日本刑法危险驾驶伤罪论述

上传:dfw1234 2012-06-28 09:10:48 版权声明 举报文章

被举报文档标题:日本刑法危险驾驶伤罪论述

被举报文档地址:

https://www.gwyoo.com/lunwen/faxuelunwen/xinfalunwen/201206/531052.html
我确定以上信息无误

举报类型:

非法(文档涉及政治、宗教、色情或其他违反国家法律法规的内容)

侵权

其他

验证码:

点击换图

举报理由:
   (必填)

一、日本的危险驾驶致死伤罪概览

(一)立法背景与修改沿革

日本现行《刑法》第208条之2规定的危险驾驶致死伤罪是2001年11月日本修改《刑法》时新增加的犯罪。在修改之前,对于驾驶机动车发生事故致人死伤的行为,一般是按照《刑法》第211条规定的业务上过失致死伤罪来定罪处罚。日本之所以于2001年增设危险驾驶致死伤罪,主要是基于以下几个方面的原因:第一是当时日本重大、恶性交通事故呈现多发态势,社会舆论要求完善立法以进一步严惩交通犯罪行为。日本是汽车大国,特别是进入20世纪80年代后,私人及家庭用机动车保有量迅速增长,同时也带来了交通事故的频繁发生。据日本警察厅交通局统计,1980年日本全国发生交通事故476677起,其中死亡8760人,受伤598719人;而到了2000年,日本全国发生交通事故931934起,其中死亡9066人,受伤1155697人。①由此可见交通事故发展态势的严重性。之所以出现这一严重局面,很大程度上需要归结于相关法律法规的不完善。于是,社会舆论和法学理论要求完善交通法律制度特别是严惩交通犯罪的呼声持续高涨,成为促成2001年刑法修改的时代背景。第二是日本《刑法》规定的业务上过失致死伤罪的法定刑较轻(5年以下有期惩役),按照业务上过失致死伤罪来处理某些重大恶性交通犯罪,在量刑上难免偏轻,不能适应民众要求严惩交通犯罪的愿望。日本的交通刑法体系十分复杂,《道路交通法》规定了许多种交通犯罪,如醉酒驾驶、疲劳驾驶、超速、超载、抗拒检查、不购买强制保险等,这些犯罪没有规定在《刑法》里,属于行政刑法(附属刑法),且都是危险犯,以不发生死伤结果为构成要件,因此法定刑较轻,多为二、三年以下惩役、禁锢或罚金。在实施这些《道路交通法》规定的犯罪行为并导致他人死亡或受伤的情况下,构成相关犯罪与业务上过失致死伤罪的并合罪(数罪并罚)。按照日本《刑法》第47条关于并合罪的规定,并合罪中有两个以上判处有期惩役的犯罪时,应将最重的罪所规定的刑罚的最高刑期加其二分之一作为最高刑期。交通犯罪的法定刑很低,而业务上过失致死伤罪的法定刑为5年以下有期惩役,不论被告人的危险驾驶行为有多么恶劣,按并合罪处理的结果,最高也只有7年半。日本法院在量刑时一般不会“顶格判”,因此,“在实际的量刑中,比较常见的是5年左右的有期惩役,这样的刑罚显然是偏轻的。”①第三是交通犯罪被害人家属的压力直接引发了立法程序的启动。在1999年和2000年,日本发生了两起影响巨大的恶劣交通事故,即1999年11月的“东名高速公路事件”和2000年6月的“神奈川县座间市事件”,两起案件都是被告人醉酒后超载、超速,造成多人死亡或重伤的重大恶性交通事故,两案被告人分别被判处有期惩役4年和有期惩役5年零6个月。对于这两起性质恶劣且影响巨大的案件,尽管法院认为已经判处了量刑实务上的最高刑罚,但还是遭到社会舆论的批评,认为量刑过轻,同时也引发了人们要求修改刑法以严惩恶性交通犯罪的讨论。②2001年4月,上述两起案件的被害人家属向新上任的小泉内阁的法务大臣森山真弓提交了有37万4千余人签名的要求修改刑法的请愿书,法务省据此开展了修改刑法的准备工作。经过六个多月的调查研究,法务省于2001年10月向国会提出了增设刑法第208条之二(危险驾驶致死伤罪)的法案。经质询和表决,众议院和参议院都于2001年11月一致通过了这一法案。③以下是2001年11月日本《刑法》新设的危险驾驶致死伤罪的规定:(危险驾驶致死伤)第208条之二受酒精或药物影响,在难以正常驾驶的状态下驾驶四轮以上的机动车,致人伤害的,处十年以下惩役,致人死亡的,处一年以上有期惩役。以难以控制的高速度行驶,或者不具有控制行驶的技能而驾驶四轮以上机动车,致人死伤的,亦同。以妨害他人或车辆通行为目的,进入行驶中的机动车的近距离,显著接近其他通行中的人或车辆,并且以可能发生重大交通危险的速度驾驶四轮以上的机动车,致人死伤的,与前款同。有意无视红色信号或与之相当的信号,并且以可能产生交通危险的速度驾驶四轮以上机动车,致人死伤的,亦同。2004年12月,日本国会对《刑法》进行了部分修改,提高了有期惩役和有期禁锢的上限,加重了部分重大、凶恶犯罪的法定刑。其中,危险驾驶致伤罪的“处10年以下有期惩役”被修改为“处15年以下有期惩役”;同时,由于有期惩役的最高期限被从原来的15年提高到了20年,危险驾驶致死罪的“处一年以上有期惩役”的上限实际上也由15年提高到了20年。2007年12月,鉴于交通犯罪状况不容乐观,日本国会再次修改《刑法》,新设了过失驾驶机动车致人死伤罪,同时修改了危险驾驶致死伤罪的构成要件,将“四轮以上机动车”改为“机动车”。于是,危险驾驶摩托车等两轮、三轮机动车的行为,也被纳入了本罪的处罚范围。

