从法律角度医托行为的研究论文

摘要：近年来“医托”损害患者利益的事件屡屡发生，在一定程度上扰乱了社会治安和正常的医患关系，为了有效地打击“医托”行骗行为，有必要对该行为予以准确定性。目前针对“医托”行骗行为的定性，学界的分歧很大，而本文认为“医托”行骗行为应构成诈骗罪。

关键词：医托；医患关系；诈骗罪

“医托”的行骗行为不仅扰乱了正常的医患关系，而且严重影响了社会治安，给人民群众的生命和财产造成了严重的侵害，但是对于“医托”的行骗行为如何定性学界产生了较大的争议，主要有以下四种意见。

第一种意见认为构成虚假广告罪。“医托”对门诊医生的医术进行夸大宣传，违法所得数额巨大，情节严重，应当以虚假广告罪追究刑事责任。

第二种意见认为构成非法经营罪。“医托”所从事的业务，本质上属于医疗服务范畴。医疗服务是法律规定的专营服务，“医托”未经许可，从事医疗服务，从中牟利，属于非法经营行为。依照《刑法》第225条有关非法经营罪的规定，对于已形成团伙的“医托”组织，完全可以认定其涉嫌非法经营罪，追究其刑事责任。

第三种意见认为构成诈骗罪。“医托”对被害人进行虚假陈述，使被害人陷入了认识错误并处分了自己的财产，被害人遭受了财产损失，应当以诈骗罪追究刑事责任。

第四种意见认为不够成犯罪。首先，“医托”介绍的医院并不是黑店，行医许可证等各种证件齐全，这样就很难定为诈骗；其次，开的药也不是假药，只不过是以廉充贵、以次充好的中草药，药是否有效、是否对症，很难有准确的鉴定，而且由谁来鉴定也是一个问题；再次，中医治病本就带有很大的偶然性，不能以没有治好病就认为存在行医诈骗，总之认为不构成犯罪。

笔者同意第三种意见，认为构成诈骗罪。

第一种观点认为构成虚假广告罪。但虚假广告罪客观上要求有虚假的广告行为，而“医托”针对的是特定的人群，其依靠现身的、具体的说辞将病人骗来门诊部，很难认定为是虚假广告罪中的广告行为，并且该罪的构成需要特殊的主体，要求违反广告法及相关法律、法规的规定，显然“医托”的行骗行为不符合该罪的构成要件。

第二种观点认为构成非法经营罪。笔者认为，不能将“医托”行为与门诊部的行为分开评判。“医托”是门诊部整体的一部分，只是分工不同。非法经营罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。而“医托”推荐的门诊部往往也是合法注册成立的，门诊部医生也具有医师资格，门诊部严格在经营范围内经营，不能因在经营过程中有违法行为而想当然地认定为非法经营罪。门诊部行为不构成非法经营，其雇佣的“医托”不能单独构成非法经营罪。

第四种意见认为不构成犯罪的理由也站不住脚，有偷换概念之嫌。在综合比较、评析了以上几种意见之后，笔者认为“医托”的行骗行为涉嫌诈骗罪，下面就从诈骗罪的犯罪构成来分析。

一、诈骗罪的客观构成要件

一般认为，诈骗罪是指“以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为”。主观构成要件为故意，并且根据原理必须具有非法占有的目的；将客观构成要件予以提炼，即行为人实施诈骗行为使受骗者基于错误认识而交付财产，诈骗罪作为一种行为类型包括四个不可分割的部分：诈骗行为——错误认识——处分行为——遭受损失。这四个方面也是一个行为过程，是成立诈骗罪所要经历的一个因果链条，是判断诈骗罪罪与非罪、此罪与彼罪的根本标准。那么“医托”的行骗行为是否符合诈骗罪的客观构成要件呢？

第一，“医托”的行为是否是诈骗罪中的欺诈行为。行为人有诈骗行为是成立诈骗罪的第一个要件，诈骗罪中的诈骗行为必须具有在具体的事态下使一般人陷入认识错误的可能性，商人某种程度的夸大行为就不能说是诈骗行为，比如说自己的商品物美价廉，自己的西瓜非常甜，这种日常生活中的抽象的宣传行为就不能认定是诈骗行为，但是，如果就交易上的重要事项，具体地采取有针对性地措施，比如雇用“托儿”现身说法，影响对方的决定，使其错误判断，就宜认定为是一种诈骗行为了。显然“医托”对病人所作的已不是一个抽象的宣传，而是针对重要事项作出的非常具体的陈述，已经足以影响病人的决定，不能视为一般的宣传行为。

上述行文中已明确表述允许一般商品交易中存在一定程度的夸张，但是如何将其与诈骗行为相区分，就涉及到一个“度”的问题，笔者认为，要构成诈骗罪中的诈骗行为，必须在以交易双方的知识、经验为基准的情况下，虚构足以使一般人陷入错误的事实，而这里所谓的“一般人”又涉及到一个传统刑法理论中的标准问题，即采取客观标准说还是主观标准说，笔者无意展开论述这二者的区别，认为应该采取客观标准说，即在具体的事态下是否足以使一般人陷入或维持错误认识，应当客观判断，这里的一般人，不是指普通人，而是包括了一切可能成为受骗者的一般人，具体到“医托”的行骗行为，就不能以一般社会大众，更不能以自己具有一定的科学知识不易被骗来衡量，而是要考虑具体事态（看病），具体场景（医院门口）、可能人群（饱受疾病煎熬的病人），“医托”在这种情形下所进行的“现身说法”会马上打动被害人，足以使“一般人”陷入认识错误，后来心甘情愿进入诊所，开方取药，交付金钱也就顺理成章，“医托”的这种行为无疑已经构成了诈骗罪中的第一步，即向被害人实施欺骗行为。

