刑法方向论文范文10篇

刑法方向论文范文篇1

学位论文是本科生完成教学计划的最后一个实践环节，也是对学生4年学习情况的一次全面考查和总结。［1］其有利于培养学生的科研能力与实践能力，为下一步的研究生教育打下基础，同时，在指导学习毕业论文的过程中，教师自身业务水平也得以提高。因此，各高校都无一例外地将学生的毕业论文作为检验学生是否可以顺利毕业的标准，同时，指导学生毕业论文也成为教师的主要工作之一。

一、提出问题

毕业论文是高校毕业生在教师指导下，综合运用所学专业的基础理论、基本知识和基本技能，针对某一现象或问题进行独立分析和研究后形成的具有一定学术价值的文章。毕业论文是学术论文的一个分支，在内容和形式上都应体现学术论文的特点。法学毕业论文虽然不像理科毕业论文那样需要大量的实验数据，但是，需要学生有敏锐的洞察力、较深厚的理论功底和较好的文字语言组织和表达能力。新建本科院校属于起步较晚但发展较快的高等院校，作为后起之秀有其自身的特点，但是生源较差、基础薄弱，所以，毕业论文的写作往往达不到应有的实践效果。作者结合多年的实践教学经验，欲对新建本科院校的法学毕业论文指导工作中存在的问题提出完善的对策及建议。

二、剖析问题

1．态度不够端正新建本科院校的论文写作往往是在第8学期完成，一般是在第7学期末分配导师，布置开题事宜，第8学期开始论文的写作。而此时学生们往往忙于考研，考公务员，找工作等诸多事情，根本无暇顾及论文的写作，或者很难保证把精力都用在论文的写作中。但毕业论文是毕业的硬指标，因而学生只能在短暂的时间内造论文，论文的质量可想而知。大多数同学都有抱着侥幸心理：反正要毕业了，老师总会手下留情。指导教师，对此也无能为力。2．缺乏先期训练在新建本科院校中，考试方法较为单一，尽管教务处会明确老师有自由选择考试方式的权力，但由于程序过于繁琐，所以，很多老师干脆直接采用学校统一规定的闭卷考试形式，而且试题最少要有四种题型，这样就大大限制了教师与学生发挥，等于教师很少采用较为开放的、论述性的题目。加之课堂教学时间的压缩，课堂教学大多用来讲授，很难对学生进行开阔性必要性训练。即便是在论述题中，很多同学只回答要点，不会展开论述，究其原因，一是学生知识积累不够，课下阅读少，思维不够开阔；二是学生缺乏必要的训练；三是课堂教学管理较为严格，教师缺乏充分发挥的空间与条件，导致老师的教学方法不够灵活多样。3．选题缺乏自由权让学生自由选题，会选择那些好说话、脾气好的老师，而这会造成教师工作量的极大差距，近而影响老师年终奖的分配及职称晋升。而改用学生和老师双向选择，又造成平均分配。因为各位老师研究的方向不同，这样在照顾老师工作量的同时，难免会让学生的选择流于形式。尤其是平均分配名额，有可能会完全打破学生的选择，使得原本选择刑法方向的学生转向选择民法，导致原本对刑法感兴趣的学生，必须写民法方面的论文，结果是导师选择了学生，而不是学生选择了导师。这样学生在论文的写作中难免会存在抵触，处理不好，就会导致学生的消极被动，论文的写作反倒变成了大学生活中不愉快的经历。4．对热点与前沿关注不够法学本科学生，主要的任务是学课程。但就业与升学的压力，学生的功利性与目的性，决定了对课程关注的有限性。对专业必修课的重视程度远远大于专业选修课，而学英语的时间又远远多于专业课的学习。教师讲授传统的知识，学生听课精力不集中，热点关注不够，创新性就会受到影响，所以到了选题时，往往不知道自己该选什么。他们认为资料多的好写，而不愿意选择新的热点，担心不好找资料。5．没有掌握论文的写作方法由于对论文写作重视不够，再加上缺乏对前沿与热点的关注，因此，无论选题，还是写作过程都存在严重的问题。大多数同学采用复制粘贴的方法，整篇大段的复制，把所引内容变成自己的观点。能用自己的话把别人的观点表达出来，不完全从一篇论文中抄，而是同时参考多篇材料，能写成“五马分尸型”文章的，就是好学生了。

刑法方向论文范文篇2

1．态度不够端正

新建本科院校的论文写作往往是在第8学期完成，一般是在第7学期末分配导师，布置开题事宜，第8学期开始论文的写作。而此时学生们往往忙于考研，考公务员，找工作等诸多事情，根本无暇顾及论文的写作，或者很难保证把精力都用在论文的写作中。但毕业论文是毕业的硬指标，因而学生只能在短暂的时间内造论文，论文的质量可想而知。大多数同学都有抱着侥幸心理：反正要毕业了，老师总会手下留情。指导教师，对此也无能为力。

2．缺乏先期训练

在新建本科院校中，考试方法较为单一，尽管教务处会明确老师有自由选择考试方式的权力，但由于程序过于繁琐，所以，很多老师干脆直接采用学校统一规定的闭卷考试形式，而且试题最少要有四种题型，这样就大大限制了教师与学生发挥，等于教师很少采用较为开放的、论述性的题目。加之课堂教学时间的压缩，课堂教学大多用来讲授，很难对学生进行开阔性必要性训练。即便是在论述题中，很多同学只回答要点，不会展开论述，究其原因，一是学生知识积累不够，课下阅读少，思维不够开阔；二是学生缺乏必要的训练；三是课堂教学管理较为严格，教师缺乏充分发挥的空间与条件，导致老师的教学方法不够灵活多样。

3．选题缺乏自由权

让学生自由选题，会选择那些好说话、脾气好的老师，而这会造成教师工作量的极大差距，近而影响老师年终奖的分配及职称晋升。而改用学生和老师双向选择，又造成平均分配。因为各位老师研究的方向不同，这样在照顾老师工作量的同时，难免会让学生的选择流于形式。尤其是平均分配名额，有可能会完全打破学生的选择，使得原本选择刑法方向的学生转向选择民法，导致原本对刑法感兴趣的学生，必须写民法方面的论文，结果是导师选择了学生，而不是学生选择了导师。这样学生在论文的写作中难免会存在抵触，处理不好，就会导致学生的消极被动，论文的写作反倒变成了大学生活中不愉快的经历。

4．对热点与前沿关注不够

法学本科学生，主要的任务是学课程。但就业与升学的压力，学生的功利性与目的性，决定了对课程关注的有限性。对专业必修课的重视程度远远大于专业选修课，而学英语的时间又远远多于专业课的学习。教师讲授传统的知识，学生听课精力不集中，热点关注不够，创新性就会受到影响，所以到了选题时，往往不知道自己该选什么。他们认为资料多的好写，而不愿意选择新的热点，担心不好找资料。

5．没有掌握论文的写作方法

由于对论文写作重视不够，再加上缺乏对前沿与热点的关注，因此，无论选题，还是写作过程都存在严重的问题。大多数同学采用复制粘贴的方法，整篇大段的复制，把所引内容变成自己的观点。能用自己的话把别人的观点表达出来，不完全从一篇论文中抄，而是同时参考多篇材料，能写成“五马分尸型”文章的，就是好学生了。

二、解决问题

1．强化学生对论文写作的重视程度

很多学生以为，只要自己的学科没有被挂过，就能顺利毕业，事实上，修完规定的学分只是大学生活的一个方面。完整的法学大学生活，除了学科的学习，还有毕业实习、毕业论文的写作等必不可少的环节。课程加实习顺利过关得到的是学士毕业证，而毕业论文的写作与答辩的完成才能获得学士学位证。学士毕业证加学士学位证书，才是完整的大学教育。学生之所以对大学完整的任务不清楚，缘于学校对教学环节的过度重视。课程与实习占据了大学生活的7个学期，而毕业论文的写作仅仅只有6周的时间。因而时间的分配上给学生造成误解，以为论文的写作不是很重要。加之，大学4年级的学生其他事情也较多，比如考研究生、考公务员、司法考试等，再加之找工作，心情杂，思绪乱，精力散，这些因素对论文的写作都是冲击。所以，建议修改论文写作的时间，尽量把课程安排在大学4年级之前完成，在大学3年级的第2个学期（第6学期）开题，在大学4年级的第1个学期（第7学期）完成答辩，把大四的时间留给学生撰写毕业论文、找工作和应付各种考试，这样效果也许会好些。

2．加大论文写作的提前训练

学位论文作为对学生毕业水平的检验，是教学工作中重要而又关键的一环。如果学生与教师多沟通，也许效果会更好。可以采用导师负责制，在大学一年级的时候就由学生选定导师，当然在选择前要给学生提供法学导师的名单与简介，这样的选择是建立在对导师的了解基础上，然后让学生根据导师的研究方向，对自己感兴趣的专业进行选择，从而建立起导师与学生的紧密联系，再经过大学4年的全方位接触，到论文指导时，学生与导师之间早已建立了很好的沟通。导师也可让学生参与自己研究的课题，从收集资料、整理资料再到整理观点，逐步地对学生加大指导，这样，在写毕业论文时，学生就不会再感到陌生与不知所措。同时，课前预习、课堂教学与课后作业，都是对学生思维训练的重要环节，鼓励学生利用业余时间，去图书馆查资料，采用课题讨论的方式，一方面检验了学生作业的完成情况，一方面也让学生各抒己见，为法律思维的培养与开阔提供舞台与空间。

3．尊重学生选题的自由权

如果采用导师制，由于学生对导师的研究方向较为清楚，所以，学生一般都会针对性地选出题目。对于有思想的学生，可以让他们自己拟定题目；也可由导师给学生拟定一定的题目，让学生再根据自己的兴趣从中选择；有研究课题的导师，可以根据自己研究的阶段目标，给学生拟定一定的题目，也可把自己的主要观点告知学生，让学生自己去查找资料，论证并充实观点。同时，教师一定要保证选题的准确性，一般来说，选题小的题目好写。切忌选题大而空，还有传统的老题目，也不宜选，因为很难创新，比如论诚实信用原则，这个题目适合大学者来写，我们这些小辈，受水平与能力限制，根本写不出新意。热点与前沿论文容易写出新意。尊重学生的自主选择权，可以在导师与学生之间营造起融洽和谐的气氛，使得论文的指导与写作变成快乐的经历与过程。

4．吸引学生对热点与前沿问题的关注

法学教师要承担起指导学位论文的职责，首先应使自己具备较深厚的学术理论基础和一定的科研实力。我们更应该把功夫用在平时。教师不但要关注前沿，撰写科研论文，更要在教学实践中，把这些前沿与热点教给学生，多为学生提供启发、思考的空间与机会。教导学生多读书，关注时事，关注热点，多思考，积极培养法学思维与情操。其实，关注前沿理论是教师课堂教学的重要环节，这对学术兴趣和学术前途的培养都是一种启发与鼓励，只有在不断地启发中，才能不断地激发学生的学习兴趣，为以后研究方向的定位起到联系桥梁与纽带的作用，体现教学相长。

5．加强写作方法的培养

从形式来看，毕业论文是由论点、论据、论证三大要素构成，它主要以逻辑思维方式作为展开依据，强调在事实的基础上展示严谨的推理过程，得出令人信服的科学结论。所以，对于毕业论文来说，其写作方法的选择是由对观点阐释的必要性所决定的。而写作方法有多种，文献检索法固然重要，但也只是其中的一种，更主要的是通过文献检索得到的相关材料是我们进一步提炼论证观点的论据，而不应该直接信手拈来，移花接木，甚至直接改成自己的名字。这种态度是对学术最大的不敬与亵渎，也是对论文创新性灵魂的最大的歪曲与误解。所以，写作方法的培养需要把功夫用在平时。比如常见的比较分析法，可以在课堂教学中加以有意的和必要的训练，在考试题中，可以出相关概念比较题，让学生懂得如何使用比较，既可以达到准确掌握相关概念的目的，又能对学生的论文写作方法加以指导，这是一举多得的好事情。

三、结语

刑法方向论文范文篇3

截至2010年7月，独立学院办校已十一个年头，总数量已达337所，承担了三分之一的本科生培养任务，而独立学院的法学本科在校生规模占所有全日制法学本科生在校人数的三分之一。另据统计，目前在全国337所独立学院中，设有法学专业的独立学院总数已达181个。2011年4月，全国独立学院法学教育年会上，西南大学育才学院院长何向东强调说，法学是传统学科，全国有630所高校都开设有法学专业，学生约为29万人，就业压力很大。面对如此庞大的法学人才队伍，独立学院如何在激烈的竞争中推动学生顺利就业，“培养什么人”和“怎样培养人”是独立学院人才培养模式的关键问题。我院法学专业自2004年独立招生、独立办学以来，至今才历经短短的8年时间。如何在激烈的竞争中占有一席之地，如何拓开就业市场，一直是笔者在教学中不断思考的问题。笔者认为，构建符合我院法学专业办学特色的人才培养模式才是解决这一问题的关键所在，培养模式应当包括培养目标、课程设置、教学方法、教师队伍等内容。

一、培养目标的制定

培养目标解决的是“培养什么样的人”的问题。在各校各专业培养方案中，培养目标列居第一位。培养目标的定位应以社会需求为导向，以学生特点为基础。目前，主要有研究型人才和应用型人才两种培养目标，根据市场的需求和学生的特点，应用型人才可分为技能应用型人才和复合应用型人才。技能应用型人才针对高职高专学生而言，它强调以构建学生掌握职业岗位技能和操作性技术知识为依据，以培养学生具有扎实的职业技能、较深的岗位业务知识、较强的技术再现能力为重点，复合应用型人才主要针对一本、二本院校的学生而言，它强调以通识为基础的深厚专业理论基础、宽广的专业知识面、较强的应用能力和技术创新能力。复合应用型人才的能力培养要求在教育部“《普通高等学校本科专业目录和专业介绍》关于对法学专业的培养目标和培养要求”中得到了证实，即把法学教育的重点强调为两个方面———素质教育和能力培养。素质教育的核心是“运用法学理论和方法分析问题”，能力培养的核心是“运用法律管理事务和解决问题”。因此，很多学者把本科阶段法学专业的培养目标确定为培养复合应用型人才。但是，由于独立学院本科学生基础知识相对薄弱，实践需求相对较强，把复合应用型人才作为自己的培养目标显然不妥。因此，具有良好的政治素质，系统掌握法学理论知识和专业知识，具有较强实践应用能力、创新能力、社会适应能力的高级应用型法学人才培养目标才是独立学院法学人才培养目标的准确定位。高级应用型人才与复合应用型人才相比有明显差别，前者在法律理论基础知识掌握的深度方面、非专业知识掌握的广度方面相对要求较低，但在动手能力、实践能力、社会交往能力、团队合作能力方面，高级应用型人才甚高一筹。

二、课程的合理设置

（1）完善理论课程体系。“教育实践，就是以课程为轴心展开的。”理论教学体系的设置分为三大模块，一是专业基础课，二是专业方向课，三是专业选修课。法学专业基础课是法学的精髓，是培养法学专业学生具有法的精神和形成法学思维的基本训练课程，是学习应用法学的基石、台阶和前提。在此环节，可把教育部规定的14门核心课程根据该校专业优势在专业基础课和专业方向课中进行合理的归类。笔者认为，法理学、宪法学、中国法制史应当归属于专业基础课，并把“法律英语”和“司法文书”纳入到此模块中。专业方向课应注重结合社会实际需要和自身办学特色、办学条件开设，既可开设国际法方向、经济法方向、知识产权方向、民商法方向、环境法方向专业课程，也可开设政府法务方向、律师法务方向、市场法务方向和国际法务方向专业课程。专业选修课是结合学生爱好和自身办学条件开设的科目，可开设《律师诉讼技巧》、《司法实务》、《谈判技巧》、《非诉处理》、《证据学》课程，除了开设与法律密切相关的课程之外，还应依托本校的其他优势专业，开设与法律有一定关系又与市场需求密切联系的的课程，如《企业管理》、《会计学原理》。法律的这种培养方式也正如博登海默所说：“甚至在提高专业能力较为严格的法律教育专业阶段，也必须提醒学生注意，法律乃是整个社会生活中的一部分，它绝不存在于真空之中。法律并不是社会科学中一个自足的独立领域，能够被封闭起来或者可与人类努力的其他分支学科相脱离。”

（2）合理安排实践环节。法学是应用型极强的一门学科，美国历史上最伟大的法官之一霍姆斯曾经说过：“法律的生命始终不是逻辑，而是经验。”培养学生运用法律知识分析问题、解决问题的能力是培养应用型人才的最佳方法。独立学院学生虽然入校分数较一本、二本院校学生低，基础相对薄弱，但对实践操作的兴趣极大，他们希望通过通俗易懂的实践来阐释枯燥晦涩的理论。所以，适时合理地安排实践环节是非常必要的。大一下学期，设置感知实习环节，组织学生去法院庭审观摩或组织学生参观监狱、看守所；大二下学期，设置案例分析环节，教学时数为2周；大三上学期，设置一个月的集中业务实习环节，实习地点为法院、检察院，学期末，结合“12.4”法制宣传日，安排学生进行法律宣传与咨询活动。法律宣传的内容应结合当前社会中新出台并与老百姓利益息息相关的热门部门法，宣传的方式可为发传单、挂横幅、制作移动板报、一对一提供咨询；大三下学期，设置模拟法庭审判和学年论文；大四下学期，设置毕业实习与毕业论文环节，以上实践环节中，诸如感知实习、业务实习和模拟法庭审判需要在公检法机关或模拟法庭实验教室进行，这需要独立学院对法学教育建设进行必要的投入或发挥专业所依托行业的优势，积极、主动地建设一批相对稳定的校外实训基地。