(二)立法的指导思想和特点

设立危险驾驶致死伤罪的基本指导思想,在于实现对重大恶性交通犯罪的重罚化。与过失致人死亡罪相比,本罪在立法设计上有几个引人注目的特点:

1.本罪是故意犯过去一般认为在违法驾驶机动车造成他人死伤事故时,由于行为人对死伤结果不存在故意,只能认定为过失犯,即以业务上过失致人死伤罪论处。过失犯在责任程度上轻于故意犯,这也是法院的实际量刑普遍偏轻的重要原因之一。而危险驾驶致死伤罪是从法益保护早期化的原理出发,将危险驾驶行为本身规定为犯罪的实行行为,只要行为人认识到驾驶行为的危险性,就成立本罪,不需要对死伤结果有认识。这样,危险驾驶致死伤罪就成了故意犯,为规定较重的法定刑奠定了基础。当然,这里的故意是指危险驾驶的故意,而不是致人死伤的故意;故意致人死伤的行为,应成立杀人罪和伤害罪。

2.本罪具有类似结果加重犯的构造危险驾驶致死伤罪的基本构造是:故意实施危险驾驶行为,却因过失造成了他人死伤的结果。这种故意实施某种犯罪行为,却造成了意外加重结果的情形,是一种类似于结果加重犯的犯罪类型。但是,典型的结果加重犯是由“基本犯”和“加重结果”组成的,而危险驾驶致死伤罪包括了多种行为类型,并不是每一种行为类型都能单独构成“基本犯”,例如“无视红色信号”。因此,危险驾驶致死伤罪是一种“不典型的结果加重犯”。①3.本罪是伤害罪的一种特殊类型危险驾驶致死伤罪被规定在《刑法》的“伤害罪”一章中。据参与起草法案的法务省刑事局企划官井上宏的解释,这是因为危险驾驶行为本身在实质危险性上与暴行相类似,因此,危险驾驶致伤罪在罪质上相当于实施暴行致人伤害,也就是伤害罪,而危险驾驶致死罪则相当于伤害致死。②按照这一理解,危险驾驶致死伤罪的法定刑在立法时也是“参照伤害罪和伤害致死伤罪,并根据犯罪类型作了若干修正。”③这样就把危险驾驶致死伤罪规定为伤害罪的一种特殊类型。两种犯罪的关系如下图所示。

(三)行为类型及其要件

按照日本《刑法》第208条之二的规定,危险驾驶致死伤罪包括五种行为类型:

