。”（注：《朱子语类》卷十三）“义利之辩”中所谓的“义”，也不过是基于不同的伦理身份而赋予的不同的义务。《礼记·礼运》云：“父慈、子孝、兄良、弟悌、夫义、妇听、长惠、幼顺、君仁、臣忠，十者谓之义。”中国传统伦理法的义务本位不仅使个人无任何独立的权利可言，而且也直接造就了权力本位的制度性文化。权力本位的典型表现是皇权至上，法源于皇权并且服从于皇权。皇权至上使法沦为权力的臣仆而朝失自身理性的权威，因而在中国文化里，法只是手段，并且只是具有否定价值的手段——古代中国所谓的法，不过是指用于惩罚目的的刑法。正因为古代中国法只具有否定价值，所以在刑事诉讼中，被告人不可能从法律中寻求主体资格的认同，也不可能从法律中引伸出权利的要求。对于法官而言，被告人只是刑讯的客体，被告人对肉刑折磨的忍耐程度成为衡量其罪责与否的尺度。所谓“捶楚之下，何求而不可得。”（注：《汉书·路温舒传》）汉律规定：“会狱，吏因责如章告劾，不服，以掠笞定之。”（注：《汉书·杜周传》）唐律规定：“诸应讯囚者，必先以情审查辞理，反复参验犹未解决，事须讯问者，立案同判，然后拷讯。”（注：《唐律疏议·断狱》）明律规定：“犯重罪，赃证明白，故意恃顽不招者，则用讯拷问。”（注：《明会典》）又因为被告人只是被追究的客体，只有招供的义务，因此他在审判中除了自证其罪外，很难有别的积极作为。换言之，被告人除了在审判中消极地回答法官的审问以外，很难有机会提出自己的申辩主张。即使被告人利用了回答法官审问的机会，来陈述自己的申辩主张，也难以得到有效的回应。这一方面是因为法官身兼控诉者与裁判者的双重身份塑造了司法权力的专横性格，另一方面，也是更重要的方面是因为被告人的申辩只是一种没有权利的呐喊，不可能赋予任何法律效力，自然也不可能制约法官的审判行为。即使法官考虑到了被告人的申辩，或者据此作出了合乎案情真相且有利于被告人的正确判决，也只是法官的一种恩赐，一种源于法官个人品德和实践智慧的恩赐，而绝非制度的产物。由此出发，我们不难理解为什么古代中国人对清官有着那么深的怀念和渴望。“历来对明君贤相的歌颂，归根结蒂，都是对制度的否定。只有在制度无望的情况下人们才拚命赞美个人的道德操守。”（注：梁治平：《寻求自然秩序的和谐》，中国政法大学出版社，1997年版，第79页。）有学者在论述传统诉讼文化时指出：“中国传统法律以确立君主至高无上的权威，维护界限分明的等级制度和对民众的控制为主要内容，重视宗法伦理，坚持礼教中心，强调义务本位，实行刑罚强制。中国传统法律不是以保护人的基本权利为自己的价值目标，而以确认人的职责和义务为明确目的。与此相适应，传统诉讼文化也具有等级性、封闭性、专制性等特征。”（注：谢佑平：《诉讼文化论》，《现代法学》，1992年第5期。）从这个结论出发，我们可以认识到刑事辩护制度所要传达的独立、平等、权利和民主的文化意义不仅与中国传统法律文化的精神内核大异其趣，而且两者的矛盾和冲突似乎也不大可能调和。在过去相当长的时期内，中国传统法律文化几乎成功地经受住了或遏止了刑事辩护制度在中国社会所引起的思想震荡，甚至还曾经以隐晦的形式使刑事辩护在一定时期内从制度层面上消失。这是一种强有力的阻却。直到今天，义务本位、权力本位的观念仍在相当多的司法官员和普通民众的思想中起着支配作用；等级制度和身份区别仍以各种形式残存于体制之中。在刑事审判实践中，控辩双方的平等难以真正实现，法官无视辩护效果，意气判决，先判后审的现象屡禁不止；被告人的辩护行为不被认为是正当的权利行为，而被视为与国家司法权力相对抗的恶劣情节，受到从重或加重刑罚的处罚；辩护律师的诉讼权利得不到应有的保障，政法部门拒不履行对辩护律师的配合职责。尤其是在一些大案要案中，民愤和“从重从快”的刑事政策成为简约辩护的借口，“为坏人说话”成为辩护律师的社会恶名。如此种种现状，都表明刑事辩护制度在中国传统法律文化的抵制下出现了一定程度的功能阻碍。

刑事辩护论文范文篇4

【关键词】公平；正义；刑事辩护律师

长期以来，人们对于刑事辩护律师的认识存在着误区，认为刑事辩护律师是为一己私利而不顾及社会公平和正义，甚至于谴责刑事辩护律师。本文通过分析辩护律师的作用和职责来探讨其维护社会公平和正义的范围以及如何维护社会公平和正义。

一、关于社会公平和正义

社会公平和正义，作为人类文明发展过程中不懈追求的价值目标，长期以来一直是人们热衷的话题。古希腊思想家柏拉图认为，正义不仅是一条道德原则，也是一条政治原则、法律原则。他说：“我们在建立我们的国家时，曾经规定下一条普遍原则。我想这条原则或这一类原则就是正义……我们所规定下来的并时常说到的这条原则，就是：每个人必须在国家里执行一种最适合他的天性的职务。”[1]亚里士多德认为：“要使事物合于正义，须有毫无偏私的权衡，法律恰恰是这样一个中道的权衡。”[2]当代美国学者罗尔斯在他的《正义论》中把正义观念确定为“作为公平之正义”。[3]罗尔斯主张正义是社会的首要价值，而正义即意味着平等。诺齐克赞同正义的首要性，但他主张正义在于权利，而权利是神圣不可侵犯的。正义的基础是个人权利的绝对自由，而人权的实质就是个人权利的神圣不可侵犯。

无论先哲们对于社会公平和正义有多少不同版本的观点，文章此处所要研究的社会公平和正义要限定在刑事诉讼中辩护律师所要维护的范围。

刑事辩护律师不同于法官，法官被看作是“法律和正义的化身”，也是完整意义上的社会公平和正义的维护者。与刑事辩护律师不同，法官不能只站在被控方的立场上，而要站在控辩双方之中间，在国家利益与被告人个人利益之间保持平衡。[4]法官不会把为被告人争取程序权利和维护实体利益作为惟一目标，为了符合程序正义的要求，法官在必要时对被告人的参与给予适当的限制；为了符合刑事实体正义的要求，法官也会依法作出对被告生命、自由等权益予以剥夺或限制的判决。由此，法官作为公正的裁判者，他所维护的是“完整的正义”。

而辩护律师则不同，他要投入足够的热情去维护被控方的合法权益，为了维护被控方的合法权益他不惜攻击对方甚至国家、政府的代表。辩护律师与法官，在正义的实现过程中，扮演的角色明显不同：前者是部分正义的维护者，后者则是完整正义的维护者。辩护律师只能维护“部分的正义”，即对被告人有利的程序正义和实体正义。[4]刑事辩护律师所维护的社会公平也应限于协助当事人行使辩护权，进而保证每一个当事人平等地享有法律赋予的辩护权。所以，刑事辩护律师所维护的社会公平和正义不能泛泛地谈，而应限于在对其当事人履行辩护职责时的特定范围内。

二、通过刑事辩护律师的作用及职责来看其维护社会公平和正义

在刑事诉讼中，法官、检察官是国家公权力的行使者，都有国家做坚强的后盾，他们的职权是公权利赋予的；但律师的权利是委托人给予的，律师的权利基于当事人辩护权的让渡，相当微弱，属于私权利。由于公私权力量对比之悬殊，使得控、辩、审三角形结构失衡，而为了保持三角形结构的稳定，对弱势一方给予力量补给是行之有效的方法，辩护律师的作用正是基于此。刑事诉讼要求由一个中立而无偏袒的法官在控辩双方之间解决争端并制作权威的裁判，这是程序公正的标志。程序公正正是维护社会公平和正义的形式要求。程序公正要求诉讼职能的区分，而诉讼职能的区分除了要求控辩职能分离以外，控诉与辩护职能还必须保持相对的平衡。事实上，控辩作为一对相互矛盾和冲突的诉讼职能，从整个刑事诉讼过程来看，检察官在参与诉讼的能力方面要比被控人强得多。因为检察官作为国家利益的代表，可利用国家提供的诉讼资源，以国家名义行使刑事追诉权，旨在履行法律所赋予的职责和权力；而被控人一般不精通法律，又往往被限制了人身自由。刑事诉讼充其量不过是国家和个人的较量，律师作为辩护人的介入使这场较量更具平衡性。被告人与控诉方相比是一个弱者，律师的介入可以使所有法律上的规定变成现实，使辩护职能大大增强，这本身就体现了正义的要求。

