试议国内DAB问题的解决机制

一、DAB与国内合同争议解决办法的比较

根据《中华人民共和国合同法》第128条的规定：“当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉”。2007年，国家发改委、原建设部、财政部、信息产业部等9个部门联合制定了《＜标准施工招标资格预审文件＞和＜标准施工招标文件＞试行规定》及相关附件（以下简称《标准文件》），其中通用合同条款第24.3条对争议评审方式的内容作出了相关规定。由此可知目前我国工程合同争议解决方式主要有和解、调解、仲裁、诉讼、争议评审等。总的来看，这几种争议解决方式各有特点，在国内工程合同争议解决方面各自发挥着不同的作用，这些方式在时间、费用、专业性、解决效果等方面与DAB相比各有优势与不足。

（1）时间方面。DAB要核实当事人的争议情况，并且要在听取双方答辩后才能做出决定，争议解决的时间一般会长于和解方式。与调解方式相比，DAB成员具有专业的背景知识和丰富的处理合同争议的经验，而且从项目开始就介入工作当中，对项目状况比较了解，因此，DAB耗费的时间相对于调解要少一些，但是DAB有一定的程序要求，而调解则相对灵活，两者在程序上所花费的时间难以进行比较。与仲裁和诉讼相比，DAB程序简单快捷，效率高，其在时间方面的优势是十分明显的。《标准文件》对争议评审规定了时间限制，要求“申请人和被申请人分别提交评审申请报告和答辩报告”后28天内解决争议，FIDIC中规定，争议提交DAB前要先交由工程师进行决定（42天），任一方不满工程师决定后可提交DAB，DAB要在84天内或双方认可的期限内作出裁决，可看出争议评审在时间上比DAB要少一些。

（2）费用方面。和解是当事人自行协商解决争议，没有第三方机构或个人的介入，也就不存在相应的报酬支付问题，因此其花费很小。目前，国内工程合同争议调解方式主要有司法调解、仲裁调解、行政调解、人民调解和民间专业机构调解等，其中前两种调解方式分别包含在审判和仲裁的过程当中，需要缴纳相应的案件受理费等，行政调解和人民调解属于免费范畴，民间专业调解机构要收取相应的费用，其收费标准依据案件的情况和地域差别而异。仲裁和诉讼都要收取一定的案件受理费，在争议处理过程中还要支付各种各样的费用，且费用由败诉一方承担，负担较大，总体而言这两种方式的花费较多。DAB的费用是由当事人共同分担的，总费用相对不高。美国的统计资料显示，在整个建设工程合同履行期间，DAB的所有费用大约为合同总额的0.04%~0.51%，平均为0.17%[4]。另外，以国际仲裁的费用为例，标的额为100万美元的案件，仲裁费用可高达标的额的4.45%，标的额为500万美元的案件仲裁费用可达标的额的1.77%[5]。由此可见，DAB相比于仲裁和诉讼花费要低很多，在费用方面具有显著的优势。争议评审方式与DAB操作过程相似，二者的费用支出主要体现在聘请委员会成员的酬金上，但相比仲裁、诉讼费用，其所占的比例较小，而且委员会成员一般在工程现场解决争议问题，节省了不少费用且总费用由争议双方共同负担，因此争议评审和DAB方式在费用节约方面具有相似的优势。

（3）专业程度方面。调解方式对调解人员的专业背景没有硬性的要求，只要双方认可即可担任调解角色，因此，调解人员是否能做出专业性的调解结果存在着很大的不确定性。仲裁方式对仲裁人员则具有明确的专业条件要求，但是对于其专业性要求方面主要体现在其法律、经济贸易方面的专业性，对于其工程专业知识方面的能力要求没有明确规定。诉讼方式的审判人员往往具有渊博的法律知识和丰富的经验，但却不一定具有工程建设领域的专业背景，而工程合同争议问题具有较强的专业性，对此类争议公平、合理地解决不仅需要裁决人员具有深厚的法律知识，还要依靠一些如技术标准、建设惯例、计量规则等工程专业知识来做出判断。相比之下，DAB的组成人员都是具有工程专业背景，精通工程法规和技术的专业人员，甚至可能是工程建设领域的权威专家。因此DAB方式相比前面几种方式来说，更具有针对性，在解决合同争议的综合能力方面具有明显的优势。争议评审同DAB一样，要求组成人员具有较高的知识背景和丰富的实践经验，因此在解决合同争议的专业性方面二者不分伯仲。

