论商事仲裁法律确认的必要性

摘要：商事仲裁是现行纠纷解决制度中最受欢迎的争议解决机制之一，而追求效率素来是其为人称道的特色。但是在商事仲裁程序中也不乏出现仲裁当事人恶意拖延仲裁程序正常、稳健向前推进的行为。即便现有的仲裁法以及仲裁机构的仲裁规则能够在一定程序上缓解以及制止该拖延行为的发生，但其力度不够，尚不能达到事前威慑的效果，充其量其仅在一定程度上实现事后“治标不治本”的效果。故而，实有必要确认在商事仲裁程序中因程序拖延而受有不利益的一方当事人的程序侵害请求权，在补偿该方当事人所受损失的前提下同时达到制裁恶意当事人的目的，以期令商事仲裁在自由的市场中保持其源源不竭的竞争力。

关键词：商事仲裁；程序侵害请求权；法律确认

1为何要确认商事仲裁程序中的当事人程序侵害请求权

1．1现有商事仲裁制度不足催生程序侵害请求权。商事仲裁制度与生俱来的契约性向来是其傲视其他争议解决制度的“垫脚石”，然而正是这样的一颗“垫脚石”似乎也在无形之中成了其完善与发展的“绊脚石”。商事仲裁制度契约性的无节制使用，很可能会引发仲裁当事人滥用其意思自治的行为，通过实施某一或某些行为达到恶意拖延甚至阻止仲裁程序顺利向前推进的效果。令人遗憾的是，仲裁员（仲裁庭）手中却没有足够且充分的权力让仲裁程序按照其本应该进行的轨迹发展下去，这不论是对于仲裁当事人还是仲裁裁决本身的顺利做出而言都是极其不利的。退一步讲，即便仲裁庭有权力制止滥用仲裁契约性的一方仲裁当事人所实施的不正当行为以恢复仲裁程序正常向前推进，但实际上这对于整个仲裁程序的双方当事人而言并不公平，因为在客观上恶意阻碍仲裁程序向前推进的当事方并未受到任何不利益，而被侵害仲裁权利的另一仲裁当事人却无端因对方的行为丧失时间上的利益以及其本应不该失去的成本。在商事仲裁程序进行的各个阶段中都可能存在当事人恶意拖延仲裁程序正常向前推进的情形。如在指定仲裁员时，当事人在仲裁协议中对所指定仲裁员本身的条件相当苛刻，以至于几乎要耗费不可预计的时间来任命仲裁员进而导致实行仲裁的目的落空。另外，仲裁当事人还可以恣意申请临时措施，而毋论最终该临时措施是否真正得以施行。尤其是在中国大陆这样的法域下，仲裁庭实际上并没有独立决定是否可以采取临时措施的权力，此时倘若当事人随意提出临时措施的申请而又不存在对相应的恶意申请行为的制裁措施或者机制，这对于仲裁程序正常稳健的进行无疑是一种打击。此外，仲裁裁决做出之后，仲裁当事人为达其到不予执行仲裁裁决或者拒绝执行仲裁裁决的目的常常还会滥用司法救济权。可见，如果仲裁当事人主观上有意想拖延仲裁程序，其在仲裁裁决做出之后不论该仲裁裁决在实体事项的处理上是否有失偏颇，也不管当事人对仲裁裁决的满意度如何，该方当事人就能够向有管辖权的法院申请撤销仲裁裁决或者申请不予承认与执行该仲裁裁决，原则上这样的申请只要在流程上满足一定程序上的要求，就能够进入到相应的司法审查程序，在客观上就能够达拖延仲裁裁决执行的效果。1．2程序侵害请求权是对仲裁当事人程序性权利的制衡。商事仲裁制度本身并不是一种可以无条件直接适用的制度，当事人选择商事仲裁这一争议解决机制作为其解决争议的方式完全是基于争议当事人之间一种出于理性考量的双方行为。毋庸置疑，仲裁在本质上是一种更加注重效率的法律制度，于诉讼而言它更能够对有限的纠纷解决资源进行相对高效且合理的配置。仲裁程序的效率来自仲裁所治根的契约性，表现为在整个商事仲裁过程中当事人的程序自治行为。但是若这一契约性被滥用往往会导致极大的不效率这与商事仲裁制度本身所追求的效率价值而言无疑是背道而驰的。因此，为了更好的实现商事仲裁制度所注重的效率性，应当有必要承认并且具体落实程序权利被侵害的当事一方的仲裁程序侵害请求权，才能更好的实现商事仲裁程序中的效率最大化。就商事仲裁的所奉行的一裁终局原则而言，倘若收到不利于自身的仲裁裁决一方当事人恶意利用司法救济程序，对于另一方当事人而言显然是极其不公甚至会使得其在仲裁程序中所付出的一切成本得不到任何有效回报，此时备受推崇的“一裁终局”原则对于该方当事人而言，可以认为是毫无效率可言的。必须承认的是，商事仲裁程序较之于诉讼程序，在一定程度上更显灵活，而这应归因于商事仲裁中充分尊重双方当事人的意思自治。然而，若当事人一方滥用其意思自治的权利，不当的恶意拖延仲裁程序的进行，无疑是对另一当事人仲裁程序权利的侵犯。遗憾的是，即便仲裁员（仲裁庭）可以在某些方面纠正当事人不当的意思自治以恢复仲裁程序的正常行进，但是并无相关规定也没有相应的惩戒机制给予恶意拖延商事仲裁程序的当事人以一定的不利益，这无疑使得被侵犯程序权利的当事人得不到救济，并处于一种权利失衡的状态。若此时不赋予处于不利地位的仲裁当事人以某一对抗性权利，显然不足以保证其与对方当事人仲裁程序过程中公平的程序地位，有违自然公正的应有之意。另外，赋予当事人这一程序侵害请求权不仅能够起到对抗的作用，在一定程度还能够起到防范的作用。所以，如若赋予权利人以一程序侵害请求权能够使得这一权利本身同时兼具对抗性以及防御性的特征，并达到其成为集事前权利与事后权利为一体的效果。

