法律文化中占有制度思考

摘要：我国古代素来是诸法合体、民刑不分，所以我国古代既没有形式意义上的民法，也没有实质意义上的民法，更别谈现代《物权法》意义上的占有制度了。其实，在传统法律文化中有许多关于占有制度的零星规定，这些规定散见于各朝代的法律文本之中，将其从中挖掘出来，加以系统的整理，不仅能找出我国古代的固有民法，还能得出许多有益的规律，同时对丰富我国现有的《物权法》中的占有制度的内容也大有裨益。

关键词：传统法律文化；固有民法；占有制度；规律

我国古代素来是诸法合体、民刑不分，所以我国古代既没有形式意义上的民法，也没有实质意义上的民法，更别谈现代《物权法》意义上的占有制度了。其实，在传统法律文化中有许多关于占有制度的零星规定，这些规定散见于各朝代的法律文本之中，将其从中挖掘出来，加以系统的整理，不仅能找出我国古代的固有民法，还能得出其中许多有益的规律，同时对丰富我国现有《物权法》中占有制度的内容也大有裨益。

一、奴隶社会的占有制度

奴隶社会的民事立法虽不如刑事立法发达，但还是有可以考证的许多法律制度，而且中国民法的词源就来自于奴隶社会。《古文尚书孔氏传》中有“咎单，臣名，主土地之官，作《明居民法》一篇，亡”的记载奴隶社会的民事立法多体现在对土地、奴隶等生产资料和生产力的规定中，奴隶社会的占有制度也集中体现在这两个方面。

1．占有的主体

在奴隶社会中，民事法律关系主体只限于奴隶主和平民，奴隶只是生物学意义上的人，不被当作社会学意义上的人，奴隶是“会说话的工具”，是奴隶主的私有财产，不具有民事权利能力和行为能力。奴隶主可以随意买卖、赠予、也可用来赔偿、抵债和继承。如《大盂鼎》铭文记载，周康王一次赏给贵族盂奴隶一千七百人。《智鼎》铭文记载，用“匹马束丝”就可以买到五个奴隶。另外还记载了用田地和奴隶作为损害赔偿物。可见，奴隶在奴隶社会不是占有的主体，他们和其他的物一样，是占有的客体，占有的主体只包括奴隶主和平民。

2．占有的客体

奴隶社会，主要的生产资料是土地。《诗经·小雅·北山》说：“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”。土地属于奴隶制国家所有，国家享有最高的土地所有权，国家通过分封、赏赐将土地交给奴隶主贵族，奴隶主对土地无所有权，不能随意处分，不允许买卖，所谓“田里不鬻”①，即对土地只有占有权。西周后期，奴隶主的占有权有所改变，奴隶主开始取得土地所有权，奴隶主阶级内部土地的交换、买卖、出租也开始出现。

同时，除土地之外，奴隶和牛马也是奴隶主阶级的主要财产，奴隶主对奴隶享有占有、使用和处分权，奴隶同其他财产一样成为民事法律关系的客体。

3．占有的效力

在奴隶社会，占有与其他权利一样受到保护，占有者的占有不受侵犯，奴隶主贵族之间侵占对方财产的行为，不仅要负民事责任还要负刑事责任。如《曶鼎》铭文中记载：奴隶主匡季带人抢了奴隶主曶的禾十秭，曶便告到东官，东官命匡季加倍赔偿。匡季便用七百亩田，五名奴隶作为赔偿。这是承担民事责任。也有承担刑事责任的，如《尚书·费誓》记载，鲁伯侯禽告诫其兵士说：“窃牛马，诱臣妾，汝则有常刑。”常刑是指刑事处罚。

4.先占制度

奴隶社会后期，西周便出现了在特定时期，特定条件下的先占取得制度。如：《礼记·月令·仲冬之月》记载：“是月也，农有不收藏积聚者，马牛畜兽有放佚者，取之不诘。”意思是，只有在仲冬之月特定条件下，对被抛弃的马牛兽畜和农作物可以实行先占取得。《周礼·秋官》也记载：“凡得获货贿、人民、六畜者，委于朝，告于土，旬而举之，大者公之，小者庶民私之。”意思是，凡是获得，在通常情况下要告于土，委于朝，凡十日内无人领即没收其财物，大者归公，小者归先得者。