（4）争议解决效果方面。仲裁和诉讼方式往往耗时多，费用支出大且程序复杂，而且这两种方式一般是在争议双方矛盾激化到不可调和的情况时才使用的，因此，在争议得以处理后，双方会处于比较尴尬的状况中，不利于项目的继续实施以及双方合作关系的维持。和解与调解一般是争议双方在宽松和谐的氛围下解决工程纠纷，是争议双方首选的解决方式，但是这两种方式没有严格的程序规则，调解决定也不具有法律约束力，大大影响了其作用的发挥。DAB方式具有严格规范的程序规则，成员具有渊博的知识和良好的协调沟通能力，而且DAB的裁决决定具有法律约束效力，尤其重要的是DAB对争议的发生具有预防作用，可以及早发现并有效地处理纠纷，效果显著。《标准文件》的争议评审和DAB一样具有调解的性质，可以有效维护双方在争议处理后的友好合作关系，但是争议评审组的评审意见在获得双方接受后，仅“作为合同的补充文件”，没有最终的约束力，这样就在很大程度上削弱了评审意见的效力和评审小组价值作用的发挥，而且《标准文件》中规定了“由监理人根据评审意见拟定执行协议”。这与国际惯例也不相符合，第三方争议评审的介入本来就是要规避工程师参与争议裁决的弊端，因为监理受雇于业主，由其制定的协议自然会受到承包方的不信任，这样做并不利于工程争议的处理。总之，与和解、调解、仲裁、诉讼方式相比，DAB在处理争议的时间、费用、专业性以及解决效果上具有显著的优势，尽管国内争议评审方式在以上4个方面也具有相类似的优势，但与DAB相比，国内的争议评审制度尚不成熟，存在一些问题，从以上比较中也可看出在解决效果上国内争议评审仍然稍逊于DAB方式。

二、国内构建DAB争议解决机制存在的问题

虽然DAB争议解决方式已多次应用于我国大型工程建设实践当中并取得了良好的效果，国内工程领域和法律方面的专家学者也已认识到DAB方式在工程争议解决方面的优越性，但是DAB方式在我国的推广仍然存在诸多问题。

（1）国内争议解决方式本身存在的问题。我国已相继出台多种标准施工合同示范文本，涉及了建筑、铁路、电力、港口等多个行业，然而这些文本中对争议解决方式的规定都是依据《合同法》中的相关约定，内容基本相同，鲜有改变。在争议解决方面，国内争议解决方式存在着行政干预严重、解决程序不明确、解决方式单一，不能按照项目自身特征选择合适的争议解决方式等问题，这些问题的存在对当事人选择解决方式造成很大的局限性。

（2）项目管理者争议解决思维单一。长期以来，我国针对合同争议的解决办法就只有和解、调解、仲裁、诉讼这几种方式，受法律环境以及合同争议解决惯例的影响，争议双方选择合同争议解决的方式受到很大的束缚，加上国内项目管理者对非诉讼争议解决方式的轻视，片面地将之视为一种高成本、低效率的补充或替代措施，对于DAB等方式的机理和优势了解甚少，缺乏灵活选择适合项目状况的争议解决方式的主动性和创新性。

（3）法律体系和制度不完善。我国现行的法律体系中很少对非诉讼争议解决方式做出具体的规定，例如我国《建筑法》至今在争议解决方面缺乏相关规定。在没有法律支持的情况下，DAB的裁决效力难以保证。虽然也有部分法律条款对合同争议的处理作出了相关规定，但是工程建设项目具有自身的特点，争议成因复杂、解决难度较大，迫切需要有专门针对工程项目争议解决的法律条款来规范争议解决过程。另外，国内招投标市场机制不够完善，实践中除了大型建设项目，其他工程项目很少实行国际招标，也很少使用FIDIC施工合同文本，约束了DAB机制在国内的发展。

（4）行业环境及不规范行为的影响。我国受计划经济体制的影响时间较长，管理上往往难以摆脱传统的行政管理方式，在争议解决过程中过分强调上级的意志和建议，管理人员僵化刻板的办事风格使其很难适应新型DAB争议解决方式的使用。此外，工程建设行业是滋生贪污腐败的高发领域，一些项目管理者为了获取私利或者为了逃脱责任经常采用贿赂等方式与调解或仲裁人员进行交易，部分行政或司法人员利用手中权力为不法者提供保护，这些不规范行为造成了建筑行业的制度漏洞，严重损害了公平性。