刑事辩护律师的职责就是依法维护犯罪嫌疑人及被告人的合法权益。表现在刑事诉讼中，就是为被告人做罪轻或者无罪的辩护，在任何刑事辩护当中都是如此，无一例外。根据我国《宪法》和相关法律的规定，刑事案件的嫌疑人和被告人，有获得辩护的权利，这种辩护是指他本人或者他所委托的律师依据事实和法律，向法院指出能够证明被告人无罪或罪轻的事实和情节，辩护律师所行使的辩护权只是一种申请权和建议权，也就是向法院提出从轻、减轻或无罪的意见。正如吴革律师所言，律师是国家赋予公民的一把自卫之剑。当公民个人的权利受到侵害的时候，公民可以用律师这把自卫之剑保护自己的合法权益。在历史上，被告人的诉讼角色经历了从仅仅是一种诉讼客体到一种能够积极参与和影响程序进程的刑事诉讼主体的变化。由于拥有了逐渐增多的权利保障，而其中每一项权利的范围又不断扩大，被告人作为诉讼主体的诉讼角色也同时得到了巩固。律师站在被告人合法利益的立场，是为了增强被告人的防御能力，扩大其防御机会，以适当平衡双方所固有的不平等地位，而这又恰恰维护了社会公平，使被告人与控诉方处于平等的地位。辩护律师的参与在国家和个人之间追诉与被追溯的格局中注入了一种缓冲力，既有助于增强公民个人对司法公正的信任感，又有助于保障国家公权力更好地关注公民个人权益，在客观上承担起维护社会公平和正义的职责。

三、刑事辩护律师如何维护社会公平和正义

众所周知，任何一个社会中的普通公民，都要遵守社会公德，维护社会公平和正义正是社会公德的要求，律师作为普通公民也不例外。但是，一个成熟的民主法制社会，对于律师以及其他特殊职业提出了更高的要求。如对于牧师，要求其对教徒的忏悔保守秘密；对于医生，要求其不得公开病人的隐私；同样，对于律师，我国现行《律师法》第33条规定：“律师应当保守其在执业过程中了解的国家秘密，当事人的商业秘密和当事人的隐私”。如果律师出卖委托人的利益，作出了不利于委托人的举动，他或许在个案中帮助公安检察机关维护了治安，但是还有什么人敢对他信任呢？这种做法甚至会破坏整个律师职业在公众中的公信力。辩护律师维护社会的公平和正义又从何谈起呢?所以，辩护律师必须基于特定的职业要求以不同于普通大众的方式来维护社会公平和正义。

首先，刑事辩护律师与法官、检察官一样同属法律职业共同体，三者应当拥有共同的职业道德价值取向。法律职业是指以法官、检察官、与律师为代表的受过专门的法律训练，具有娴熟的法律技能与法律理论的人所组成的自治性共同体[5]。在这一共同体中，律师肩负着与法官、检察官相同的使命———“保障人权、实现社会正义”。所以，辩护律师必须在一定程度上履行其“法律人”的职业道德———如对最大多数人的公平、正义的维护。从这个层面上看，律师的职业道德是符合一般社会道德标准的，只是律师维护社会公平和正义的方式和范围不同于普通民众。

其次，辩护律师的职业伦理天然地要求其负有对委托人之权益尽全力维护的义务，基于此决定了辩护律师与法官、检察官的角色有所不同。辩护律师为了履行这一义务可以忽略对“公益”的考虑，而这在一定意义上却又正是其“公益”角色的要求。通过前面的分析可以看出，律师的设立就是国家为了弥补私权的弱势和防止公权的肆虐。在诉讼中，律师的服务对象只能是被告人，而检察官的“委托人”却是代表社会公众利益的国家，从量上看，辩护律师仅代表了一小部分人的利益，似乎不值得与社会公众利益相抗衡。然而，事实并非如此，每一个人都有可能成为被告人，此时，辩护律师恰恰代表了社会公众利益。任何一项职业道德都必须是一种符合其职业规律的道德规范。这在法律职业道德上尤为明显。法律职业道德来源于与大众的生活逻辑相区别的法律职业的专门逻辑。就辩护律师而言，其职业道德与一般的大众道德有着极大的不同。对某个个案来说，民众要求的往往是发现真相，并尽可能地运用法律武器达到惩恶扬善之目的;而辩护律师却更执著于法律的形式理性，而不能绝对地追求实质真实，其所信奉的是“正义先于真实”，只有并只要程序允许的就是对的、善的。在大部分情形下，只有并只要为委托人利益的就是对的、善的。换句话说，辩护律师的思维范围是以法律条文为出发点的理性思维，而民众的思维包涵了更多情感、习俗等感性内容。只要律师依其职业道德规范行事，便是符合社会民众通过立法机关预设的基本道德的。[6]民众的道德观念是多元的，所以才需要法律评价，需要法院判决。国家之所以设立律师制度，正是通过以对抗与制约求公正的方式来实现司法公正，也正是为了在更高层次上充分维护社会的公共利益。所以，律师严格遵守职业道德、充分尽职尽责，恰恰是其依据职能去维护社会公平和正义的集中体现。

2003年轰动全国的黑社会头目刘涌案件中，由于一些人对辩护律师的认识存在误区，不能正视辩护律师的职责，导致当时一部分人利用互联网等媒介公开诋毁田文昌律师，甚至有人指责辩护律师是图私利专为“坏人”说话的工具，影响极其恶劣。在建设社会主义法治国家的今天，依法治国不能只是口号，要真正实现则需要全社会每个人的努力。只有每个社会成员正视辩护律师的职责，正视辩护律师如何维护社会公平和正义，才能使辩护律师在执业中不受舆论压力的影响，尽职尽责，以其特定的方式更好地维护社会公平和正义。

【参考文献】

[1]北京大学哲学系外国哲学史教研室译．古希腊罗马哲学[M]．北京：三联书店，1957．

[2]亚里士多德．政治学[M]．北京：商务印书馆，1965．

[3]罗尔斯．正义论[M]．北京：中国社会科学出版社，1988．

[4]陈瑞华．辩护律师在刑事诉讼中的地位[J]．中国律师，1996，（7）．

刑事辩护论文范文篇5

无论先哲们对于社会公平和正义有多少不同版本的观点，文章此处所要研究的社会公平和正义要限定在刑事诉讼中辩护律师所要维护的范围。

二、通过刑事辩护律师的作用及职责来看其维护社会公平和正义

诉讼主体的变化。由于拥有了逐渐增多的权利保障，而其中每一项权利的范围又不断扩大，被告人作为诉讼主体的诉讼角色也同时得到了巩固。律师站在被告人合法利益的立场，是为了增强被告人的防御能力，扩大其防御机会，以适当平衡双方所固有的不平等地位，而这又恰恰维护了社会公平，使被告人与控诉方处于平等的地位。辩护律师的参与在国家和个人之间追诉与被追溯的格局中注入了一种缓冲力，既有助于增强公民个人对司法公正的信任感，又有助于保障国家公权力更好地关注公民个人权益，在客观上承担起维护社会公平和正义的职责。

三、刑事辩护律师如何维护社会公平和正义

刑事辩护论文范文篇6

[论文摘要]逮捕是刑事强制措施中最为严厉的一种，它完全剥夺了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，和基本人权密切相关。逮捕本身是保障刑事诉讼的有效手段，但不当的逮捕则会成为践踏人权的工具，因此逮捕制度的合理性尤为重要。我国的逮捕制度有其自身的特点，同时也存在一些亟待解决的问题，在有关制度设计方面尚有完善空间。

逮捕是公安司法机关在一定时间内依法完全剥夺犯罪嫌疑人或被告人人身自由并解送到一定场所予以羁押的一种强制措施。正当法律程序下的逮捕是保障刑事诉讼的有效手段，而不受任何限制的、滥用的逮捕，则会成为践踏人权的工具。因此，现代各国的宪法和刑事诉讼法都对逮捕制度予以明文规定，严格限制逮捕的适用主体、适用条件以及羁押期限等，以期最大程度地发挥逮捕制度的积极作用，减少其对基本人权的消极影响。

根据我国宪法和刑事诉讼法的规定，逮捕犯罪嫌疑人和被告人的批准权或决定权属于人民检察院和人民法院。对于公安机关要求审查批准逮捕的案件，人民检察院有批准权。人民检察院在侦查及审查起诉中，认为应当逮捕犯罪嫌疑人的，有权自行决定逮捕。人民法院直接受理的自诉案件中，需要逮捕被告人的，人民法院有决定权；对人民检察院提起公诉的案件，人民法院在审判阶段发现需要逮捕被告人的，有权决定逮捕。公安机关无权自行决定逮捕，只享有逮捕的执行权；人民检察院和人民法院的逮捕决定都必须交付公安机关执行。

一、我国逮捕制度中存在的问题

1.“可能判处徒刑以上刑罚”的规定不合理

逮捕是在刑事诉讼中适用于特定对象的预防性措施，其目的是防止犯罪嫌疑人、被告人采取自杀、逃跑、串供、隐匿或毁灭罪证、阻碍证人作证等方法逃避侦查、起诉和审判，防止其继续实施具有社会危害性和人身危险性的行为，保证刑事诉讼活动的顺利进行。根据逮捕的这一基本功能，只要犯罪嫌疑人、被告人有妨碍侦查、起诉、审判工作顺利进行的行为，就应当采取逮捕措施，而不应考虑其是否可能被判处徒刑以上刑罚。

2.侦查阶段的律师会见权受到了重重限制

我国《刑事诉讼法》第九十六条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告。……涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。受委托的律师……可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件的情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。”该条规定是人权保护理念在刑事诉讼程序中的体现，然而在实践中，会见律师的规定普遍执行得不够好。

3.超期羁押屡禁不止

超期羁押现象在我国并未从根本上得到解决。根据权威部门的统计，截至2003年10月底，全国各看守所共存在超期羁押案件近5000例。造成这一现象既有立法方面的原因，也有执法方面的原因。