1.酩酊驾驶型“酩酊驾驶型”的危险驾驶行为,是指受酒精或药物影响,在难以正常驾驶的状态下驾驶机动车。酒精是指酒类以及含有酒精的饮料。药物,是指可能产生“难以正常驾驶的状态”的药理作用的药品,不限于等规制药物,也包括安眠药、感冒药。“难以正常驾驶的状态”是指现实上已经处于难以进行驾驶操作的身心状态,“而且必须是‘受酒精或药物影响’而处于难以正常驾驶的状态。”④也就是“受酒精和药物影响”与“难以正常驾驶”之间要有因果关系。本罪是故意犯,因此在主观上,行为人要认识到自己处于“难以正常驾驶的状态”。

2.高速驾驶型“高速驾驶型”的危险驾驶行为,是指以难以控制的高速度驾驶机动车。“以难以控制的高速度驾驶”,是指“因速度较高,难以根据道路状况控制行驶。具体指在急转弯、车辆性能不佳、超载等情况下,以具有引发事故的危险性的高速度行驶。”⑤至于速度达到多少才属于“高速度”,一般认为不能在形式上以某个数值统一划定,而要根据具体情况进行个别判断。

3.无技能驾驶型“无技能驾驶型”的危险驾驶行为,是指不具有正确操作方向盘、离合器、制动器等装置的基本驾驶技能而驾驶机动车。是否具有驾驶技术,与是否持有驾驶执照无关:虽然没有驾驶执照,但能够正确操作机动车行驶的,不属于“无技能驾驶”;相反,虽然持有驾驶执照,但长期未实际驾驶机动车的,也可能认定为“无技能驾驶”。①

4.妨害通行型“妨害通行型”的危险驾驶行为,是指以妨害他人或车辆通行为目的,进入行驶中的机动车的近距离,显著接近通行中的人或车,并且以可能产生重大交通危险的速度驾驶机动车。“进入行驶中的机动车的近距离”,是指通过超车、并线、抢道、逼让等行为,使其他车辆操作失误而发生死伤事故。“人或车”,包括行人和在道路上通行的一切车辆。“以妨害通行为目的”,是指积极地企图妨害他人自由、安全地通行。在不得不超车、并线等情况下,虽然对妨害通行有所认识,但因为不是积极地企图,不构成本罪。②

5.无视红色信号型“无视红色信号型”的危险驾驶行为,是指有意无视红色信号或与之相当的信号,以可能产生重大交通危险的速度驾驶机动车,致人死伤。“红色信号”,是指公安委员会设置的信号装置所显示的红色灯光信号。“与之相当的信号”,是指与红色信号具有同样效力的信号,包括警察的手势信号等。“有意无视”,是指没有遵守红色信号的意思,包括明确认识到该信号是红色信号,并具有停车的充分可能,但仍然无视该信号而前行的情形,以及完全无视一切信号显示而行驶。但“在对是否是红色信号仅有未必的认识的情况下,或到了难以停车的位置才看到红色信号的情况下,不构成本罪。”③故意实施上述五种行为,致人伤亡的,构成危险驾驶致死伤罪。上述五种行为以外的驾驶机动车致人伤亡的行为,构成驾驶机动车过失致死伤罪(2007年增设)。

(四)法定刑

如前所述,危险驾驶致死伤罪被规定为伤害罪的一种特殊类型,因此其法定刑也是在分别参照了伤害罪和伤害致死罪的基础上设置的。当时,日本刑法规定的伤害罪的法定刑是10年以下有期惩役或30万日元以下罚金,伤害致死罪的法定刑是3年以上有期惩役(上限15年)。危险驾驶致伤罪的法定刑参照伤害罪,设定为10年以下有期惩役,但没有设罚金刑,这是“因为本罪的行为在类型上具有较大的危险性,行为的反社会性也比较强。”危险驾驶致死罪的法定刑参照伤害致死罪,设定为1年以上有期惩役(上限15年),其下限低于伤害致死罪,这是因为危险驾驶致死罪“包含有不是直接对人使用有形力的情形,为了能适应不同案情的需要,规定为1年以上有期惩役。”④到了2004年,伤害罪的法定刑修改为15年以下有期惩役或50万日元以下罚金,伤害致死罪的法定刑上限修改为20年有期惩役,相应地,危险驾驶致伤罪的法定刑也修改为15年以下有期惩役,危险驾驶致死罪的法定刑上限也修改为20年有期惩役。