（5）高素质专业人才缺乏。DAB争议解决方式要求其委员会成员必须具有熟练的专业技能、实践经验和良好的职业道德，其成员的综合素质和修养必须受到争议当事人的信赖和认可，这样才能保证DAB裁决结果的科学性和权威性。而国内工程领域专业人员素质参差不齐，具有如此全面素质的专业人员更是少之又少，这种状况极大地制约了DAB方式在国内的发展。

三、建立国内DAB争议解决机制的建议

（1）建立多样化的争议解决方式。国际工程领域争议解决方式正朝着多样化、系统化的方向发展，尤其是非诉讼争议解决方式（DRB和DAB等）已在国内外许多工程实践当中被推荐使用，取得了非常好的效用。据统计，从1975年至1998年底，DRB在美国国内施工的477项工程中得到广泛应用，合同总金额高达291亿美元，其中DRB共解决了596件争议，仅有17件争议提交仲裁或诉讼[9]。国内的二滩水电站、小浪底工程等也采用DAB或DRB的争议解决方式，也都取得了显著的效果。因此我们国家也要结合国情，建立程序衔接、优势互补、协调并存的多样化争议解决机制。

（2）转变思维观念。建设参与单位要开放思维，研究DAB争议解决方式的价值和作用，及时把握国际工程领域管理方式的新发展，积极学习国际非诉讼争议解决方式的原理和方法，结合国内项目实际情况，将其运用到工程实践当中。尤其是在我国建筑市场对国际承包商实行准入制度之后，国内建筑企业更应该积极学习掌握DAB等争议处理方式的理念和流程并能灵活运用，这样才能在竞争中占据有利地位。

（3）制定和完善相关法律规定。法治国家的建设，需要一套健全的、诉讼机制和非诉讼机制并行的争议处理机制。立法部门要重视工程争议解决存在的问题，将DAB方式的内容纳入我国建设法律体系当中，对DAB方式的程序、规则、内容、效力等方面进行明确的规定，以此来规范建筑市场主体在争议解决过程中的行为，在此基础上参考FIDIC合同文本，对我国标准施工合同范本进行适当的修改，加入DAB争议处理机制的内容，制定DAB的实施细则和统一适用的DAB条款。

（4）创建和谐公平的行业环境。合同是现代工程管理的核心部分，合同争议依靠DAB方式进行解决已成为国际工程领域的流行趋势，而和谐的行业环境、明确的制度要求才能有效地促使DAB机制产生良好的效果。建立和谐、公平、高效的DAB机制需要对我国的法律体系、行政制度、行业环境实施一系列的变革措施，还要对我国工程管理体制下的监理制度、招投标制度、诚信机制、监督机制进行相应地改革，建立与国际接轨的现代工程管理模式。

（5）积极培养综合素质高的专业人才。高综合素质主要体现在两个方面：技能素质和道德素质，二者缺一不可。工程中合同争议的发生往往与工程施工技术有关，且情况复杂多变、参与者众多，因此对于专业人才的培养不仅要使其掌握精湛的工程施工技术，还要让其通法律、懂经济、能管理，这样才能为我国DAB争议解决机制的建立奠定基础。另外DAB方式具有准仲裁的性质，其裁决结果对双方具有约束效力，这就更加需要DAB成员能够独立、公正地解决合同争议，如果DAB成员没有良好职业道德，那么此机制是没有生命力的。

四、结语

DAB是一种具有独特价值功能的争议解决方式，在解决工程合同争议方面的优越性表现在其能够有效地缓解司法压力且能兼顾争议解决的专业性、灵活性、和谐性等多个方面，其在工程初期介入的特点也能够有效地预防工程争议的发生。DAB争议解决方式来源于FIDIC施工合同条件当中，而FIDIC合同文件又是国际上应用比较广泛的标准文本之一，可以预见，DAB争议解决方式将会在全世界范围内广泛使用，我国也应该顺应国际发展趋势，构建国内DAB争议解决机制，以此来推动我国工程合同争议解决体系的改革与完善，这不仅是我国与国际市场接轨的需要，也是中国融入世界经济全球化的必然要求。

作者：郭冬冬佘立中单位：广州大学工商管理学院