二、封建社会的占有制度

（一）战国、秦汉时期的占有制度

1．李悝的《法经》

《法经》共六篇：《盗法》、《贼法》、《囚法》、《捕法》、《杂法》、《具法》。李悝认为，“王者之政，莫急于盗贼。”所以，在《法经》的篇章上把“盗”“贼”两篇置于六篇前列。同时，有盗贼就需劾捕惩处，因此，在《盗贼》之后，又有《囚法》《捕法》两篇，此四篇为正律，可见立法者的意图是十分明确的，把镇压盗贼，保护新兴地主阶级的私有财产和人身安全作为法律的首要任务。《法经》对侵犯地主阶级私有财产的“大盗”，轻者送去边地服苦役，重者处死。对盗符、盗玺等行为，视为严重危害封建政权和侵犯君主权威的行为，要予以严厉的制裁，不仅本人处死，甚至还要罪及家人及邻里。《法经》对占有制度最大的贡献就在于，将“盗”列为重罪，保护新兴地主阶级对其私有财产的占有，禁止他人的暴力侵夺。

2.商鞅变法

总的来说，商鞅变法中“废井田、开阡陌”、奖励耕战，体现了保护占有的法律思想。商鞅“为田开阡陌封疆，而赋税平”，即在秦国的范围内废除井田制，承认所有的土地都可以私有和买卖，由国家统一收税。这项制度在提高耕田者的积极性并促进救济发展的同时，也确立了封建土地所有制。在这一土地所有制中，所有权的四个权能占有、使用、收益、处分可以分离，土地不再只属于居主所有，封建地主可以所有土地，可以行使四权能中的占有、使用、收益和处分，但是占有和收益权是不完整的，因为国家还要收税，以税收的形式体现国家对土地的占有和收益，一旦缴纳了赋税，所有权回复到圆满状态，地主阶级可以任意行使。

同时，“奖励耕战”的思想，也体现了对物的利用的重视。在当时的社会条件下，人均可以占有的生产资料是异常丰富的，物的绝对量远远超过人的可以利用的数量，也正是在这种状态之下，人便没有了争相占有、尽可能多地占有的欲望，有许多的田地抛荒，无人耕种，而商鞅的“奖励耕战”，让许多占有人不仅在占有上受益还能得到奖励，促进人们去开发更多的抛荒的土地，体现了对物的利用，而物之利用正是占有制度存在的前提。占有与所有最大的不同就在于保护占有人是为了保护物之利用，而保护所有人是为了保护物之归属，所以“奖励耕战”与占有制度的出发点一致，在物的利用上不谋而合。

3．秦朝的占有制度

秦朝律令中，关于占有制度最为直接的体现就是《田律》中的先占取得制度。凡是在法律禁止的时地空间之外，砍伐树木、打猎捕鱼，以及开垦荒原，都承认其所得与所获。同时也保护合法的流转取得，如赏赐、合法的买得物、继承所得等，都是合法的流转取得的范畴。如“今盗甲衣，卖，以买布衣而得，当以衣及布界不当？当以布及其他所买界甲，衣不当。”③这清楚说明，从盗窃者手中买衣物，从而获得了所有权。

4．汉朝的占有制度

汉朝的占有制度突出体现在两个方面，其一是占有主体范围的扩大。汉朝的法律承认土地的私有权，从封建皇帝盗各级官吏，包括有爵位者和士伍等，都能成为占有的主体。汉代土地私有的观念深入人心，不仅王侯、官僚侵夺田地，甚至连皇帝也在民间购置私田，因此形成了汉代土地兼并日益盛行的局面，兼并后的土地自己不耕种，便以租佃的方式将土地交付佃农使用，佃农便成了土地的实际占有者，所有权与占有发生分离，土地的占有者（佃农）按照租佃时约定的数额和期限交付地租。不仅如此，封建官府占有的土地也有部分出租给农民耕种，叫做“假民公田”，这种形式也是汉代租佃关系的组成部分。此外，汉代在非常年景之下，还有赐田农民的方式，这种方式也是官田出租。在灾役之年，国家将公田赐给无田移民，令其耕种，五年不收租，并免除三年算赋，日后移民要迁回原籍也不禁止。这种方式下，土地所有权仍然属于国家，受赐的农民仍是承租人，只是一定时期内免除租税。另外，汉代还有另一种占有与所有分离的方式，叫“屯田”，是为了戍边的需要，汉武帝时征伐庶人戌卒及减刑罪犯，采用军事编制，在边疆地区进行的大规模的垦荒。屯田的土地所有权属于国家，屯田士卒的身份是国家的雇工，他们向国家领取生产工具、种子及衣食口粮，收获的粮食上交国家。