二、关于危险驾驶致死伤罪的若干争议问题

危险驾驶致死伤罪在日本是受到国民大众极度关注的重大问题,自设立以来就备受争议,至今不绝。其情形颇类似于当前我国《刑法修正案(八)》设立危险驾驶罪所产生的社会影响。了解和研究这些争议问题,对我们深入认识危险驾驶致死伤罪在日本刑法中的意义和影响,并判断其是否对我国有借鉴作用,无疑是有益的。围绕着危险驾驶致死伤罪的争议问题非常多,涉及面也很广,归纳起来,大体可以分为以下三个方面:

(一)立法上的争议问题

1.立法的动机与正当性危险驾驶致死伤罪的立法程序是在交通事故被害人家属集体请愿的压力之下启动的。对于这一点,法务省官员亦不讳言。但这样的做法难免让人产生政府将立法当作应付民意的工具的印象,这也是危险驾驶致死伤罪设立后遭受批评最多的地方。高山佳奈子教授对这种“舆论立法”提出了批评:“舆论也是以一定的事实为前提,并对之进行评价而形成的。既然如此,法律修改的理由就不应该是舆论本身,而是构成其前提的事实”,“不以具体的前提事实,而是以舆论存在本身为依据,就会变成是即使舆论不合理也要立法,这样恐怕会出现内容不正当的立法。”①长井圆教授指出,刑法的根本原则是保护法益、抑制犯罪,但危险驾驶致死伤罪的设立过于注重对被害人家属一时激愤和报应感情的满足,没有从责任主义的角度来考虑犯罪抑制以及犯罪人回归社会的问题。处罚的强化,不能填补已经发生的损害。特别是对于过失犯罪,“与其对加害人施加自由刑、财产刑的痛苦,不如使加害人在不断向被害人履行损害赔偿、谢罪、支援的过程中深刻感受被害人的痛苦,由此致力于取得被害人的宽宥,只有这样才能取得加害人再社会化和预防事故的可持续效果。一味迎合被害人及其家属的重罚要求,反而有可能将更实际的救济问题偷换、忽略掉了。”②另一方面,对危险驾驶致死伤罪的立法表示赞同的学者也不少。川本哲郎教授认为,本次刑法修改,固然有基于民意的考虑,但也并非完全是追随民意的结果。因为从司法实践中的重刑率和实刑率来看,对交通犯罪的严罚化是一直存在的趋势,“这次刑法和道路交通法的修改,可以说具有追认这一现状的性质。而且,通过对恶性危险驾驶科处重罚来达到一般预防的效果,也是值得期待的。因此,从总体上看,这次立法修改是妥当的。”③漆畑贵久教授认为,危险驾驶致死伤罪以及相关的交通犯罪立法的重罚化,是将交通犯罪人作为与处罚者、被害人异质的“敌人”来对待,可以被评价为所谓“敌人刑法”。虽然“敌人刑法”与传统刑法原则差异甚大,有待讨论,但作为一种体现在刑事立法中的思想动向,有助于反映国民意识、取得国民支持,增强刑法的实效性。④

2.立法对交通犯罪的抑制效果立法是否迁就民意,只是问题的一个侧面,更重要的是,这一立法是否起到了预期的抑制交通犯罪的一般预防效果。关于这一点,理论上分歧也很大。高山佳奈子教授从危险驾驶致死伤罪的构造着眼,提出了质疑:“如果追求抑制效果,故意实施的基本犯首先应当加重处罚,但本罪的立法并没有这样做,而是以不可预见的被害结果作为加重刑罚的依据。”⑤因此对其实际能否产生预防和抑制效果表示怀疑。藤本哲也教授指出,除了强化法律措施,交通犯罪对策还包括交通环境的整备、安全意识的提高甚至社会风气的转变等,需要多角度、多层面地推进;通过刑罚实现一般预防,只是全部对策中的一部分而已,其效果如何,要结合其他手段的互补性来综合考察,因此,“如果其他手段能够达成目的,就应当让之于其他手段,这样才符合刑法的补充性原则。”⑥同时,也有学者认为,既然危险驾驶致死伤罪的设立得到了国民的压倒性支持,就说明这一罪名反映了国民的意识转变,有可能成为国民守法意识的根源,由此减少因危险驾驶等违法行为导致的交通事故。⑦值得注意的是,日本警察机关的统计数据显示,自从2001年设立危险驾驶致死伤罪以来,日本的交通事故件数和伤亡人数都有所下降,如下表所示。⑧从数据上看,自从设立危险驾驶致死伤罪以来,交通事故件数、伤亡人数均在总体上呈下降趋势,特别是死亡人数在2010年降到2001年的一半左右,说明恶性交通事故确实已显著减少。法务省刑事局官员是木诚认为,这是司法机关“适用危险驾驶致死伤罪等相关规定,不断努力以实现对恶性案件的公正处罚的结果。”①

