制度变迁下司法改革的途径

本文作者：赵凯杨洋工作单位：武汉科技大学文法与经济学院

至我国90年代着手司法改革以来，司法改革已经成为了当代中国司法理论界和司法实务界甚至是老百姓热门的话题，但是人们更多关注的是司法改革的实体内容，却鲜有人关注司法改革的路径选择。新制度经济学中制度变迁理论为我们提供了一种全新的视角来关注司法改革的路径选择。

一、制度变迁理论对司法改革路径选择的启示

新制度经济学的理论和方法不仅对于我国经济学界产生了重要的影响，而且也对法学、社会学、政治学等社会科学的研究产生了较大影响。将新制度经济学尤其是其中的制度变迁理论引入到法学领域特别是司法改革领域的研究无疑为我们提供了一种全新的视野。制度变迁理论认为,无论在经济领域,还是社会其他领域,制度变迁是发展的主要模式。其中制度变迁模式划分的制度均衡理论是解答制度变迁的最根本理论。该理论将制度变迁划分为诱致性制度变迁与强制性制度变迁两种模式。诱致性制度变迁是指一群人响应由制度不均衡引致的增利机会所进行的自发性变迁。所谓制度不均衡是指现有的制度无法实现潜在的利益,只有进行新的制度变迁才能实现潜在的利益。假若这种制度变迁在现有的制度环境下,允许个体自发地进行的话,就形成了诱导性制度变迁。而强制性制度变迁是指由作为制度变迁主体的国家通过法令引致的变迁,同诱致性变迁相比,具有成本低廉的特点。这是因为国家强制性制度变迁存在规模经济的优势,同时它的实施成本和组织成本也要比一般的组织低廉得多。但同诱致性制度变迁相比,强制性制度变迁的有效性(即是否符合实际的制度需求)却大为逊色。这是因为强制性制度变迁的有效性往往受到诸多因素的影响。首先是因为强制性变迁违背了主体意志一致性原则,新制度必然会使一部分人的利益受到损害,这样在制度的实施过程中会使利益受害者产生抵触行为,从而降低制度的效率。除此以外还可能存在以下因素影响制度的有效性:统治者的偏好和有限理性,意识形态的遗传惯性,利益集团的斗争等[1]。显而易见，我国司法改革是也是一种社会制度的变迁，2001年11月，同志在党的十六大报告中第一次详细地对我国司法改革做出了全面部署。根据该报告，新世纪我国司法改革的具体内容包括七个方面：（1）按照公正司法和严格执法的要求，完善司法机关的机构设置，职权划分和管理制度，进一步健全权责明确、相互配合、相互制约、高效运行的司法体制；（2）从制度上保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权；（3）完善诉讼程序，保障公民和法人的合法权益；（4）切实解决执行难问题；（5）改革司法机关的工作机制和人财物管理体制，逐步实现司法审判和检察同司法行政事务相分离；（6）加强对司法工作的监督，惩治司法领域中的腐败；（7）建设一支政治坚定、业务精通、作风优良、执法公正的司法队伍。因此，我们从这些内容不难看出，新世纪中国司法改革绝非司法系统内的一次局部调整，而是一次全面而系统的深层次变革，它不但受制于整个法律体系的改革与完善，而且要融入到政治体制改革的整体部署当中，与政治体制改革、经济体制改革相协调发展；它既涉及检察机关与审判机关之间的权力与资源再分配，也触动司法机关与立法机关、行政机关之间的权利与义务关系；它不仅需要司法体制内的因素进行自我完善，还有赖于司法体制外的环境得到优化[2]。既然我国司法改革是一种制度变迁，必然会遵从制度变迁的模式选择。结合我国司法改革的实际，我们从制度变迁的模式划分与制度均衡理论中不难看出,当前的司法改革路径主要可以分为两种模式:一是由全国人大或最高人民法院、最高人民检察院制定、推行的具有普适性的司法改革模式,此为强制性制度变迁模式的司法改革;二是由各级法院、检察院根据其实际情况,自发进行的符合自身需求的改革模式,此为诱致性制度变迁模式的司法改革。采取强制性司法改革能够“自上而下”将司法改革的内容进行整体的推进，节约了司法改革的成本，提高了司法改革的效率，而且容易形成统一的司法秩序。而采取诱致性制度变迁模式，也就是一种“自下而上”的改革模式，则可以使改革的主体可以根据自己的实际情况“因地制宜、因时制宜”推行自己权限范围内的司法改革，提高司法制度的效率。很显然前一种改革模式需要将“主体意识”（全国人大或是“两高”的意识）渗透到司法改革的每一角落（各个司法机关），这必然会导致很大的阻力的产生和较长时间的花费，因为“主体意识”未必适合每个检察院、法院的实际情况[3]。后一种改革模式则使改革的内容很难具有普遍性，难以形成统一的司法制度，而且有些司法机关特别是地方司法机关会司法改革采取“趋利避害”的态度，对于符合整个司法改革和社会主体利益而对自己利益有所损的往往会比较暧昧甚至是抵制。明晰司法改革过程中诱致性制度变迁模式和强制性变迁模式的路径选择对于司法改革来说显的尤为重要，界定好司法改革路径的选择能够促使改革效率整体的提高。