2法律确认商事仲裁程序中程序侵害请求权的意义

2．1满足仲裁服务市场化的要求。市场机制本身是一种自发自觉的挑选机制，市场机制自身发展的同时也必将影响着仲裁制度的发展，甚至我们可以认为市场机制在无形中决定着仲裁制度的运行轨迹以及制度设计；同时，仲裁制度也应当适时向市场机制进行反馈，通过不断进行自身调整以及完善以达到实现一种相对平衡的状态。仲裁服务与诉讼供给有着本质区别，商事仲裁是一种私人性的商品化服务，它在一定程度能能够实现各市场主体不同的要求；而法院的诉讼供给却是一种大众化的公共服务，不会因为使用者的不同而有显著的差异。正是基于仲裁服务的商品化，倘若要使商事仲裁在一个自由竞争的市场中历久弥坚，对于商事仲裁本身的要求是相对较高的，这意味着商事仲裁必须保持并且始终发扬其快速低费的优势，才能使得该种商品化服务保持经久不衰的吸引力。但是，现存商事仲裁制度中仲裁庭只能在一方当事人拖延的情况下，做出一些不利于该拖延一方当事人的裁定或者命令，这充其量只能达到事后补救的效果且这种补救的结果往往对于当事人来说“无济于事”。仲裁之所以能够在商事领域占据重要地位，就是因为其既有诉讼无可比拟的经济性。仲裁制度是直接作用并服务于市场经济的，而如上所述市场经济在本质上是一种自发自觉的挑选机制，其基本要求就是对社会资源（包括争议解决资源）进行高效、合理的分配，使有效的资源尽可能产生最大的经济效益。因此，商事仲裁的价值目标必须与市场经济的基本要求保持相对一致，为市场主体解决争议提供高效的商品化服务，以比诉讼更低的争议解决成本在社会纠纷解决机制中占据一席之地，维系其生存与发展。目前，各种不同形式的ADR源源不断地涌现于市场之中，倘若仲裁没有进一步改良自身的自觉很难保障其将会不自觉地承担“迷失”于市场中的风险。所以，在市场机制的要求下实有必要赋予受有不利益的仲裁当事人一请求权使得其能额外主张其所遭受的损失并且该种损失最终的金额应以仲裁请求中所主张的金额为基数再加以考量，方能实现个案的平衡达到一个令人满意的效果。2．2顺应各国旨在提高效率的司法改革趋势。两大法系的国家（地区）为了能够让当事人更容易、更迅速、更低廉的“接近法院”，纷纷对本国的司法程序进行调整或改造，以谋求实现当事人与法院之间的最佳平衡状态，实现司法资源的高效配置。在英国新的民事诉讼规则中关于诉讼程序的基本结构只作了一般的调整，但是关于该程序调整背后所欲表达的意义却发生了明显的变化，该变化主要体现在两个方面上：（1）关于法官对诉讼程序的控制；（2）关于诉讼程序背后所反映的哲学基础。简而言之，在司法改革之前的英国对于诉讼程序的主导权主要还是掌握在当事人及其律师的手中，这意味着当事人能够相对灵活的控制审前程序所需花费的时间。但是在进行司法改革之后，上述原本可以由当事人自主决定的程序事项的决定权转移至由法院手中，诸如对于简单的纠纷法院会制作一个严格的时间表，而这样的程序事项时间表当事人必须遵守，否则就要承担不利后果；另外，较为复杂的程序则由法院和双方当事人共同协商决定，以致力于营造一种双向流动的诉讼文化。与英国在程序设置上相类似的还有澳大利亚。而在法国，传统的法庭程序是非常自由的，所以在加大法官对诉讼程序进程的控制力度这方面法国司法改革的进步空间还是相对较大的。法国民事诉讼审前程序虽然还是被认为是“属于”当事人的事务，但法官在这一过程中被赋予了相当大的权力。此外，法国的司法改革与英国同样致力于简化诉讼程序本身，强调不同的程序设计对于分配司法时间的弹性，使当事人与法院投入于个案的时间与案件的实际需要相称。如上所述，多数国家出于对诉讼程序自身的弊病提出了改革的方案，而这些大多数方案都是针对诉讼中的成本高企、时间拖延的“疑难杂症”。当诉讼自身正在努力剔除自身拖延的诉讼文化并且为了营造一个更快速经济的诉讼文化不懈努力时，商事仲裁自身不能安于现状，相反其更应该“居安思危”致力于创制出一种更加快速、经济、方便的仲裁文化，以应对诉讼改革对其造成的竞争性压力。笔者认为，目前诉讼改革的方向大致上是与仲裁所靠拢，那么仲裁更应该进一步完善自身的优势。而笔者所旨在确认的程序侵害请求权正是在利用现有仲裁制度的基础之上更进一步，加大拖延程序一方当事人的拖延成本，保护因程序拖延而受有不利益的一方当事人的权利，既维护了仲裁成本自身所具有的快速、高效的优势地位又顺应了各国司法改革的趋势。