三、教学方法和教学手段的改革

传统的教学方法强调以教师为中心的理论讲授为主，忽视了对学生逻辑思维能力、自主学习能力、知识运用能力的培养，教学的效果是学生感觉法学枯燥无味、空洞晦涩，无法运用法律知识分析解决具体案情。2009年，法学专业大三本科学生被允许在校期间参加国家司法考试，国家司法考试重点考察学生运用法律知识、法律条文分析问题、解决问题的能力，它向传统的教学方法提出了挑战。为此，法学专业教师必须更新教育理念，教学活动中把主动教和主动学有机结合，吸引学生主动进入课堂。（1）课前演讲法。课前演讲可安排在授课教师正式讲课前十分钟，由学生自主进行，具体内容仅限法律问题，可围绕同学看过的法律案件、法律书籍、生活纷争谈看法、感想。（2）案例教学法和课堂讨论法。法律专业学习更多的是对法律原则、法律原理的理解和领悟，单一直接讲授会让学生感觉法律枯燥晦涩、索然无味，案例教学法能很好的克服这一缺陷。首先由授课教师根据将要讲解的知识点提出相关经典案例或者近期生活中有一定影响的疑难案例，列出一系列需要解决的问题，启发学生思考解决问题的途径，由此抛砖引玉，让学生带着疑问学习将要讲解的理论知识。（3）视频观摩法。为了使教学生动形象，避免教师的口语化讲授使学生形成视觉听觉疲劳，可适时适当在相关讲授内容中播放视频。例如，在讲到刑法中的故意杀人罪或者刑罚裁量制度中的自首时，可以播放《中国法庭》中的“马加爵庭审实录”部分。（4）课后练习法。此处的课后练习不是几个课后作业了事，而是做配套练习题集。为了巩固学生所学知识，锻炼他们分析问题、解决问题的能力，也使他们分析问题的能力、逻辑思维能力与司法考试考查能力相一致，可以选择典型案例居多的配套练习，如中国人民大学出版社的配套练习题集，在学完某一章之后，教师布置配套练习让其课后练习。

刑法方向论文范文篇4

摘要：现行刑法实施以来，有关重大环境污染事故罪犯罪的构成要件的争议一直未断，例如“明知故犯”、共同过失、环境污染行为与危害后果的因果关系、单位作为重大环境污染事故罪主体存在的问题，刑法是否应当设立该罪的危险犯以及相关的刑事政策等。厘清这些问题对惩治和预防重大环境污染事故罪的刑法理论与实践皆具有十分重要的意义。

关键词：重大环境污染事故罪；“明知故犯”；共同过失；因果关系；单位过失犯罪。

世界许多国家和地区都在刑事立法中对环境犯罪作了规定。早在1979年，联合国国际法委员会制定的《关于国家责任的条文草案》第19条第3款就将国际环境犯罪列入可以引起国家刑事责任的4种行为之一。我国现行刑法第六章第六节“破坏环境资源保护罪”用9个条文专门规定了破坏环境资源的14种犯罪行为。其中第338条规定了重大环境污染事故罪，即“违反国家规定，向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物，造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”第346条规定了单位犯罪时的双罚制。刑法实施以来，刑法学界对该罪的犯罪构成诸要件一直存在着争议，实践中的认识与做法也不尽一致。本文对其中的主要问题提出了一些浅见，以求教于同仁。

一、重大环境污染事哉罪的刑法定位

现行刑法将重大环境污染事故罪等破坏环境资源保护的犯罪列于第六章“妨害社会管理秩序罪”之中，这说明重大环境污染事故罪的主要客体是社会管理秩序，只不过是特定的环境保护和污染防治的管理秩序。即便该罪侵犯了公私财产权与公民健康、生命安全，那也位于环境保护管理制度之后，属于次要客体。因而有学者认为其犯罪客体是国家对环境保护和污染防治的管理，也有的认为该罪的犯罪客体是国家的环境保护管理制度、公私财产权与公民健康、生命安全。

重大环境污染事故罪是法定犯，本质上属于“违规犯罪”，犯罪行为首先是违反了国家的_环境保护管理规定，其次才是“结果要素”——造成重大环境污染事故，从这个角度看，将其置于“妨害社会管理秩序罪”一章有一定的合理性。但是，究其本质。重大环境污染事故罪侵害的是环境权。自1972年联合国《人类环境宣言》明确提出“环境权”的概念以来，“环境权”已经深入人心并获得了国际上的广泛认可，并逐步成为各国环境刑事法律保护的主要法益。环境权与公民的健康、生命等人身权及公私财产权、乃至人类的生存权和发展权休戚相关，国家动用刑法规定破坏环境资源的犯罪的目的，也不仅仅是——或者主要不是维护环境资源管理方面的社会秩序。因此，将其列于“妨害社会管理秩序罪”一章无法体现环境权法益的重要性和特殊性，难以引起公众的足够重视，也很难发挥刑法对环境保护、的强大威慑作用。刑法应该将“破坏环境资源保护罪”从“妨害社会管理秩序罪”一章中独立出来，专章规定“破坏环境资源罪”，才能准确反映环境资源的特殊价值，凸显刑法对环境资源的保护力度。但是，由于还有些涉及环境犯罪条文规定在其他章节之中——例如第152条第2款走私废物罪，如果要专章规定“破坏环境资源罪”，则需要对刑法体系作章节之间的重新调整，将这些条文析出并集中规定在“破坏环境资源罪”一章中，因此这样的修改虽然是理想的方向，却可能尚需时日。在调整之前，应当对重大环境污染事故罪等具体犯罪进行充分的研究，使之得到准确、有效的适用。

二、重大环境污染事故罪的犯罪客观方面

(一)环境污染行为与危害后果的因果关系

为进一步依法惩治环境污染的犯罪行为，2006年，我国出台了关于环境违法违纪惩处的3个规定，即最高人民检察院“关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定”、最高人民法院“关于审理环境污染刑事案件具体应用法律若干问题的解释”，以及监察部、国家环保总局“环境保护违法违纪行为处分暂行规定”，使得重大环境污染事故罪等环境犯罪的认定处罚更加具有可操作性的量化依据，例如最高人民法院“关于审理环境污染刑事案件具体应用法律若干问题的解释”。就明确规定了“公私财产遭受重大损失”、“人身伤亡的严重后果”、“严重危害人体健康”、“后果特别严重”的标准。

然而，由于环境污染原因的多样性——常常是“多因一果”、潜伏性和长期性，即便已经确定了环境污染的后果，对于环境污染行为如何起作用，每个原因力的作用大小等依然难以划分，这样一来，要认定其行为属于环境侵权都存在困难，遑论认定其为重大环境污染事故罪了。对此一些学者在对刑法上的因果关系经过详尽梳理后，主张对重大环境污染事故罪危害行为与危害结果的因果关系认定采用“推定原则”。笔者深以为然，针对重大环境污染事故罪这种特殊的犯罪采用特殊的因果关系认定方法，并不违反罪刑法定原则和无罪推定原则的要求。

(二)是否应当设立重大环境污染事故罪的危险犯、行为犯

鉴于环境污染时间跨度大、司法证明困难与刑事处罚的滞后性，我国法学界和司法界主张刑法规定重大环境污染事故罪的危险犯、行为犯的呼声日益高涨。笔者则认为应当慎行。

从我国刑法对过失犯的规定看，我国刑法规定的过失犯罪一般都是结果犯，只有第六章危害公共卫生罪一节中所规定的第330条违反传染病防治法规定罪、第332条违反国境卫生检疫规定罪、第334条非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪是过失危险犯，而刑法中的危险犯主要是针对比较危急的犯罪，例如危害公共安全罪中的放火、爆炸、决水、投放危险物质、以危险方法危害公共安全、破坏交通工具、破坏交通设施等犯罪，而重大环境污染事故罪既有突发性的环境污染事故，又有继发性的(或长期的或渐进性的)环境污染事故，而继发性环境污染事故的发生有一个过程，有时长达几年甚至更长时间，不仅其危害性相对于上述危害公共安全的犯罪较弱，而且，目前对重大环境污染事故罪的“危害结果”尚难以确定，对很长一段时间内发生的重大环境污染，何时可以被认定为“足以引起重大环境污染事故”的危险比较困难，往往被发现时已经是危害结果发生时。

而且，从罪名角度看，既然重大环境污染事故罪是“事故罪”，其犯罪主观方面就只能是过失，如果认为环境污染行为造成危害的严重性已经足以处罚这类行为的危险状态或者仅仅是排污行为本身，那就不是重大环境污染事故罪了，而应当另设罪名，例如“违规排污罪”或“严重超标排污罪”等，其犯罪主观方面是故意。然而如果这样规定，又会带来新的问题——重大环境污染方面的危险犯是故意犯罪，而结果犯是过失犯罪，不仅在罪过心态方面不协调，而且在法定刑方面也难以衔接。因此，如果要规定重大环境污染的危险犯，在立法和司法两方面尚需进一步的论证。

至于设立重大环境污染事故罪的行为犯，笔者认为条件就更不成熟，原因主要在于我国刑法的总体特点是既包含定性因素又包含定量因素，既然该罪危险犯的设立都需要慎行，则“入罪门槛”更低的行为犯的设立更应该小心求证。虽然不规定危害结果因素，只定性不定量的行为犯立法方式非常便利于司法操作，但是它显然是将现行的环境行政处罚犯罪化，其必要性、与刑法、行政处罚法的均衡性都值得考虑。笔者认为，目前的主要问题不是设立重大环境污染事故罪的行为犯，而是强化环境行政处罚、环境刑法的适用质量。

三、单位犯罪主体在刑法适用中的问题

我国刑法对重大环境污染事故罪规定了单位犯罪，且为“双罚制”。将单位作为过失犯罪的主体加以规定，在我国刑法中还有一些。在现代风险社会，作这样的规定十分有必要，因为在大多数情况下，排污造成重大环境污染事故是这些生产、经营型单位为追求经济效益，偷排偷放、忽略污染治理所造成的，处罚单位符合罪责自负的原则要求。世界上其他国家例如美国、德国、法国等国的刑法也有法人过失犯罪的规定。但是我国单位作为重大环境污染事故罪的犯罪主体有几个问题需要解决。

一是如何确定重大环境污染事故的个案是否属于单位犯罪。

刑法第338条既可以是单位犯罪，也可以是纯粹的自然人犯罪，那么能否准确界定重大环境污染事故罪是否属于单位犯罪，关系到是否能够做到“罚当其罪”，实现刑法规定单位犯罪的一般预防和特殊预防相结合的刑罚问题。司法实践中，有些刑事判决追究了单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，却由于检察院没有起诉单位，法院根据“控审分离”的原则，认为不可以追加单位作为被告人，因此没有追究单位的刑事责任。个中原因，除了对法律理解的不同，还可能出于为企业的生存发展、经济效益考虑。然而这个问题在任何单位犯罪中都存在，虽有来自造成污染的企业本身、地方政府的压力，司法机关都不应当违背法律的规定姑息迁就，放纵对重大环境污染事故罪的单位的定罪处罚。

二是对“直接负责的主管人员”的理解。

除了重大环境污染事故罪以外，我国刑法对单位过失犯罪采用“双罚制”的并不多。重大环境污染事故罪的适用存在着法定代表人要么“背黑锅”，要么很超脱，以“不知情”将责任一推干净，却任由下属作“替罪羊”的现象。那么，法定人“全面的领导责任”与“直接负责的主管人员”究竟是什么关系?通俗地说，单位犯罪时，“一把手”是否都要承担刑事责任?对此不可一概而论，法定人负有“全面的领导责任”并不等于就是“直接负责的主管人员”。法定人只有对单位犯罪决定、授权、同意或组织实施，或者虽然事先不知情，事后却默许、放任、纵容了该行为，才属于“直接负责的主管人员”。我国对单位犯罪时作为“双罚主体”的自然人主体的表述与英美的立法式有很大不同。英美刑法一般对“直接责任人员”不作特别规定，而是通过具体罪状显示出来，而对“直接负责的主管人员”一般也是通过对客观行为的描述来体现，例如规定“组织、策划、决定、指使、授意”，或者是“默许、纵容、容忍、放任”等行为方式来界定是否属于“直接负责的主管人员”。不能因为是法定人没有具体负责实施就可以超脱地置身于事外，也不应当任何时候都将法定人不加分析地作为“直接负责的主管人员”而列为被告人。

笔者建议，刑法应当将单位犯罪与自然人犯罪的规定相分离，这样可以对那些查不出单位内部谁指使，谁实际实施了排放、倾倒或者处置污染物、排放污染物的行为追究单位的刑事责任。不能因为查不出单位犯罪的直接负责的主管人员和直接责任人员，就以事实不清、证据不足放弃对单位刑事责任的追究，使犯罪单位逃脱法网。单位犯罪与自然人犯罪本质上是两回事，单位责任和单位成员责任在构成和追诉上应当是各自独立和分离的，二者并不牵涉或互为前提。我国大量的法定犯都是单位犯罪，为使得复杂问题简单化，厘清思路，应当吸收英美对法人犯罪的立法方法——英美刑法也是法人犯罪的最早立法、司法者——取消我国单位犯罪的所谓“代罚制”、“转嫁制”规定，在自然人犯罪中，明确“组织、策划、决定、指使、授意”，或者是“默许、纵容、容忍、放任”者的刑事责任，并规定“单位构成前款规定的，追究单位的刑事责任”即可，以消除“双罚制”、“代罚制”、“转嫁制”适用中的混乱现象。

四、重大环境污染事故罪的犯罪主观方面

(一)重大环境污染事故罪的主观方面是故意、过失抑或包括故意和过失

重大环境污染事故罪的主观方面是故意、过失抑或包括故意和过失，是任何一篇(部)有关重大环境污染事故罪的著作或论文的核心问题之一。简要归纳起来，主要有3种结论：一是只能是故意，二是只能是过失，三是主要是过失，不排除间接故意。如果从“事故”一词的含义出发，以及从刑法第338条重大环境污染事故罪所配置的法定刑出发，很容易反推出重大环境污染事故罪的罪过心态是过失的结论。但是，重大环境污染事故罪的犯罪主观方面究竟是什么，我们尚需要进一步的论证。在突发性的环境污染事故中，确实存在着行为人(包括自然人和单位)不明知行为性质的情况，例如操作不当泄漏、渗漏到土地、水体或大气中，这当然是疏忽大意的过失。而在继发性(长期的或渐进性的)环境污染事故中，疏忽大意的过失很少见，行为人的罪过心态大多是“明知故犯”，即明明知道排污不合法，可能或者必然造成环境污染，仍然为了追求经济效益继续排污。

这种“明知故犯”的心理是否就是刑法上的故意呢?持“故意说”的学者无疑对此问题的回答是肯定的。然而，我们不应当将生活中的“明知故犯”概念与刑法上的“故意”等同起来。如果单纯从字面理解，“明知故犯”当然是“故意”，可是刑法中的“故意”有特定的指向对象，即“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”那么，关键的问题在于，这里“危害社会的结果”是仅仅需要认识到自己排污的行为“会污染环境”，还是必须认识到刑法第338条重大环境污染事故罪规定的“造成重大环境污染事故，致使公私财产造成重大损失或者人身伤亡的严重后果”?换言之，行为人认识到了“较轻的危害社会的结果”或“一般的危害社会的结果”，而分则条文明文规定的是“严重的危害社会的结果”，究竟哪一种属于刑法第14条规定的“明知自己的行为会发生危害社会的结果”呢?

笔者认为，既然刑法第338条重大环境污染事故罪规定了“造成重大环境污染事故，致使公私财产造成重大损失或者人身伤亡的严重后果”，那么行为人“故意”的认识内容也就应当是针对此种后果而言。但是，从违法性认识角度看，刑法并不需要故意犯罪中的行为人对自己的行为性质有确切的认识，“明知”无需“确知”，还包括“应知”，即应当知道或可能知道。只要行为人认识到自己行为“造成重大环境污染事故，致使公私财产造成重大损失或者人身伤亡的严重后果”的“危险”可能性时，就属于刑法第14条规定的“明知、自己的行为会发生危害社会的结果”。对刑法中的“故意”认定必须紧密结合具体条文危害结果的规定内容来分析才能得出正确的结论，不能以行为人对违法性的认识取代对刑法中危害结果的认识。“危害社会的结果”内涵太广泛了，一般的行政违法、民事侵权也可能具有“危害社会的结果”，但却不是犯罪，原因就在于，刑法中的“危害社会的结果”还必须结合分则的具体罪状进行具体分析，不可以凭着直觉作过于宽泛的理解，否则将扩大刑事打击面，有可能将大量的事故罪则都认定为故意犯罪了——交通肇事罪等事故罪中大量的也是行为人“明知故犯”，但显然仍然属于过失犯罪的范畴。

解决了“明知”问题以后，还需要进一步分析“故犯”的内容及其所反映出来的行为性质。刑法上犯罪主观方面的性质是由意识因素和意志因素共同决定的，“明知”是前者，“故犯”是后者。但是我们不能将生活中的“明知故犯”内容等同于刑法中的意识因素和意志因素。在重大环境污染事故罪中，行为人即使是“明知故犯”，也是“故意违规”——违反国家规定，向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物，而不包括故意“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”的意志因素，对此严重后果行为人虽然“明知”，却轻信能够避免，属于过于自信的过失。否则，如果出于故意心态，则应当构成投放危险物质罪而不是重大环境污染事故罪。

由于重大环境污染事故罪犯罪主观方面的复杂性，有些学者主张参照偷税罪的立法方式，规定因违法排放、倾倒或处置废物，受过两次行政处罚又实施的，即构成犯罪。笔者认为这对重大环境污染事故罪并不适合，因为偷税罪是故意犯罪，而重大环境污染事故罪是过失犯罪。如果说在环保部门查处或进行行政处罚以前，或者在受害人提起环境侵权诉讼以前，行为人出于过失心态排污的话，那么在此以后，如果行为人仍然继续排污，则此时的“明知故犯”内容就已经发生了质变，因为经过行政处罚或民事责任的承担，行为人对自己行为“造成重大环境污染事故，致使公私财产造成重大损失或者人身伤亡的严重后果”的可能性有了进一步明确的认识，如果没有采取任何补救措施而继续排污，显然既不是“对污染结果应当认识而没有认识”的疏忽大意过失心态，也不属于“对污染结果轻信能够避免”的过于自信的过失心态，只能理解为对污染结果的“放任”，即间接故意。对此应当以“投放危险物质罪”定罪处罚，不应当认定为重大环境污染事故罪。

(二)重大环境污染事故罪是否存在“共同过失”

既然重大环境污染事故罪的犯罪主观方面只能是过失，就不存在共同犯罪的问题，因为我国刑法第25条规定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪；二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”然而现实中大量的环境污染事故是由数个不同主体的违法超标排污等行为造成的。例如河流的上游、中游数家化工厂、造纸厂的排污行为在下游造成污染事故，如果单个评价，也许其中任何一个都不致造成重大环境污染事故，但是这些数个排污行为的相互“加功”作用造成了重大环境污染事故。如果难以查明其因果关系，明确其责任的大小，是否可以依据“共同过失”的理论追究所有这些排污者的刑事责任呢?

