论商标权刑法保护的完善

摘要:完善我国知识产权刑法保护应该坚持秩序与私权并重的价值取向，在尊重刑法谦抑性的基础上适度扩张刑法的保护范围，还要注重借鉴国际性的立法经验。本文在以上理念指导下重新审视了我国刑法中侵犯商标权的相关罪名，并在罪名设置的范围及具体罪名的内容方面提出了建议。

关键词:知识产权;商标权;刑法保护

我国《刑法》分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中规定了关于知识产权犯罪的7个罪名。与域外国家比较，我国的知识产权刑事保护法网还不够严密，比如，德国涉知识产权犯罪有11个罪名，法国也是10个以上。经过多年的发展，我国知识产权犯罪刑事立法保护的范围不论在理念、罪名设置的范围，还是具体罪名的内容上都已不能完全适应目前的现实需求。

一、基本理念

（一）秩序与私权并重。秩序优位还是私权优位一直都知识产权刑法保护首先应该明确的问题。所谓秩序优位，即是认为刑法应当着力保护知识产权法律制度所确定的管理秩序和市场经济秩序；而私权优位，则认为刑法应当要以保护知识产权权利人的合法权益为主，着重维护私权。我国台湾地区就是以维护权利人私权为主，以交易秩序为辅的典型。我国的知识产权犯罪被置于破坏社会主义市场经济秩序罪一章，体现出我国对知识产权的刑法保护是以保护秩序为本。秩序优位还是私权优位，没有孰优孰劣之分，只不过是各国刑事立法所追求的价值目标不一样。从知识产权犯罪客体论出发，“两客体说”相对于“单一客体说”和“三客体说”，目前被大多数学者所接受，即刑法保护的客体是知识产权权利人的利益和国家知识产权管理制度。我国刑法对知识产权的保护如果缺少了对私权的价值追求，那必然是不完整的。某种程度上，私权利保护应该是知识产权刑法保护所必然追求的目标，在我国应该树立秩序与私权并重的立法价值体系。（二）适度性问题。适度性问题即是我国知识产权犯罪的刑法保护范围方面，应该在尊重刑法谦抑性的基础上适度扩张刑法的保护范围。如果刑法的介入是无效果、无效益或有他法替代的情况下则不被允许。所以要充分论证刑事手段介入的必要性。而调控范围适度扩张即是要适度增加与知识产权相关的罪名。尊重刑法的谦抑性和扩张涉知识产权犯罪的保护范围并不矛盾，困难的是如何掌握两者之间的度。在目前知识产权侵权案件多发，社会危害较大的领域，比如反向假冒注册商标问题、对服务商标的保护问题等方面是否应该引入刑罚手段，需要充分论证。实现既不滥用刑事制裁手段，又能够对不断增加的严重知识产权侵权行为保持足够威慑力。（三）国际性理念。国际性理念即是在我国知识产权刑法保护方面要注重相关国际协定所设定的义务与标准，并且要借鉴学习域外国家知识产权刑法保护方面的立法经验。在建设创新型国家的道路上，我国目前已成为知识产权大国强国，我国知识产权的创造与保护已经成为了世界知识产权保护体系中的重要组成部分。所以在不损害国家利益的基础上，我国要达到相关国际协定所设定的义务与标准。另外，我们也要学习、借鉴域外国家知识产权刑法保护方面的立法经验与趋势。比如，美国作为知识产权刑法保护先行国家总体规制强度逐步加大，规范范围逐步宽泛。