二、我国逮捕制度的完善

1.批捕权应归人民法院

在我国的刑事诉讼程序中，人民检察院是唯一的公诉机关，不但承担着控诉职能，在其直接立案侦查的案件中还承担着侦查职能，且公诉案件审前阶段的审查、批准逮捕权也归人民检察院。检察机关的双重身份使得逮捕制度中的监督程a序形同虚设，逮捕程序中控辩双方严重失衡，“以捕代侦”现象普遍存在，犯罪嫌疑人、被告人享有的合法权利难以得到完全保障。由审判机关行使批捕权，不仅符合以审判机关为中心的现代司法制度的要求同时也有利于保障程序公正和实体公正的实现。目前，世界上大部分国家都将批捕权赋予具有中立地位的法庭或法官。对于必须逮捕的，追诉机关只能向中立的司法机关提出申请，由法庭或法官决定是否逮捕。我国也应当修改相关法律，将批捕权赋予人民法院，以防止出现因控诉机关职权过于强大而导致诉讼结构严重失衡所带来的司法不公。

2.实行逮捕与羁押相分离的制度

我国实行的是逮捕与羁押一体的制度，即犯罪嫌疑人、被告人一旦被捕，就意味着羁押，而羁押的场所一般为公安机关的看守所。公安机关在刑事诉讼中承担侦查职能，而犯罪嫌疑人被逮捕后的关押场所是公安机关管辖的看守所，这样办案人员就等于“间接控制”了犯罪嫌疑人。公安机关对犯罪嫌疑人讯问的时间长短可以不受限制，讯问的次数也可以不受限制，侦查人员可以“随时随地”“对付”犯罪嫌疑人，直到得到适合自己的口供，因此刑讯逼供、超期羁押等现象时有发生。现代刑事诉讼崇尚审判中立、控辩平衡，这不仅表现在审判阶段，还应当贯穿于审前程序之中。在侦查阶段，为了保持侦辩平衡，逮捕与羁押决定应当分两次作出：逮捕应当由法官根据公安机关或检察机关的申请作出，而对于逮捕后是否需要予以羁押，应当在听取犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人以及办案方的意见后再行作出决定。同时还要实行捕、押分离制度，将被刑事拘留的犯罪嫌疑人关押在公安机关的看守所内，受到逮捕的犯罪嫌疑人、被告人则应关押在司法行政机关控制下的监狱中。

3.在侦查程序中赋予律师辩护人的资格

我国刑事诉讼法规定，公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人，自诉案件的被告人有权随时委托辩护人，这是辩护人介入刑事诉讼的最早时间。但犯罪嫌疑人被第一次讯问后或采取强制措施后聘请的律师并不具有辩护人的资格，无法独立参与诉讼程序，其权利受到了多重限制，因而难以为犯罪嫌疑人提供实质、有效的法律帮助。此外，犯罪嫌疑人在侦查阶段聘请的律师往往就是在起诉和审判程序中担任其辩护人的律师，而辩护律师在侦查阶段介入刑事诉讼，为犯罪嫌疑人提供法律帮助，行使辩护权，是世界各国的通行做法。故而，我国应当借鉴国外的诉讼理念，赋予侦查阶段的律师辩护人的资格，以加大在我国刑事诉讼中对人权保障的力度。

4.真正树立无罪推定、保障人权的观念在我国司法实践中，无罪推定原则并未得到彻底贯彻

在诉讼活动陷入僵局的情况下，一些司法机关实际上采取了“宁枉勿纵”的态度。这一点在适用逮捕措施方面表现尤为明显，即宁肯“充分”运用法律的各种规定延长羁押期限，也不愿意放人。不彻底贯彻“无罪推定”原则必然导致错捕、滥捕、超期羁押等现象的出现，从而影响公民对于司法公正的信心。因此要完善我国的逮捕制度必须首先树立保护人权的观念，并把保护人权工作落到实处。同时应加强羁押中的司法审查，弱化行政权力的影响，并对羁押期限制度进行改革，从各个方面保障犯罪嫌疑人和被告人享有的合法权利，从而建立相对平衡、稳定的刑事诉讼制度。

参考文献：

刑事辩护论文范文篇7

论文摘要：证据展示制度伴随着英美法系庭审抗辩制而产生，已逐步成为当前国际司法界的通行做法。在我国确立证据展示制度，已成了理论界和司法实务界的共同呼声。然而，对于证据展示参与主体的范围问题，争议颇大，尤其是被告人和非律师辩护人能否参加证据展示，以及由谁来主持证据展示。从展示的价值取向和目的以及我国实际情况分析，应由法官助理来主持，被告人和非律师辩护人可以参加证据展示，应成为证据展示的主体。

美国大法官特雷勒说过：“真实最可能发现在诉讼一方合理地了解另一方时，而不是在突袭中”，因此，刑事诉讼中能使控辩双方互相知悉的证据展示制度，无论在英美法系国家还是在大陆法系国家，都早已是一项重要的诉讼制度，而在我国却仍处于理论探讨和个别司法机关实践中尝试的过程之中。新律师法的生效实施，使得证据展示制度成为了程序法领域最热门的话题。本文仅选择刑事证据开示的主体这一角度展开论证分析，提出在证据展示程序中参与主体的相对合理的配置建议。

问题一：谁来主持证据展示活动

刑事证据开示制度的参加者应包括控辩双方是没有争议的，但由谁来主持，在国外，一般都是法官。在我国理论界，观点不一：(1)法官作为案件的裁判者，在诉讼中处于中立的法律地位，他既不享有开示权利，也不承担开示义务，因此法官不应成为证据开示的主体，也即不能充任主持角色。(2)只有控辩双方参与的证据开示活动由于缺乏监督和制约，存在相互“勾兑”的可能，从而可能有损司法公正，因而应由法官来主持。[1](3)只有在控辩双方对是否需要展示存有异议的情况下，才应由法官主持。(4)应引入一个中立的司法审查机构，即建构我国的刑事预审程序，由预审法官主持证据展示程序。[2]

诚然，法官是中立于控方和辩方的第三方，没有证据开示的权利，也不承担证据开示的义务，但证据展示是控辩双方在庭审前相互出示证据、交换与案件事实相关联证据并发表意见的诉讼活动，其参与主体并不仅限于权利主体和义务主体，是否需要该项活动的、独立于有利害关系的中间人来主持，关键得看诉讼活动的性质和该项制度的价值取向，因此，“观点一”以权利和义务来排除法官主持的必要是不能成立的。其次，借鉴国外的制度并不是简单的移植过程，必须结合我国实际情况，予以本土化改造，或建立符合我国国情的相关配套制度，而“观点四”认为应建立独立的司法审查机构来主持证据展示活动，笔者认为至少在相当长的一段时间内是不具有合理性和正当性的，因为这不符合我国的宪政体制。

笔者赞同“观点二”，认为应由法官主持，但主持程序的法官并不是日后该案件的承办人员，而是法院内设的法官助理。

现代意义上的法官助理制度最早出现在英国。在美国，法官助理被称为“不穿法袍的法官”。[3]在我国，法官助理制度已在实践中探索，而且已纳入法院改革计划。最高人民法院在1999年10月20日颁布的第一个《人民法院五年改革纲要》中第一次明确要推行法官助理制度，去年肖扬院长再次表示要继续推进法官助理试点工作。根据《最高人民法院关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》的规定，法官助理可以审查诉讼材料，指导、引导当事人举证，负责案件在庭前准备阶段的管理工作；代表法官组织当事人交换和固定证据，等等。

法官助理在证据展示程序中担任主持这一角色的设置，断绝了庭审法官与当事人的直接接触，克服了旧有制度中所有程序都由一名法官操作的不良现象，能避免主审法官庭审前对案件事实形成先入为主的印象，从而有利于法官中立。其次，在法官助理的主持下当事人可以就证据发表意见，对双方有争议的证据，法官助理要简单列明双方争议的焦点，并决定是否有必要组织第二次证据开示交换，并且将证据开示情况向法官汇报，使主审法官明确认识诉讼的争点，提高庭审的效率。因此，由法官助理作为证据展示程序的主持，有其合理性和可行性。青岛市中级人民法院、上海浦东区人民法院、北京房山区人民法院的试点工作已证明这一做法的成功之处。

问题二：非律师辩护人能否参与证据展示

有观点认为：证据展示的辩方主体应限定为具有律师职执业资格的辩护律师，其他辩护人不应参与证据展示，理由是：认为律师协会、律师执业规范等约束机制以及具有较高的法律专业知识，可以保证证据开示后不会进行串供等妨碍诉讼的活动，而其他辩护人就难以有这样的保证。

设立证据展示制度的目的，一是为了提高诉讼效率，二是更好地保护被告人的辩护权。如果说证据展示的辩方只能由律师参加，那么在当前只有25%的被告人、10%的犯罪嫌疑人(在检察审查起诉阶段)以及4%的外地被告人能有律师为其辩护的情况下，证据展示就成为了请不起律师的当事人的奢侈品或是可望不可及的富人的专利品。这样的制度是完全背离诉讼的公正价值的。具体来说，非律师辩护人本身其调查取证权限、能力就不如律师，如果再将其排除在证据开示主体之外，则对当事人而言是不公平的；其次，禁止非律师辩护人参与展示有违反法律之嫌，我国刑诉法第36条明确规定，除辩护律师外，其他辩护人经人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。第三，大多数非律师辩护人也有主管单位，如果发生了妨碍诉讼的活动，仍然可以视不同情况对他进行处理；第四，最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》在公诉案件第一审程序中所用的措辞皆为“辩护人”，并未使用辩护律师一词而将其他辩护人排除在外，同时，从《解释》第140条关于辩方庭审举证的规定来看，如果在其他辩护人参加庭审的情况下，又不能调查取证，那么将无法“提请传唤证人，鉴定人出庭作证，或者出示证据，宣读未到庭证人的证言，鉴定人的鉴定结论”。如果辩方开示主体仅限于辩护律师，就意味着在其他辩护人参加诉讼的情况下，大部分公诉案件将不能进行证据展示并可能会出现辩方实施证据突袭的现象。因此，笔者认为经法院、检察院许可，其他辩护人也可以参加证据开示。