笔者认为，如果要追究其中任何一个排污者的刑事责任，就必须分清其责任大小，在认定有难度时可以采用推定原则。但是，不应当对重大环境污染事故罪引入“共同过失”的概念而适用“部分实行全部责任”的理论，毕竟这些排污行为在大多数情况下只是“同时过失”行为，既无共同故意，也不属于共同行为，主客观两方面的可贵性皆与共同故意犯罪有很大不同，否则违反罪责刑相称原则，并引起罪过心态理论的混乱。

由于现代工业社会的风险增加，对数个不同主体所谓“共同过失”的违法超标排污造成的重大环境污染事故，应当首先考虑侵权法上的救济，而侵权法对出于过失而造成的共同侵权显然是存在的。侵权主体之间应当依照《民法通则》第130条的规定承担连带责任。重视环境犯罪的刑事保护是必要的，但是同样也有当遵循刑法谦抑的精神，除非迫不得已，则应当转换思路，另觅解决方法。

(三)对重大环境污染事故罪可否适用严格责任

严格责任是一种无过错责任，由于损害的广泛性和严重性以及证明之困难，各国侵权法对污染环境造成他人损害的侵权责任一般适用无过错责任。在外国刑法中则一般适用于轻罪和违警罪。有学者建议我国刑法学习西方一些国家的做法，对重大环境污染事故罪适用严格责任，然而也有一些学者明确反对此主张。笔者认为，在对严格责任的适用对象、我国刑法的特点和重大环境污染事故罪的特殊性进行综合考察后，得出的结论自然是我国不宜对重大环境污染事故罪适用严格责任。

严格责任与传统刑法的过错责任原则相抵牾。从人权保障的角度以及我国刑法包含定量因素、刑罚比其他国家的相应要重的特点考虑，我国不应当对重大环境污染事故罪适用严格责任。从打击和预防环境犯罪的功利角度看，我国也无必要对重大环境污染事故罪适用严格责任。因为重大环境污染事故罪的犯罪主观方面是过失，这种低度的罪过心态控方比较容易证明，几乎不存在因为无法证明行为人的过失而放纵犯罪的现象。司法实践中真正存在的问题也无法依赖严格责任的适用来解决——行为人大多出于故意而非过失造成重大环境污染事故，控方却难以证明其故意的罪过心态，结果本应该以投放危险物质罪认定的却以重大环境污染事故罪论处。对重大环境污染事故罪适用严格责任，仍然解决不了这种“重罪结果按轻罪处理”的问题，除非将严格责任适用于投放危险物质罪，才不致放纵犯罪。投放危险物质罪是危害公共安全罪中的重罪，显然不宜适用严格责任。

当前我国并不需要对重大环境污染事故罪适用严格责任的原因还在于，对行为人罪过心态的认定、对排污行为与环境污染的危害后果之间的因果关系认定都可以适用过错推定原则。有些人将严格责任等同于过错推定原则，这是错误的。虽然二者都不需要控方证明行为人的过错，但是其区别也很明显：严格责任的抗辩需要行为人证明损害事实是由于受害人的故意或重大过失所引起，而过错推定原则的抗辩只需要行为人证明自己没有过错即可。显然，对行为人而言，适用严格责任比过错推定更为严厉。在重大环境污染事故罪中，完全可以进行过错推定，将举证责任转移，由行为人证明自己没有过错。

五、重大环境污染事故罪的刑事政策——“零容忍”

随着我国经济发展的深入，对资源的过度开采、环境污染问题日益显现其恶果，危害着人们的生存空间，包括大气、水体、土地等，并带来气候恶化。环境治理的时间比造成污染的时间长得多。可是，在世界性的金融危机的大背景下，经济发展的问题再次成为了头号议题。在我国当前，经济发展与环境保护的关系，似乎人人都明白，却又普遍存在着为了经济利益而污染环境、牺牲环境的现象，污染事故乃至重大环境污染事故时有发生。加之地方保护主义等因素的普遍存在，环境污染的行政执法、刑事司法、执法都遭遇了重重阻力。一方面是重大环境污染事故屡屡发生，另一方面是被依照刑法第338条重大环境污染事故罪追究刑事责任的单位与个人寥寥无几。

环境污染已经严重制约了我国经济与社会的健康、可持续发展。“先污染，后治理”的代价巨大，遗患无穷，应当予以坚决的摒弃。我国应当在各级政府、司法机关以及公众之中加强环保意识，树立对环境污染“零容忍”的理念，并将其作为对环境犯罪的独特刑事政策指导刑事立法和司法。试想，没有了人类自己的生存空间，奢谈什么“生存”，遑论“发展”?可以说，环境是前面的“1”，经济发展是后面的“0”。没有了环境这个“1”，经济发展得再快，也是难以为继的无数的“0”，最终会丧失其终极意义。环境污染破坏极易，要恢复却是几代人的努力也未必能够实现的。没有环境这个生存空间，只顾发展经济看似给当地GDP增长作贡献，最终必将成为无本之木，难以可持续发展，祸害子孙后代。这也是近20多年来，西方发达国家和地区组织对环境污染行为纷纷重拳出击的原因，例如美国联邦立法对未能尽到环境报告义务和操作要求的行为设有重罪条款，其法定最高刑为25万美元的罚金或者15年监禁或并罚。论文

刑法方向论文范文篇5

法学派———体育法方法论的向度研究

法学派———“部门法问题中心”下的向度研究法学派研究体育法多以规范分析为路径，以三段论(大前提—规范、小前提—事实、结论)的逻辑推演进行所谓的法规范分析，这样的研究被界定为规范法学下的方法论研究，其诸多流派中以奥斯汀、哈特、凯尔森、麦考密克等人构建的分析法学奠定了规范法分析的根基。其中，以凯尔森的最为极端、最为“纯粹”。其理论核心最具特色的是“提出的一般理论旨在从结构上去分析实在法，而不是从心理上或经济上去理解它的条件，或从道德上或政治上对它的目的进行评价。”［3］概言之，凯尔森的纯粹法以法规范为前提，是从规范到规范的分析，仅在规范内部进行逻辑循环论证，是一个封闭、自洽的内部循环论证构造。我国法律体系自清末民初学习借鉴大陆法系成文法以来，基本的法律体系框架属于大陆法系一派，而大陆成文法系学术研究注重概念的界定，逻辑的推演，从法条出发，逐一对法条进行解释，力图构筑逻辑严谨，体系完整，内容自洽的法体系。以我国法的体系为例，“我国现行法律体系划分为七个主要的法律部门，即宪法及宪法相关法律部门、民事法律部门、行政法法律部门、经济法法律部门、社会法法律部门、刑法法律部门、诉讼与非诉讼程序法法律部门。”［4］同时，在这些部门法之下还可以根据调整内容的不同再具体进行划分。我国体育法学研究较多受到这种研究路径的影响，诸多学者以成文法学术路径构建体育法的学科体系，一系列典型代表著作开始形成，例如董小龙、郭春玲《体育法学》、张厚福《体育法理》、闫旭峰《体育法学与法理基础》、韩勇《体育法的理论与实践》、张扬《体育法学概论》、汤卫东《体育法学》等著作。其中董著与韩著参照部门法的法律体系划分模式进行体育法体系构筑，张厚福等四位学者以传统的“竞技体育、学校体育、社会体育”三分法为路径，以体育分类理论划分体育法学学科体系，并依照1995年颁布的《体育法》的逻辑结构进行路径研究。董著与张著为代表的两种体系模式，虽然在分类框架下存在不同，但研究的手段和方法，并无实质差异，都是采以“逻辑”为中心的法规范分析为进路。受此进路影响，我国学术论文的撰写也多采用用此种模式，例如周青山《体育法的概念与范围》、童宪明《体育法学的学科研究》等论文。部门法与三分法模式的比较分析对比两种模式，笔者认为以部门法问题中心为进路划分体育法学学科体系是一个不错的研究进路，但相较而言，体育理论三分法的“社会体育、学校体育、竞技体育”模式(以下称三分法)则更为有利于学科体系的定位与发展。原因有三:第一，从《中华人民共和国体育法》的文本来看，体育法立法设置为七章五十六条(现为五十五条)，其主体结构是以体育分类理论进行的法条归类。因此，以三分法的模式研究体育法，相较之下更为符合体育法研究的文本逻辑。再者，关于相关配套立法的研究，也多采用体育三分法为中心进行的相关立法。我国体育法著名学者于善旭教授主持的国家社科基金项目《完善＜中华人民共和国体育法＞配套立法的研究》中，对体育法的学科体系有过精深的论述，其提出“以《体育法》为核心，建立体育法规体系，并将体育法规体系划分为两个层次10个部门法规的内容结构。［5］第二，从体育行政管理机构设置看，体育部门基本是以三分法进行的行政机构划分，实施行政管理活动，其行政行为中，可能涉及民事、行政、刑事等问题，但其发生的领域仍在社会、学校、竞技这一场域之内，仍为该场域的主管机关负责协调处理。第三，体育法是体育共同体的法，制定体育法的目的是为体育共同体服务。体育社会领域内的规范对体育共同体最为有效力，相对而言，三分法的领域划分是已然事实层面的问题，部门问题中心主义却是应然层面的理论构想。从实践角度而言，“部门法问题中心”路径研究，是法学派围绕“法律定性”所设计的运行机制。申言之，是法官对于发生的案件，做法律性质的诊断，属于法律的“先决问题”，即属于民事、行政亦或是刑事哪一类的问题。经过定性后，再从事“找法”的工作。然而，法律定性的“先决问题”，仅仅是法官处理案件时遵循的逻辑推理和分类处理的思维进路，对于体育实践问题并无多大的实质意义。反观“体育三分法”的路径研究，从形式来看其也为一种归类研究，但三分法是以领域属性为“先决问题”的研究路径，而不存在法律定性问题，其制度设计主旨在于体育实践问题的分类管理，所处理之问题即便存在法律适用的情形，其首先做的也是一种直接“找法”的工作，即从社会体育、学校体育、竞技体育领域找具体法律规定的思维路径。就此而言，以体育领域问题为中心，无论从实然层面和应然层面，还是从实践操作角度而言，其都更为有利于体育法的学术研究。“部门法”模式与“体育实践”模式的体系差异就目前体育法的学术研究来看，利用法理论移植来观照体育实践问题之研究，现是学术研究的主要阶段。从1995年体育法颁布后，围绕体育法条文的法解释，到法学部门理论的全盘移植，被认为是体育法的实质所在。周青山在其博士论文《体育领域反歧视法律问题研究》中说到“我们要让体育法更像”法。［6］言下之意，现在的体育法还不能称作法，还缺少法学理论的根基，而这个根基可能指的就是上文所分析的“规范法学”方法论。周青山在其硕士论文《体育法的概念与范围》中，富有前瞻性的以“部门法问题”为中心，构建体育法研究的范畴，其主旨以体育与部门法(民法、行政法、刑法等)展开问题研究［7］。简言之，如果体育领域内涉及到民事法律部门问题，就应适用民法及相关理论进行规范分析，对于体育特殊性的问题，可以进行新的理论创造，以此来丰富法学理论，但体育法涉及的民事问题，仅是特殊主体产生的民事问题，总体而言仍是民事问题，其他部门法问题以此类推。如按其构建的“体育实体法与程序法”模式，实践中起主要规范作用的体育规则，则没有立足之地，换言之即否定体育规则的法意义，但实践中真正起到法规范作用的却又是这些体育规则，周著等于将体育规则排除在了“体育法”之外，但颇为有意思的是周著对于体育法的定义则采多元化、广义性的定义，由此来看周著划分的体育法体系与其定义的体育法概念实质是一个二律背反的伪命题，其所讨论的体育法仅是国家制定之法，排除了体育规则的存在。学者韩勇在其《体育法的理论与实践》一书中也以“问题中心”为走向，对体育法的学术进路做出了富有建树的探讨，但该文的“问题中心”不是部门法问题中心，而是以“体育实践问题”为中心，例如书的构架“体育与侵权、知识产权、伤害、纠纷解决等”［8］。其进路恰好与周青山相反，韩勇以“体育实践问题”为中心，不以部门法为前提，探讨具体问题中可能会涉及某一部门领域的法律问题，但不对问题框定范围。韩勇的“体育实践问题”为中心的进路，同时在法律技术层面上解决了周青山构建的“体育实体法与程序法”命题困境，即体育规则的法律性问题。如果按照“部门法问题”中心的模式，其前提必然是部门法内的制定法，这样做的后果使许多真正起到规范体育秩序的“体育规则”无法涵盖在其之列。因为体育规则不具有法的形式特征，不能称其为法，所以自然也就排除在体育法之外。而韩勇以广义的体育法为前提，认为“体育法既包括国家制定或认可的体育法律规则，又包括体育各项目长期形成的规则(包括项目的竞赛规则、技术规则、管理规则、处罚规则);既包括成文的规则，又包括不成文的规则;既包括各国国内的体育规则，又包括国际体育规则;既包括由国家强制力保证实施的规则，又包括依靠行业自律行使的规则”［9］。关于体育法的广义定义，学者郭树理在对体育规则与法律规则进行比较后，总结认为应采取广义、多元的“体育法”概念。其将体育法界定为“由体育运动的当事人自己创造的用以调整他们彼此之间的体育关系的习惯和惯例的总称，这类规则具有自治性、专业性、国际性、文化性、传统性以及非公力强制性的特点，但其中的一部分经过国家的体育立法程序，成为国家体育法律法规的一部分，则具有了公力强制力。”［10］韩勇采用的大体育法的定义，涵摄基本的研究范畴，其不同于以“部门法”为前提的体育法研究进路。应该说，韩勇的大体育法是一个涵盖范围更广，涉及内容更全面的定义。就体育法的研究内容来看，狭义的制定法并非是体育法研究的主要内容所在，反观体育项目长期形成的规则，由于对体育领域的影响力和实际规范效力，其则才是实然意义上真正的“体育法”。“体育实践问题”为中心，以“规范－规则”的二元路径，很好的解决了体育规则的属性问题，更有利于体育法学的学科发展。关于这个问题的探讨，荷兰ASEER国际体育法研究中心曾专门进行“Haguejointproposalonthedefinitionofsportslaw”学术主题研讨会。对于体育法上的“法”，国际体育法学界从公法(publiclaw)与私法(privatelaw)的角度进行了阐述，认为体育法的研究兼具公私两面性，公法部分涉及与国家和国际立法相关的部分，包括法律、条约和国际组织的决定、习惯法、判例法等。私法部分涉及国家和国际体育组织制定的规则、规章、体育习惯、体育纪律处罚、体育仲裁等内容。［11］我国学者贾文彤也提出“我国体育法体系应该包括软法和硬法两大板块，它们按照法规范的公共性高低和刚性强弱顺序排列进行组合，实质上形成了一个谱系结构。［12］学者谭小勇、姜熙在《全球体育法引论》中也提出了法的多元创制催生全球体育法，并引证尤根•埃利希的“活法”来论证全球法的合理性。［13］2法学派———“普通法”判例问题中心下的向度研究普通法是指发源于英格兰，由拥有高级裁判权的王室法院依据古老的地方习惯或是理性、自然公正、常理、公共政策等原则，通过“遵循先例”的司法原则，在不同时期的判例的基础上发展起来、具备司法连贯性特征并在一定的司法共同体内普遍适用的各种原则、规则的总称。［14］其与大陆法的主要不同是大陆法主要是由大学教授完成的，“professor－made－law”(法学家法)，而普通法则是从法院对形形色色的案件所作的一系列判决中不间断地抽出的“judge－made－law”(法官法)。［15］体育法的方法论研究受到判例法问题中心的较大影响。以郭树理和黄世席两位学者的学术研究成果最具代表性。两位学者以“国际体育仲裁”研究为视角，以北京奥运会为契机，利用比较法的研究方法，对我国即将举办北京奥运会遇到的法律问题进行了深入的法律实证研究。郭树理在其著作《体育纠纷的多元化救济机制探讨———比较法与国际法的视野》内，对一个个鲜活的司法案件进行解读和分析，不断归纳出体育法所具有的独特原则，以此在“体育实践”问题中涵盖体育法的研究内容和体系范围。［16］黄世席在其著作《国际体育争议解决机制研究》中，对国际体育仲裁院的多个代表性经典案例进行归纳分析，也对体育法的基本原则、体育法的学科性质等问题，从比较法的层面给予了一定的分析。［17］两位学者的研究，具备一定的高度和水准，丰富和开阔了学术研究的视野。他们的著作让我们了解到体育法的形成、成长以及未来的发展方向。让我们清楚的在具体鲜活的案例里，了解国际体育仲裁院仲裁庭的仲裁员在无先例可供选择而处于不确定的状态时，是以什么原则指导其对处理案件的原则进行的选择，是什么力量迫使仲裁员必须遵循先例。具体来看，两者的研究是从案件事实出发，以问题为中心，利用案例、判决书、统计数据、体育机构政策的改革和效果等事实进行分析，有别于大陆法系，从“法条”出发，以概念为前提，进行法体系内部逻辑的推演。相较部门法问题中心的大陆法研究路径，判例法问题中心的研究更具体、更真实，更有利于体育法的现实发展。

