网络广告的法制建设研究

摘要：《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）自1994年10月27日通过公布以来，时隔21年首次做出修订，并于2015年9月1日起正式执行。此次《广告法》修订幅度非常大，由原先的49条变为75条，原文保留的只有8条。本文将视角集中于新《广告法》中的网络广告，简单介绍了网络广告的内涵、特点等基本信息；对目前我国针对网络广告的立法现状进行了探究；并且通过研究新《广告法》相关法条，做出简要分析，然后就网络广告的法制建设提出看法和建议。

关键词：新《广告法》；网络广告；法制建设

一、网络广告侵权行为

网络广告是在网络平台上投放的广告，其运营主体和受众群体日益宽泛，方式灵活多样，传递的信息丰富具体，成本低廉，经济效益明显。与此同时，网络广告的侵权情况也时有发生。虚假广告、非法链接广告、强迫性广告以及垃圾邮件和垃圾短信等，这些侵权行为的存在扰乱了市场经济秩序，大量冗余信息造成了网络资源的浪费。然而，我国现行法律对这些侵权行为缺乏有力的规制和管控，此现状亟待扭转。

二、新《广告法》解析

（一）网络广告相关立法现状

在新《广告法》颁布之前，适用于监管网络广告的有旧版《广告法》《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）、《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）及相关的行政规章和地方规章。旧版《广告法》对广告的监管包括各种媒介和形式刊播的广告。在各项条款中规定的关于广告的内容和行为的限制、违法的法律责任承担以及特殊商品的广告管理内容都适用于网络广告。《反不正当竞争法》的第二条内容规定，此法所规定的不正当竞争行为，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。这些不法行为在网络广告领域均有体现，此法在网络广告的法制领域中发挥着不可或缺的作用。而《消费者权益保护法》在网络广告的法律规制中则扮演一种保护和救济的角色，该法规定了消费者的权利和经营者的义务，同时也明确了国家政府和行政机关对消费者合法权益的保护以及侵权救济途径等。其余相关法律法规还包括2015年7月31日公开征求意见的《互联网广告监督管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）、北京市的《北京市网络广告管理暂行办法》等。这些关于网络广告的立法有明显不足，相关责任主体、违法行为的界定以及法律责任都不明确，网络广告的审查程序和审查标准也含糊不清，立法的不足及机制的陈旧造成了执法不严。

（二）新《广告法》相关法条之解析

（1）广告行为规范。新《广告法》第四章在对于广告行为规范的相关规定中，新增三条针对网络广告的条款，分别是第四十三条、四十四及四十五条。为了保护消费者信息选择的自主权，新《广告法》的第四十三条规定，任何单位或者个人未经当事人同意或者请求，不得向其住宅、交通工具等发送广告，也不得以电子信息方式向其发送广告；以电子信息方式发送广告的，应当明示发送者的真实身份和联系方式，并向接收者提供拒绝继续接收的方式。该法条中的“事先同意”和“明示拒绝”充分体现了新《广告法》对消费者选择权的尊重。另外，新《广告法》第四十四条规定，网联网页面的弹出广告应当确保一键关闭，不得影响用户正常使用网络。新《广告法》虽对弹出广告进行了限制，可其认可了弹出广告的存在，有利于互联网的发展和信息的共享，尊重了互联网精神。除以上内容之外，新《广告法》第四十五条强调了电信业务经营者、互联网信息服务者对网络广告的违法行为进行监督、管理的职责。此类经营者为网络广告的传播提供了技术基础，因此在明知的情况下承担相应的法律责任是合情合理的。这也与现行的《侵权责任法》等相一致。（2）法律责任。新《广告法》第六十三条至六十五条规定，违反办法第四十三至四十五条时需承担的法律责任，除由工商行政管理部门责令改正之外，并处以三千到五万元不等的罚款，情节严重的将会被有关部门停止相关业务。新《广告法》对虚假广告、含有禁止情形的广告、依法应经前审查而未经审查的广告等重点违法行为，提高罚款幅度、没收广告费用，并处广告费3倍以上5倍以下的罚款，而广告费无法计算的，最高可处罚100万元，多次违法广告将面临加重处罚。