问题三：被告人应否成为证据开示的主体

关于被告人是否成为证据开示的主体问题，各国有着不同的规定，美国、加拿大、俄罗斯等国对此持肯定态度，而英国、日本等国则偏重于强调辩护律师的作用。在我国，理论界有人认为被告人不应成为证据开示的主体，原因有三：其一，由于自身文化水平、法律素养等限制，被告人难以准确有效的把握证据开示并利用证据材料为自己辩护；其二，被告人一般不可能自由收集证据，即使参与也只是控方单向开示；其三，在我国被告人的高羁押率，使得被告人参与证据开示缺少实际可行性，如提押、看押等将牵涉很多人力、物力、财力的投入，势必会加重其他相关部门的工作负担，使我国本不丰富的司法资源更加紧缺；其四，控方的开示某种程度上可以平衡控辩双方的力量悬殊，如果过分强调被告方的开示，一则违背被告人不自证其罪的权利；二则造成新的不平衡，从而将恶化被告人的诉讼地位。[4]

笔者不能苟同，理由：第一，证据开示是解决事实问题的，当事人对于事实是最清楚的，如果被告人不参加开示，辩护人对控方提供开示的证据的真伪无法辨别，无法确认，还要通过辩护人会见被告人的方法解决信息不的沟通；第二，虽然我国对被告人的辩护权保障机制有了极大改善，但目前仍有相当的案件被告人没有辩护律师，而只能自己行使辩护权，然而确立证据开示制度的目的之一就是维持控辩双方的力量均衡，更好地保障被告人的辩护权，在有律师的情况下，被告人的这种权利可以通过辩护律师来实现，在没有辩护律师的案件中，被告人的这种权利只能由自己行使，这种情况下控辩双方的力量对比更加悬殊，被告人更需要通过证据开示来加强自己的辩护能力；第三，虽然法律规定辩护律师有阅卷权，但其权利源于被告人，因此，证据开示作为一项权利应该属于被告人，律师不能替代被告人表示对证据有无异议；第四，被告人被羁押不能成为其不能参加证据展示的理由，被羁押的被告人参加证据展示，客观上当然会带来许多不便，但对被告人诉权的保护，应该是优于这一切的。综上，被告人应成为证据开示的主体，是证据开示权利的享有者和证据开示义务的承担者。

问题四：被害人及其诉讼人能否参加证据展示

对于有被害人的案件，被害人及其诉讼人也应是证据展示的主体。这种做法：一是考虑到被害人享有的民事赔偿请求权，被害人参与证据开示可以视为请求权的延续；二是被害人及其诉讼人在刑事诉讼中具有收集证据的权利和能力，对于他们在审前掌握的证据材料，也应当向辩护方展示；[5]三是从诉讼职能上讲，刑事被害人的人所承担的也是控诉职能，与公诉人的职能具有同向性。如果不参与证据开示，不仅影响到庭审效果，而且会对被害人权益的保护产生不利影响。但基于被害人在诉讼中的角色，被害人的证据展示参与权也可作为其可以自由处分的权利，即被害人可以选择不参加证据开示。

在司法实践中，轻微刑事案件的和解已成落实宽严相济刑事司法政策和有利于化解社会矛盾的一条重要路径，在审查批捕和审查起诉环节促成双方当事人和解也成为办案部门和承办人员的义务。显然，如果要促成或使得加害方和被害人达成和解协议，那么公开案件信息就应该是前提条件，只有这样才能使双方当事人的一方在事实和证据面前真心实意地接受和解。因此，笔者认为，在此类案件中被害人参与证据展示尤为必要。

综上所述，笔者认为证据展示权利和义务主体范围的界定，应从证据展示本身作为是一种诉讼所要实现的目的和价值进行考量和选择，不能在不顾国情和文化的情况下全盘移植国外某一项法律制度，必须要进行本土化的改造来建构适合我国司法的法律制度。无论在检察机关提起公诉前还是之后，证据展示由法官助理来主持，有其现实的合理性和正当性。而允许被告人和非辩律师辩护人参加证据展示，更有利于诉讼中控辩双方的对等，从而形成真正意义上的“两糟对决”，同时也符合保护人权的法治精神。

注释：

[1]参见龙宗智：《刑事诉讼中的证据展示制度研究》，载《政法论坛》1998年第1期。

[2]汪建成、杨雄：《比较法视野下的刑事庭前审查程序之改造》，载《中国刑事法杂志》2002年第6期。

[3]转引自陈官：《论刑事证据开示制度》，《吉林公安高等专科学校学报》2008年第1期。

刑事辩护论文范文篇8

论文提要：我国刑事庭审方式改革之后，带来了三个新的问题，即检察院依法隐瞒证据、公诉人强制讯问被告人以及合议庭"当庭认证"。这些问题的存在表明，我国改革后的庭审方式未能贯彻控辩平等、实体真实与正当程序相统一的原则及辩论原则，必须通过建立、健全证据开示制度和庭前准备程序，确认被告人沉默权，严格实行辩论原则等方法深化改革。

我国原来的刑事庭审采用职权主义方式，1996年修改《刑事诉讼法》时，鉴于这种方式容易导致"先判后审"，难以做到公正审判而进行了重大改革。根据现行法和有关司法解释的规定，法院按照普通程序对刑事案件的法庭审理大体上包括以下几个步骤：公诉人宣读起诉书，被告人、被害人就指控事实进行陈述；讯问被告人和向被告人发问；控方举证，接受辩方质证和法庭审查；辩方举证，接受控方质证和法庭审查；控辩双方发表总结辩论意见；合议庭评议和宣判。与原来的庭审方式相比，现行庭审方式的最大特点在于，法庭上对于被告人的讯问、对证人和鉴定人的询问、对书面证据材料的宣读和物证的出示等活动，不再由审判人员包揽，而主要由控辩双方进行，但审判人员仍然有权对被告人、证人和鉴定人发问，有权决定休庭并在庭外调查核实证据，只不过这种发问和庭外调查仅仅具有补充性，对于案件事实的认定主要是基于控辩双方在法庭上的对抗式举证和辩论，因而庭审过程呈现出控辩双方举证和辩论、法官居中听证和裁判的"外观"。这可能是实务上称新的庭审方式为"控辩式"的主要原因。从限制检察院庭前移送的案件材料的范围、对有关罪或非罪的证据与有关量刑情节的证据一并调查、法官保留了一定的调查职权等方面来看，我国庭审中的证据调查程序与日本、意大利改革后的庭审证据调查程序具有相似之处，似乎是"汲取了当事人主义诉讼的合理因素"而改造了传统的"强职权主义"庭审调查方式。但是，与英美法的当事人主义刑事诉讼、大陆法的职权主义刑事诉讼和日本、意大利的新型混合式刑事诉讼相比，我国刑事庭审中的证据调查无论在程序设计上还是在具体实施上，都存在着严重的缺陷，这些缺陷有些是旧的庭审方式遗留下来的老问题，有些则是这次庭审方式改革所产生的新问题。以笔者之见，这些新问题突出表现在检察院"依法隐瞒证据"、公诉人强制讯问被告人和合议庭"当庭认证"三个方面。充分认识到这些问题的严重性，准确分析产生这些问题的原因，并寻求妥善的解决方案，是深化刑事庭审方式改革的重要前提。本文拟就此三个问题略陈管见。

一、检察院"依法隐瞒证据"，侵犯了辩护一方的质证权和辩护权

在改革前的庭审制度下，检察院起诉时必须一并移送全部案卷材料，辩护律师可以在开庭以前到法院查阅、摘抄、复制案卷材料，并以此为基础进行法庭上的辩护。为了防止审判人员通过庭前阅卷而形成不利于被告人的预断，解决"先判后审"的问题，现行《刑事诉讼法》第150条将按照普通程序的起诉方式由"全案移送"改为"复印件移送"，即检察院在按照普通程序提起公诉时不再移送全部案卷，而只需要移送起诉书、证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片。这样，法院的庭前审查由原来以实体审查为主变为现在的以程序审查为主。立法者希望以此迫使审判人员在法庭上认真听取控辩双方的举证和辩论活动，以便做出正确的裁判。但是，修改后的《刑事诉讼法》并没有配套性地建立起证据开示制度，检察院掌握的控诉证据除了向法院移送的部分以及依据《刑事诉讼法》第36条已经在审查起诉阶段提供给辩护人查阅的"技术性鉴定材料"之外，没有任何合法的渠道能够向辩护一方公开。另一方面，辩护律师在审查起诉阶段以及开庭以前的调查取证权又受到严格的限制，特别是对被害人或者其近亲属、被害人提供的证人的调查，需要经过检察院或者法院许可之后，再经被害人或证人本人同意才能进行。这样，辩护律师能够在开庭前看到并且掌握的证据材料，实际上基本上限于检察院移送给法院的"主要证据复印件"或照片、证据目录和证人名单。