体育学派———体育法方法论的向度研究

体育学科是一个综合研究学科。其涉及到运动医学、生理学、心理学等自然学科的内容，也涉及体育管理学、体育社会学、体育经济学、体育法学等人文社科的研究内容。体育法学作为体育人文社会学下的二级学科，发展有其历史必然性，使用法律的手段调整和规制体育，从法规范的严格意义上说，应从学校体育说起。如果从韩勇的大体育法来看，则从体育规则的起源就可以算起，但笔者这里主要拟从规范的法沿革算起。体育领域为何会出现使用法律作为调整的现象出现，而且直至今日已成为主要的手段，这与体育运动的发展密不可分。体育理念———发展与变迁的历史沿革我们知道体育运动经历了几次大的发展。从顾拜旦到罗格为首的国际奥林匹克运动的发展变迁，让我们认识了不一样的体育，例如体育的军事说、教育说、社会说、娱乐健身说、文化说等体育理念的认识变化。我们对体育的本质认识逐渐发生着改变。有如学者熊欢所言，“可以说体育是从身体的运动到社会的运动之嬗变，在这一变化中我们看到了体育，不仅从教育的角度所具备的功能论，还可以从体育是社会生活的一部分，体育是一种政治制度，体育是一种经济现象，体育是一种传媒方式，体育是社会意识形态的折射，体育是一种全球一体化的当代人类实践活动等，所显示出的体育作用论。”［18］从功能论到作用论，折射体育的发展变迁。而对于体育法的研究来说，在体育法的本体“体育”的变化下，体育法的学科研究也从学校体育法令走向社会体育法令与竞技体育法令之场域变迁，体育功能的扩大使得体育法的研究主体和范围也扩大。认识体育的本质，是认识和研究体育法研究的逻辑起点，因为，我们所要研究的是因体育而生之法，而不是制定体育之法。现许多法学派研究学者，在未认清体育发展之本质时，便从先验之形而上开始以“法本位”构造体育法，规范体育法，这种不以体育问题为中心的“先验概念”主义研究，往往导致理论研究与实践相脱节。因为，再完美的理论也是要为实践服务的，否则其永远也只是空洞的“教条”。当下我国体育法的尴尬境地，其本本的纸面法，鲜有落地转化为实践法的现状，可能就在于未能立足于实际问题，以至于被学界长期诟病。体育毕竟是一种身体社会实践活动，一切法律应来自体育实践活动的需要，这才是以问题为中心的学术理念提出的真实要义，而不是概念之下的问题中心。体育学派———体育法方法论的向度研究体育法的发展在体育领域内，不能逾越一个藩篱，即体育法是体育所生之法。体育问题是体育法的前提所在，没有体育问题的法，就不是体育法，仅是臆造法。体育法应以体育问题为中心，构造体育法。体育现象是体育问题的征表，以经验事实为出发点，对体育现象进行实证的分析是体育学派的主要研究方法。体育学派学者研究的方法注重对现象、成因、对策的分析，喜欢对历史沿革、体育体制、成因、对策进行论证，但如此的研究，多少给人有缺乏理论逻辑分析的空洞性感觉。这种研究方法到最后，逐渐演变成了学者们倚重的价值、伦理、心理的应然分析，所以我们经常会看到体育学内常常有学者在论文中高频率地使用“应该”二字。这种研究方法并非不可取，而是要在分析的过程中，以具体的经验观察和分析，实证研究主要依靠的就是经验分析，研究不能仅现象探讨，在现象背后更需要做的是本质的分析和理论的归纳。法学研究也注重现象、成因等问题的探讨。例如从法学流派的研究来看，存在自然法学派、法社会学派、历史法学派等诸多学派的学术进路研究，这些研究为丰富和提升法学研究奠定了丰厚的基础，围绕法的解释提供诸多有价值的素材，各派研究之间仅存在研究对象和研究内容不同，但都是研究法的生成条件、法的起源、法的变迁、法的功能、目标。法学研究在注重现象、成因的分析下，更注重现象背后的理论构造，不论英美法系以“判例”为逻辑起点，亦或大陆法系以“法规范”的法条为起点的逻辑构造，两派都非常注重现象背后的理论构造。以纯粹法学派的凯尔森最为突出，其研究注重规范体系内逻辑自洽的推理，强调体系性的构建。从这点来看，其对体育法理论的未来研究，有较大的指引和借鉴价值。

刑法方向论文范文篇6

【内容提要】与司法刑法学相对应的是立法刑法学，不应否认立法刑法学的必要性。基础刑法学是立法刑法学与司法刑法学的基础科学，但基础刑法学并非刑法哲学，也不是学科大杂烩。在核心刑法学之外，还有边缘刑法学。刑法哲学是关于刑法的哲学，也是关于刑法学的哲学，将刑法哲学与刑法学相分离具有重要意义。

刑法方法论的研究近年来成为刑法学界的一个热门话题。然而，任何方法都是服从于、服务于一定目的的，就是说方法从来不是自我决定的，而是受目的支配的。一种刑法理论未必是哲学式的，而刑法理论观则必属于哲学问题，只不过不是一般哲学问题，而是刑法哲学问题。本文试对此进行探讨。

一、司法刑法学的理论与方法

刑法是司法法，而不是行政法。[1]这并不是一个价值判断，而是一个事实判断。因为，自有人类社会以来，无论是习惯刑法，还是成文刑法，其唯一的实践模式就是司法模式，只不过这种司法模式的具体内容及其与行政之间的关系都经历着历史的演变。

应该说，在这方面，我国刑法学者具有高度共识，即致力于为正确解释和适用刑法而从事理论研究，是刑法学者的基本使命。但是，万万不要以为，在这个领域，刑法理论观已然成熟和没有问题了。笔者认为，在高度共识之下掩盖着一个严重通病，即没有真正从刑法是司法法的事实判断出发建构面向司法的刑法理论。⑶

司法是一种就具体行为发起的两造俱备、居中裁判的国家活动或政治共同体活动。作为司法法，刑法只能以司法的方式实施，并且首先是裁判规范。⑷罪刑法定主义把规范国家或政治共同体的刑事权力、保障人权放在首要地位，因而要求刑法规范必须具有形式理性的封闭性特征，刑事司法权就被封闭在形式理性所划定的界限内。刑事司法权不得逾越的界限之外，正是人们不会被追究刑事责任的行为领域。从司法上理解和界定，意味着：

第一，要从个案上理解和界定。司法是个案裁判活动，而不是像行政那样可以一次性批量决定若干互不相干的同类行为如何处理。因此，司法的一个不同于行政之处在于强调个案之间的差异，否则对于后来出现的同类行为就没必要再走司法程序，只要按照行政模式对号入座即可。

第二，要从诉讼构造上理解和界定。司法活动中的基本关系表现为由控辩审三方构成的三角形关系，而不是像行政关系那样是在行政主体与相对人之间形成的两极性关系。因此，对形式理性与实质理性的关系，要从它们所承担的诉讼职能上把握。笔者认为，刑法规范的形式理性在司法中的主要载体是控方主体，或者说控诉职能依赖的主要是刑法规范的形式理性。

这就是司法刑法学的理论和方法的总根据。若由此展开，司法刑法学的理论和方法应坚持以下准则：

其一，司法刑法学应关注司法过程，而不应只关注司法结论。传统刑法学看到了司法结论，而没有看到司法过程。正因如此，传统刑法学津津乐道于“司法三段论”方法。其实，司法过程具有两种机制，即成案机制和定案机制。由于忽视了司法过程，传统刑法学就只注目于定案机制，而忽略了成案机制，“司法三段论”只关注定案。

其二，司法刑法学应是辩护之学而非控诉之学，应是权利之学而非权力之学。罪刑法定主义的精髓在于人权保障，其经典表述是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，故其司法逻辑重心在行为为何“不为罪”、为何“不处罚”，而不在为何定罪、为何处罚。强大国家机器加上高度形式理性，使追诉犯罪易而为被告辩护难。

其三，司法刑法学应致力于交谈客观性而非科学客观性，应致力于公平正义而非仅逻辑正确。司法刑法学是规范科学，而不是实证科学。刑法规范是形式与内容（实质）的有机统一，其内容具有鲜明的民族性和浓重的本土性，并且是自发性规范与权力性规范的合体，所以司法刑法学视域中的刑法规范是中国的刑法规范。

在理论内容上，司法刑法学应以定罪论与量刑论为基本板块。为什么这样说？二十世纪八十年代，注释刑法学由总论与分论组成，其中总论是按照“罪——刑”结构编排。犯罪论和刑罚论是当时刑法总论的基本框架。1990年代初，传统的“罪——刑”结构开始演变为“罪——责——刑”结构，即在犯罪论与刑罚论之间，加入一个“刑事责任论”。⑸此外，有的学者认为，（注释）刑法学体系（总论）应按照“责—罪—刑”结构建立，而有的学者认为刑法学体系应按照“罪——责”结构建立。

二、关于立法刑法学与基础刑法学

在历史上，边沁为了在英国实现法典化并进行全面的法律改革，提出首先应建立一门“说明性”的法律科学。奥斯丁和边沁都认为，这门法律科学的目的就是研究作为社会事实的一般实在法。奥斯丁的分析法学断言，以往法律理论尤其是自然法理论，不恰当地将法律和人类主观好恶及价值理想联系起来，不恰当地将法律和其他社会现象联系起来，从而使法学不能成为一门独立的科学。

科学的立法学始于边沁。[7]但直到法学开始超越法律实证主义时，刑法学的立法面向才渐浮出水面。在1990年代前期及以前，我国通行刑法学体系是将刑法学分为绪论、犯罪总论、刑罚总论、罪刑各论，前三者合称刑法总论。[8]在这种被称为注释刑法学的体系中并没有立法理论。[9]

当前有一种强大的学术声音，认为法学不要动辄论及立法建议或立法完善。这一主张的动机是好的，因为其所反对的是当前严重存在的那种在根本不理解现行法律或在没有对现行法律进行充分解释情况下轻率评论立法的不良倾向。但如果再向前一步，即以此否认立法刑法学的必要，就“谬以千里”了。

如果说，立法刑法学与司法刑法学都是刑法学的技术科学，那么，基础刑法学则是刑法学的基础科学。有的日本学者和我国学者认为，所谓基础刑法学，是指成为刑法解释学的基础的学问领域，包括刑法哲学、刑法史学、比较刑法学、犯罪学及刑事政策学等。[9]这种观点是很成问题的。

三、关于核心刑法学与边缘刑法学

由基础刑法学、立法刑法学与司法刑法学组成的规范刑法学是刑法学的核心学科，而由刑法社会学、刑法经济学等组成的实证刑法学（非规范刑法学）则是刑法学的边缘学科。

近年来，有学者认为刑法学包括广义的刑法学和狭义的刑法学。前者包括：理论刑法学、解释刑法学、刑法学基础理论、刑法哲学、刑法史学、刑法人类学、刑法社会学、刑法经济学、刑法数学、刑事判例学、刑事立法学、比较刑法学、刑事政策学、国际刑法学；后者包括：理论刑法学、解释刑法学。[17]

有的学者指出，学术上分就各种不同的研究方向与研究重点，使用规范科学、经验科学、社会科学、自然科学、医学与理工科技等各种不同的学科与研究方法，研究犯罪问题与犯罪行为人及犯罪被害人，这些以有效抗制犯罪与预防犯罪为其共同终极目的的各种不同学科，在学术上可以统称为刑事学，其中包括刑事法学、犯罪学、刑事政策学、犯罪侦查学等。

由于刑法学的基本使命是为现实刑事立法与司法提供服务，故刑法学的核心内容是作为文化科学的基础刑法学、立法刑法学、司法刑法学，而作为实证科学的各种刑法科学学科只能处于刑法学的边缘地带。在刑法学范围内，核心刑法学与边缘刑法学的分类框架的意义主要表现在两方面：

第一，提升刑法学的学术品位，促进刑法理论的学术分工，提高刑法理论的学术效率。

刑法学的国土法学化流弊十分顽固，刑法学对立法亦步亦趋的流弊也十分明显。这两种弊端的克服，要靠基础刑法学的理论成长以及立法刑法学与司法刑法学的分立。长期以来，由于复杂的原因，“理论联系实际”被在很多程度上庸俗化和片面化，似乎不能解决或不能马上解决实际问题的理论是毫无意义的，不仅某些理论向度的研究被嘲笑，而且面向实际问题的研究也往往被指为不能立竿见影地解决实践中的问题。

学术上渴求的理论分化迟早要导致理论的社会分工的细化，毋宁说，学术上渴求的理论分化是理论界社会分工进一步细化需要之反映。刑法理论只有进一步分化，才能使刑法学人“术业有专攻”，才能高效率整合社会学术资源和个人学术精力，才能尽量避免学术资源和学术精力的重复投入和低效产出，也才能促发刑法理论研究者的广泛合作。

第二，扩展刑法课程的学习视野，提高刑法学人的学习动力，培育刑法人才的后备力量。

笔者在几所大学里从事多年刑法教学，一个真切感触是，各层次的法科学生常将自己的刑法理论视野局限于刑法教科书（注释刑法学、刑法解释学、规范刑法学或刑法教义学）所确立的知识范围，尤其是硕士研究生，每年“生产”出来的学位论文，选题范围几乎无出于刑法教科书目录或标题，论域和论证方式也十分单一化。

四、刑法哲学的理论与方法

根据英国哲学家罗素的说法，一切确切的知识都属于科学，一切超乎确切知识之外的教条都属于神学，而在神学与科学之间，有一片受到夹击的无人之域，即哲学；与神学一样，哲学包含着人类对那些迄今仍为确切的知识所不能肯定的事物的思考，但它又像科学一样，是诉诸人类理性而不是诉诸权威的；而哲学之所以被称为“无人之域”，是因为哲学所回答的，是那些似乎永远无法给予确切答案的问题，它没有科学那种能够给生活带来实际效果或者神学那种能够满足心灵对永恒追求的实用价值。[21]

科学、哲学和神学是人类精神诉求的三个向度，但作为理论形态，它们对于研究具体问题又具有方法意义。人们面对一切具体对象，都可能用哲学、科学或神学的方法加以思考。用哲学的方法思考一个对象，能满足从对象之上认识对象的智慧诉求；用科学的方法思考这个对象，能满足从对象之内与从对象之外认识对象的知识诉求；用神学的方法思考这个对象，能满足从对象与神祗的关系认识对象的宗教诉求。对刑法问题，同样可能用这三种方法进行思考。

刑法哲学包括刑法本体论、刑法认识论、刑法价值论。本体论的研究不仅适用于自然，也适用于社会和人类；对于社会进行专门的本体论研究，是现时代的要求。[24]刑法本体论的理论基础和方法论基础一定是社会本体论，因为“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础”。[25]

刑法研究者不可能绕开刑法认识论问题。刑事立法与司法，首先是认识过程，需要相应的理论模式和认识工具。如何保证一种理论模式和认识工具是可靠的？比如，犯罪成立理论是一个定罪推理模型，建立无论什么样的犯罪成立理论都需要得到刑法认识论的支撑。形式理性与实质理性的关系、刑法解释与刑法适用的关系、刑法演绎与刑法归纳的关系等等，都是刑法认识论关注的问题。同时，刑法认识论也具有刑法学哲学的意义。

刑法方向论文范文篇7

关键词：国际刑法；国际刑法学；范式

作为一个“稚气未脱”的年轻学科，国际刑法学急需通过一种全局性的视角一览概貌，从而在有限的共识中去重新审视和理解国际刑法学。对于这种“总体性检视”而言，范式理论无疑是最行之有效的分析工具。本文中，我们有意跳出学界关于范式形态的争论，而将重点置于彰显范式独特的逻辑格调，突出其对于认识和检视国际刑法研究的学术价值。进而以范式理论为施力点，廓清国际刑法学的价值设定、问题场域、知识架构、方法径路，以确定国际刑法学的独立品格，并在整合与梳理的基础上，反思并针砭国际刑法研究，以期以研究范式的思考撬动国际刑法研究的勃兴。

一、“范式”的学术功能与国际刑法学

“范式”一词自时兴以来，由于其常常被不经界定地使用，新的使用伴随而来的是千秋各异的概念形态，“范式”连同其伴生词“范式转换”已经令人尴尬地随处可见，说是“范式滥觞”也不为过，连库恩本人都不得不承认“范式”这个词已经失控了［1］。因此，要想运用“范式”重新审视国际刑法学，必须抛开那些眼花缭乱的范式概念，正本清源，回归库恩。我们认为，范式是指学术共同体的世界观，以及在观念价值指引下划定的论域范围，构建的知识框架和适用的研究方式，是一个以价值信念为内核，统筹研究范围、体系架构、分析进路的学科范畴；同样，范式也是一个集范式确立、范式内部完善、范式转换一系列过程的灵动的学科分析思路。应当承认，库恩在科学巨变，学科更迭、横断、交融大背景下，富有创造性地提出范式理论，这对于研究边缘学科、新兴学科的演进和发展尤为重要，对于国际刑法学更是如此。因为，范式理论不管是在实然方面分析国际刑法学的学科体系，考量学科发展程度，还是从应然出发洞见国际刑法研究中存在的问题，优化调整学科走向上，都颇具启发性。一方面，范式理论具有强大的整合力与规范力。当前国际刑法学的研究可谓是国际法学者和刑法学者自成一家、分庭抗礼、争论不休，亟待归拢与厘清。但国际刑法学观点众多、理论繁杂，不可能也没有必要面面俱到地进行梳理与整理，而范式思考则提供了整合国际刑法学的契机。范式作为一种分析理论，一种逻辑连贯的研究思路，不但整体性地、铺开性地对整个国际刑法的研究作以宏大叙事，更重点突出、层次分明地选取国际刑法学的立场、视野、逻辑及方法这四个层面进行细致思考，对国际刑法的价值信念、问题界域的划定、学科体系的构造及研究方法与论证径路选取进行生动反映。不仅如此，国际刑法研究范式的思考还为国际刑法的学术研究与学术评判提供共同章法，避免学术研究处于杂乱无章、混沌无序的状态，并且能够凝聚学术群体，搭建学术平台，构筑学术合力。重要的是范式本身还表征着一种学术传统和学术品格（学术形象），标志着一门学科成为独立学科的“必要条件”和“成熟标志”［2］。换言之，国际刑法研究范式的确立也是国际刑法独立学科的确立。另一方面，范式理论还是学科自我完善的手段和工具，为学科的发展和革命提供动力。对国际刑法研究范式的思考应当是持续的、不间断的，这样才能在梳理整个国际刑法研究的过程中发现问题。有的缺陷是局部的、细节性的，只需加强关注、适当调整，便能使国际刑法的研究范式日趋成熟，而有的却是整体性的范式危机，必须要通过范式转换来实现学科的突破。作为起步较晚的交叉学科，国际刑法学急需通过范式理论了解国际刑法研究的实然状态，并借助范式理论流动的、发展的眼光明确国际刑法研究的应然形态，运用范式理论进行学科定位，整合学科资源，透视学科体系，进而完善国际刑法研究的本体论与方法论。