（三）新《广告法》的不足

首先，某些概念不明确，成为法律实践的阻力。新《广告法》第二条规定本法所称的广告主体为“自然人、法人或其他组织”，这其中的“其他组织”是否包括政府机构，仍没有被明示。第二条对广告的定义仍沿用旧《广告法》的定义，显然，该法只规制了商业广告，但是还有很多非商业广告充斥在网络世界。例如招聘广告、征婚广告，还有一些“软广”，这些广告中的违法侵权现象得不到有效规制。其次，侵犯隐私权问题鲜有涉及，随着“大数据”的热度与日俱增，互联网用户的隐私权问题也开始得到了重视。网络已经深深融于我们的生活之中，很多不法组织或个人采取技术手段获取用户的浏览器cookies信息，获得用户的浏览、交易等记录，从而判断出用户的个人偏好，有针对性地投放广告，或者卖给广告商。

三、网络广告法制建设的完善

（一）完善配套法律、司法解释、法规和地方规章

在新法第二条中，对于广告者的范围，由之前旧法中的“法人或其他经济组织”的范围，扩展延伸到了自然人。但由于自然人广告的数量巨大且极具隐蔽性，在法律实践中势必会出现很多问题，所以完善相关配套司法体系显得尤为必要。网络广告立法技术含量高，涉及领域广，是一项系统工程，应组织法律、计算机网络、广告传播等领域的权威专家进行严密论证。新《广告法》的颁布实施，无疑是这一系列立法实践中的核心措施。与之相配套的法条的及时更新也应被提上日程，此外，相关部门规章和地方性法规的立法力度也应加大，做到具体问题具体分析。

（二）提高网络广告准入门槛，加强审查

《暂行办法》第六条规定，互联网广告经营者、者，应当办理工商登记注册，并在其互联网媒介资源的明显位置加载工商登记的相关信息。从事互联网广告经营的自然人，应当通过第三方有资质的广告经营者开展广告活动，并向第三方广告经营者提交真实身份信息。《暂行办法》的颁布实施，在网络广告的准入的问题上是一大突破，立法层级有了一定的提高，更加有效的适用于普遍情形中；并且通过“有资质的广告经营者”这一限制条件，有效的控制了网络广告的制作质量，从而降低了监管的难度。除了在立法层面进行准入制度的完善外，建立网络广告专门的审查监管机构，硬件和软件的投入是极为必要的。明确责任部门，将审查权力下放到各地方工商行政部门；结合该地方企业数据库信息，开发技术将这些企业网站的广告归类并存储到网络广告数据库中。这些网络广告数据可以作为证据，也可以将一些敏感的关键词纳入数据库中，通过搜索监测审查违法的网络广告。

（三）扩充及特殊商品的内涵范围

新《广告法》的一大亮点就是新增并修改特殊商品的相关规定，修改了关于药品、医疗器械、农药、烟草和酒类的条文，新增了教育、培训广告，招商等投资类广告、房地产广告及农作物类广告的法律条文，进一步扩大了特殊商品的范围。然而，仍有许多商品并未被法律定义为特殊商品或服务，其广告经营者利用法律的漏洞进行虚假宣传，极容易发生侵权，造成消费者的人身财产损失。因此，在网络广告形式下的特殊商品的范围应该进一步扩大。

（四）明确网络广告监管权的归属

新《广告法》第七条规定县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作。但是网络广告地域性的弱化给监管带来很大的难度，一方面是网络本身无明显地域性；另一方面是侵害发生地也难以确定，所以县级以上工商行政管理部门的网络广告监管工作展开有一定的难度。但是网络广告的违法侵权行为在一般情况下主体具有唯一性，我们可以借鉴美国的“滑动标准”理论，并结合归属人管辖原则，做出相应完善。

四、小结

新《广告法》开始逐渐重视网络广告违法行为的危害，并做出相关修改。这些举措势必传达了一种积极的信号，有利于保护社会大众的合法利益，营造一个良好健康的网络经济环境。但新《广告法》仍存在不足之处，在法律实践中也会出现相关问题，只有不断完善才有利于构建一个和谐有序的网络广告环境。

作者:郭家琪 单位:四川大学

参考文献：

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