3.法定刑的合理性如前所述,按照法务省官员的说明,危险驾驶致死伤罪在立法时是将危险驾驶理解为一种暴行(准暴行),从而参照暴行罪的结果加重犯,即伤害罪和伤害致死罪来设置法定刑。这看上去似乎有理有据,但也遭到了学者的批评。首先,内田博文教授指出,危险驾驶致死伤罪中的基本犯包括了五种行为类型,并不是每一种行为都具有暴行的性质。例如,“有意无视红色信号”就不能认为是相当于“暴行”的行为。“仅认识到不具有可罚性的行为,就要因发生重结果而被处罚,这已经脱离责任主义,不得不受到批判。”②其次,曾根威彦教授指出,在伤害罪和伤害致死罪中,行为人具有伤害的故意,但在危险驾驶致死伤罪中,行为人并不具有伤害的故意,顶多也只是具有暴行的故意,因此,“将危险驾驶致死伤罪的法定刑设定为与伤害罪、伤害致死罪一样重,其依据是有问题的。”③

(二)适用上的争议问题

危险驾驶致死伤罪的实行行为包括五种类型,已如前述。但是,“危险驾驶致死伤罪的构成要件多用需要解释者的价值判断的规范性要素,因而极其暧昧。”④由于内容暧昧,关于如何认定这些构成要件以及相关要素,也就成了理论上争议不休的问题。

1.“可能产生重大交通危险的速度”的认定危险驾驶致死伤罪的“妨害通行型”和“无视红色信号型”都要求行为人“以可能产生重大交通危险的速度驾驶机动车”。这里的“可能产生重大交通危险的速度”是相当宽泛的,“需要基于对方车辆的行驶状况、位置关系、红色信号的设置、道路状况等,根据社会通念进行判断。”⑤据此,“除了速度极低的场合外,只要发生了死伤结果,即使速度相当低,也应判断为属于本罪规定的速度。”①但是这样的结论显然使得危险驾驶致死伤罪的成立范围过大,因而遭到一些学者的反驳:“不能即时停止,一旦撞到人就会死亡,这种危险是机动车行驶的必然结果,其本身属于允许的危险。”“如果认为20公里左右的时速也属于重大危险速度的话,那么重大危险速度这一要件就不可能具有限定犯罪成立范围的机能了。”②

2.因果关系的认定危险驾驶致死伤罪中的死伤结果必须是危险驾驶行为造成的,也就是两者应有因果关系。“要成立本罪,需要因危险驾驶行为导致他人死伤的结果。因此,行人自身原因导致的事故,与驾驶行为的危险性无关,不能认定因果关系。”③然而问题在于,日本最高法院的判例对结果加重犯中基本犯与加重结果的因果关系是倾向于采取宽松的条件说的。日本最高法院1971年6月17日第一小法庭判决认为:“虽然被告人不知晓行为时的特殊情况,也不能预见致死结果,但只要可以认定暴行和特殊情况一起产生了致死结果,在暴行和致死结果之间就有因果关系存在的余地。”④按照这样的思路,只要有危险驾驶行为,行人违章等“特殊情况”导致的死伤事故也很可能会被认定因果关系。“虽然没有因果关系就不能说是‘危险驾驶行为导致他人死伤’,但要作出这种因果关系判断在实务上不是一件容易的事。”⑤

3.故意的认定危险驾驶致死伤罪是故意犯,这是本罪最重要的一个特点。但是如何认定危险驾驶致死伤罪的故意,在理论上和实践上都是一个难题。因为危险驾驶致死伤罪包含多种行为类型,而且大量使用了规范性构成要件要素,行为人需要对这些规范性要素认识到何种程度才能构成故意?一般认为,只要行为人认识到相关的前提事实即可,不需要认识到规范评价。例如,在“酩酊驾驶型”中,“不需要有‘难以正常驾驶的状态’这一自我评价的认识,只要认识到自己体内含有酒精而驾驶即可。”⑥但是,哪些事实属于“前提事实”,哪些事实属于“规范评价”,这是很难区分的,因此,故意的认定始终是危险驾驶致死伤罪的疑难问题。