二、范式理论检视下的国际刑法学

1．价值目标以国际与国家两级刑事法治为价值统领法律总是在作着价值选择，一个法律学科也很难有一个既定的或是唯一的价值取向，尤其对于国际刑法学这样复杂的学科而言。保障人权、维护主权、维护世界秩序、实现刑事司法正义等，都是国际刑法需要考量的价值因素，而这些价值之间一定程度上存在着矛盾与冲突，这与国际社会的文化与社会价值分歧及利益牵扯不清有关。对于国际刑法的研究者而言，微观地抽出多元价值中的单个进行分析并非难事，但要宏观地系统地平衡和统筹这些多元价值确是不易的。为此，我们主张藉用陈兴良教授提出的“刑事法治”一词来统摄国际刑法的价值目标。原因在于：多年来，各国和国际社会一直致力于法治建设。联合国已将促进国家和国际两级法治作为其使命的核心，更是将国际刑法作为法治发展的重要议题。另一方面，在国际刑事法庭和国际刑事法院的文件中也频繁出现“法治”的身影①。可以说，国际社会对法治精神的推崇，国际刑事司法机构对法治价值的迫切追求，无不反映法治作为一种共同的价值观已经由国家层面渗透到国际层面。然而，法治作为共同的价值信念，所有法律学科将其价值目标归结为法治都无可指摘，那是否意味着用法治对国际刑法的价值进行描述是“真理性的废话”呢？确实，国际刑法的价值只是法治价值的一部分。因此，我们主张借用“刑事法治”来表征着刑事法领域的法治状态，从而将国际刑法的价值限缩在刑事领域，体现刑事领域的良法之治与善法之治。追溯历史，20世纪前半叶，第一次世界大战和第二次世界大战使全世界人民饱受战争摧残，国际社会开始搁置主权争议，把目光重新投射到个体的“人”，国际法也因此重拾人本主义。这种人本主义转向，要求国际社会通过运用国际刑法以实现国际刑事法治。反过来，国际刑事法治作为国际刑法的价值设定，一方面要求国际刑事立法蕴含人权和人道的价值，且刑事法规范的制定从程序上是符合商谈理性的①；另一方面强调国际刑法应当得到国家的普遍崇尚与尊重，弥补国际刑法在执行上的不足。毫不夸张地说，国际刑法正因为体现国际刑事法治这种价值，才得以立足于国际社会，真正发挥其效用。然而，这并不意味着国际刑法只追求国际刑事法治这一层价值，国际刑法也旨在推动国家刑事法治的发展。追溯国际刑法的历史，贯穿国际刑法发展的主线就是“惩治国际犯罪”，在多个国家无法单向地遏制一项严重犯罪后，这些国家便寻求多边的力量打击犯罪，逐渐形成一个以惩治国际犯罪为核心功能的规范体系，即国际刑法。这意味着国际刑法必须有助于改善国家刑事法治，并能有效防止和惩治国际犯罪。换言之，国际刑法的出发点是国家的刑事法治，落脚点也是国家的刑事法治。因此，国际刑法不仅追求国际刑事法治，也以推进国家刑事法治的发展和完善为目的，是以国际与国家两级刑事法治为价值追求的。2．论域张力以国际犯罪之惩治为论域范围从目前的情况来看，由于知识背景不同，学术立场与研究视角各异，国际刑法的研究者对国际刑法研究客体的范围界限及其本质属性具有不同的观点。加之至今并没有具有规范效力的国际刑法概念，因此学者们实际上是根据已有的思考模式和研究经验将一系列范畴组合在一起构造出一个国际刑法，其整合的基础是一个目的上的或者功能上的牵引力，而这个牵引力就是国际刑法的核心目标“惩治国际犯罪”。这是毋庸置疑的，国际刑法研究的就是国际犯罪是什么及如何预防和惩治的问题。研究者应当从该功能出发，发现并确定国际刑法研究的具体客体。当然这里需要先界定什么是“国际犯罪”，我们承认一些学者的观点，即必须先存在国际社会，国际犯罪才能称其为国际犯罪［3］，但并不能因此认为国际刑法是国际法对国际犯罪进行规制的规范。事实上，国际犯罪并不是只能运用国际法规制，用以实现打击国际犯罪的目的规范包括国内刑事法。从功能层面上讲，将国际刑法称之为国际犯罪防治法也未尝不可。换言之，国际刑法研究的问题场域不能跳出打击国际犯罪的功能目标设定。如果将国际和国家两级刑事法治的核心价值作为中心，那么打击国际犯罪就是半径，它们画出了整个国际刑法的研究场域。而打击国际犯罪的这个目的是国际法或国内刑事法单方面发力所不能达到的，由此驱动了国际法的刑事化和刑事法的国际化并产生了一个独特的国际刑法［4］。因此，惩治国际犯罪的功能目的设定，为国际刑法研究范式在论域张力上提供了一种独特的面向。这里我们并没给出国际刑法研究的确切内容，国际刑法是一个开放的领域，即使是此时已有定数，也并不代表国际刑法研究疆域在将来的某一时刻不会改变，或许难以预期的事件会像过去那样影响国际刑法的发展。然而可以肯定的是，以打击国际犯罪作为目标设定，便意味着哪里需要刑事法去规制国际犯罪，国际刑法的触角就会延伸到哪里。3．体系架构实体与程序的双线展开“具备共识性的较为完善的体系的确立，是一门学科成熟的标志，也是该学科升华出自己的研究范式的必要条件。”［5］就法学学科而言，其研究体系多源于法典的体系构造，但国际刑法尚未形成规范效力的法典，且国际刑法产生于惩治国际犯罪的实践中，这些实践多是权宜之计，因此本质上国际刑法并未产生于任何体系［6］2。国际刑法体系本身的凌乱为国际刑法学体系的构建出了难题。但国际刑法的体系并非真的无章可循，国际刑法很大一部分产生于国际刑事司法机构，这部分内容是完整的、成体系的，也具有极强工具性，蕴含一种实践逻辑。具体而言，当一个事实落入国际刑法的视野中时，首先分析其是否涉及国际犯罪，如若涉及国际犯罪其该承担责任如何，再论具体刑罚。而程序部分，就如国内刑事诉讼一样，更是实践导向的、逻辑连贯的系统。国际刑事司法机构的规范体系既是刑法与诉讼法的集合体，又具有国际法属性，有其特殊性，也具有参照性。但国际刑事司法机构的规范体系过于实用主义，实体和程序并没明确界分而是冗杂在一起的，且以国际刑事司法机构的工作为展开顺序，其并不是一个开放性的、包容性的体系架构。因此，国际刑法学体系的架构必须借助国内刑法学和诉讼法学的体系，来整合国际刑事司法机构的规范体系。当然，这并不意味着国际刑法学体系中包含的内容局限于国际刑事司法机构的规范，而是说在排列内容时是可以参照国际刑事司法机构实然的规范体系。以《国际刑事法院罗马规约》为范本，借助国内刑法与诉讼法，从实体与程序两部分加以展开国际刑法学体系，具体包括实体部分和程序部分。实体部分包括国际刑法的概念、犯罪构成、具体国际犯罪、责任、刑罚，尤其是国际犯罪的构成，《国际刑事法院罗马规约》附件的《犯罪要件》已经提供了一个具体犯罪构成要件分析范本，这种既存的构成要件分析模式是需要重视的，而不是仅在英美、大陆法系及四要件的犯罪构成中徘徊。程序部分包括管辖、程序与证据、国际刑事司法合作。国际法以实体和程序的两条线平行推进的体系构建，既不同于国际法的平面式的展开，也不同于刑法的总分的发散式的体系构造，也不完全是实践导向的诉讼法模式，可以说，国际刑法在形式上是“国际法”，在观念中是“刑事实体法”，在实施时是“刑事程序法”，国际刑法是集平面式、发散式、实践导向三位一体并自成一家的综合体系构造模式。4．方法进路审判实践之实证分析每个学科的方法论都是这个学科对本身进行的情况、思考方式、所利用的认识手段之反省。每个学科都会发展出一些思考方式，以及用以确定其素材及确证其陈述的程序［7］。研究方法从来不是哪个学科所专有的，而是一种思考角度、分析工具，但方法论在一定程度上成就了一种范式，继而反映了一个学科的独立性。就法学研究方法而言，当今西方法学世界，尽管流派纷呈，但真正能主导法学者的，仍然是自然法学方法、社会法学方法、实证法学方法［8］，国际刑法的研究也未能另辟蹊径。（1）从三种进路出发的国际刑法研究自然法学方法，以国际刑法文本或裁判实践之外的伦理准则、理性原则为价值标尺，评价现有的规范之优劣，指明其发展趋向。这是一种应然的、超验主义的方法，一种价值形态的研究，表达着法律的合法与非法问题，体现着国际刑法的价值之维。这种方法在国际刑法的研究中多见于对某一国际犯罪的研究。例如研究跨国有组织犯罪的国际刑法规制，在分析现状之后都会提出相应的立法、司法、执法建议。社会学方法，注重把国际刑法放到社会的整体语境下进行分析和解读，关注国际刑法对国际社会的调整与效果问题，是一种对事实状态的研究，是国际刑法研究的事实之维。值得注意的是，使得社会学方法垂范久远的实证研究，强调“技术中立”，即运用量化分析与统计归纳研究法律运行的实然情况，发现其客观规律。经过我们的查找分析，国际刑法的社会学方法研究可谓为数寥寥，鲜见于对国际刑事司法机构运行情况的研究，或是在分析某一国际刑事法律规范在实践中的适用状况（一般是弊端分析）中有所涉及，但都是零星的。而作为社会学方法之精华的实证研究在国际刑法的研究中却是未有所见，这种方法主要存在于犯罪学有关国际犯罪研究的著作中。实证法方法①，从国际刑法的文本或裁判实践出发分析问题，即以法律规范、司法判决等法律文件为基础，或以国际刑事司法机构的实践为基础，“分析法律术语、探究法律命题在逻辑上的相互关系”［9］，并在此基础上比较或推演出基本取向或原则，多表现为概念分析与类型建构，是实然的、经验主义的方法，一种规范形式的研究，因此可以把它视为国际刑法研究中的技术之维。可以说，实证法方法是整个法学研究的主流方法，尤其体现在国内刑法学中的规范刑法学研究（也称法教义学研究）中，陈兴良教授将这种研究形象地描述为“戴着脚镣跳舞”［10］。同样，国际法的研究也是以实证为主的①。作为“由刑法学、刑事诉讼法学、国际公法学交叉、融合后发展形成的”［11］学科，国际刑法学受到国内刑法学和国际法学两种范式的影响较大②，且囿于国际刑法研究尚处于起步阶段，规范性梳理程度不高，因此，国际刑法的研究普遍依赖于以文本和裁判实践为基础的阐释及逻辑分析。国际刑法所有介绍性的、描述性的论文著作，有关规约公约的评释等都采用的是实证法方法，而这些也是国际刑法相关研究的主体。当然这三种方法并非截然对立、水火不容的，法律是种复杂现象，将价值因素、事实因素和形式因素彼此孤立起来的企图是不现实的。国际刑法的研究也并非单纯地使用某一种思路方法，两种或三种方法相互补充、结合使用的也并非没有，只是未成主流。（2）以司法实践为基础的实证分析以实证分析为主要进路的国际刑法研究方法并非没有其独特性，可以说没有哪个学科的研究像国际刑法这样依赖于审判实践的实证分析，这与国际刑法发展的实践导向密不可分。从国际刑法发展的历史脉络来看，国际刑法真正开始系统地演进是随着国际刑事司法的兴起而展开的，而国际刑事司法则是在“二战”后纽伦堡审判与东京审判中才初现端倪，由于两大国际法庭审判的是军事战犯，国际刑法研究尚寄居在人道法领域中。伴随着国际犯罪的大量出现，国际上有关惩处和防止各种国际犯罪的公约订立，国际刑法开始日益丰富。从20世纪90年代前南斯拉夫国际刑事法庭及卢旺达国际刑事法庭对违反国际人道和大规模屠杀平民的行为进行审判，到国际刑事法院的建立与运行，国际刑法也渐臻成熟。这个过程中国际刑法的每一次大的发展都是受历史事件的影响，学术研究并非完全没有助益但也聊胜于无，换言之，国际刑法是基于国际刑事司法机构的实践才得以发展，并非学术推进的结果［6］2。由于实践的强大推动力，国际刑法的研究不可避免需要采取一种经验性的实证法方法，分析各个国际刑事司法机构的文本和司法实践。但由于文本的规定过于抽象，司法实践起到了法律解释的功能，尤其是司法裁判所阐释的法律原则和规则还是具有法律效力的渊源③，这意味着不管是法官裁判还是国际刑法的研究，都需要侧重于司法实践的研究。

三、国际刑法学研究范式的反思

通过前文的论述可知，国际刑法学已经建立了自己的研究范式，只是过于稚嫩，需要运用范式理论的成熟经验，从以下几方面加强研究，以帮助其走向真正成熟。1．增强价值关怀价值是一个学科的理想与信仰，是思想统领、评价标杆和方向指引，是学科的内在气质之所在。因此，不论是在点上对法律进行规范研究，还是就面上对学科加以系统考量，都不应越过对价值的探寻。我国学者关于国际刑法学价值的探讨虽不能说是付诸阙如，但也是小心翼翼、进展缓慢的。价值论探寻以人权与国际刑法为突破口，开风气之先，富有深意④。但这样思考却未能再次展开，仅仅限于人权这一隅。值得庆幸的是，近来有学者开始从国际刑法哲学入手，弥补价值探讨的空缺［12］，但也未能形成百花齐放之态。而国际刑法研究者价值论自觉意识的匮乏，已实际阻碍了国际刑法研究的展开。一方面，宏观价值研究的缺失，一定程度上使得国际刑法研究逐渐迷失在浩繁的事实与规范之中，失去根基，开始六神无主，四处游荡。又由于缺乏价值牵引，国际刑法学的体系构建存在逻辑混乱、功能割裂，缺乏连贯性。另一方面，每一部分微观价值研究的匮乏，使得研究者理论挖掘只能浮于表面，且难以从价值入手发展理论，就更别提为现实的完善提供合理建议。因此，不厘清国际刑法的价值，就会有更多的问题纷至沓来。实际上，对价值的思考并不是让研究者于此纠缠，陷入价值泥潭，价值论的思索并非烫手山芋，也从来不是基础性研究的羁绊，研究者不仅没有回避价值问题的余地也没有绕道而行的必要。只有拨开价值这层浓雾，国际刑法才有可能疾趋前行。首先，价值的探讨应该融贯于整个国际刑法研究中，在整个国际刑法的发展历史中去寻求价值，宏观地把握国际刑法学的价值；在文本的字里行间中去分析，在个案中去探寻隐含在裁判中那些正义思想与目的考量，不放过微观的价值目标设定。其次，价值的探讨必须作为思考问题的前提，在进行文本解释、裁判分析、理论建构、实践指引之前必须要立定价值基点。最后，国际刑法的研究还应在价值比较中寻找自身独特的价值设定。国际刑法与国际人权法、国际人道法是何关系，如何区分，其价值追求有何不同，这些都是国际刑法的研究者需要予以关注的问题。总之，多一些价值关怀并坚定价值信念，国际刑法的研究才不会顾此失彼、误入歧途。2．主动瞄向实践如马克思所言：“全部社会生活在本质上是实践的。”实践是法律发展的源动力，即“想要有一个新制度新规则成功，非先从造成一个新的事实着手不可”［13］。这点在国际刑法学发展上表现得更为透彻。由于国际刑法发展的独特性，我国的国际刑法研究相比其他学科而言，更加重视对实践的研究，但与国外相比我国学者对实践的研究还是过于狭隘。一方面，我国国际刑法的研究仍处于自说自话阶段，对国际刑法学最新动态关注不够。又由于资料收集途径狭窄，历时性材料匮乏，导致研究滞后。另一方面，学者整体的实践意识淡薄，大多数学者仅仅局限于对实践的简单描述（这种描述往往是片断化的），疏于对实践意义的深入挖掘，空洞说教的多，基于自身的分析对实践的发展给出独到见解的少。我国国际刑法研究的实践疏离对于学术的长期发展而言可谓是致命的。作为一门实践学科的国际刑法，只有真正把握住实践才能在更广阔的天地翱翔。当前，国际刑法研究的首要任务就是关注实践前沿并持续跟进。对实践前沿的动态把握不是赶时髦、追时尚，跟风附议，而是需要研究者思维发散，眼光犀利。事实上，实践中有很多问题等着我们去发现，比如全球范围的信息盗取是否属于国际犯罪，国际刑事法院从法律上是否能够介入巴以冲突等问题都有待学者们进一步论证。不仅如此，学者还需要对一些实践问题进行长期跟踪，像国际刑事法院的案件从提交刑事受理案件到案件审结历时数年，这样要求研究者不能图一时新鲜，而后就不了了之。此外，国际刑法的研究应当尽量避免实践截取的片段化，不能就事论事，需要在一个整体的大环境下去考量。最关键的一点，国际刑法的研究需要跨越理论与实践的鸿沟。就像有学者曾批评的那样：“社会科学研究的‘供应者’提供的产品与社会科学研究成果潜在‘使用者’的需求之间，长期以来一直存在一条鸿沟。”［14］因此，国际刑法的研究不能成为置复杂纷乱的日常问题于不顾的孤芳自赏，不仅要从事实中抽出问题，还要回到实践，到实践中去锤炼思想，在社会场域中去考量理论设计是否可行。这就要求研究者能够带着本国立场去思考问题，为决策者提供理论支持，同时要“保持理论的批判状态，以指导实践的提升和发展”［15］。总之，实践不仅是整个国际刑法学思考的起点也是其思考的终点，我国国际刑法研究只有向着实践迈进，才能真正摆脱枷锁，大步前行。3．提升方法自觉法学研究方法的局限与不足被称之为“法律幼稚病”，致使整个法学研究处于疲软状态，国际刑法研究也未能摆脱在此窠臼中挣扎的宿命。如上文所述，国际刑法的研究以实证法进路为主，零星有自然法进路的和社会实证研究的，多进行规范解释、裁判分析、理论阐释，这种规范维度的研究也往往是表层的、零散的与粗线条的，与国际刑法本身的实践性格格不入。“工欲善其事，必先利其器”，国际刑法研究要想不落俗套并非不能，完全可以利用其交叉学科的性质大做文章，做到多维选择、多管齐下、多向对比、多条道路。具体体现在以下方面：第一，多维选择，即方法多元、视角多重。法律的研究从来都不只是规范分析一种套路，法经济学分析、社会实证分析、后现代解构分析、系谱学方法都大有用武之地。从另一方面来看，多维选择还意味着可以进行立法性思考与司法性思考、问题性思考与体系性思考、类型性思考与个别性思考［16］。对于一个多学科融合的国际刑法学而言，体系性思考尤为重要。许多学者批评国际刑法学体系联系不紧密，那我们完全可以对国际刑法学各部分，以功能为引导进行两两分析，再逐渐统合。第二，多管齐下，即多方法同时使用。方法只是实现目的的工具而已，多方法也意味着多视角全方位的观察。如批判现实主义，即以现实为基础、以批判的视角为杠杆，撬动现实的变革与完善［17］。批判现实主义并非新方法，而是将三种主流的法学研究方法相互结合来进行研究。这种方法虽不算新奇，却颇为实用。第三，多向对比，即历史的对比、理论体系的对比、渊源学科的对比等。历史的对比，使“古为今用”更加准确；理论体系的对比，廓清国际刑法的概念与理论；渊源学科的对比，显示国际刑法的独特品质。可以说比较的方法是国际刑法基本属性对研究所提出的要求。第四，多条道路，这里借用了陈瑞华教授提出的“第三条道路的法学研究”，即从经验到理论的法学研究［18］。国际刑法学的研究不能只进行笼统的、浅表的研究，学者需要形成将具体问题抽象化、框架化的理论自觉。4．形成学术聚力范式与“科学共同体”相伴而生，我国国际刑法研究的学术共同体伴随国际刑法的发展而初具规模。但相较于一些成熟范式的学术共同体而言，我国国际刑法的学术共同体可谓是处境尴尬。不仅内部矛盾重重，且在外在的学术压力下呈现萎缩之势。从内部来看，组成国际刑法研究队伍的国际法学者、刑法学者及少部分刑事诉讼法学者对一些基础性问题尚未达成共识。来自不同学科的学者深陷前学科的知识话语结构中难以自拔，常常将国际刑法的知识削足适履地塞进渊源学科的范畴中去研究，鲜有融合的、系统的研究。从外部来看，外界对国际刑法放之任之、不冷不热，致使一些学者迫于压力放弃研究。长此以往，只能造成国际刑法研究的集体溃败。国际刑法的发展历程就是一个“求同”的过程，虽然每一个“异”都是国际刑法研究的推进器，但其目的都是为了“求同”。在这个共同目的的指引下，每个研究者都应当做好自己，丰富相关学科的知识，摆脱思维惰性与路径依赖。加强学术对话与交流，避免各循其道，自说自话，真正平衡学科派系的力量达至融合。只有国际刑法内部形成合力，才能以一个鲜明的形象争取外界的认可。同时，当前国际刑法学者应当注意国际刑法研究后续人才的储备，通过研究生体制为国际刑法学科培养优秀的后备力量。总之，只有研究队伍发展壮大了，国际刑法的研究才能欣欣向荣。