哪些是"主要证据"？据1998年1月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大委员会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第36条的解释，包括以下三类：（1）起诉书中涉及的各证据种类中的主要证据；（2）多个同种类证据中被确定为"主要证据"的；（3）作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、正当防卫的证据。但是，该条同时规定："人民检察院针对具体案件移送起诉时，主要证据由人民检察院根据以上规定确定"。据此，检察院可以自行决定在具体案件中移送的"主要证据"的范围，"合法地"隐瞒有利于或者不利于被告人的其他证据。1999年1月18日施行的《人民检察院刑事诉讼规则》第283条虽然进一步明确了"主要证据"的含义，将它界定为"对认定犯罪构成要件的事实起主要作用，对案件定罪量刑有重要影响的证据"，但它又规定："人民检察院针对具体案件移送起诉时，主要证据的范围由办案人员根据本条规定的范围和各个证据在具体案件中的实际证明作用加以确定"；"对于主要证据为书证、证人证言笔录、被害人陈述笔录、被告人供述与辩解笔录或者勘验、检查笔录的，可以只复印其中与证明被告人构成犯罪有关的部分，鉴定书可以只复印鉴定结论部分。"这里不仅把"隐瞒"证据的主体由"检察院"改为具体负责审查起诉的"办案人员"，而且对书面证据需要"隐瞒"的范围作了明确的规定。不管这一规定的背后有多少客观条件的限制因素在起作用，由最高检察机关出面做出的这种"司法解释"这一事实本身就表明，它实际上是鼓励"检察人员依法隐瞒证据"，并具体指明对于书面证据可以"断章取义"！我们把《检察规则》的上述规定与证人普遍不出庭这一事实结合起来考虑，就不难想象，如果公诉人在法庭上宣读的书面证据材料不属于检察院移送的"主要证据"的范围，当审判长询问辩护人或被告人的意见时，辩护人或被告人根本不可能发表什么有针对性的不同意见！因为他们既不知道公诉人宣读的书面证言是否反映了该份书面证据的全部内容，也没有机会对提供证言的人进行"反询问"。如果公诉人宣读的书面证据属于检察院移送的"主要证据"的范围，但移送的只限于其中"与证明被告人构成犯罪有关的部分"时，被告人如果对其内容的真实性持有异议，除了简单地表明其异议之外，还有什么办法使质证更加有效，从而使法官相信自己的异议是有根据的？如果公诉人只是部分地宣读了起诉时移送的某项"主要证据"的一部分，辩护人除了再宣读另外一部分之外，又有什么办法能够更有效地对此进行质证？以这种基本上走过场的形式进行所谓的"质证"，怎么能够保证法院的判决"忠于事实真相"？。

检察院之所以能够"依法隐瞒证据"，除了传统的诉讼观念的影响之外，首要原因在于立法者对现代当事人主义刑事诉讼的基本精神不够了解，以为当事人主义刑事诉讼仅仅注重程序公正，而对真实发现漠不关心。其次，是因为对于"先判后审"的矫枉过正，立法者似乎以为，为了防止审判人员庭前阅卷，应当要求"庭前什么都不要看，一切证据都到庭上见"。实际上，现代当事人主义早已摒弃了"司法竞技主义"，它要求在公正程序下尽可能地发现案件的事实真相，从而引导出实质公正的结果。正是诉讼观念的这种根本性变化，导致了与当事人主义刑事诉讼相适应的证据开示制度的普遍建立和不断完善。参见孙长永：《当事人主义刑事诉讼与证据开示》，载《法律科学》2000年第4期。同时，现代当事人主义刑事庭审是由一整套非常精致的规则体系调整的诉讼过程，基于程序上的当事人推进主义和实体上的当事人处分主义，正式庭审之前的准备程序是保证庭审公正、高效进行所必不可少的前提条件。美国的审前会议制度和"审前动议"程序以及英国的"答辩和指示听证程序"（pleaanddirectionshearings）和"准备性听证程序"（preparatoryhearings）等，都是这样的争点整理和庭审准备性程序。中国的刑事庭审改革绝不能放弃发现"实体真实"的传统，也不应在追求程序公正的名义下牺牲必要的诉讼效率，而应当坚持实体真实与正当程序的统一，通过建立、健全证据开示制度和庭前预备程序，明确控、辩双方的争议事项，把程序性的争议（如关于证据的可采性等）尽可能地解决在开庭以前，使正式庭审真正集中于与公诉犯罪事实有关的实质问题上，并保证控辩双方充分的举证、质证机会和条件，特别是有效地保障被告人及其辩护人的质证权和辩护权，以便法院能够在公正程序下发现案件事实真相，准确地做出实体裁判，而不至于撇开法定程序在法庭以外去发现所谓的案件事实。

二、公诉人强制讯问被告人，不符合对抗制审判所固有的控辩平等原则

法官审问被告人是近代以来职权主义刑事庭审中证据调查的基础，我国改革前的庭审也采用了这种程序。1979年《刑事诉讼法》第114条规定："公诉人在审判庭上宣读起诉书后，审判长开始讯问被告人。公诉人经审判长许可，可以讯问被告人。被害人、附带民事诉讼的原告人和辩护人，在审判人员审问被告人后，经审判长许可，可以向被告人发问。"据此，庭审调查一开始对被告人的讯问，主要是由审判人员进行的。在修改刑事诉讼法的过程中，立法者认为这一规定在实践中存在两个问题：一是"讯问工作主要由审判人员进行，不利于审判人员居中听取双方意见，从而造成代替公诉人揭露、证实犯罪的职责，存在对案件包揽过多的问题"；二是"不能充分发挥控、辩双方的作用"。有鉴于此，修改后的《刑事诉讼法》在讯问被告人的方式上进行了改革，现行法第155条规定："公诉人在法庭上宣读起诉书后，被告人、被害人可以就起诉书指控的犯罪进行陈述，公诉人可以讯问被告人。被害人、附带民事诉讼的原告人和辩护人、诉讼人，经审判长许可，可以向被告人发问。审判人员可以讯问被告人。"这样，就以公诉人讯问被告人为主的做法取代了原来的以审判人员讯问被告人为主的做法。

需要注意的是，公诉人讯问被告人与原来的审判人员讯问被告人一样，是一种"强制讯问"程序。虽然这种讯问并无法定的强制方法作为后盾，但公诉人在讯问之前通常都会警告被告人"应当（必须）如实回答"，必要时法官也会提出类似的警告。根据"坦白从宽、抗拒从严"的刑事政策，如果被告人拒绝回答公诉人或法官的提问或者保持沉默，或者在侦查、起诉阶段由于种种原因而供认有罪，而在庭审中却当庭翻供，最终一旦被法院判决有罪，将因"认罪态度不好"而受到从重处罚，被告人并没有权利仅仅因此而提出上诉。更重要的是，由于基本上废除了原来的案卷移送制度，而证据开示制度却未建立，辩护律师参与化程度又非常低，被告人在接受公诉人的讯问和决定是否回答之前，根本无从知道控方究竟有没有证据、有多少证据、有哪些证据。因此，被告人是在对于"控方案件"毫不知情的情况下受到"突然"讯问的，被告人对于回答还是不回答以及如何回答根本没有做出理性决定的充分自由。由于公诉人讯问被告人承袭了原来审判人员审问被告人程序的强制性，但削弱了被告人做出回答的证据基础，被告人在改革后的庭审过程中的地位不但没有得到提高，反而被进一步"客体化"。因此，从被告人的角度来看，与其按照现行法的规定接受公诉人的首先讯问，还不如按照1979年《刑事诉讼法》的规定接受审判人员的首先讯问。

笔者无意反对改革庭审中对被告人的讯问方式。职权主义刑事庭审中以审判人员为主讯问被告人所产生的弊端是有目共睹的，因而对此加以改革是完全有必要的。日本、意大利在改革刑事庭审方式时也对此进行了重大的改革，就是很好的例证。但是，它们在改革之后都不允许公诉人首先讯问被告人，而且将讯问程序从证据调查之始移至证据调查之后或者末尾，以充分尊重被告人作为诉讼主体的地位，同时防止审判人员和公诉人过分地依赖被告人的当庭陈述（特别是有罪供述）。传统上采取当事人主义庭审方式的英美法国家更不允许检察官或控方律师在控方举证阶段讯问被告人。为什么我国要改成以"公诉人讯问"为主这种方式？对此，立法者的解释是："公诉人是代表国家在法庭上起诉和证实被告人的罪行，为了更好地揭露被告人的犯罪情节，论证其犯罪行为应予追究，本款规定，公诉人可以讯问被告人"。全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社1996年版，第178页。这一解释明显带有"有罪推定"的思想，它所暗含的逻辑前提是"被告人都是有罪的"，而且"被告人通常都会做出有罪供述"，因此，为了便于公诉人对此加以"揭露"，应当由公诉人首先讯问被告人。参与起草立法草案的学者则认为："在讯问被告人方式上的改革，主要是为了避免审判人员与被告人在庭审中的直接对抗。……改由以公诉人和辩护人为主讯问被告人的做法，使审判人员处于比较超脱的地位，从而有利于审判人员客观地对待和判断被告人的供述，准确地查明案件事实真相。"陈光中、严端主编：《中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证》，中国方正出版社1999年第2版，第303页。审判人员果真能够如此"超脱"或"客观"吗？