二、当前我国司法改革路径选择现状分析

目前我国的司法改革在某些方面取得了一定的进步，如国家统一司法考试制度、司法威仪、办案机制、机构设置、司法培训、庭审方式等改革都取得了积极的效果。但是透过这些成绩我们对这次司法改革似乎有某种一致的感觉，就是这次司法改革雷声很大，雨点很小，甚至出现了“原地打转”的现象，党的十六大报告对司法改革讲得很具体①，而这次改革中大家所普遍关注的体制问题如司法机关的设置、司法权力的科学配置、司法权同司法独立的问题，好像都没有提到。这样的进程令人焦虑②。在接受司法改革效率不高、收效甚微这个不争的现实面前，我们必须对司法改革做出重新的审视。之所以出现这样的局面，究其原因主要表现在司法改革内部联系的缺失性和外部资源供给的依赖性两个方面：（1）司法改革内部联系缺失性：第一，虽然全国人大或最高人民法院、最高人民检察院纷纷出台了相应的改革方案，指导司法改革，但是这些改革在缺乏统一司法改革的领导和组织机构的情况下，各自为政，在自己的权限范围类进行着，缺乏有机的联系，处于“群龙无首”的局面；第二，我国两大司法机关相互之间存在着司法资源和权力的再分配，审判改革与检察改革之间相互独立、缺乏应有的协调、交流与沟通，导致检法之间司法冲突时常产生，这不仅浪费了有限的资源，而且阻碍了司法改革的整体推进③；（2）司法改革资源供给的外部依赖性：从司法机关与其他国家机关或组织的关系上看，司法机关在人、财、物等方面受制于其他国家机关和组织。特别是由于地方司法机关受制于地方政府、地方权力机关和地方党委。这种资源的供给状态在相当程度上取决于同级权力机关和行政机关所能够提供的实际条件以及司法机关与同级权力机关和行政机关之间的相互磋商。让司法改革略显尴尬的是，在司法资源的取得上，当地司法机关在很大程度上上取决于地方行政机关甚至是地方行政机关的领导，从而严重地破坏了法制与司法改革的统一[4]。由以上分析我们不难看到我国的司法改革在路径选择上存在一定问题，主要表现在以下几个方面：其一、缺乏相应的法律规定或解释来明晰司法改革路径选择，对于各个司法机关的权限和范围进行界定。其二，目前司法改革当中强制性司法制度变迁模式缺乏统一的领导机构，司法改革涉及到的司法机关与立法机关、行政机关之间存在着资源与权力的再分配。司法改革是一项庞大的系统工程，涉及到立法、司法、执法的方方面面。在司法改革的推进中，“破旧立新”的改革必然涉及司法机关与立法机关之间、司法机关与行政机关之间权力的再分配，因为只有通过权力再分配，才能实现司法资源的合理配置和司法效益的优化。其三，“自下而上”的改革模式缺乏统一的领导和必要的严格监督导致了检法两大机关的割裂甚至是冲突，地方司法机关各自为政的司法改革破坏了我国司法改革和司法的统一性。如开放法院，为保证这种公开，老百姓拿着身份证就可以去法院听取庭审，同时，多种多样的改革也在全国范围内进行，如青岛中院的主审法官制的改革、成都中院的审判长的改革，为后来在全国推行的审判长选任制度开辟了道路。一段时间，不少法院突破了法院组织法的规定，成立“经济纠纷调解中心”，某个法院甚至成立了“房地产纠纷法庭”，专门审理房地产纠纷，河南有一个区法院推出了“先例判决”制度，即要求后面的案件必须依据前面类似案件的判决而判决，还有，厦门思明区法院率先推出“法槌改革”，敲响了华厦第一槌，推出了“宣誓改革”，即证人到法庭作证前必须手按宪法宣誓，保证所言为实……列举起来，这类改革简直可以说是不胜枚举的。