作者:李海滢 刘洁 单位:吉林大学 重庆中钦律师事务所

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刑法方向论文范文篇8

关键词：国际法；比较研究；实证研究；文献研究

翻开任何一份国际法领域的科研项目申报书，在“研究方法”这一栏几乎都能见到这样的方法罗列：比较研究、文献研究、实证研究。以上三种方法是在国际法学学科的问题研究中，甚至是整个法学领域的科学研究中，都是得到广泛接受和运用的主流研究方法。虽然是老生常谈，写各种报告、申请时总挂在嘴边、写在纸上，但是对于这三种常用的研究方法的真正内涵和实际使用，事实上还存在一定的误区和盲区。本文旨趣在于在笔者日常的研究学习的体会之基础上，讨论国际法学问题研究中常用的三种方法———比较研究、实证研究、文献研究在研究及写作过程中的运用可能遇到的问题和误区，并探究是否还有新的研究方法值得借鉴、引入国际法学的研究中。

一、三种传统方法在运用中可能存在的误区和盲区

（一）比较研究。典型的比较研究方法的使用过程大致如下：在某一具体问题上，在两类国家中分别选取几个样本与我国进行对比。一类是相对比较有经验的国家（大部分情况下在英美、欧盟、德国、日本等国中选取），另一类是和中国类似的起步较晚、国情相近的国家（大部分情况下在印度、韩国等国中选取），有时还会选取在这一问题上未有动作的国家作为比较对象（如在自贸区战略研究中，选取未发展自贸区战略的国家）。通过对比分析其他国家相关问题的实践和研究，结合中国的具体国情，分析中国的实践存在的问题，借鉴他国的长处，整理出可取的发展经验。1.比较研究方法的优点比较研究方法在近些年的法学研究，尤其是国际法学研究中被越来越多的运用。不可否认的是，这一现象的出现，与国际法律关系是“以法律形式表现出来的国际关系”[1]的内涵有着不可分割的重要联系，但与此同时，更重要的原因在于，比较研究的方法在科研论文撰写中，因其所具有的以下两大优点而受到作者欢迎。首先，充实文章内容。对于同一法律问题，不同的国家与地区的做法即使在大方向上遵循相似的解决思路，但在具体实践中必定有其特色所在。因此，无论想写多长篇幅的文章，亦无论作者在能力上对于每一种实践能做到多详细的分析，只要选取足够数量的样本，总是能够在字数上达到要求。其次，丰富表现形式。两方或多方经一番比较之后，在小结部分列出一张表格，既梳理了前文的论证成果，又给文章增添了图表的表现形式，使得文章不只是密密麻麻的方块，表达方式上有所变化。2.比较研究方法使用中的问题从以上对比较研究方法的优点的描述中，我们就不难发现，在比较研究方法的使用中可能存在这样的误区：选取的对象缺乏代表性，或者，为了凑字数而选取多个雷同的研究对象，从而导致某一部分的比较研究缺乏学术价值。之所以存在这样的问题，是因为比较研究被普遍当做一种很简单的方法，在选取比较对象的时候，想当然地直接投向英美德日等传统上认为法律制度更先进的国家的怀抱；殊不知比较研究的基础应该是广泛的阅读和收集，继而在大量比对的基础上，最终选取一个或几个对象。另外，在选取了合适的比较对象之后，更重要的是将二者之间的比较分析做得透彻。目前大量的比较分析都停留在表层的现象面，比如将美国的规定与中国的规定分别罗列，篇幅长者可能再附上一两个案例，之后总结美国与中国有什么不同、中国应当向美国多多学习，最后收尾完篇。然而，现象背后的原因究竟是什么，为什么会有这样的不同，中国在立法时为什么没有借鉴美国的立法模式，这与中国现今的社会条件、经济政治环境、民众接受程度都分别有哪些关系，对以上的问题均缺乏分析和解答。因此，比较研究方法虽然在国际法学论文写作中的出镜率颇高，但真正对其运用的效果并不理想。比较研究方法不应当只是作为拼凑字数的法宝被使用，广泛的阅读、涉猎才是支撑比较研究的坚实基础。（二）实证研究。1.所谓“实证研究”实证研究在近年来国际法学的研究中是一个日渐受到关注的新热点，众多教授学者也一再强调其重要性。宋连斌教授指出，脱离了实证研究的国际法学研究存在两大弊端：其一，模糊了国际法之法学性质，而更偏向于国际政治和国际关系；其二，没有实证研究作为支撑，使得研究成果之说服力欠佳[2]。有鉴于此，越来越多的国际法学研究中开始出现实证研究的影子。为什么说是实证研究的“影子”？我们来看国际法学科研项目申报书中在研究方法一栏关于“实证研究”的常见阐述：在现状解读、困境分析、对策思考的多个层面上，注意结合各国的典型案例，并收集近期发生的最新案例，从实践角度发现问题、着手研究、解决问题。这一思路在精神上的确与实证研究致力于回答“实际是什么”的精神是一致的，重点落在对案例的收集和分析上，可以说事实上是将实证研究与案例分析相结合的一种方法。不可否认，这的确也是一种实证研究，但这种研究方法更偏向于定性研究，在观察、描述的基础上对现象尝试进行解剖和分析，从纸面上来到纸面上去，缺乏数据和图表的支持。2.对白建军教授实证研究的分析学习如果拜读国内法学界致力于实证研究的白建军教授的一系列实证研究作品，便不难发现，一份扎实的实证研究需要大量的样本数据及多角度的数据分析统计结果支持，质言之，实证研究中定量分析不可缺位。以白建军教授的《法学博士论文选题创新性实证分析》[3]一文为例，白建军教授以刑法学的学术论文选题为研究对象，选取了中国大陆1987—2005年的全部刑法学、犯罪学的博士论文共351篇作为研究的数据样本，探讨的主题是论文选题与学术创新之间的关系。在一般的统计学意义上，样本数量大于30即可被视为“大样本”[4]；白建军教授所选取的样本数量已达到351个，且限制在了同一学科同一地区内在连续一段时间内取样，可以说取样过程考虑了多个因素，具备了一定的客观性和周延性。但在文章的第一章，白建军教授仍旧不厌其烦地从多个方面论证了这一取样的科学性：（1）能否用论文题目代替选题；（2）博士论文能否作为整个学术科研界的代表；（3）对刑法学、犯罪学论文选题的研究结论，能否推广至法学其他学科、甚至于整个社会科学。在对样本的数据分析中，白建军教授首先从问题类型、学科领域、问题容量三个角度对数据进行分类统计，再将三个角度两两组合，排列出三个新的角度再进行分类统计及排序；在基础数据分析之后，白建军教授在文章的第三部分，从文章所想要探究的选题与创新性的关系这一主题出发，从研究倾向和出新模式两个角度引入新的变量，对样本数据再次进行分割和统计。暂且撇去文章的具体分析与结论不看，单就这一步一步对一个较为庞大数量的样本的逐步切割、分类和统计而言，白建军教授的这篇文章不仅仅是将定量分析作为一个分析方法，而事实上是将定量分析作为了整篇文章的最重要的部分，定量分析才是文章的主体，也是结论最重要的论据和论证。这可能与我们惯常的对法学论文的印象大相径庭，但这才是实证研究应该学习和前进的方向。（三）文献研究。无论是以上提及的比较分析、实证研究两种研究方法，还是其他的案例分析、历史分析等研究方法，事实上都必须建立在文献研究的基础上；可以说，文献研究是国际法学研究、甚至于法学学科和整个社会科学学科最重要的研究基石。在以往的研究中，对于文献研究所给予的关注是少之又少的。毕竟，在大多数人眼里，所谓“文献研究”等同于“阅读文献”；而“阅读”这件事对于做研究的学者、研究生而言已经做了十几甚至几十年，又有何特别值得讨论之处呢？首先应当明确，“文献研究”不等于“阅读文献”，或者说，“文献研究”之范畴应当远远大于“阅读文献”。“文献研究”这一研究方法，事实上涵盖了从检索文献、搜集资料开始，至阅读文献、摘抄笔记，再到整理汇总、提炼升华的整个过程。这一误区导致了两个盲区：在以往的文献研究过程中，我们将主要的精力都花在了“阅读”上，而忽视了在检索搜集和汇总梳理这两个环节。也正是因为这两个环节被忽视，才更有可能导致了前文所述的两个问题：（1）在比较研究中，比较研究的对象选取不当，因为部分可能更适合作为比较研究对象的文献资料并没有被搜集整理；（2）在实证研究中缺乏定量分析，因为一方面缺乏定量分析的基础———大量的数据，另一方面缺乏对数据的归纳、分类和总结。由此可见，文献研究不仅是其他研究方法实施的重要基础，在日常的学习和科研写作中，也是对作者搜集整理资料、归纳汇总能力的训练和提升；而对于国际法学的研究者而言，由于文献资料常以外文形式存在，对我们的检索能力、语言运用能力和文字表达能力都更具考验。

二、新方法引入之讨论

在第一部分中的实证研究方法的探讨中，笔者谈到白建军教授的《法学博士论文选题创新性实证分析》一文的行文思路与传统的法学论文似乎不相一致。事实上，其实证研究大量借鉴了法社会学的研究思路，而法社会学本身就是一门交叉学科。从法学角度阐述，法社会学是一门运用社会学的研究方法，以研究法学问题的综合性学科[5]。有鉴于此，是否存在借鉴其他相近学科的研究方法与思路的可能性呢？笔者的研究方向为国际经济法方向。国际经济法本身就是“调整国际经济活动和国际经济关系的法律规范的总和，即调整国际经济交往中关于商品、技术、资本、服务在流通结算、信贷、税收等领域跨越国境流通中法律规范和法律制度的总称”[6]，在其立法目的上，也强调促进货物、服务、技术、资本的流通，保证交易安全，从而鼓励贸易、促进全球经济发展。而从立法过程上看，国际经济法的几大重要渊源：国际条约、多边、双边协定、国际组织决议，其制定的过程牵涉到多方的利益，需要两国、整个地区、甚至全球的参与，因此立法过程格外漫长。换言之，国际法相对于国内法而言，其立法成本是非常高昂的。但是从立法效果来看，某一项国际条约历经千难万险终于成型，可是缔约国却寥寥无几，这种情况可谓屡见不鲜。针对这一问题，是否能够引入一种新的评估方法，在立法前的这一阶段，预先就立法效果进行评估，以求尽量避免立法成本远高于立法收益这样的结果出现？这一问题可能可以由法经济学来尝试提供解决方案，成本-收益分析方法、影响评估分析等方法都值得尝试。自20世纪80年代开始，随着监管型国家的兴起，世界各国政府都在追求监管的有效性，而管制影响分析以及成本收益分析成为了重要的政策依据。首先需要明确的是，政府监管的出发点在于平衡“效率”和“公平”二者的关系，从而实现整个社会福利的最大化。但事实上，在这个过程中，政府本身不可避免地具有趋利避害性，可能被利益集团裹挟，造成“监管俘获”，最终导致制度模糊的“框架式”立法，为法律解释留下较大的空间，也给之后的司法执法带来难度。本是为了解决“市场失灵”而引入的政府监管，再次因为“监管俘获”而造成“政府失灵”，究其根源，正是缘于缺乏系统而有效的监管绩效评估手段和办法。自里根政府开始，美国开始尝试放松政府监管的力度，改变政府监管的方式，并对政府的监管进行评估。在此过程中，影响评估分析扮演了重要的角色。进入新千年后，欧盟政府也开始借鉴使用这一工具，并在其基础上修改、制定了新的评估指引文件，在2009年重新颁布《影响评估指南》。如今，国内学者对管制影响分析以及相关工具的分析研究不断增多。席涛教授通过对管制的历史分析发现，成本收益分析方法将管制成本和收益信息透明化，解决了监管俘获的问题，也解释了监管对社会福利的增进与损失。他介绍了美国的立法程序，并在对管制的成本收益分析做了详尽的探讨[7]，后指出，“由于中国框架式的立法缺乏对经济、社会以及相关环境的影响评估和法律法规的成本收益分析，所以形成了法律的‘一法四配套’的特征。”[8]这样的做法不仅削弱了法律的强制性和权威性，也促长了政府的行政主导权和自由裁量权。从以上最基础的成本-收益分析方法的发展来看，简单而言，其原则是整个监管过程所支出的成本应大于收益，其最重要的衡量标准是社会福利是否能够最大化；以定性、定量等分析方式，评估立法或政策制定将要施加的影响，探讨其如何对经济、社会的发展产生作用。目前，国内法学界对于这一工具的主要运用还是在于立法后效果的评估，而且主要运用于行政法领域[9]，但也有国际法学学者开始尝试在国际法学研究中运用这一研究方法[10]。笔者曾尝试在对《2006海事劳工公约》的分析中，专门选取公约对于船员提供的社会保障的部分作为研究对象，以影响评估分析为工具，对我国在履约后在船员社会保障制度方面将完成的立法修改对航运业的三大重要角色———船务公司、船员服务机构、船员以及政府所产生的经济、社会、环境影响进行评估，判断可能出现的问题。分析中主要遇到的问题，如前所述，还是只能停留在定性分析层面，定量分析囿于资料和数据所限，难以展开。这也向我们提出了新的问题：面对确实缺乏数据材料的研究对象，调研访谈固然能够收集部分数据，但难以代替能够直观反映问题的基本数据，在这种情况下，定量分析如何实现？这一问题值得我们继续探讨。

三、结论

在国际法学的研究中，比较研究和实证研究都是非常重要的研究方法，二者均需基于扎实的文献研究的基础。只有在做好资料搜集、归纳整理的前提下，才能选取合适的比较研究对象及作为实证研究定量分析的重要素材的数据样本。与此同时，在经济全球化的大背景下，法经济学的研究方法和思路对于国际法学的研究也颇具借鉴价值。

参考文献：

[1]周忠海.国际法[M].北京：中国政法大学出版社，2008：1.

[2]宋连斌.国际法应注重实证[J].华侨大学学报：哲学社会科学版，2010，（1）：51-52.

[3]白建军.法学博士论文选题创新性实证分析[J].北京大学学报：哲学社会科学版，2007，（3）：101-109.

[4]曾五一.统计学：中国版[M].北京：北京大学出版社，2006：109.

[5]托马斯•莱塞尔.法社会学导论（第6版）[M].高旭军，等，译.上海：上海人民出版社，2014：10.

[6]王传丽.国际经济法[M].北京：法律出版社，2012：9.

[7]席涛.美国管制：从命令-控制到收益-成本分析[M].北京：中国社会科学出版社，2006：95-110.

[8]席涛.我们知道的法律和不知道的法律———法律经济学的一个分析框架[J].政法论坛，2010，（1）：3-18.

[9]刘权.作为规制工具的成本收益分析———以美国的理论与实践为例[J].行政法学研究，2015，（1）：135-144.

[10]赵雷.行政立法评估之成本收益分析———美国经验与中国实践[J].环球法律评论，2013，（6）：132-145.