实际上，在对抗制庭审方式之下，由实质上处于原告一方当事人地位的公诉人"强制"讯问处于对方当事人地位的被告人，是违反控辩平等的基本原则的。即使在职权主义刑事庭审中，公诉人也只能在被告人表示愿意陈述的情况下，在法官审问被告人之后作补充询问。中国立法者在改革刑事庭审方式的当初，仅仅注意到审判人员讯问被告人可能造成程序不公，而没有预计到由公诉人首先"讯问"被告人更加不公正。因为审判人员至少在理论上被推定为"中立的"司法官，对于他讯问被告人的行为至少可以抱有一种"应当公正"进行的合理期待。与此不同，公诉人尽管在法律上被刻意塑造为"司法官"，要求他"客观公正"地执行职务，但在法庭审理过程中，他毕竟是被告人的直接对手，由他来首先"讯问"、"直接讯问"被告人，不可能期待有什么"公正"可言，而只能是把被告人作为追究的对象和怀有敌意的"控方证人"对待。而且下一步的庭审调查如何进行，都将根据被告人怎么说来确定。由于现行法对于被告人的庭前陈述如何进入法庭调查没有设定任何条件限制，被告人在回答公诉人讯问过程中所提出的任何辩解，都会因为公诉人随时"宣读"侦查人员或检察人员秘密讯问嫌疑人之后所形成的"讯问笔录"《检察规则》第336条规定："被告人在庭审中的陈述与侦查、审查起诉中的供述不一致，足以影响定罪量刑的，可以宣读被告人供述笔录，并针对笔录中被告人的供述内容对被告人进行讯问，或者提出其他证据进行证明。"据此，是否宣读"讯问笔录"、何时宣读、宣读哪一部分，完全属于公诉人员的"自由裁量权"而变得苍白无力。因此，本来应当是对于检察院的犯罪指控能否成立进行审查的法庭审理，变成了以讯问被告人、印证被告人当庭是否讲实话为中心的"片面追究"过程。把审判人员在这种控辩双方严重不平等的讯问与被讯问过程中的消极听证视为"超脱"或"客观"，实在是对"控辩平等对抗、法官居中裁判"的对抗制审判原则的严重曲解。因为"公正的法庭审判建立在控辩双方大体上势均力敌的前提之下，而如果一方过于软弱，另一方过于强大的话，法庭上的平衡就会被打破，裁判者也就必然倾向于强大的一方，并形成与其主张相同的裁判结论"。陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第389-390页。

要解决公诉人强制讯问被告人引起的程序不公问题，根本途径是确认被告人在庭审过程中的沉默权，废除公诉人对被告人的强制讯问权，并相应地调整整个庭审调查程序。调整后的庭审调查程序一方面要考虑被告人自愿陈述的情况下被告人的当庭陈述对于审判人员形成正确心证的影响，另一方面也要兼顾被告人行使沉默权时法庭审理顺利进行的客观需要。对此，有两种方案可供选择：

第一种方案，在公诉人讯问被告人之前，由审判长告知被告人沉默权，被告人表示愿意接受公诉人询问的，公诉人才能首先询问被告人。如果被告人表示不愿意回答公诉人的提问，公诉人应当通过询问被害人、证人、鉴定人或宣读书面证据材料或出示物证等方法，逐项证明公诉犯罪事实。在公诉人、被害人举证完毕之后，由辩方举证。如果这时被告人表示要站在辩方的立场上向法庭陈述案情的，首先由被告人陈述或者辩护人向被告人进行"主询问"，然后，公诉人、被害人的诉讼人、共同被告人的辩护人有权进行"反询问"，审判人员认为必要时，也可以询问被告人。

第二种方案，应当根据被告人是否认罪而决定是否允许公诉人首先询问被告人。被告人对于某项指控表示认罪的，公诉人有权首先询问被告人，但被告人有权拒绝回答。被告人对于某项指控表示不认罪的，公诉人应当首先进行控方举证，待控方举证结束之后，轮到辩方举证时，被告人有权自愿陈述，并按照"主询问"、"反询问"的顺序接受辩护人、公诉人、被害人的诉讼人的发问，法官也可以补充询问；被告人如果不愿意陈述案情的，也可以始终保持沉默。

在两种方案中，如果被告人拒绝回答"反询问"或者审判人员的询问，合议庭在最后评议时可以把这一情况考虑进去。但是，不得仅仅根据被告人的沉默或者对具体提问的拒绝回答而直接推断被告人有罪，也不得把沉默、拒绝回答具体提问作为从重判刑的根据。

两种方案中，第一种方案对现行法的改动较小。但在具体案件中，被告人是否当庭陈述案情，公诉人有可能直到辩方举证阶段才清楚，庭审中的波动较大。第二种方案更接近于日本的做法，其基本精神在于保证被告人不认罪的案件中证据调查程序充分体现控辩平等原则，禁止把被告人作为控方证人对待，但公诉人在被告人不认罪的案件中的举证压力增大。由于现行法并没有以强制手段要求被告人必须如实回答公诉人的提问，因而只要法院随着其独立地位的增强而在司法政策上加以调整，通过司法解释民主精神的不断积累和相关配套制度的完善，就可望逐步实现第一方案。第二种方案则必须通过修改《刑事诉讼法》规定的证据调查程序才能落实，因而实施难度较大，但从刑事案件的审判实行"繁、简分流"的原则和对抗制审判必不可少的"正当程序"精神来看，这一方案应当说更符合我国审判方式改革的总体趋势。

三、合议庭"当庭认证"，导致认定事实上的"裁量纠问主义"

"纠问主义"本来是封建集权制时代欧洲大陆和中国法律明文规定的司法审判方式，其突出特点是法官在认定事实上的主观擅断和肆意裁量。近代以来，各国为了保证公正审判，均对事实裁判者的司法裁量权进行了严格的规范和限制。主要措施是：（1）事实的裁判者对任何证据的认定必须充分听取当事人的意见，不得根据没有在法庭上调查的证据认定案件事实。（2）对当事人提出的证据是否可以作为定案的根据，事实的裁判者必须在公开的法庭上做出明确的判断，并说明理由。（3）合议制审判的案件中，合议庭或陪审团对证据的判断必须经过适当的集体评议程序。（4）事实的裁判者只有在听取控方的全部证据（只限于英美法）或者控辩双方的所有证据之后，才能本着自由心证原则对证据的证明力做出合理的判断，以期准确地认定案件事实。在庭审过程中，法官不得对案件事实发表倾向性的意见，或者对于案件事实做出"部分认定"。

我国现行刑诉法和《法院解释》对于法官在法庭上如何审查判断证据没有任何规定，庭审方式改革过程中，首先在民事、经济审判实务中"创造性"地提出了"当即认证"或"当庭认证"的说法，随后推广适用于刑事审判过程中，并且已经得到最高法院的肯定。如1998年7月11日施行的《最高人民法院关于民事、经济审判方式改革问题的若干规定》第12条规定："经过庭审质证的证据，能够当即认定的，应当当即认定；当即不能认定的，可以休庭合议后再予以认定；合议之后认为需要继续举证或者进行鉴定、勘验等工作的，可以在下次开庭质证后认定。"1999年3月8日《最高人民法院关于严格执行公开审判制度的若干规定》对包括刑事案件在内的所有诉讼案件的公开审判做出了一些具体的规定，其中第5条明确要求："法庭能够当庭认证的，应当当庭认证"。尽管学界对于"当庭认证"的含义尚有不同理解参见胡锡庆、张少林：《刑事庭审认证规则研究》，载《法学研究》2001年第4期，樊崇义主编：《刑事诉讼法实施问题与对策研究》，中国人民公安大学出版社2001年版，第461-464页。，但从最高法院的上述规定，结合司法实践中的通常做法不难发现，"当庭认证"实际上就是"当即认证"，具体又有"一证一认"和"一事（一组）一认"两种方式。前者指对每一个证据经过举证和质证之后，合议庭当场做出是否采信和确认的判断，并公开宣布；后者是指对一个方面的案件事实有关的几个证据经过集中举证和质证后，合议庭当场做出是否采信和确认的判断，并公开宣布。所谓"采信和确认"不仅包括证据能力问题，而且包括证明力问题，而且主要是证明力问题，其本质是判定证据能否证明一定的案件事实，即举证方所主张的案件事实是否成立，尤其是在"一事一认"的情况下，"认证"实质上就是认定部分案件事实。表面上看上去，"当庭认证"似乎是在听取了控辩双方的意见之后才宣布的决定，具有"依法裁判"的外部特征，但实际上它是一种姿意妄断的表现。为了把它与法定的纠问主义相区别，笔者把我国基于法官裁量权而实行的认证姿意称为"裁量纠问主义"。其"纠问性"和"反程序性"可以归结为以下五点：

第一，在对抗制审判中，关于证据能力问题的争议原则上应当在开庭以前解决，而不应当在对于本案事实的审理中"中途"停顿来解决程序争议，否则，本意在于审理本案指控事实是否成立的程序就会被程序争议的"岔道"所冲淡。我国法律和有关法律解释对于证据能力本身就缺乏必要的规范性限制，对于如何调查与证据能力问题相关的程序事实也没有任何可供依据的程序规则，况且合议庭当场也无法进行充分的合议，仅仅根据被告人或辩护人并不充分的争辩就对证据能力问题做出判断，难免过于草率。