三、我国司法改革路径的选择

显而易见，采用任何单一的司法改革路径,均难以取得司法改革的高效率,只有两种模式并行,方能取得司法改革的“帕累托最优”④。根据两种司法改革的模式的效率的差异性,故而在两种模式并行的司法改革路径下,如何明晰两者的适用领域,理应成为当前司法改革的重中之重。一般说来,当司法改革的成本足够高,以致仅凭单个司法机关的力量不足以推行,或者司法改革需要司法机关进行利益让步以保障社会主体的诉讼利益时,适于采取强制性变迁模式。而对成本较低、不涉及社会主体利益的司法改革,适宜采用自发的诱致性改革模式,由司法机关自发地对相应领域的司法制度进行改革。但是在我国很显然不能像经济改革那样采取“自下而上”的改革模式,因为：(1)在经济体制改革中，作为基本经济主体的农户及企业在很大程度上可以不依赖政府的行为而存在(这种格局本身就是经济体制改革所追求的效果)。与此相异的是，司法体系中的任何主体都不可能脱离外部权力关系而独立运行；司法改革的任务不在于简单地减弱司法机构与外部其他权力关系的联系，而在于改善和调整这些关系的内容。在此情况下，没有外部权力关系的相应调整，司法改革不可能有实质性进展。(2)经济体制改革的措施可以在局部地区、部分主体之中进行试验性推行。司法改革则不具备这种条件。司法的统一性以至法制的统一性是任何情况下都不能变通的原则。司法改革的进程可以是阶段性的，但改革措施的实行不可能是局部性的。“风阳小岗现象”不可能、也不应当出现在司法改革之中。由此可以认为，尽管司法改革需要各级司法机构的积极性，也尽管司法改革的着眼点也在司法机构本身，但司法改革的基本路径或时序应当是“由上而下”，亦即从总体上设计和制定改革现行司法体制和司法制度的基本方案，并逐步推进与实施[5]。因此，针对目前我国司法改革的实际和现状，笔者认为我国司法改革应该走整体推进和必要的试点的之路。所谓司法改革的整体推进是指司法改革作为政治体制改革的一个重要组成部分，不仅要与整个政治体制改革相协调，还要与经济体制改革相适应；不仅是涉及机构设置、权力配置、运行方式等诸多方面的全面改革，而且是由统一的组织机构进行整体规划、统一部署的系统改革[6]。所谓的必要试点之路，是在统一的领导和严格监督下对那些仅限于司法机关内部权力的调整和程序规范的改革，可以经由地方司法机关进行先期试验为司法整体改革推进提供必要的效率和效益检测与评估，降低司法改革的风险和成本。具体的改革路径选择设想如下：

（一）成立统一的司法改革的最高领导机构,改多重领导为统一领导，改变司法改革当中两大司法机关“群龙无首”的局面。由司法改革最高领导机构对司法改革进行统一的规划与指导，以消除司法改革当中两大司法机关的联系不紧、内耗不断的现象。笔者认为应该借鉴域外的司法改革实践诸如日本、英国等国司法改革模式⑤,成立司法改革的最高机关司法改革委员会，由司法改革委员会对司法改革事宜进行统一部署，该委员会下设立专家咨询委员会，其成员由著名法学专家、资深法官、检察官和律师组成。在具体职能上，司法改革委员会至少拥有以下权限：（1）审议有关司法改革的议案；（2）审议与司法改革有关的法律、司法解释等；（3）拟定或提出司法改革的方案；（4）获得独立的经费预算；（5）调查研究有关司法改革的问题时，任何机关、团体、组织或个人应予以配合；（6）监督司法改革的执行情况[7]。新的司法改革领导机构不但要担负统一组织、领导和规划司法改革的任务，更要发挥其在国家机构中的强势地位，以有效的手段来监督司法机关与立法机关、行政机关之间以及司法机关相互之间在统一推进司法改革进程中的步调是否一致，并确保各个权力主体在权力调整过程中能顺利地完成交接，从而推动司法改革最终目标的实现。

（二）强化法制的统一,防止司法权的地方化、部门化，减少司法机关在司法改革中对外部资源的依赖性。我国宪法规定,我国的国家结构形式是单一制,政体是人民代表大会制,这就决定了我国法制的高度统一性。我国宪法第5条第2款规定:国家维护社会主义法制的统一和尊严。由此可知,司法权属于国家,是国家的一种专有权。因此,司法改革就应以此为据,来进行相应的制度设计和制度改造。为防止目前实践中出现的司法权地方化,笔者认为比较好的改革方案就是按照人口和地域而不是行政区划来重新划分司法区划:相邻的几个县合并成立一个基层司法机构,几个市合并成立一个中级司法机构,几个省区合并成立高级司法机构;由中央设立专项的司法经费,人财物完全与地方脱钩;上下级司法机构之间也相对保持独立,逐步实现司法审判和检察同司法行政事务相分离。

（三）允许司法改革在司法改革委员会的部署和监督下，对于那些仅限于司法机关内部权力的调整和程序规范的改革交由各自地方司法机关进行试点。这种试验应由最高司法机关统一组织、领导和协调，并纳入全国司法改革规划。试验也应当在法律允许的范围内进行，并接受最高司法机关的监督。尽管司法改革需要发挥各级司法机关的积极性，然而在基本步骤的选择上却只能“自上而下”，即只能由国家司法改革领导机构从总体上设计、规划和制定现行司法改革的具体方案，再以最高司法机关为基点，全面推进，才有望在上行下效中使各项具体改革措施得以相互衔接，平稳过渡，并最终实现司法的有效运转。

（四）修改《法院组织法》、《检察院组织法》及相关法律的修改或解释,明晰各有关部门之间在司法改革领域的权限划分,解决我国两大司法机关相互之间存在着司法资源和权力的再分配以及我国司法机关与立法机关、行政机关之间存在着资源与权力的再分配，提高司法改革的整体效率。