刑法方向论文范文篇9

关键词：恢复性司法；刑事司法模式；监禁刑

一、恢复性司法的理念及渊源

恢复性司法是以修复犯罪给被害人、社区以及犯罪者本人的创伤为目的，通过被害人与犯罪行为人之间和解、协商、多方参与的会谈，通过给被害人补偿、使罪犯参加社区劳动等，以恢复被破坏的社会关系与秩序的司法制度。目前国际上较为通行的恢复性司法的定义是：恢复性司法是指在一个特定的案件中，关涉各方共同解决犯罪问题，处理犯罪的后果的过程及其对未来的意义。恢复性司法一词，是20世纪70年代由美国学者巴内特所提出的，而世界上第一个恢复性司法案例发生在1974年的加拿大安大略省基陈纳市。据估计，截止到20世纪90年代末，欧洲共出现了500多个恢复性司法计划，北美的恢复性司法计划也达300多个，世界范围内的恢复性司法则达1000多个。同时联合国也对恢复性司法也给予了肯定和支持并于1999年通过了《制定和实施刑事司法调解和恢复性司法措施》的决议。

二、恢复性司法在我国的现状

近年来，随着我国经济的不断发展，经济体制改革的不断深入，社会需要公平和正义的呼声，愈加强烈。尤其是党的十六届六中全会通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》正式将“构建社会主义和谐社会”作为当前和今后一段时期的战略任务，这正是实行恢复性司法的政策基础。想要构建和谐社会，就要妥善化解社会矛盾，稳定社会秩序。为达到此目的，必须探索和研究新的解决方式。恢复性司法符合我国刑事司法的改革方向，从对犯罪的惩罚和报复转向对犯罪的教化、改造，对受害人的抚慰、赔偿和社会关系的恢复，从而达到减少社会冲突、促进社会和谐的目的。所以说恢复性司法是司法部门追求在全社会实现公平和正义，体现司法的人性化，适应现代社会司法理念的充分体现，同时也是构建和谐社会的基础。但是到目前为止我国并没有严格的恢复性司法模式，只在刑事诉讼的部分程序和环节有间接的、近似性的表现，如刑事自诉案件的允许和解、撤诉，公诉案件轻微犯罪的不起诉、免于刑事处分以及缓刑判决等，但上述并不是完全意义上的恢复性司法模式。近年来随着司法改革的推进，我国越来越多地吸收了西方一些司法理念，恢复性司法在西方得到发展的同时，在我国也基本具备了理论运行的平台和实践操作的基础。

恢复性司法的一个基本原则就是强调保护被害人的利益，并对被害人的损失加以赔偿。现今我国刑罚制度是单一的靠国家起诉为标志的现代刑事司法模式和以监禁刑为中心的现代刑罚结构，不能达到教育、挽救、改造犯罪人的社会目的，在某种情况下，犯罪人还容易产生消极思想，甚至会产生报复社会的念头，显然并不利于建立和谐安定的社会。多年来，司法机关在监督执行刑罚实践中遇到过不少这种现象，有的罪犯因一时糊涂，违法犯罪，入监后，痛苦不已，后悔莫及；因触犯了刑法，等待的只有刑法处罚，结果给社会给家庭带来不可挽回的损失，受害方也没有得到应有的物质和精神补偿，相反还会害怕犯罪人刑满出狱后的报复；社会效果往往不理想，在某种程度上还有违于刑法改造罪犯的根本立法意愿。当然，一切危害社会的犯罪，除罪大恶极，不杀不足以平民愤者必须坚决执行外，对于其他犯罪，处以刑罚的目的也必须是立足于教育人、挽救人、改造人，使其成为对社会有用的人，用刑罚来洗刷自己的犯罪。如果某些犯罪能用恢复性程序实现恢复性结果的犯罪处理方法来解决，这样犯罪人能有更好的悔罪表现，对受害方能得到精神和物质补偿，并能消除犯罪人和被害人之间的仇视心理，有效避免重新犯罪，其社会效果更加明显。

三、我国实行恢复性司法的基本原则

国内外恢复性司法项目繁多，方式多样，如此广泛适用不能无章可循。确定恢复性司法的基本原则，有助于积极开展恢复性司法的探索与实践，不至于让恢复性司法在实用主义的道路上走得太远，偏离了法律的公平与正义之内在核心。结合国情，我国的恢复性司法应当遵循以下几点原则：

（一）规范适用范围原则

由于恢复性司法是一种替代性的司法形式，其范围的界定应当得到严格的控制，在我国恢复性司法的适用范围可以从案件范围、对象范围和特殊情节范围三方面来确定。

1、案件范围：从国外恢复性司法实际操作情况来看，恢复性司法主要运用于轻微的犯罪案件，但也不乏适用于严重犯罪，在我国实行恢复性司法制度也应该主要应用于犯罪后果比较轻的过失犯罪。犯罪人并非故意实施犯罪，而是过失造成的危害结果，触犯了法律，如交通肇事罪、过失伤害案等，因为没有明显的主观恶性，犯罪后果比较轻，犯罪人容易得到受害方的谅解，此类犯罪可适用恢复性司法程序。

2、对象范围：未成年人犯罪。对于未成年人犯罪的从轻处罚是我国司法改革的总的趋势。由于未成年人思维还未定型，价值观还处于形成过程，具有较强的可矫治性，对未成年人犯罪可适用恢复性司法程序，贯彻教育、感化、挽救的原则。通过犯罪人及其家庭、社会的积极参与，争取让其平稳回归社会，这一方面刚好体现了恢复性司法的特点。

3、特殊情节范围：其他一些具有特殊情节的犯罪也可考虑适用恢复性司法，如初犯、偶犯、激情犯、家庭暴力受害者针对施暴者实施的犯罪，其他如除恶扬善、大义灭亲型犯罪，帮助他人实施安乐死的犯罪等，由于民众对此类犯罪者有原谅和同情的心理，可根据实际情况考虑适用恢复性司法程序。

（二）坚持自愿性原则

自愿性原则是实行恢复性司法的基础，这就要求各方都必须自愿地参加恢复性程序，不能强迫或诱使受害人或罪犯参加恢复性程序。如果任何一方不同意采用恢复性司法方案，均不可启动恢复性司法程序。但恢复性司法程序的启动有一个必要的条件，那就是有充分证据证明犯罪者的罪行并且犯罪者已承认自己的罪行，没有这一必要条件的存在则恢复性司法程序无法启动。自愿原则还表现在受害人和罪犯在恢复性程序进行中可以随时终止该程。无论恢复性程序进行到哪一阶段，当事人都有权中止该程序，这一要求无形中成了自愿原则的保障。因为即使程序已经启动，如果当事人任何一方认为违背了自己的意愿，均可随时中止恢复性程序。为了保证自愿原则的全面贯彻，无论是双方之间没有达成协议，还是在恢复性司法进行中反悔而终止，均不能成为以后刑事司法程序中加重处罚的理由。

（三）第三方介入性原则

这里的第三方是指受害人与罪犯之间的调解员。在司法机关界定案件适用于恢复性司法制度后，可委派指定的调解员进行调解。没有第三方介入的恢复性司法程序是不完整的，这一点在联合国预防犯罪和刑事司法委员会的《关于在刑事事项中采用修复性司法方案的基本原则宣言要素的修订稿》所倡导的恢复性司法程序中也有注明。构建中国式的恢复性司法如何选择充当中立的第三方呢？不言而喻，人民调解委员会是理想的选择。因为，人民调解委员会制度在我国有深厚的群众基础，各地基层普遍都设立了人民调解组织，并且拥有国家的各种资源支持，此外，广大人民调解员长期从事调解工作，积累了丰富的经验。所以，人民调解是构建中国式恢复性司法的重要组织基础和人员基础。我区的轻伤案件委托调解，也是选择的人民调解组织作为中立的第三方。实践证明，人民调解组织也完全能担当此重任。

（四）均衡性原则

寻求被害人人权保障与犯罪人人权保障的平衡是世界范围内各国人权保障的必然趋势与走向，恢复性司法制度也不能例外。从建设和谐社会的目标出发，无论是对被害人权益还是犯罪人的权益，在刑事程序上都应给予同等的尊重和关注，这样才有利于犯罪人的矫正和回归社会，同时也有利于平复被害人的心理创伤。恢复性司法是以犯罪人自愿认错、被害人获得赔偿、社区公共利益得以补获等方式实现。在此过程中，涉及多主体的利益的再分配。因此，在这一再分配过程中，应当均衡多主体的利益关系，既要尽量使受损的被害人获得赔偿、增进受损社区公共利益，但同时也要适当考虑犯罪人的主观认识与态度、赔偿能力、家庭经济状况等综合因素，保障犯罪人的正当权益，防止犯罪人过分承担惩罚性赔偿而忽视其权益的保障，不能因犯罪人的行为而随意向犯罪人漫天要价，调解结果必须公正合理。

总之，国家在刑事司法中所扮演的角色决不应是矛盾的激化者和悲剧的制造者，如果能用调解解决，就不要用“暴力”解决；能息事宁人，就不要去挑开伤疤；能皆大欢喜，就不要两败俱伤。

参考文献：

1、JenniferGerardaBrown.TheuseofMediationtoResolveCriminalcases:AProceduralCritique[J],EmoryLawJournal,Fall,1994.

2、张庆方.恢复性司法——一种全新的刑事法治模式[A]，刑事法评论(第12卷)[M].中国政法大学出版社,2003.

3、李游.从无讼到恢复性司法[DB/CD].中国期刊资料库.

刑法方向论文范文篇10

关键字：死刑刑法文化死刑限制

（一）、中国死刑文化的梳理

一、刑法文化的概论

1、法律文化的诠释

法律文化是法学的基本范畴和重要的论题，法律文化是法律现象的社会化、固定化、规律化，是法学研究的重要部分。法律文化是一个博大精深的法律概念，就如同人们对文化理解的多样化，在理论上对于法律文化至今没有一个统一和明确的定义。一般认为，法律文化就是法律现象的精神部分，即由社会的经济基础和政治结构决定的、在历史进程中积累下来的并不断创新的有关法和法律生活，特别是权利和义务的群体性认知、评价、心态和行为模式的总汇。[1]

借助马克思主义法学理论，法律文化含义的界定具有与其他定义不同的价值，摆脱了从形式上定义的窠臼，从本质上阐述了法律文化的应有内涵。法律文化是一种重要的法律现象，具有历史性、群体性，取决于社会的经济基础和政治结构，是关于社会成员对于法律的认知、评价、心态和期待的行为模式。法律文化的特点决定了法律文化具有表征、沟通、选择、指令、整合的功能，它（法律意识、价值、信念、心理、感情、习惯等）直接或间接、有形或无形地影响正社会主体的法律实践和法律行为，进而很大程度上规制着一个国家的法律模式及其发展走向，对于法律的发展和完善有着不可忽视的作用。[2]

法律文化是文化的子系统，文化的丰富多样性决定了法律文化的内容多元化。法律是由多个法律部门组成，法律部门的文化构成法律文化的大厦，如民商法文化、宪法文化，刑法文化等。笔者下文就将谈及刑法文化，尤其是死刑文化。

2、死刑文化的探析

“社会不是以法律为基础的，那是法学家的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。”（马克思语），刑法是一种极其复杂的社会现象。在一定意义上，则可以说是一种法律和社会文化现象。社会文化与刑法具有极为密切的关系，对刑法的产生和演变起着一定程度的制约作用，而刑法对社会文化的发展与变迁也起着一定程度的反作用。刑法文化是社会文化在刑法学科的反映，刑法文化源于社会文化，同时又对社会文化有一定的能动作用治理的方法，是随着犯罪现象的出现而产生的，具有悠久的历史。在人类历史的长河中，刑法曾经发挥过重要作用。这种作用在各种社会形态中是有所不同的，归根到底是由一定的社会性质和社会结构所决定的。刑法文化是一个不断与时俱进的文化，在不同的法系、历史时代，刑法文化都力求与社会同步，刑法文化的每一步就是人类文化的迈开。刑法文化作为一种文化，是刑法社会化的结果，是人类认知、评价、感悟以及对待的态度，是一个法律元素的综合。

死刑作为刑法文化中的一个古老而不衰的组成部分，一直是人类孜孜探索的对象，死刑文化基本上是与刑法同时产生的。所谓“死刑文化”是法律文化的组成部分，指由死刑立法、司法、行刑法构成的死刑法律制度及其活动过程形成的关于死刑的认知、死刑礼仪、死刑存废价值观、相关社会理念及伦理基础、有关社会心理特征、民族风习及习惯法等精神产品及精神本身的总和。广义的死刑文化还包括死刑制度赖以发展或生存的物质经济基础及社会政治基础、审决和执行死刑的机构、相关物质设施、设备、场合等。本文所谓死刑文化，主要指前者，包括死刑制度文化、理论文化、风习文化、观念文化、道德文化等。[3]

中国的死刑文化从某种角度上看也就是包含了上述的内容，关于死刑的存废也就必然与刑法文化中的死刑文化有着不可分割的联系。梳理我国的死刑文化，有助于认清我国死刑文化的历史逻辑，有助于分析当前社会的死刑观，推动我们建立当代中国应然的死刑文化，确定我们应该坚持的死刑态度。

二、我国死刑文化的变迁

1、古代死刑观略

死刑是国家刑罚权的产物。是经由国家立法机关制定、司法机关判定、行刑机构执行的、全面剥夺受刑人生命的刑罚。就死刑的起源看，最早的死刑固然与社会的物质经济基础有着最直接、最根本的关系。但另一方面，众所周知，“法律乃政治的婢女”，死刑制度的产生，也与当时的神权政治、战争、同态复仇的报应观念有很大关系，我国的死刑文化有着自身的特点。

据考证，各国死刑，大凡源自国家主权者代宣、百姓膜拜并信服的“天命神授”，我国的死刑制度的起源也不可能摆脱这一规律。从我国的法的起源看，就有“法起于刑”或“法起于兵”的说法；从文献记载看，夏代就把“躬行天罚”的神权法思想作为立法的指导思想；从《禹刑》的记载看，也都是关于刑的规定，其中死刑的规定居多。

这种“神授”的生杀予夺权，承载于神权与君权合一的人间法律制度之中，这在我国奴隶制社会是非常明显。这种“合一”，在我国古代，则是身为“天子”的人君，秉负着神授权力在凡间的世俗行政管理大权，在历代的中国封建社会，死刑的作用是不可忽视，其地位也是显而易见。从这个角度说，我国的刑法文化就是以死刑文化为主要组成部分。我国学者李海东把历史上的刑法，根据国家与公民在刑法中的地位划分为两种类型：国权主义刑法与民权主义刑法。以国家为出发点，而以国民为对象的刑法，称之为国权主义刑法。国权主义刑法的基本特点是，刑法所要限制的是国民的行为，而保护国家的利益。以保护国民的利益为出发点，而限制国家行为的刑法，称之为民权主义的刑法。[4]我国古代的刑法无疑就是国权主义刑法，君主是一切权力的集合，人民只是刑法的作用对象，在义务本位的时代，死刑是统治阶级的一个重要的威慑工具。数千年的重罚主义及其绝对报应刑主义的影响，已使“杀人抵命”成为中国民间、官方共同认可的公理所在、公义所在。据此，长期以来，对杀人犯、包括其他罪大恶极者判处死刑，在中国绝大多数公众心目中可谓公平的等义、正义的化身。中国古代死刑制度，虽经历了由野蛮到文明的曲折演变过程；夏至秦，其执行方式以残害人的肉体为主，种类繁多，非常残酷；汉以后开始了轻刑化过程，但有反复。中国古代死刑制度的思想基础是：同态复仇思想、维护中央集权的儒家伦理纲常思想、重刑思想（慎刑思想也是存在的）等，但是死刑作为一种核心的刑罚种类，历代为统治者所青睐。同时，从周代开始就从“躬行天罚”转而“以德配天”，开始慎用死刑并把它作为维持统治的重要手段，重德轻型成为历代的常例，典型就是汉代的死刑改革，体现了轻型化的思想，践行了“慎行”理论和这一传统的死刑文化。[5]

总之，中国历来就有“杀人者死”的法律文化传统，因而对最严重的犯罪适用死刑是理所当然的。尤其是春秋时期的法家，主张“以杀去杀，虽杀可也”（《商君书·画策》），由此赋予死刑以某种正当性。在近二千年的封建专制社会，此种死刑观念被历代统治者奉为圭臬。[6]同时，慎用死刑又为历代统治者所惯用，既是缓和阶级矛盾的要求，也是我古代死刑文化的一个特点，对于今天的死刑观有着深远的影响。

2、近现代死刑变革

中国的近现代是被迫提前步入历史的舞台，鸦片战争的失败使中国社会开始主动的走向世界，并反思自己的文化的定位。从封建地主学习西方为起点，如魏源、林则徐等放眼看世界，中国的法律也面临这一个全新的变革。近现代中国的法律文化开以清末变法为历史起点，标志着中华法系的解体，预示着中国法律步入近现代化的历程。

回顾清末变法，一个引人注目的立法亮点就是应欧美列强的要求开始改变刑律中关于死刑的规定，其中《大清新刑律》废除了一些残酷的刑法方法，如删除了凌迟、枭首、戮尸等。作为中国历史上第一步近代意义的专门刑法典，对历代死刑立法予以改革，一方面是出于收回治外法权，一方面也是清政府屈服和取乐于列强的体现。这一次立法，极大地改变了我国古代几千年的死刑立法模式，借鉴了西方的文明刑法，但是在关于“暂行章程”中又有一些新的死刑立法（其直接来自“礼法之争”中法理派的退让）。[7]

此外，从清末改革后，在南京政府、北洋、民国时期，刑法中关于死刑的立法分别呈现出：南京政府在推翻了几千年的封建统治后，在建立西方民主国家的理想下，对死刑表现出弱化的思想，保障人权成为立法指导，禁止刑讯被明文规定；而北洋、民国政府则略显重用死刑的态度，出于镇压革命和维护统治的需要，死刑又一次搬上了历史的舞台，重演了历史的剧目。

三、中国当代的死刑观

1、死刑政策的检索

1949年新中国建立，我国的法律文化又步入了一个全新的时代，刑法文化尤其是死刑文化也呈现出新的界面。从建国至今，我国的死刑进程的主要脉络一般说来经历了以下几个阶段：