汉代占有制度的第二个突出的表现便是侵占田地的纠纷日益增多，占有诉讼日益兴盛，出现了专门保护占有的返还原物的诉讼和避免侵占的所有权确认文书——契。汉律规定，占有之物归属不清而发生争执时，当事人可以通过法律寻求保护。在司法实践中，官府审理侵犯占有的案件，首先应当明确所有权的归属，然后才能决定采取何种保护方式，因此，人们在进行买卖、继承、赠予、出租等民事活动时都需要订立文契。这些文契具有确认所有权的法律效力，是法律意义上的所有权确认物。汉律还规定，所有人在其所有物被他人非法占有时，可以向官府提出诉讼，要求官府责令不法占有人归还原物。

（二）隋唐时期的占有制度

隋朝时期的占有制度并无典型内容，这里主要谈谈唐朝的占有制度。唐朝的物权制度相当发达，虽然没有发展出一整套完整的抽象的概念，但却可以从中归纳出有关民法上的物的观念和原则，尤其是对物作出各种各样的区分。

1．自然之物与财产之物

唐律中已有“山野之物”的概念。《唐律疏议·贼盗律》：“诸山野之物，已加功力刈伐积聚而辄取者，各以盗论。”律疏解释：“山野之物：谓草、木、药、石之类。有人已加功力，或刈伐、或积聚，而辄取者，各以盗论，谓各准积聚之处，时价计脏，以盗法科罪。”由此可见，唐律认为，只要经过人力加工，就已称为私人财产，是财产之物，受到法律保护。而未加入力的山野之物是自然之物，不算私有财产。也就是说，若想占有自然之物，最终获得自然之物的所有权，必须在自然之物上加功力。这同现代的先占取得制度的构成要件相比，增加了人力加工，不是只要有占有的事实状态经过一定的时间即可获得。

2．宿藏物

唐律令将埋藏物称为“宿藏物”，唐《杂令》规定：凡在自己及国有土地上发现的宿藏物均归发现人所有，但如果发现的是古器钟鼎之类的形制特别的宿藏物，就应该送交官府，“送官酬值”，由官府出价收购。凡在他人土地上发现宿藏物，“合与地主中分”，发现者和土地所有人各得二分之一。

3．阑遗物

唐代将遗失物称为阑遗物，《唐律疏议·杂律》“得阑遗物不送官”条规定：拾得遗失物必须在五日内送交官府，否则在官物的情况下就构成“亡失官物罪”，在私物的情况下就构成“坐赃罪”。中国是一个礼教大国，自汉代以来一直强调“教化大行”，“民风淳厚”，“路不拾遗”，唐律对阑遗物的规定也反映了这种道德的导向，拾得人（占有人）没有任何报酬。

4．漂流物

唐朝对于漂流物方面的法律规定完全不同于上述关于遗失物的法律原则。《宋刑统-杂律》引《唐杂令》：“诸公私竹木为暴水漂失，有能接得者，并积于岸上，明立标榜，于随近官府申牒。有主识认者，江河，五分赏二；余水，五分赏一分。现三十日者，无主认者，人所得人。”接得漂流物虽仍须报官公告，但即使失主前来认领，接得人（占有人）仍可获得一部分物品作为报偿，而且，在公告三十日以后无人认领，接得人（占有人）就可获得漂流物的所有权。唐朝的立法者可能是考虑到拾得遗失物只是“举手之劳”而捞取漂流物要冒很大的风险和付出艰辛的劳动，所以可以得到报酬甚至无人认领时可以得到漂流物，体现出唐代立法者立法精神的公允，与现代占有人的必要费用的偿还请求权不谋而合。得到的五分之二或五分之一的报酬可以被认为是对其捞取漂流物所花费的体力在救济上的认定，是一种必要费用，是可以请求偿还的。