第二，关于证明力的问题，在证据调查阶段只能就个别证据逐一进行质证和辩论，争辩的焦点在于证据的可信性、真实性和相关性，而单个证据通常并不能自我表明其是否真实可靠。因而"一证一认"显然是违反判断证据的经验法则的。考虑到多数被告人没有辩护人、没有机会在开庭以前接触控方证据，以及普遍不懂法律和诉讼程序这些事实，即使是被告人当庭表示没有异议的证据，合议庭用"一证一认"的方式进行"认证"，也不符合"忠于事实真相"的职责要求。

第三，如果是将一个案件事实分为若干片段进行分组举证、质证和认证，那么"当庭认证"更是违反辩论原则的。因为合议庭通过"一组一认"的方式确认证据时，已经对案件的部分事实做出认定，这样就等于剥夺了被告人和辩护人对于这一部分事实的辩论权，导致被告人和辩护人到了总结辩论阶段"无理可辩"的局面。难怪实践中出现有的辩护人"拒绝辩论"甚至以当场退庭表示抗议的场景。实际上，在"一组一认"的认证方式下，往往一个案件的证据尚未调查完毕，合议庭已经通过认证的结果向辩护人、公诉人和旁听群众表明了自己的心证：被告人是有罪的。

第四，"当庭认证"使审判长必须在每一证据或每一组证据的认证之前与两边的合议庭成员"交头接耳"，在排除了法院与检察院及合议庭成员之间开庭前非正式接触可能性的前提下，这种以"耳语"两三句作为"合议"的方式，并以此决定控辩双方有严重分歧的证据能力和证明力问题，甚至当场确认部分案件事实，往往只是审判长的个人擅断，带有浓厚的主观随意性。这一点不会因为审判长或合议庭成员个人素质的提高而有任何改变。

刑事辩护论文范文篇9

总书记在去年底召开的全国政法工作会议上强调，要坚持以人为本，坚持执法为民，坚持司法公正，把维护好人民权益作为政法工作的根本出发点和落脚点。如何以促进社会和谐、实现社会公平和正义为目标，进一步改革和完善诉讼制度，为人民安居乐业提供更加有力的法治保障和法律服务，是当前法学研究必须关注的重点。经省委宣传部、省委政法委批复同意，省法学会、省法官协会、省检察官协会、省警察协会、省律师协会、省监狱学会决定联合举办“完善诉讼制度，保障公民权益”论坛，希望各市法学会、学科研究会积极组织会员撰写文章参会交流。现将有关事项通知如下：

一、征文要求

（一）征文应围绕论坛主题，探讨如何完善诉讼程序法，达到切实维护诉讼参加人合法权益的目的，并通过诉讼实现公民权益保障和社会公平正义的目标。

（二）内容限于所附参考选题范围，题目自定。提交的论文必须是未经发表的，每篇5000字左右，一式3份，亦可发送电子版。

（三）报送省法学会的征文请勿再报其他学会、协会。

（四）来稿请注明“完善诉讼制度，保障公民权益论坛征文”字样。

二、征文截止时间

20****年8月31日（以当地邮戳日期为准）。

三、其它

（一）省法学会将择优推荐论文报送论坛组委会参评。

（二）本次论坛拟定于今年第四季度举办，届时将评选出优秀论文，对其作者给予物质和精神奖励，并通过新闻媒体进行宣传。

通讯地址：****市淮河路335号安徽省法学会；邮政编码：；电子邮件信箱：;联系电话：

附：参考选题

二〇〇八年七月七日

参考选题：

1、诉讼过程中和判决执行中的人权保障研究

2、人民陪审员、人民监督员制度研究

3、证据有关问题研究

4、简易程序的改革与完善

5、非法证据排除规则及证人出庭制度研究

6、刑事诉讼中检警关系研究

7、刑事诉讼当事人权益保障机制研究

8、死刑案件一审、二审、复核程序衔接机制研究

9、服刑人员申诉相关法律问题研究

10、减刑、假释制度的完善

11、辩护律师的诉讼地位、职能和权利保障

12、民事诉讼审前程序的改革

13、股东代表诉讼制度研究

14、民事执行程序研究

15、民事检察监督研究

16、公益诉讼研究

17、行政诉讼被告资格问题研究

18、行政诉讼的协调处理机制研究

刑事辩护论文范文篇10

我国与世界上其他国家一样,面临着未成年人犯罪急剧上升的严重社会问题。比如,在建国初期,我国14-18岁未成年人犯罪占全部刑事犯罪总数尚不到1%;1978年、1979年前后开始大幅度上升,1980年就占到全部刑事犯罪总数的8.33%。[2]从20世纪70年代末,我国陆续开展了数次“严打”和专项斗争,社会治安秩序有了一定好转,但是未成年人犯罪上升的势头一直无法遏制。

原因虽然很复杂,但仅仅靠“严打”和重刑显然不是有效的措施。到底什么措施才能有效解决社会的治安问题?对未成年人犯罪应当采取什么态度和观念?在司法实务界和理论界都引发了深刻的思考。在这样的背景下,1984年上海长宁区法院建立了我国第一个少年法庭,当时称为“专门审理未成年人刑事案件合议庭”,开创了我国少年司法制度的先河。最高法院充分肯定了长宁区法院建立少年法庭的经验,认为这是我国审判制度一项新的建设,并且要求在全国法院刑事审判庭推广,这也就是我国未成年人刑事司法制度建立的开始。至今,全国共有2400余个少年法庭。基本建制在基层法院和中级法院,其中有的是在刑事审判庭内设专门审理未成年人刑事案件的合议庭,有的则单独设未成年人案件审判庭。少年法庭受理案件的范围主要是两种情况:一种是未成年人涉嫌犯罪并作为被告人的刑事案件;另一种是未成年人作为被害人的刑事案件。少年法庭在司法实践中严格依据刑事诉讼法的规定,逐步形成了一套区别于成年人的特殊审判制度。如:审判不公开制度;指定辩护制度;法定人制度;陪审员制度;社会调查报告制度等。应该说,人民法院在20多年的少年法庭司法实践中,为我国司法制度的文明发展做出了巨大的贡献。为此,人民法院还专门培养了一支约7000余人的专业法官队伍。与此同时,自1998年以来,人民法院还依据刑诉法第26条指定管辖的规定,进行了集中审理未成年人刑事案件的尝试。

主要原因在于如果每个法院都设立少年法庭,相对于那些人员设置紧张的法院来说,审判资源会有所浪费;并且未成年人刑事案件分布于各个法院,在量刑上往往容易发生不平衡。基于上述原因,对少年法庭在一定区域内尝试集中审理未成年人案件的做法,最高法院给予了支持,认为集中审理对合理配置刑事审判资源、提高专业水平等方面都有意义。从2001年起,在集中审理的探索上,司法实践中又大胆提出了在我国设立少年法院的构想。当然,少年法院的构想目前还没有明确的法律依据。

目前,未成年人司法制度在我国的发展尚处于初期阶段,与国外100多年的司法制度发展相比,我们还存在诸多不完善的方面。例如,人民法院同相关部门配合协调工作还不理想;预防、矫正、减少未成年人犯罪的有效互动机制没有建立起来;看守所没有对未成年人实行分管分押;人民陪审员制度不容易落实;对未成年人指定辩护的质量不高;司法理念落后;缺乏对维护未成年人民事权益的研究等等。

二、我国未成年人司法制度的立法缺陷

1.尚未制定适合未成年人刑事审判的实体法和程序法

出于治理日益严重的未成年人违法犯罪的需要,1984年上海市长宁区法院建立的我国第一个少年法庭以其独特的视角、针对性的做法和良好的实践效果引起了司法界的重视、社会公众的认可和欢迎。截至1998年底,全国共有3694个少年法庭,基本上实现了所有未成年人犯罪案件全部由少年法庭审理。[3]2005年底,最高人民法院制定了《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,对审理未成年人刑事案件的程序作了统一规定,使得我国少年法庭工作进一步规范化。虽然我国在少年法庭建立之后,大大加强了未成年人立法工作,如《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》也先后出台,但是我们不得不面对的一个现实是:我国尚未制定适合未成年人刑事审判的实体法和程序法。而且《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》这两部全国性法律均未对少年法庭有明确的认可,更未对少年审判司法制度作必要的完备性规定;人民法院组织法、刑法、刑事诉讼法等法律亦尚未对少年司法制度特别是少年法庭的地位作明确的规定和认可。对未成年人司法制度予以规范的法律依据仅有最高院的司法解释是不够完善的,甚至可以说我们的未成年人审判组织“尚未得到法律的认可”。

2.原有的未成年人刑事审判制度与现行普通刑事司法制度中的审判方式存在一定的冲突这种冲突

具体体现为以下四点:一是庭前程序性审查与探明未成年人犯罪主客观原因之间的冲突;二是庭前不接触案件当事人与庭前教育被告人之间的冲突;三是扩大简易程序适用范围及普通程序简化与确保未成年人辩护权实现之间的冲突;四是程序简化与庭审教育之间的冲突。[4]产生上述冲突的原因是未成年人刑事司法制度与普通刑事司法制度的区别不甚明显。未成年人刑事司法制度是包括刑事案件的调查、审理、处置、矫治等主要内容的特殊司法制度。我国未成年人刑事司法工作虽然在实践中通过逐步摸索而形成了一系列行之有效的工作制度,但是修改后的刑事诉讼法并未将此全部纳入。从总体上看,未成年人刑事司法工作仍然局限在普通刑事司法的框架范围内,与国外相比,我国未成年人刑事司法制度尚无系统配套的专门法律予以规范,仅仅散见于刑法、刑事诉讼法、未成年人保护法、预防未成年人犯罪法及相关的司法解释。由于立法的滞后,使得未成年人刑事审判工作在很大程度上依附于普通刑事司法制度,从而受到普通刑事司法制度的制约。在审判方式改革中,一些适用于普通刑事司法制度的基本做法也当然地适用于少年刑事审判,这必然会导致未成年人刑事审判工作与普通刑事司法制度中的审判方式之间产生冲突。