第一、在建党之初和战争年代，处于特殊的历史条件下，出于巩固政权的需要，适用的死刑较多，这是可以理解的；

第二、当解放初期的“大镇反”结束后，中国共产党便立即改变死刑的立法政策。一直强调“坚持少杀、慎杀，严禁乱杀，杀的越少越好”，“可杀这着可不杀着可不杀，杀了就是犯错误”，申明了我们不是靠杀人来统治的。1956年，刘少奇在八大的政治报告向全世界郑重宣布：将通过逐步限制和控制死刑以达到“逐步完全消除死刑的目的”，这是我党对死刑的基本态度。

第三、时期，一切法律被废止，宣扬法律虚无主义。的“群众专治，群审群判”，许多死刑被适用，死刑的基本制度遭到了摧残和破坏。

第四、推翻“”后，总结教训，制定了79刑法，其中关于死刑的规定有有科学的规范。

第五、从1983年“严打以来，接连通过了几十个补充规定，不断扩大了死刑的适用，同时放松了死刑的核准和审核程序，死刑案件数量上升，体现了重型思想。[9]

我国历来坚持“少杀、慎杀”的刑事政策，主张在国情可以的前提下，逐步限制死刑的适用，在适当的时候完全废止死刑。所以，我们在初级阶段，不应该走在两个极端，死刑的限制是必然的举措和态度。

2、死刑的立法略述

纵观中华人民共和国成立以后死刑立法的发展，可以分为三个阶段。

第一阶段是1979年刑法典颁布时始至1981年我国第一部单行刑法颁布之前。1979年刑法将死刑作为一个独立的刑种规定在刑法典之中，但是，规定了许多限制其适用的条件。体现在：（1）死刑适用罪种上，规定只能适用于罪大恶极的犯罪分子；（2）死刑适用对象上，规定犯罪的时候不满18岁的人和审判的时候怀孕的妇女不使用死刑。已满16岁不满18岁的人，如果所犯罪行特别严重，可以判处死刑缓期二年执行；（3）死刑适用程序上，规定死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准；（4）规定了死缓制度，它的设立可以说是1979年刑法的最大贡献。

第二阶段是从1981年第一部单行刑法颁布时至1997年刑法出台之前。自从1981年颁布了我国第一部单行刑法——《关于惩治军人违反职责罪暂行条例》之后，截止刑法修订以前，立法机关总共颁布了23个单行刑法，增加的可判处死刑的犯罪已达46种，从1981年到1991年十年间，平均每年增加4.2个死罪，这23个单行刑法使我国的死刑立法朝着更严厉的方向进一步发展。主要表现在：（1）死刑适用程序放宽。1981年全国人大常委会颁布的《死刑案件核准问题的决定》和1983年《人民法院组织法》对死刑核准权作了重大修改，将部分死刑案件的核准权下放到高级人民法院。（2）出现了以死刑作为绝对确定刑的法定死刑条款。如1991年《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》第一条规定的拐卖妇女、儿童罪，第二条规定的绑架妇女、儿童罪，绑架勒索罪等罪的死刑。（3）适用死刑的章数和罪名明显增多。随着23个单行刑法的陆续颁布，适用死刑的章数由1979年刑法的4章扩大到6章，增加了破坏社会主义经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪；单行刑法对46个罪名规定可以适用死刑，从而这一时期刑法规定的死刑罪名数达到74个，占罪名总数的26％。总之，这一阶段的死刑立法急剧膨胀，死刑的适用普遍增加。1979年刑法体现的刑罚重重刑，重刑重死刑的立法思路得到了进一步的体现，刑事立法和刑事司法都出现了一股泛死刑化的危险趋势。

第三阶段是1997年刑法出台至今。1997年刑法对旧刑法中的有关死刑犯罪的规定作了一些修改。（1）修改了适用死刑犯罪的规定，将1997年刑法规定的死刑只适用于“罪大恶极”的犯罪分子修改为“罪行极其严重”的犯罪分子。（2）修改了死刑适用对象的规定，删除了1997年刑法中“已满16岁不满18岁的人，如果所犯罪行特别严重，可以判处死刑缓期二年执行”的规定。（3）修改了死缓变更条件。1997年刑法将死缓减刑条件由1979年刑法规定的死缓确有悔改或确有悔改并有立功表现修改为没有故意犯罪，将死缓期满立即执行的条件由抗拒改造情节恶劣变更为故意犯罪。（4）修改了分则罪名适用死刑的条件，一是提升死刑适用条件，如故意伤害罪、贪污罪、受贿罪；二是明确了死刑适用的标准，如盗窃罪、强奸罪、抢劫罪、集资诈骗罪、金融票据诈骗罪和信用卡诈骗罪。（5）死刑罪名比例发生变化。1997年刑法的死刑罪名是68个，与以前的74个相比，在量上似乎有所下降。但是，这种变化纯属形式上的变化，并不是死刑罪名的实际减少。总体来说，1997年刑法的实质死刑罪名数与旧刑法基本一致，纯粹量的减少是立法技术的变化所致，在实质上并无大的变化。[10]

从上述的数据和立法概况，79刑法对待死刑的态度比较适中，规定了比较全的死刑限制条件。1979年刑法分则总共就有8章，规定可以判处死刑的就有4章，占总章数的50％，这个比例应该说是惊人的高。刑罚重重刑，重刑重死刑的死刑立法思路自始初现端倪。而第二阶段的死刑立法急剧膨胀，死刑的适用普遍增加。1979年刑法体现的刑罚重重刑，重刑重死刑的立法思路得到了进一步的体现，刑事立法和刑事司法都出现了一股泛死刑化的危险趋势。但是97刑法关于死刑立法的修改变化，充分体现出其主导方向是限制死刑：（1）对死刑适用对象的修改，彻底实现了对未成年人不适用死刑的国际社会上的通行做法。（2）对死缓变更条件的修改，大大缩小了死刑的实际适用范围。（3）对分则罪名适用条件的修改，也缩小了死刑的实际适用范围。（4）摒弃了死刑化与犯罪化同步进行的既往做法。虽然1997年刑法的死刑罪名数在实质上并没有减少，但是，1997年刑法比1979年刑法新增了100多个罪名的情况下，已经很不容易了。没有增加死刑罪名本身就是一种进步，它充分表明了1997年刑法限制死刑的态度，并彻底扭转了死刑立法的进一步扩张的趋势。

（二）、中国死刑文化的向度

一、死刑文化下——实然的死刑观的基础

1、民意与死刑

关于死刑存废，按照日本学者西原春夫的说法，迄今已经成了一个枯竭的问题，所剩的只是关于存续或者废除的法律信念而已。的确，死刑存置论与死刑废止论在刑法学界的争论自1764年贝卡里亚首次挑起以来已经长达240年，各自所能想到的理由几乎已经穷尽。

在我国，对于死刑的态度主要有保留论、废止论、有限废止论。至于死刑废止的理论，则一般是从：一、“生命的神圣性”“能否作为死刑废除的根据；二、”自然权利“能否作为死刑废除的根据；三、人的”基本权利“能否作为死刑废除的根据；四、”报应理念“能否作为保留死刑的根据；五、”社会契约“能否作为死刑废除的根据；六、死刑究竟有没有”犯罪遏制力“；七、死刑在逻辑上是不是荒谬的；八、死刑是不是残忍的，还有一些类似的理论，在此笔者不再赘述。[11]

此外，还有一些学者认识到刑法文化中死刑文化的重要性，并探讨死刑文化中如民意、社会伦理和道德以及国情等归于死刑态度的影响。[12]笔者总结，关于死刑民意主要涉及以下几个：

第一、“杀人偿命”的文化情结。杀人偿命是一个古老的正义法则，是深入人心的法律精神。对于广大的中国人而言，杀人偿命是刑法保障功能的一个核心要义，否定杀人偿命是难以为广大群众所接受。

第二、“杀一儆百”的威慑期望。杀一儆百是至古惯用的手段，既是统治阶级的统治口号，也是百姓安全的维系。国民信仰它的作用如同认同刑法存在的必要，是对犯罪分子的惩罚，对有犯意的人的警告，是刑法的价值体现。

第三、刑法的认同感。实施犯罪的人是我们中的一员，对他的惩罚是需要获得公众的认同。要保持刑法与市民感觉或国民规范意识之间的一致性或张力，获得公众对刑法的认同感，使刑事司法活动不会成为一个脱离公众的“异物”。我们必须考虑一个社会的现实，考虑国民的规范意识或刑法认同感，以寻求结论的合理性，从而肯定国民的经验、情理、感受的合理性、生活利益的重要性。[13]

2、政治选择、国情与死刑

民意是死刑走向的一个重要因素，同时文化不是虚构的，独立于整个社会，而是建立在这个现存社会的基础上。文化作为上层建筑，刑法文化中的死刑文化也是必须是其所处社会的反映。根据马克思哲学原理，上层建筑一般由两个部分组成：政治和观念上层建筑，并形成社会的政治和文化结构。[14]死刑的态度也是受到国情和政治选择的左右，目前在中国，决策者的死刑政策和国情下的犯罪形势是决定死刑走向的一个重要的文化因素。

3、文化心理与死刑

所谓文化心理，是指一个民族在漫长的历史长河中形成的相同或相似的生活习惯、思维习惯以及行为准则、一个民族的文化心理决定、该民族的审美心理等。这是从文化角度下的定义，上文笔者已经论述了刑法文化的结构中就有文化心理，死刑作为一种刑法文化，其心理结构也是我国确定死刑态度的又一个内容。文化心理是一个潜意识的引导，对死刑的心理态度必然是我们要研究的课题。

二、死刑文化的解码——应然的死刑观的重构

1、死刑文化与与时俱进的契合

文化是社会物质的精神表达，社会是不断变化的，决定了文化具有易变性，此外文化还具有区域性、伦理性、多样性、兼容性等。这是文化的表明特征，其本质特征就在于文化永远是社会生产方式的体现和再现。

显而易见，刑法文化也具有同样的性质，是社会对法律作用后的能动反应。死刑文化是一个与时俱进的文化子元素，是与社会的历史逻辑相契合的。中国传统刑法文化的发生学形态隐含了权力本位和人治主义的价值取向和注重实质合理性的形式特征，并造就了刑法刑罚化、伦理化、道德化的契机。[15]但是死刑文化是随着时间的推移而不断的变化，在上文中笔者简单的梳理了我国死刑文化的轮廓，总体趋势是减少和废止死刑，但不乏其中的曲折，而这正是社会发展的需要和体现。

与时俱进是哲学上运动观点的现代诠释，文化作为一种存在的物质，其同样是不断运动和变化的，这是与哲学的契合，也是我们研究的立足点和逻辑基础。死刑文化应该是与时俱进的，从贝卡利亚提出死刑废止以来，世界各国虽然经济、政治、文化、国情、地理等都不同；但是，对待死刑的态度确有趋同的现象。

我国的死刑文化具有民族性、封闭型、落后性：一方面经历了漫长的封建统治，死刑文化根深蒂固，一些落后的死刑态度如杀一儆百、杀人偿命等难以短时间消除；一方面中国自明清开始就封闭自守，没有和先进的西方法律文化沟通和交流，呈现出死刑残酷、改革缓慢、痴迷死刑等。同时，文化具有交流和兼容性和开放性，当代的中国死刑文化应该开放，抛弃传统的糟粕，继承传统的精华如慎刑、德治等。

文化一定会被改变，这是社会现实的要求，死刑文化的转变是一种必然趋势。与时俱进的中国社会，在面对法律移植和传统保持的博弈中，必须清醒而且明确的认识到：死刑文化必须是社会的真实反应，在死刑废止的问题上，要适当考虑“民意”，但绝不能盲从，更不能以“民意”公投来决定死刑的存废。以死刑“平民愤”是对民众原始报复本能的放纵。国家不仅需要聆听民众的声音，更负有引导民意循着理性方向发展之职责。[16]此外，死刑的存废应该是与国情相符合的，是犯罪控制需要范围内的合理选择，是决策者高瞻远瞩的适时回答。

2、死刑文化观念的转变

死刑文化是于是俱进的产物，因此，当下的死刑文化就必须转变。针对实然的死刑观建立的基础，笔者将一一做做出合理的反驳和解释，死刑文化观念的转变也就应运而生。

第一、民意的地位。民意，从字面的意思就是人民或大众、社会的集体或共同的意思，在《现代汉语词典》中民意是指人民共同的意见和愿望。[17]民意是一个共同的愿望，但是这并不意味则会民意就是理性和正确的。

对于杀人偿命，这是一个过时的等害报应论的遗留，是建立在一个虚幻的价值平衡上，是缺位的人道关怀，是具有争议的正义。它企图达到被害人的完全补偿，通过简单和朴素的等量报复来实现是不可思议的，也是不现实的。对于杀一儆百，这是封建统治下的心里强制措施，是没有科学根据的。事实上，它并没有真正实现威慑的效用反而激起了民愤和反抗，农民起义就是代表。它也不是遏制犯罪的法宝，单纯的威慑是不可能从根本上解决犯罪问题，确有可能导致相反的结果。[18]

对于刑法的认同感，也不应该机械的理解，走形而上学的错误途径。刑法的认同感不仅是一个集体法多数人的看法，同时也应该是理性的，是符合社会发展趋势和客观需求的。也应该是民主的，要尊重少数人的声音和观点，而不应该在虚伪和形式的民主下抹杀了民主的实质和精神。

长久以来，我们似乎已经习惯了“以人民的名义”、“群众拥护和支持”来证明某一项政策的合法性。许多司法机关往往被“民愤”——包括“受害人亲友之愤”、“官愤”乃至“舆论之愤”等等所左右。所谓“不杀不足以平民愤”即充分彰显了其中之意蕴。事实上，民意要适当考虑，但绝不能盲从，更不能以民意公投来决定是否废止死刑。以死刑“平民愤”不啻是对民众原始报复本能的放纵。

第二、政治选择、国情。

选择就是一种与时俱进的命题，政治选择就是立法者、决策者的价值定位和行为模式倾向。死刑存废，从根本上来说是一个刑事政策问题，而刑事政策又是由政治家根据一定的犯罪现实作出的某种决策。在某种意义上说，刑事政策可以解析为刑事政治。既然如此，政治家在刑事政策形成中的作用是不容忽视的。

在我国，重视死刑作用的观点一定程度上在领导层盛行，79刑法以及之后的文件（具体参见上文关于我国死刑立法现状的论述），就体现了重刑的政治选择。事实上，“少杀、慎杀”是我国建国以来关于死刑的刑事政策，在多次会议和重要文件中有所重申和体现。因此，限制死刑是应然的政治选择。

作为立法者的民意代表乃至国家决策领导层，更应把握社会进步的脉搏，对法治发展、人权进步乃至死刑所固有的弊病有清醒的认识，竭力推动中国废止死刑的进程。尤其是国家决策领导层，对于死刑废止无疑具有举足轻重的作用，如南非废止死刑的进程可能对我国废止死刑有很好的启迪。南非在结束种族隔离制度后，先是暂停所有死刑的执行，后又通过宪法法院裁决死刑违宪，最后终于在1997年修改刑法时废除了所有犯罪的死刑。[19]

目前，我国的犯罪形式不容乐观，社会转型时期犯罪控制具有其特殊性，这就是如何处理国家权力在社会控制中的作用。随着社会转型，国家权力将逐渐地从某些社会领域中退让出来，通过赋予公民以更大的权利，国家权力应当限缩。但同时在社会转型时期，由于社会失范效应的发生，各种社会问题包括犯罪现象就会突显。为保证社会的稳定性与秩序性，国家权力又需要强化，使之在犯罪控制中发挥应有的作用。这样，就出现了一个二律背反的悖论：我们能不能使国家权力在对社会整合发挥正面功效的同时防止其滥用？我认为，一个社会的管理能力与对刑罚的依赖程度是成反比的。换言之，一个社会的管理能力越强，那么对刑罚的依赖度越低，反之亦然。在某种意义上说，刑罚，尤其是死刑是对社会管理不善的一种不得已的补偿。[20]在这个层面上，国情是死刑立法和决策的引线，死刑限制论是具有可采性的。化心理的作用是不可忽视的，是长期死刑观念的沉积。但是文化心理是擅变的，从心理学角度看，文化心理是一个相对波动的状态，具有可塑性，也即文化心理是可以后天培养的。随着人们认识水平的提高，大家会发现死刑并不能对严重犯罪产生有效的威慑力，用死刑来减少甚至消灭犯罪，只是人们的一种迷信。我举个简单的例子，我国1997年刑法废除了普通盗窃罪的死刑，在这之前和之后，盗窃罪的犯罪率并没有明显的变化。

3、应然死刑观的重构

第一、传统文化的德治、慎刑。文化具有承继性，中国的传统刑法文化中有很多我们今天可以借鉴的。在中国文化思想史上，德政与刑罚的融合是一个核心的演变逻辑。虽然有法家的“以刑去刑”的思想，但是秦朝的迅速灭亡是一个很好的历史见证。随后的历代统治者，几乎都把“慎刑”作为一个施政方案，并被个朝代所发扬。[21]因此，限制死刑是刑法文化的应然体现，是继承传统的必要性，也是反映现实的可行性。

第二、人文关怀的和谐追求。死刑是一种古老而又严厉的刑罚手段，自古以来，“治乱世用重典”，“杀人者死、伤人及盗者抵罪”就是人们根深蒂固的观念。然而在人类走向文明与和谐社会的今天，死刑却以其残酷性受到越来越多的人们的质疑，死刑正因缺乏人类应有的人文关怀而受到评判。当今世界，已经有124个国家和地区完全废除或者实际上不再执行死刑。公务员之家:

人权保障是人类最基本的人文关怀，死刑的残酷性事实上把死刑犯看成是惩罚和防止犯罪的工具。死刑是一种原始的报应，是等量惩罚的价值体现，是朴素甚至在今天看来是不理性的简单正义。和谐社会的中国，死刑应该别有一番情景，但笔者不是主张极端的对立，而是合适的修正——限制死刑。

第三、死刑文化与死刑文明的衔接

在文化学者的眼里，文化和文明还是有区别的，文明史文化的一种更高的升华基本上达成了一致。在世界文明不断进步的今天，在人类不断的通过自己的主观能动力去征服外界的时候，我们去在死刑的走向上迟疑，这确实让人费解。笔者认为，在全世界限制和废除死刑的大浪潮下，中国也要做出回应，与世界文明的衔接，限制死刑是国情的使然，是与世界同进步的要求，是刑法文化进步的保障。

三、“限制死刑”——死刑观的走向