5．受寄财物

《唐律》称寄存财物为受寄物，“诸受寄财物而辄费用者，坐赃论减一等。”即《唐律》严禁占有人私自动用他人寄存财物，同时寄存财物毁损、灭失的、占有人不负责赔偿，但“诈言死失者，以诈欺取财物论减一等。”

（三）宋元明清时期的占有制度

1．‘宋朝的占有制度

宋朝的占有制度较之于以往各朝代而言，最突出的特点应该是：其一，占有主体范围进一步扩大；其二，出现了永佃权这样能充分体现保证租佃人（占有人）利益的物权形式；其三，土地可以成为先占的客体。

宋朝占有的主体扩大到一般的农业劳动者、手工业者甚至是家内服役者（奴婢、奴仆）。两宋之前的家内服役者毫无权利可言，甚至没有人格地位而等同于主人的私有财产，甚至唐律中都有明文规定：“奴婢贱人，律比畜产”、“奴婢既同资财，即合由主处分”，可见，唐律将这一类人确定为债的客体，由主人随意处分，时至两宋，出现质变，主仆关系完全雇佣化，家内服役者摆脱主人的人身束缚，能够成为契约关系的一方当事人与主人签订契约，提供主人需要的服务的同时自己获得生存所必须的各种物资，以维持生计。不仅如此，家内服役者还享有各种法定的权利。如按照契约约定的雇佣期限、雇值或工钱等收取酬金，并在雇佣期满后自由地选择自己的未来，主人不能再世世代代永久地占有役使奴仆的人身了。家内服役者还在一定的范围内获得了控告主人的权利。可见，家内服役者已经完成了从客体到主体的改变，成为了占有关系的主体，虽然能够被他们占有的物非常有限，但毕竟成为了占有的主体，这是占有主体制度上的了不起的进步。农业劳动者和手工业者亦是一样，他们有的摆脱了“私属”的身份，变成“佃户”，成为佃权关系的一方主体，有的在自愿的基础上建立毫无人身依附关系的新的货币关系——雇佣关系，获得雇值和工钱，成为占有的主体。

宋朝还出现了一类新型的物权关系——永佃权：权利人以按时按量交租为条件永远租种所有权人的土地的权利。如神宗时，三司言：“天下屯田省庄，皆子孙相承，租佃岁久”。永佃权是保护占有人权利的典范，佃户（占有人）世世代代在租种的土地上耕耘，花费了许多的心思，改良了土地的质量，即占有人在利用土地的同时对物的价值产生了附增，即使不得已需改变佃户时，新佃户也必须对旧佃户所付出的辛劳有所补偿。如北宋后期，出现了佃户之间买卖租佃权的行为，所谓“其交佃岁久，甲乙相传，皆得随价得佃。”⑤即甲乙两佃户进行交易时，乙应该补偿甲在土地上花费的劳力、改良土地耕种条件的费用以及地上的附着物的价值，这些都是“价”需要跟随佃地一起佃出。

宋朝也有先占制度，但是这一制度不同于以往。以往各朝代先占的客体只能是动产，如禾、砍伐的树木、捕的鱼、打的猎物等，而宋朝可以是土地这一不动产。宋人明确规定：“乡民于自己田土接连间旷硗确之地，能施上用力，开垦成田园，或未能自陈起立税租，为人陈首，官司上合打量亩步，参照其人契簿内原业等则，起立税租，俾之管绍；不应引用盗耕种法，夺而予人。”⑥这说明，乡民自己田土连接之地或先占人愿意交纳税租，都不属于盗耕，而确立其所有权，属于先占取得所有权的情形。

