社保权的司法保护探索

本文作者：王建学工作单位：厦门大学

一作为人权的社会保障权

社会保障权,是指一切公民得向国家要求物质帮助从而得以免于匮乏并尊严地生活的权利。任何人,不仅应当作为自然意义与生物意义上的人而存在,更应当作为道德意义上尊严受保护的人而存在。社会保障权的意义在于确认符合人的尊严的文明生活的最低条件以及国家在提供此种基本生存条件方面所应当尽到的义务。社会保障权作为宪法上的概念是历史发展的产物。18与19世纪的古典宪法只承认公民在人身、思想等方面免于国家干涉的消极自由,而不承认公民有要求国家保障其获得尊严生活的权利。直到现代,社会保障权才得到各国宪法的承认,此时的宪法理念是:/最好政府,为最能服务之政府。0[1]最早正式确认社会保障权的是法国1793年宪法。该宪法在5人权宣言6第二十一条和第二十三条分别规定:/社会对于不幸的公民负有维持其生活之责,或者对他们供给工作,或者对不能劳动的人供给生活资料。0/社会保障就是全体人民保证各人享受并保存其权利的行动;此种保障是以人民的主权为基础的。0德国1919年魏玛宪法第一百六十一条也规定:/为保持健康及工作能力,保护产妇及预防因老病衰弱而经济生活不受影响起见,联邦应制定保障制度,且使被保险者预闻其事。0此后,为维持人民之基本存在与道德尊严,以宪法确认社会保障权蔚然成风,日本国宪法第二十五条,意大利宪法第三十八条,荷兰宪法第二十及二十二条,瑞士宪法第十二条,等等,几乎所有现代宪法都对社会保障权进行了明文确认。除了以宪法文本明文规定,各国还以宪法解释的方式确认社会保障权。前者为现代宪法所采用,因为制宪时社会保障权之观念已被广泛承认;后者一般为近代宪法所采用。美国拥有世界上最早的成文宪法典,其宪法文本中的人权观念仍停留在18世纪,不可能出现社会保障权的概念。美国也一直不肯批准5经济、社会与文化权利国际公约6。但联邦国会及各州议会以法律和法令创立了大量社会保障利益,就社会保障体系的完备性而言,美国毫无疑问是一个福利国家。从法律技术上看,美国法承认社会保障权的方式是宪法解释,即联邦最高法院通过扩大解释宪法中/财产0一词的含义,将社会保障权纳入宪法所保护的/财产0的范围内。在著名的1970年戈德堡诉凯利案中,联邦最高法院指出,/(本案中的)这些福利对于适格得到它们的人来说是一项制定法授予的权利0。/在今天更为现实的作法是把社会保障权作为一项-财产.,而不是作为-赏金.0¹。根据此判决,政府通过立法授予公民的伤残保障金、社会救济金,都被认为是宪法所保护的/财产0。在学理上,学者们称这些财产利益为/新财产(NewProperty)0。[2]通过联邦最高法院对宪法中的/财产0一词的扩大解释,政府在普通法以外授予的利益被纳入到宪法正当法律程序的保护范围以内,社会保障权的宪法确认得以实现。由于多数国家就/社会保障权是一种基本人权0达成共识,一系列国际人权公约开始确认社会保障权。1948年5世界人权宣言6第二十二条宣布:/每个人,作为社会的一员,有权享受社会保障,并有权享受他的个人尊严和人格的自由发展所必需的经济、社会和文化方面各种权利的实现,这种实现是通过国家努力和国际合作并依照各国的组织和资源情况。01966年5经济、社会与文化权利国际公约6第九条也规定:/本公约缔约各国承认人人有权享受社会保障,包括社会保险。0可见,承认并保护社会保障权已是所有承认人类基本尊严的现代文明国家的共识。