第二，被骗人是否陷入认识错误。诈骗罪的犯罪构成要求必须是被骗人在行为人的欺骗行为下陷入了认识错误，从而处分了财产，陷入认识错误是一个必备要件。有人认为被“医托”骗的人往往是抱着试一下的心态，将信将疑，更有甚者是抱着“宁可信其有不可信其无”的心态，因而阻却了陷入认识错误这一要件，不构成诈骗。笔者认为，这种观点貌似有理，其实不然，实质上依旧是陷入了主观主义的泥潭之中。受骗者对行为人的欺骗行为存在怀疑时，原则上并不妨碍陷入认识错误的认定，这里衡量的标准，应当是考虑行为人的欺骗行为是否达到足以使一般人陷入认识错误的程度，不应当以当事人当时的想法，或者某个人、某几个人的认识为标准，只要存在财产处分行为由于认识错误所引起，而认识错误又是由于行为人的欺骗行为所引起的因果关系，且欺骗行为的程度已达到足以使一般人陷入错误的程度，就应当认定该行为构成诈骗罪，重点要考察的是欺诈行为的程度及欺诈行为与处分行为的因果关系，而非被骗人的特殊目的，动机等因素。从这个角度来看，被骗人在“医托”的精心设计下无疑已陷入了认识错误，确信其推荐的医生能医治各种疑难杂症，并在这种错误认识下处分了财产。公务员之家

第三，被害人是否遭受了财产损失。诈骗罪的构成还需要被害人遭受财产损失这一要件，在“医托”行骗的案件中，并非“空手套白狼”，欺诈他人财产，欺骗他人实际上也支付了一定的对价，虽然他们所开的药材并不能治疗疑难杂症，但也并非一文不值，完全没有效果，而且是否对价的标准也很难认证。这就涉及到一个问题，即通过行为使对方陷入认识错误后，支付相当对价得到财物时，是否成立诈骗罪？应当作出肯定的回答，即使支付了对价，但如果告知真相对方就不会交付财产，也是诈骗。但是这种观点有可能扩大处罚的范围，在我国适用比较困难，因此有学者提出了“基本目的实现”的标准，笔者认为比较可取，即当即使行为人提供了相当的反对给付，但受骗者的交换目的基本未能实现，宜认定为诈骗罪。受骗人是为了治疗其疑难杂症，而行骗人乱开方、乱抓药，根本就不能医治其病症，虽然也有一定程度上的反对给付，但受骗人治疗疾病的基本目的根本没有实现，宜认定为诈骗。

二、诈骗罪的主观构成要件

诈骗罪的主观构成要件为故意，并且根据刑法原理，同时需要具有非法占有的目的。“医托”的行骗行为中诈骗的故意比较容易认定，其明知自己的诈骗行为会给被害人带来财产的损失，并积极追求这种后果，从认识因素和意志因素两方面就可以认定。难点在于非法占有目的的认定，有人认为，其只是获取了非法利润，属于非法获利但并没有非法占有的意思，因此不能认为是诈骗。笔者认为在这里有必要就这一问题作进一步的分析。

关于非法占有的含义，学说上多有争议，但原则上要构成非法占有中的“占有”至少要有排除意思，即指排除权利人，将自己作为财物的所有人进行支配的目的。一般来说，非法占有目的的行为人，并没有占有他人财产的合法根据，却具有将他人财产作为自己的财产进行支配的意图。这与获取非法利润具有本质的区别，首先，非法占有目的行为人是直接剥夺他人财产权，是对其所有权及其他本权的直接侵犯，而获取非法利润目的行为人，是通过间接的手段，也就是说非法获取利润一般有一定的经营行为，存在一定的交换性质，并非对被害人所有权直接的、赤裸裸的剥夺；其次，一般来说获取非法利润往往是由于行为人的非法经营行为所造成，也就是说获取非法利润的经营行为不受法律的保护，但对当事人来说，并不当然意味着被害人财产的损失（有时甚至是有利的，比如过去的投机倒把行为），而非法占有目的行为人直接指向被害人。而在“医托”的行骗行为中，实质上并不是依靠交换去获取他人财物，哪怕这种经营行为并不为法律所保护，而是直接指向被害人，排除被害人的财产权利，通过欺骗的手段，没有经营或交换的意图，没有合法的根据，却具有将他人财产作为自己的财产进行支配的意图。故意且具有非法占有的目的，符合诈骗罪的主观构成要件。

注释：

张明楷．刑法学（第三版）．法律出版社．2007年版．第735页．

［日］大塚仁著．冯军译．刑法概说（各论）（第三版）．中国人民大学出版社．2003年版．第242页，第251页．

［日］西田典之著．刘明祥，王昭武译．日本刑法各论（第三版）．中国人民大学出版社．2007年版．第150页．

张明楷．诈骗罪与金融诈骗罪研究．清华大学出版社．2006年版．第249页，第294-300页．