2．元朝的占有制度

元朝是一个较为特殊的朝代，因其是蒙古族入驻中原建立的朝代，民族区分特别强调，民事主体在权利义务上是显著的不平等。蒙古人最尊贵，其次为色目人，汉人和南人最为卑贱，所以反映在与这有关的关系上，也因为权利的不平等而导致实质的不平等，甚至影响到了法制的统一，法律因人而异，不能很好地维护法制既定的要求。不仅如此，元蒙进入中原以前还处于奴隶制时代，进人中原以后，在汉族先进生产方式的影响下，才开始了迅速封建化的过程，因而不可避免地保留了相当程度的奴隶制的残余。元朝社会存在着一个由家奴、军奴、勃兰悉等组成的庞大的奴隶阶层，这些人在元朝法律上称为奴、奴婢或驱口。他们可以被主人随便买卖、转移或杀害。这种情况不可避免地影响到占有关系，如元朝虽然也有封建租佃制，但佃户的身份却相当于农奴，地主可以役使佃户本人及其家属，特别是江南某些地区佃户所生的子女，也是地主的法定奴婢。这种状况说到底使得中国传统法律文化中的占有制度发生了不同程度的倒退，是法学学者们不愿看到的一个局面。

3．明朝的占有制度

明朝时期占有制度有了较大的发展，不仅在原来土地占有利用上加强了国家的管理，实行较为系统、成熟的屯田制，还出现了新的物权形式以及物权的取得方式。

(l)屯田制

明初“兵荒之后，民无定居，耕稼尽费，粮饷匮乏”⑦，于是，国有土地的农业经营主要采取屯田制的方式。屯田的规模很庞大，按照劳动力的户籍身份和剥削方式的不同，有军屯、民屯、和商屯。

军屯是在卫所用军法督促屯军从事奴役性生产劳动，以求军队粮食自给而节省国家经济开支的一种制度。为了激励屯军多生产粮食，明政府改变了以往屯军收获的粮食一律人官的做法，如“各军名下除种子并正粮及余粮外，又有剩余数，不分多寡，叫各该旗军自收，不许官屯官员人等巧立名色，因而分用。”⑧屯田属国家所有，屯军只是屯田的占有人，占有、使用屯田，收获粮食除上缴之外，可以获得自己的剩余粮，在给军队供给节省国家开支以外，保护了占有屯田的屯军（占有人）的利益，是占有关系的有力的体现。

民屯，是由官府强制人多地少的无田农民，包括一部分无业流民和罪囚到地广人稀的地方屯垦，加强了对土地这一国有资源的利用。民屯的土地属于国家所有，屯民只是土地的占有和使用者，屯民要向国家缴纳地租，他们实际上是国家的佃户，这是一种典型的占有关系。这一制度在加强对国家土地这一占有物的利用的同时，保护了佃户（占有人）的利益。

商屯，是明代特有的，明政府利用手中掌握的食盐专卖权，要求经营此业的商人必须把粮食运到边防军仓交纳后，向当地政府换取销售食盐的执照。这种做法对于解决明初边境军粮起到了积极的作用，但也给商人带来了诸多不便。后来出现了商人出资招募游民在边地屯种，就近缴纳军粮换取盐引的办法，这就解决了商人长途运粮的麻烦，受到国家的大力支持。

屯田是明朝国有土地的主要经营方式，它成了利用剩余劳动力开垦荒废之地以解决庞大的军队开支、减轻国家经济负担的有效途径，对社会的稳定和发展起到了举足轻重的作用。同时更值得强调的是，屯田制体现了在土地国家私有制不变的前提下，土地的占有、使用、收益的权利的分离，土地的占有关系比所有关系更为活跃。

(2)地基权

地基权是明朝新出现的物权形式，类似于现代的用于建筑房屋的地役权。地基权是以交租为代价，在他人地基上建筑房舍的权利，地基权只限于建造房屋，因此，虽然房屋与地基可以各自成立所有权，但房屋是土地的定着物，地基权必须随房屋所有权的成立而成立，并随着房屋所有权的变更而变更、消灭而消灭，并不因土地所有权的转移而消灭。以往的法律屡见“地基”一词，但从未有地基权。在占有关系的层面，地基权是土地的占有人向土地所有人缴纳地租，从而在他人之上建造房屋（利用他物）的权利，获得土地这也是一种保护占有人权利的一种物权形式。

(3)时效取得

以往素有先占取得，但从未有时效取得。占有人占有他人之物一定时间之后便可取得其所有权。《大明令》规定：“如有客商病死，所遗之物，别无家人亲属者，告官为见数，行移招，召其父兄、子弟或已故人嫡妻识认给还，一年后无识认者，入官。”可见．官府可依法定时效取得无人认领的客死商人之遗物。官府作为客死商人的遗物的占有人取得遗物的所有权的条件是时效的经过（一年），是不同于以往的先占取得的一种物权取得方式。