三、完善我国未成年人司法制度的构想

我国目前尚缺乏适合未成年人刑事审判的实体法和程序法。完善未成年人保护的多层次法律法规,要学习借鉴未成年人司法制度相对发达国家的先进经验与立法体例并加以本土化,修改并制定我国与未成年人刑事司法制度相配套的专门法律规范。

1.对未成年犯罪嫌疑人引进暂缓起诉制度

首先,暂缓起诉的具体制度设计应当是:适用对象仅限于未成年人。其次,明确规定暂缓起诉的实体条件和程序条件。实体条件应当包括:一是犯罪情节轻微;二是犯罪后有悔改表现,且不致再继续危害社会;三是嫌疑人系初犯、偶犯或者是共同犯罪中的从犯、胁从犯;四是具备较好的帮教条件。程序条件应当包括:(1)案件的犯罪事实清楚,证据确实充分;(2)不具有不予起诉的法定条件;(3)涉嫌犯罪的未成年人写出保证书;(4)家长出具担保书,并与检察机关签订帮教协议书;(5)由检察长或者检察委员会决定是否暂缓起诉;(6)办理取保候审手续;(7)规定一个月到一年不等的考验期;(8)定期帮教、考察、报告与回访。再次,为防止检察机关滥用暂缓起诉权,应建立来自被告人、被害人和公安机关的制约机制。最后,应当规定暂缓起诉的考察期及针对未成年人考察期的表现所采取的相应措施。对适用暂缓起诉的未成年被告人要设置适当的考察期,考察期最长为一年,但一般不少于3个月。如被告人在考验期内表现良好,没有违法行为或有立功表现等,对被告人的犯罪行为便免予刑事处罚或判处较低刑罚。它的适用对象一般为受审时不满18周岁或犯罪时未成年的初犯、偶犯,一般为罪行较轻、恶习较浅、认罪态度较好,犯最高刑在3年(含3年)以下有期徒刑、拘役、管制之罪并具有管教条件的未成年被告人。

2.未成年人刑事案件社会调查制度

未成年刑事案件社会调查制度,是指在判决宣告前对未成年犯罪嫌疑人(被告人)犯罪行为的背景情况通过社会有关方面进行调查。其目的和任务是全面、客观、公正地反映未成年犯罪嫌疑人(被告人)的成长经历、生活环境,深入细致地分析未成年犯罪嫌疑人(被告人)作案的主客观原因,积极探索具有我国特色的未成年人刑事案件诉讼程序,为政法机关公正处理、教育、感化和挽救未成年犯提供重要依据。目前选任社会调查员的方法是:由法院、检察机关、未保委、团委从人民陪审员、教师、教育科研工作者中提名,再由各部门联合进行审查,进而最终确定人选。调查工作围绕未成年犯罪嫌疑人(被告人)的成长情况、家庭情况、在校表现、交友情况、心理、生理状况等方面进行。社会调查制度使主审法官更全面地了解未成年犯罪嫌疑人(被告人)犯罪的前因后果,有了充足的背景材料,能使法官考虑问题更为全面,从而作出合情合法的判决。社会调查报告为法官对未成年被告人量刑提供了一份非常重要的参考依据。我们实施的社会调查报告制度不仅要与国际上通行的做法相衔接,而且要通过社会调查报告工作的开展,动员社会力量参与对失足少年的教育挽救,强化司法保护。

3.未成年犯的前科消灭制度[5]

北京市海淀区法院曾经将8名少年犯的判决以及学校的处分材料从其档案材料中取出,由法院加以保存,从而使少年犯消除了思想顾虑,彻底放下了思想包袱,学习的动力很大,后来他们先后考入了北京理工大学、清华大学、北京航空航天大学等高等院校,有一人还考上了研究生。这一做法有利于未成年人从过去的犯罪阴影中彻底摆脱出来,为其改过自新创造有利的客观外部条件,使其重新塑造自己的人生。

前科消灭制度的构想具体包括以下几方面:第一,时间条件。前科消灭期间不能“一刀切”,应根据刑罚的轻重和刑期的长短而确定,具体可分为三种制度:未成年人前科的先期消灭,未成年人前科随缓刑考验期满而消灭,未成年人前科在刑罚执行完毕后经过一段时间而消灭。第二,悔改条件。如果前科考验期间内没有再犯新罪,未成年人的犯罪前科就可以被消灭。第三,消灭程序。消灭程序包括申请主体、管辖、调查和裁定等内容。申请主体可以是未成年人本人、监护人或对其负有监管职责的人;管辖权由原判法院行使;调查、取证也由受理前科消灭申请的法院行使。

4.实行“合适成年人参与制度”[6]

正在我国部分城市试点的“合适成年人参与制度”主要借鉴了英国的司法实践,[7]并根据中国未成年人的违法犯罪特点进行了创新。“合适成年人”必须是具备教育、心理、社会和法律知识的成年人,一般由城市社区青少年专干、司法所司法助理员、社区居委会成员等担任,也可以由法律援助律师、教师、大学生志愿者等担任。“合适成年人”在警方讯问处理未成年人违法犯罪案件的第一时间便介入,协助沟通和确保侦查审讯依法公正进行,为涉法未成年人维权。另外,在对涉法未成年人的后期矫正过程中,也离不开“合适成年人”的参与。当然“合适成年人”在参与教育帮助的过程中,要尊重和保守未成年人的个人隐私。“合适成年人参与制度”试点意味着我国对未成年人权利的保护,将从一般法律保护走向司法保护,从成年人司法体系走向未成年人司法体系,也意味着一个区别于成人司法制度的独立的未成年人司法制度将有望建立起来。

5.严格适用简易程序制度

适用简易程序意味着被告人对指控犯罪的自认,并放弃了适用普通程序的诸多诉讼权利。由于未成年人心理发育不成熟、社会阅历浅、法律意识淡薄等方面原因,使得他们常因不能完整表达自己的真实意思而导致辩护不力或辩护不当,有的甚至心存害怕而不敢辩解。因此,在审判中对未成年人犯罪案件不能一味地为提高庭审效率、节约诉讼成本而扩大适用简易程序的范围,或者将普通程序简化审。对未成年被告人适用简易程序应根据他们的身心特点严格制定相关条件,如在对未成年人适用简易程序时,应当详细告知其简易程序的含义及适用简易程序的法律后果,此外,在适用简易程序时除了征求被告人意见外,还应征求其法定人、辩护人的意见。而对未成年被告人的普通刑事案件,由于犯罪事实相对复杂,则不宜适用普通程序简化审理,从而从程序上最大程度地保障未成年被告人辩护权的实现。

适用简易程序的同时应加强法庭教育。简易程序的特点是简便、快捷、迅速,在审判实践中,由于程序的简化,导致法庭教育也相应弱化,甚至取消法庭教育,这样直接影响了寓教于审的正常开展。笔者认为,简易程序案件更应当注重法庭教育,理由有两点:一是简易程序的案件是事实清楚、证据充分、拟判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件,能够适用简易程序案件的未成年被告人,往往是犯罪情节较轻、人身社会危害性不大、认罪态度相对较好的被告人,这类被告人往往是初犯、偶犯,主观恶性不大,自身容易改造,他们是帮教的重点,特别是经过法庭教育,会使他们心灵受到震撼,更愿意认罪悔罪,从而达到挽救的效果;反之,如果弱化庭审教育,则会让他们感觉刑法惩戒功能较弱,从而产生犯罪无所谓的思想,不利于他们吸取教训,改过自新。二是由于案件事实证据无争议,作为审判人员可以集中精力开展法庭教育,突出法庭教育的地位和作用。因此,在简易程序案件中,审判人员应发挥公诉人、辩护人、法定人的合力作用,强化庭审教育,使被告人深刻认识犯罪危害性,并唤醒他们的良知,从而改造挽救他们。

注释:

[1]佟丽华.未成年人法学[M],北京:中国民主法律出版社,2001:176.

[2]张小娜.我国未成年人刑事司法制度改革的空间以及律师的作用.www.join-/system/2006/05/16/000121030.shtml.

[3]蔡鸿铭.和谐社会语境下的未成年人犯罪问题——兼论未成年司法程序中的人文关怀./xingfaxflw/2007013061240_3.html.

[4]喻石.未成年人刑事审判制度在审判方式改革中的定位./public/detail.php?id=1260632004-08-03.

[5]杜文俊,安文录.宽严相济刑事政策与我国未成年人刑罚制度的完善[J].青少年犯罪问题,2007,(3).

[6]李倩,蔡祥荣.“合适成年人参与”为未成年人司法制度作有益探索./zywfiles/ca551178.htm2006-09-24.

[7]姚建龙.英国适当成年人介入制度及其在中国的引入[J].中国刑事法杂志,2004,(4).