二社会保障权的法律性质

宪法中的基本人权总是从两个方面体现出其根本性质:该权利与国家相对应义务的关系以及此项权利对人的重要性,社会保障权尤其如此。首先,社会保障权名为/社会保障权0,实为/国家保障义务0,它对国家构成积极但非强制性的义务。这体现在两个方面:第一,社会保障权属积极人权,其实现须依赖于国家的积极行为。就公民的角度而言,作为社会保障权利主体的公民,有权向国家要求得到某种利益,以获取个人尊严自由发展所必需的经济与社会条件,这与消极人权所要求的公民在私人行为上免于国家干涉是截然相反的。从国家的角度出发,/所谓社会权利,即通过国家对经济社会的积极介入而保障的所有人的社会或经济生活的权利。0[3]因此,承认社会保障权之后,国家对其人民所负有的义务就不能仅限于/防止暴力、偷窃、欺骗和强制履行契约0[4]等有限的职能,而是应当积极地介入社会经济生活,以国家权力限制传统上绝对的经济自由,对社会资源进行再分配,保证所有人都能过有尊严的生活。第二,社会保障权的实效受制于一国经济发展水平,因此国家的社会保障义务是非强制性的。根据5经济、社会与文化权利国际公约6第二条第1款的规定,缔约国应采取步骤以便用一切适当方法/逐渐0达到公约权利的充分实现。因此,各国在实现社会保障权的过程中,可以考虑可得资源以及法律和行政制度的特殊性。易言之,/受益权的实效要看政府的经济实力。0[5]这是理论界与实在法规定就社会保障权之实现所达成的共识。龚祥瑞教授更直接地把经济社会权称为/关于物质保证的权利0。[6]将社会保障权依从于无法通过法律技术来认定的/经济实力0,实则社会保障权本身就是需要/保障0的,这等于国家对此不负有强制性的义务。正如哥伦比亚大学路易斯#亨金教授指出的,/社会保障权是立法上的,而不是宪法上的,它们要屈从于政治的、意识形态的和预算上的限制。0[7]其次,就维持人的基本存在与道德尊严而言,社会保障权是根本的、不可缺少的人权。传统人权理论坚持两代人权的严格区分,并认为第一代人权是必不可少的,而第二代人权只是国家为促进个人人格之完善发展而实施的不具有强制力的政策。但是,越来越多的研究者开始抛弃上述传统人权理论。如果两代人权之间存在差别的话,那么其差别仅在于:/与第一代人权相比,经济社会权缺少一个法律传统0,/它们还没有成为人们研究和讨论的平等主题。0[8](69)其差别绝不在于两代人权在维持人类基本尊严方面的作用多寡。联合国经济、社会与文化权利委员会(以下称/委员会0)认为:/严格地区分经济、社会与文化权利,并以此为依据通过定义将其排除在法院管辖范围以外的做法是武断的,并且与两类权利的不可分割和相互依存原则背道而弛。0¹在承认两代人权对人的存在与尊严同样不可缺少,且二者之间不可分割和相互依存的前提下,才能正确评价社会保障权在整个人权体系中的重要地位。社会保障权是经济社会权利的一种,在经济社会权体系中处于最为基础的地位,甚至在整个人权体系中也是最为重要的,因为它保障一切人最基本的物质存在基础与道德尊严,而这常常构成人们实现其它人权的前提与基础。对于无法维持基本的物质存在与道德尊严的人,其它权利是没有丝毫意义的。

三社会保障权的可诉性

可诉性(justiciability),即可司法(裁决)性,是指/能够从法律上加以考虑,并运用法律原则与技术予以决定的属性0。[9]不可诉性即是指不能由司法机关运用法律原则与技术进行考虑并决定的属性。不具有可诉性的权利不能进入司法过程获得司法救济,在很大程度上无法被作为一项具有法律强制力的权利。因此,按照美国学者霍菲尔德的观点,可诉性是法律权利必不可少的属性。传统人权理论认为社会保障权不具有可诉性。理由是:首先,承认社会保障权的可诉性将使法院有权以判决要求国家采取持续长久的积极行为,实质性地介入公民权利领域,并可能花费不匪。而社会保障权之实现必须考虑一国的经济实力,这一特质决定社会保障权只可能逐步实现。因此,可诉性与社会保障权的性质之间存在不可调和的冲突。其次,社会保障权的可诉性违背分权原则。社会保障权能在多大程度上得以实现须取决于国家的积极行为,因此,在逻辑上必然存在这一问题:应当由代议制政府的哪个部门来决定在多大程度上实现社会保障权。必须首先考虑本国的经济发展水平、社会资源的总体状况以及公众需要,然后才能作出准确的判断。不管是从问题的复杂程度,还是从事物的本质出发,这显然应当属于立法机关的公共事务决定权,而不属于以解决纠纷为目的的司法权。最后,承认社会保障权的可诉性会导致司法专断。司法机关审查社会保障权的实现程度不可能具有一个客观的标准,如果允许司法机关对公民的社会保障权提供直接的救济,法官将不可避免地将其自身的价值判断代替民选代表,也就是立法机关,甚至是人民的价值判断。这无异于允许司法有效地插手本应通过民主方式来决定的公共政策,导致司法专断。因此,对于社会保障权的实现来说,民主的方式而不是司法介入的方式是更为妥当的。然而,上述认为社会保障权不具有可诉性的传统人权理论实际上片面地看待了社会保障权的法律性质,它只从社会保障权与国家义务相联系的角度来考虑社会保障权的不可诉性,而忽视了同样必不可少的另一个角度)))社会保障权对维持人类基本尊严的不可或缺性。从后一角度出发,充分有效地保护与救济社会保障权如同该权利本身一样具有重要性。而在所有的权利保护方式中,司法保护无疑是最为重要的。关于经济社会权的法律保护,委员会十分强调司法救济的重要性,它在5第9号一般性评论6中指出,/在很多情况下,如果(经济、社会与文化权利)不能通过司法救济来实施和巩固,(公约第二条第1款所规定的)其它-方式.可能会变得毫无用处。0/一项公约权利没有司法机关的作用就不能充分实现的任何时候,司法救济就是必须的。0¹司法机关是人权的守望者,一项不具有可诉性的权利无法得到司法救济,因此很难被视为法律上的权利。基于这样的考虑,各国为更好地保护公民的社会保障权,不断在深度和广度上突破社会保障权的不可诉性。越来越多的国家通过国内法对社会保障权的可诉性予以确认,如南非、芬兰、印度、爱尔兰等。/一个特定的社会能够按其所希望的来决定什么是可以提交司法裁决的(或者不如说是由该社会的立法机关决定),然后设计最为适合的标准、程序以及实施它的机构。