4．清朝的占有制度

清朝的占有制度没有独特的内容，都是以往各朝各代的内容的重复，如租佃占有关系，农业、手工业者、奴仆身份的变化，使其成为占有权利的主体，永佃权、先占取得等，只是更为规范，法律化形式更为详尽，对占有的保护力度更大。

三、传统法律文化中的占有制度的发展规律

通过对以上各朝代的占有制度的系统梳理，我们可以看出，虽然，中国古代“民刑不分”、“诸法合体”，但并不意味着中国古代没有民法，没有物权的占有关系，实际上有许多零星的规定、具体的制度散见于各朝代的法律文本之中，其中还呈现出固有的规律性：

（一）占有主体的范围不断扩大

占有主体是占有关系中非常重要也最能体现占有特征的要素，古代法律文化中的占有主体的范围不断扩大。从起初的奴隶社会只能由奴隶主阶级的君主所有，贵族占有，到汉朝的法律承认土地的私有权，从封建皇帝到各级官吏，包括有爵位者和士伍等，都能成为占有的主体，再到宋朝占有的主体扩大到一般的农业劳动者、手工业者甚至是家内服役者（奴婢、奴仆）。至此占有的主体的范围完成了从少数人到社会大众的质的转化，奴隶（奴仆、奴婢）从占有的客体变为占有的主体，从“会说话的”的工具到可以拥有自己的私产，这无不体现了古代法律的进步，特别是古代占有制度的进步。

（二）占有的客体不断丰富

占有的客体是占有要素中的又一重要的特征，古代法律之中，占有的客体的范围是随着社会的进步、经济的发展而不断丰富的。在奴隶社会，主要的生产资料是土地，占有的客体从法律关系上只及于土地，汉唐时，自然之物、财产之物，宿藏物、阑遗物、漂流物、受寄财物等开始进入法律规范的视野，而且相关规定非常详细，分类恰当，我国现代的所谓埋藏物、遗失物、漂流物就是由此发展而来。同时当时对于漂流物和遗失物还分别适用不同的占有返还请求权，体现出立法者立法精神的公允。

（三）物权形式日益多样

物权形式的规定是物权法定原则的重要体现，物权法定原则要求立法者对于社会中出现的物权形式能根据国家的需要给予适当的立法反映，同时要求守法主体不能任意创制法律规定之外的物权形式，所以物权形式的规定是法律好坏的标尺，中国古代物权形式的日益多样体现了社会进步的同时也体现了立法手段的进步，立法与社会发展的同步。反映在占有之上，物权形式从单纯对土地的占有到商鞅的“废井田、开阡陌”奖励耕战（对废、开、耕等利用土地的确认），再到汉代的“假民公田”、“屯田”，到宋代的永佃权再到明代的军屯、民屯、商屯和地基权，物权形式日益丰富。

（四）占有的效力不断增强，保护力度不断加大

占有的效力体现了国家对占有保护的力度，古代法律对占有的保护从效力仅及于土地到包括其他的物，从贯彻“儒法合一”，到纯粹从物权关系出发的法律文书“契”的出现，从只保护占有本身，到保护占有之上的物的利用的收益。儒家思想是中国古代治国的指导思想，礼与法的相互渗透与结合，构成了中国古代法律的最基本的特征‘州。然而，在汉代出现了专门保护占有的返还原物的诉讼和避免侵占的所有权确认文书——契，这一文书体现了纯粹从保护物权关系的角度出发的法律思维，在礼法合一的古代，真的是难能可贵的，也是占有效力的重要体现。

同时，中国古代还有关于先占取得和时效取得的规定，占有可基于本身的事实状态或者经过一定的期间获得所有权，这是我国现代物权法没能确立的。可见，占有在古代的效力强于现代。

所以，占有是一类在传统社会都普遍存在的社会关系，传统法律文化中都有许多有关占有的法律规范，我国现有的《物权法》能顺应传统确立“占有”这一物权形式，是值得肯定的，但是《物权法》关于占有的五条简单规定，尚不能解决古代社会的较简单的商品关系，更何况现代社会呢？我们必须丰富有关占有的立法，如确立先占取得、时效取得制度等，充分保护占有人利益。