二、我国商标权刑法保护

关于商标权刑法保护，我国商标法目前规定有三个罪名。此三项罪名在打击商标犯罪方面一直发挥着重要的作用，但仍有一些值得完善的地方。（一）反向假冒注册商标行为应纳入刑法规制。反向假冒注册商标即假冒人在商标权人不知情的情况下，把商标权人的商标更换为自己的商标并把该商品投入市场进行销售的行为。《商标法》第57条第5项明确规定反向假冒商标行为属于侵犯注册商标专用权的情形，但我国刑法中并无此罪名。反向假冒商标行为对商品生产者和消费者的合法权益都造成了严重的损害。对生产者而言，自己苦心经营的品牌因为标识被替换而不能被消费者接触，不能形成商誉，不能进一步的发展壮大；对消费者而言则是一种欺骗，使消费者对商品的来源形成误认，侵害了消费者的知情权。鉴于此，许多国家和地区，如法国、美国、英国以及我国香港地区都将该类行为作为犯罪进行处罚。重要的是，目前随着我国制造业的升级，生产水平的提高，我国经营者质优价廉的商品急需在国际市场上打出自己的品牌，形成自己的竞争优势。但是国外同行竞争者的反向假冒行为极大地损害了我国经营者的合法权益，阻碍了我国商品商标的国际化进程，扰乱了国际竞争秩序。所以建议我国刑法中应该增设反向假冒注册商标罪，对故意把商标权人的商标更换为自己的商标再投入市场进行销售的行为进行刑事制裁，保护商标权人的合法利益，维护良好的市场竞争秩序。（二）扩大假冒注册商标罪的规制范围。我国假冒注册商标罪仅针对未经注册商标权利人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的行为。我国《商标法》第213条规定的四种情形都容易造成消费者对商品来源的混淆，所以应把四种行为都列入了侵权范围进行同等的保护。域外很多国家和我国香港、台湾地区除了民法保护外还将它们全部列入刑法的保护范围。本文认为我国目前应将其它三种行为全部规定为犯罪，具体理由如下：第一，从立法目的上来看，假冒注册商标罪规定的在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的行为旨在打击通过假冒他人商标使消费者对商品来源发生混淆的情形。而其他三种假冒情形同样会造成消费者的混淆，在破坏市场经济秩序方面和第一种情形并无二致；第二，从国家战略需求上看，目前我国正处在供给侧改革、经济转型升级的关键时期，一方面生产商家要苦练内功把精力放在自身品牌的培育上，另一方面国家也应该为经营者提供更高水平的保护，对各种搭便车造成消费者混淆，损害经营者利益的假冒注册商标行为进行更严厉的打击。（三）增加对服务商标的保护。根据我国商标法、商标法实施细则及国家商标局的相关规定，商标侵权行为的对象包括服务商标在内。遗憾的是，我国刑法却没有将服务商标纳入商标犯罪的保护范围。本文认为应将服务商标纳入刑法的保护范围，理由如下：第一，履行国际协定的义务。TRIPS协议第61条要求各成员应至少将具有商业规模的蓄意假冒商标案件纳入刑事程序和处罚；同时协议第15.1条规定商标包括商品商标和服务商标，所以我国作为缔约国，必须把故意的具有商业规模的侵犯服务商标的行为列为犯罪。第二，从立法目的上看，无论是故意规模化的侵犯商品商标还是服务商标，都会对市场经济秩序造成严重损害，两种行为的社会危害性并无区别，所以单方面把服务商标排除在外并无道理。反对观点主要是认为服务商标犯罪中对侵权数额的认定存在困难。因为服务商标侵权，主要是在相同或类似的服务中通过在服务场所的招牌、服务工具、宣传广告中使用与他人相同或近似的商标使公众误认。此种行为所产生的经营所得除了商标搭便车的因素之外，还与其本身的服务环境、人员素质及服务质量有密切的关系，在侵权经营数额的认定方面不能把两者直接挂钩。本文认为此类观点并无道理。“所得额”怎么计算与服务商标是否应当纳入刑法保护并无直接关系。刑法对注册商标的保护主要是针对商标犯罪对市场经济秩序的破坏这一后果而言的，规范方式也主要是通过对各类违法行为的禁止来实现。另外，从操作性层面看，把服务商标纳入保护并不会陷入经营额认定方面的困境。因为：首先，正如在商品商标犯罪中，我们在计算“所得额”时也并不会把假冒商标的商品本身质量如何考虑在内，而仅看是否有假冒注册商标的行为存在。其次，基于服务商标本身的特殊性，实践中在计算“所得额”时可以参考国家商标局在《关于保护服务商标若干问题的意见》中第9条及第10条的相关规定。一般情况下，认定非法经营额，不考虑侵权人本身的服务环境、人员素质及服务质量等因素。（四）不宜把未注册的驰名商标纳入刑法保护。有观点认为未注册驰名商标和注册商标的地位和价值是同等的，都对消费者起着识别商品或服务来源的作用。侵犯未注册驰名商标同样会损害商标权人和消费者的利益，会扰乱市场经济秩序，因此认为应将未注册驰名商标纳入刑法保护。这种观点虽有一定的合理性，但是本文认为不宜将未注册驰名商标纳入刑法保护。现阶段，我国对驰名商标的认定有行政认定和司法认定两种途径。无论是行政认定还是司法认定，都遵循个案认定、被动保护的原则。如果把未注册的驰名商标纳入刑法保护，那么就意味着刑事程序的进行要以该商标被认定为驰名商标为前提，这种情况会在司法程序的时间性要求方面存在巨大障碍。另外，我国目前未注册的驰名商标并不多见，就算把其纳入刑法保护也并没有太大的适用意义。通过现有的行政及民事途径已能够保护好权利人利益及市场竞争秩序。

三、结语

通过以上的分析与梳理，本文认为我国应该在秩序与私权并重、适度性与国际性的先进理念指导下进一步扩张知识产权犯罪刑事立法的保护范围，充分发挥知识产权刑法保护制度对我国经济发展的促进作用。另一方面，我们不能盲目增加知识产权相关罪名，对一些超出我国经济发展实际的侵权行为，不宜列入刑法的规制范围。

参考文献：

[1]刘军华，丁文联，张本勇，等．我国知识产权刑事保护的反思与完善[J]．电子知识产权，2018(5)：86-102．

作者:张小艳 单位:山东司法警官职业学院