三、我国刑法对日本危险驾驶致死伤罪的借鉴

(一)我国惩治恶性交通犯罪的立法及其局限

因醉酒、超速等危险驾驶行为致人死伤的恶性交通犯罪是现代社会的一大痼疾。日本的危险驾驶致死伤罪就是应对这种恶性交通犯罪的产物。我国现行刑法用于惩治恶性交通犯罪的罪名有交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪、危险驾驶罪,这看上去似乎层次分明、打击范围不小,但仔细分析,则不难发现这三个罪名各有破绽,分别存在着处罚漏洞。

1.交通肇事罪入罪门槛过高,而法定刑又极低,在很多情况下罪和刑是不均衡的。最高人民法院2000年11月10日《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,死亡1人或者重伤3人以上,负事故全部或者主要责任的,死亡3人以上,负事故同等责任的,处3年以下有期徒刑或者拘役;死亡2人以上或者重伤5人以上,负事故全部或者主要责任的,死亡6人以上,负事故同等责任的,处3年以上7年以下有期徒刑。按照上述规定,致人死伤几乎成了交通肇事罪的构成要件,且最高刑罚不超过7年有期徒刑,而日本的危险驾驶致死伤罪最高可处20年有期惩役,两者相差可谓悬殊。一般来说,我国刑法的法定刑和实际量刑都比日本的同类犯罪更重一些,但在交通犯罪中这种轻重对比却颠倒过来,可见我国现有交通肇事罪在犯罪构成上不合理,在刑罚上缺乏必要的震慑力,不能适应严惩恶性交通犯罪的需要。

2.以危险方法危害公共安全罪不能包摄所有的危险驾驶行为,而且矫枉过正,法定刑失之过重。正是由于交通肇事罪刑罚偏轻,近年来,我国一些地方的法院对情节极其恶劣、致多人死伤的交通犯罪案件适用以危险方法危害公共安全罪,判处了无期徒刑。适用以危险方法危害公共安全罪,虽然达到了重罚化的目的,但也带来诸多解释论上的问题。首先,我国刑法在规定“其他危险方法”的时候是与放火、决水、爆炸相并列的,因此“‘以其他危险方法’仅限于与放火、爆炸等相当的方法,而不是泛指任何具有危害公共安全性质的方法。换言之,只有造成了与放火、爆炸等相当的具体的公共危险,才能成立以危险方法危害公共安全罪。”①显然,并不是所有的危险驾驶行为都具有与放火、爆炸相当的危险性;其次,以危险方法危害公共安全罪是故意犯罪,而实施危险驾驶的行为人对造成的伤亡结果大多是持过失态度;再次,以危险方法危害公共安全罪的法定刑极重,最高可处死刑,这对于因过失造成危害结果的行为人来说未免过于严酷。因此,对于情节并非极其恶劣、主观上不具有致人死伤的间接故意的绝大多数危险驾驶行为,不宜适用以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

3.鉴于醉酒驾驶等交通犯罪案件的高发和社会公众的强烈关注,我国《刑法修正案(八)》新设了危险驾驶罪,但是危险驾驶罪本身存在诸多问题,作为应对恶性交通犯罪的立法对策是不够充分的。首先,危险驾驶罪的实行行为仅包括醉酒驾驶和竞逐两种,没有包括现实中同样常见的超速、超载、无证驾驶、吸毒后驾驶等危险驾驶行为;其次,危险驾驶罪的法定刑太低,且刑种单一,仅有拘役一种,威慑力太弱;其三,也是最重要的一点,危险驾驶罪被规定为危险犯,以不发生危害结果为要件,而当前社会公众对交通犯罪的关注焦点恰恰是那些造成了重大危害结果特别是致多人死伤的危险驾驶行为如何处理的问题,而不是危险驾驶行为本身如何处理的问题。危险驾驶罪虽然的确在一定程度上对民意作出了回应,但却是“答非所问”、“避实就虚”,因此,危险驾驶罪的设立不能解决那些不构成以危险方法危害公共安全罪的危险驾驶致死伤行为的法律适用问题。可见,目前我国刑法所规定的交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪、危险驾驶罪都不能很好地解决危险驾驶行为致人死伤的恶性交通犯罪问题。因此,有必要适当借鉴日本刑法的立法经验,增加规定危险驾驶致死伤罪。