四社会保障权司法保护的实践

从各国的实践来看,国内法律制度对社会保障权进行司法救济主要存在以下五种情形:(一)公民根据立法已经享受的社会保障,立法机关撤销该项立法的行为应受司法审查。对于5经济、社会与文化权利国际公约6缔约国的义务,委员会认为:/任何对(公约权利)的有意的撤销都要求最慎重的考虑,并且需要参照公约规定的权利的总体和最大可利用资源的充分运用来得到充分的正当化。0º/葡萄牙宪法法院曾判决,对建立国家健康部的立法予以撤销与宪法中关于公民健康权的规定相悖,一旦立法者采取一定的步骤实施了其所负有的宪法义务,其所建立的机构就受到宪法保护,撤销这些相关的立法将侵害公民的宪法权利。0[10](64)撤销社会保障立法意味着根本地废止公民根据该立法享受的社会保障,因此对撤销立法的行为进行审查是最为根本的。同时,这也是社会保障权司法保护的最前沿领域,因为立法机关撤销法律的行为具有明显的政治性,对其进行司法审查必然构成对传统分权理论的重大挑战。尽管已得到少数国家的承认,但在各国国内法上以此种方式对公民的社会保障权进行司法保护仍属罕见。例如,在理论上,美国国会及各州议会得撤销法令来废止社会保障体系的存在,尽管它们出于选民的压力不可能这样做。(二)立法在设立社会保障利益时所设定的该利益的授予或终止程序应受司法审查。一般而言,立法机关在实现公民的社会保障权方面所能作出的努力仅限于适时地通过立法为公民创立社会保障利益,然后将这些立法交由行政机关执行。这些立法规定了公民获得社会保障利益的条件,行政机关在授予或终止公民社会保障利益时所应当遵循的程序。这些程序适当与否直接关系到公民的社会保障利益能否有效实现,因此,很多国家允许司法机关对立法所设立的程序的正当性进行审查,将此种审查权行使得最为娴熟的首推执掌/正当法律程序0利剑的美国联邦法院。在1976年马修斯诉埃尔德里奇案中,最高法院创立了行使此种审查权时必须考虑的三个因素:/受政府行为影响的私人利益;该利益在程序中被错误剥夺的风险,以及因任何额外或替代性保障程序所可能产生的利益;政府的相关利益,尤其是额外的或与替代性保障程序伴随而来的财政与行政负担。0»根据联邦最高法院在一系列判例中所确立的原则,/特权可以由法律任意给予,但不能由执法人员任意剥夺。法律已经给予的利益,不论叫它什么名称,在被剥夺时都要受正当法律程序的保护,法律规定剥夺个人利益的程序,也必须符合宪法的要求。0[11](三)当涉及公民作为人的最基本的生存与尊严时,社会保障权具有可诉性。委员会已经接受这一认识:5经济、社会与文化权利公约6中的权利的充分实现,仍然是渐进性的,但其权利体系中的一部分却是应当立即实现的,必须获得可诉性。该委员会在5第3号一般性评论6中认为下列权利是应立即实现并通过国内司法机关予以救济的:男女平等权(5公约6第三条)、同工同酬的权利(第七条)、组织与加入工会的权利和罢工权(第八条)、儿童获得特别保护的权利(第十条)、获得免费的强制性初等教育的权利(第十三条)、选择非公立学校的权利(第十三条)、建立教育机构的权利(第十三条),以及进行科学研究和创造性活动的自由(第十五条)。这一权利清单中并没有包括社会保障权。但在随后的5第4号一般性评论6中,该委员会指出5公约6第十一条确认的权利¹/与国内法救济的规定相符合0,º因此,实际上承认了个人维持最低生活标准的权利具有可诉性。联邦德国宪法第一条规定:/人的尊严不可侵犯,尊重和保护它是国家的义务,,基本权利作为直接有效的法律拘束立法、行政与司法。0该法第二条第2款确认:/人人有生存权和身体完整权。0对于宪法的上述规定,德国法学界广泛接受的观点是:/在社会国家原则的背景下来解释宪法第一条规定的尊严权和第二条第2款规定的身体完整权,可以从中引申出维持最低生存标准的权利。0[10](74)而该条所确认的基本权利是可以获得司法救济的。(四)社会保障权的实现是否遵循了平等原则,应受司法审查。