(二)日本的危险驾驶致死伤罪对我国刑法的启示

危险驾驶致死伤罪在日本刑法理论中是一个充满争议的话题。然而,如前所述,自从2001年日本《刑法》增设危险驾驶致死伤罪后,日本的交通事故件数逐年减少,特别是致人死亡的重大恶性交通事故减少的势头尤其明显,这是十分耐人寻味的。也许确实如论者所指出,交通事故的减少是各种原因综合作用的结果,但是,危险驾驶致死伤罪的设立和适用客观上产生了威慑、抑制等一般预防效果,也是不宜轻易否认的。正是因为如此,“从正面积极否认危险驾驶致死伤罪的立法趣旨的观点,现在已经很少。”②现在关于危险驾驶致死伤罪的争议,主要是围绕解释和适用问题来展开的了。以笔者观之,日本的危险驾驶致死伤罪在立法上颇有值得称道的地方,也存在思虑不周的地方。我国刑法在借鉴的时候,应从我国的实际情况出发,注意吸收其经验,汲取其教训:

1.采取结果加重犯的立法形式来规定危险驾驶致死伤罪具有借鉴意义。结果加重犯的特点在于能够提供一种把故意和过失结合在一罪中的理论形式,从而准确反映行为人对其行为和结果的不同心理态度。这比使用“复杂罪过”、“超过的客观要素”等概念更容易被人们所接受。将危险驾驶致死伤罪的基本实行行为规定为故意犯罪,就可以设定较重的法定刑,从而避免交通肇事罪作为过失犯罪的法定刑过低的弊端。

2.危险驾驶致死伤罪的基本犯包括了五种常见且危险性较高的行为类型,调整的范围比较全面。日本刑法理论上关于危险驾驶致死伤罪的争议虽多,但几乎没有人对这五种行为类型本身提出异议,可见这些行为是日本国民普遍认为具有高度危险性的驾驶行为,立法的社会认可度较高。这对我国刑事立法界定“危险驾驶”的范围具有参考意义。

3.参照伤害罪的法定刑来设置危险驾驶致死伤罪的法定刑的做法也具有借鉴意义。虽然日本刑法在立法时没有充分考虑危险驾驶行为与暴行罪的性质区别,以及危险驾驶致死伤罪与伤害罪在故意内容上的差异,引发了一些争议,但是这种在设置新罪的法定刑时选择参照一种罪质最相近似的犯罪的做法是值得肯定的。当然,在参照的时候,要注意两种犯罪在主客观要件上的不同,避免因简单照搬而导致罪刑不均衡。

4.日本刑法在规定危险驾驶行为的构成要件时使用了过多的规范性要素,以致适用标准不明确,理论争议不绝,则是值得我们汲取的教训。当然,规范性要素在犯罪构成要件中的存在,也不完全是缺点,客观上也不可能绝对避免的。在我国,考虑到我国刑事立法的开放程度和司法机关的受信赖程度还不够高,在规定此类社会公众高度关注的犯罪时,还是应该尽量少地使用规范性构成要件要素。我国《刑法》对危险驾驶行为的表述,应尽量与《道路交通安全法》的表述一致,相互衔接,必要时可互为参照,作体系解释。另外,日本刑法理论关于危险驾驶致死伤罪的行为类型及构成要件的解释和争议,对我国刑法也多有启发。限于篇幅,本文暂不详述。

(三)我国危险驾驶致死伤罪的立法设计

为了妥当处理危险驾驶行为致人死伤的恶性交通犯罪,根据我国刑事立法和司法的实际,并借鉴日本刑法的相关规定,笔者设想,将来可以考虑在我国《刑法》第133条之一后再增加一条,作为第133条之二:“驾驶机动车,有下列危险行为之一,致人轻伤的,处三年以下有期徒刑;致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑:“

(一)因醉酒、服用药物丧失驾驶能力或驾驶能力降低的;“

(二)在设置限速标志的道路上行驶,超过限速标志标明的最高时速的百分之五十的,或者在没有限速标志的道路上行驶,超过安全车速的百分之五十的;“

(三)未取得机动车驾驶证、机动车驾驶证被吊销或者机动车驾驶证被暂扣期间驾驶机动车的;“

(四)违反交通管制的规定,强行通行的;“

(五)驾驶拼装的机动车或者已达到报废标准的机动车上道路行驶的。“实施前款规定的行为,严重危害公共安全的,依照本法第一百一十五条的规定定罪处罚。”