5经济、社会与文化权利国际公约6第二条第2款规定:/本公约缔约各国承担保证,本公约所宣布的权利应予普遍行使,而不得有例如种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区分。0世界各国宪法也通常将/平等0作为一项权利或原则予以确认。美国宪法第十四条修正案规定:/在州管辖范围内,不得拒绝给予任何人以法律的平等保护。0联邦最高法院充分利用了平等保护条款来保护公民基本权利。在1982年普莱勒诉多伊案中,联邦最高法院适用平等保护条款来保护非法移民的子女的平等教育权。»再如,联邦德国宪法法院利用基本法规定的平等原则来保护公民的社会保障权之实现,而这还没有考虑到德国各邦宪法对社会保障权更为充分的保护。尽管加拿大并没有在宪法层面上承认公民的社会保障权,但加拿大最高法院却适用5加拿大权利与自由宪章6第十五条(平等保护权与无差别的享受法律带来的利益的权利)来保护公民平等和无差别地享受社会保障利益。[10](71)可见,多数国家的司法机关都能成功地运用平等权(原则)来保护公民社会保障权的平等实现。在实现公民的社会保障权方面,如果政府的立法或行政行为有违反平等原则之嫌,应受司法审查。(五)行政机关在授予或终止公民的社会保障利益时是否遵从了立法所设定的程序应受司法审查。在现代法治文明下,几乎所有国家的司法机关都获得了审查行政机关行政行为合法性的权力,这种审查权当然地扩展到行政给付行为。易言之,行政机关在授予和终止社会保障利益时,必须遵从法律已经设定的程序,符合法律已经确定的实体条件。就各国的实践而言,司法机关较多地审查行政机关的给付行为是否遵从了法定的程序,若非行政行为有重大瑕疵,尽量避免对实体要件的审查,这主要是出于对行政权的尊重。此种审查方式实际上构成了司法机关保护社会保障权时最为广泛使用的方式。/如果国家对公民从婴儿照管到死,保护他们生存的环境,在不同的时期教育他们,为他们提供就业、培训、住房、医疗机构、养老金,也就是衣食住行,这需要大量的行政机构。0[12]因此,尽管不如其它方式根本,但由于行政行为的广泛性,此种审查方式是同样重要的。综上所述,社会保障权不可诉的论点,在各国法律实践中已经难以成立。社会保障权得以进入法院的诉讼过程获得司法救济,实际上采用了两种不同的形式:宪法诉讼(违宪审查)的形式和行政诉讼的形式。前者对保护社会保障权而言更为根本,后者则在适用上更为广泛,因为违宪的行为毕竟不是经常地发生,而行政行为在影响公民社会保障权上却具有无穷的广泛性。因此,国内司法救济社会保障权的法律制度,在其完整的意义上,不仅应当指向宪法,还应当同时指向行政法。前三种审查方式常常采用宪法诉讼的形式,对立法行为进行合宪性审查;司法机关在运用第四种审查方式的过程中既可能审查立法行为的合宪性也可能审查行政行为的合法性;最后一种审查方式则常常采用行政诉讼的形式。但这种区分并不是绝对的,因为不同的国家在法律技术选择上可能是不同的,例如,行政机关的法令侵害公民的社会保障权在美国可能引起宪法诉讼,在法国则只能在行政法院系统内发生行政诉讼。尽管社会保障权的可诉性得以在较大的深度和广度上被落实,但目前的实践尚未发展到对不可诉性构成根本挑战的程度。司法机关在保护社会保障权方面显然还不能做到主动决定某项社会保障权的实现,这一决定权仍然被认为是政治性的,因而只能由立法或行政机关行使。司法机关对政治问题的审查仍然不得不遮遮掩掩,例如,美国联邦最高法院一直坚持/政治问题回避审查0的原则。实际上,司法机关以审查立法合宪性的方式来保护社会保障权的作法仍然广受批评。尽管美国联邦最高法院有权审查立法设定的程序,但即使最高法院内部也一直对此存在分歧意见,尤其是最高法院伦奎斯特大法官的/甜与苦0的理论。/实体权利的授予无法摆脱地与用来决定那一权利的程序的限制相互缠绕,而处于原告位置的诉讼当事人就必须接受甜头,同时也接受苦果。0[13]易言之,社会保障利益是立法机关通过法令创立的,享受社会保障的公民在接受立法授予的利益的同时,必须无条件地接受立法机关设立的权利实现程序,司法机关不应对该程序进行审查。

五我国社会保障权司法保护的现状及其改进

十届全国人大二次会议于2004年3月14日通过的5宪法修正案6第二十三条规定,/国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。0本条为我国公民的社会保障权在完整意义上之实现,设立了政府的宪法义务。实际上,在本次修宪之前,我国宪法就已经确认了公民的多项社会保障权,如:宪法第四十四及第四十五条的规定。除了宪法中对社会保障权的确认以外,我国还签署了5经济、社会与文化权利国际公约6。因此,该5公约6,包括其第九条关于社会保障权的规定,对我国具有法律效力。但是,完整地承认社会保障权并不意味着我国对公民社会保障权的保护是充分和有效的。如前文所述,对于作为法律上的权利而存在的社会保障权,某种程度的可诉性是必不可少的。但在这一点上,我国相关的法律制度还存在着严重的不足,因此,应当参照国际公约及其它国家的普遍作法谋求一定的改进。首先,我国宪法目前缺少司法适用性,以宪法诉讼的形式来保护公民的社会保障权,在我国仍属法律空白。我国并非没有违宪审查制度,但它并不是以宪法诉讼的形式出现的。/虽然宪法规定由全国人大常委会解释宪法,并通过全国人大常委会以批准、备案等审查方式对法规和规章是否符合宪法和法律进行审查,但这种审查体制是以权力机关为核心、以行政层级关系为组织形式、以非诉讼为基本特征的具有浓厚行政管理色彩的体制。0[14]因此,上文所述的前三种情形在我国仍不可能出现。鉴于宪法诉讼对救济社会保障权的根本重要性,我国有必要建立以诉讼为形式的违宪审查制度,以诉讼的形式在宪法层面上突破社会保障权的不可诉性。其次,就行政诉讼而言,人民法院在一定范围内对社会保障权提供司法救济,但其范围明显过窄。这里主要是指:根据5行政诉讼法6第十一条第(六)项的规定,公民/认为行政机关没有依法发给抚恤金0向人民法院提起诉讼的,属于人民法院行政诉讼的受案范围。但是,在抚恤金利益之外还存在大量的社会保障利益。就行政给付行为提起行政诉讼的范围局限于抚恤金利益,对保护公民的社会保障权而言是远远不够的。笔者认为,可以将5行政诉讼法6第十一条第(六)项的规定作为起点,扩大行政诉讼的受案范围,将所有行政机关未依法向公民授予社会保障利益的行政行为都纳入行政诉讼的受案范围,使其接受司法审查。这不仅有利于保护基本人权,而且符合我国5行政诉讼法6在规定行政诉讼受案范围时所采用的/人身权和财产权0标准。最后,社会保障权的平等实现原则尚未对人民法院构成一项有拘束性的法律,这体现在违宪审查与行政诉讼两个方面。我国的相关立法在设立社会保障利益时存在严重的差别待遇,侵犯公民平等权,最引人注目的是农村公民的社会保障权之平等实现。我国几乎全部有效立法都在为城镇公民创设社会保障利益,由于立法对农村地区公民的不作为,农村公民根本无法享受到社会保障。这不仅违反我国宪法第三十三条确认的公民的平等权,而且违背我国在5经济、社会与文化权利国际公约6第二条第2款下所负有的国际义务。另一方面,平等原则作为我国行政法基本原则的一部分同样适用于授益性行政行为,[15]但行政机关是否违反平等原则并不受司法机关审查,易言之,社会保障权的平等实现权受到行政机关侵犯,公民并不能向法院请求司法救济。因此,无论以宪法诉讼抑或行政诉讼的形式,尽快将平等原则(社会保障平等实现权)确立为司法机关直接适用的有效法律,对我国是十分必要的。