3构建主张仲裁程序侵害请求权的具体方式

3．1肯定仲裁庭做出惩罚性措施的仲裁权。赋予当事人仲裁程序侵害请求权的前提是肯定仲裁庭具有做出惩罚性措施的仲裁权。由于仲裁庭与法院不同，并不具有严格意义上的司法性质，所以原则上仲裁庭不能做出相应的惩罚措施。考虑到最终所作出的仲裁裁决能否得到承认与执行，以及为了顺利推进整个仲裁程序的进展，双方当事人可以在达成仲裁协议时，或者在仲裁程序进行的过程中赋予仲裁庭上述作出惩罚措施的权力来弥补这一短板。仲裁庭的权力来自当事人与法律的双重授权，在仲裁地法允许的情形下，当事人的意思自治原则上具有调整仲裁庭仲裁权范围的效果。所以只要仲裁当事人在达成仲裁协议之时，或者在仲裁程序进行的过程中达成赋予仲裁庭相应仲裁权的意思合致，那么最终作出的仲裁裁决在不满足其他拒绝承认与执行的情形下，可以得到顺利地承认与执行。3．2控制当事人主张仲裁程序侵害请求权的时间节点。当事人应当在其知道或者应当知道其相应仲裁程序受到侵害的合理期间内主张仲裁程序侵害请求权，这意味着当事人主张仲裁程序侵害请求权的时间节点应当受到限制。当事人是自身利益的第一判断者，当仲裁程序被恶意拖延时其应当迅速并适时向仲裁庭提出并主张其权利。如若不对这一时间节点进行限制，这意味着当事人可以在仲裁程序进行的任何阶段提出请求，这对于整个仲裁程序的顺利推进本身而言无疑就是一种变相的拖延。至于具体的时间节点限制则应当交由仲裁庭进行自由裁量，由仲裁庭根据个案的具体情况作出判断。3．3赔偿额应当与实际造成损失相称。仲裁程序向前推进原则上是不可逆转的，在当事人无故拖延仲裁程序时表现得尤为明显。正是因为对受有不利益一方仲裁当事人权利保护规定的缺位，才间接变相鼓励仲裁当事人可以肆无忌惮的以其自以为合理的原因阻止仲裁程序稳健、有序的行进。笔者认为通过赋予被侵害仲裁权利的仲裁当事人以一仲裁程序侵害请求权，来对抗当事人恶意利用其行为拖延程序的行为，不失为一种有效方法以保障商事仲裁追求的效率、公正最终得以贯彻落实。而当事人所主张的赔偿额应当与该案标的额相称，才能更加客观的衡量一方当事人的损失同时又能保证双方当事人得到相对公平的对待。

4结语

商事仲裁俨然已纵身一跃成为国际社会中最受欢迎的争议解决机制之一。较之于诉讼而言，商事仲裁集程序灵活、尊重当事人意思自治、效率高、费用低等好处之外，在一定程度上也摈弃了诉讼程序程序冗长、僵化、拖延的弊病。然不可忽视的是在商事仲裁实践中，商事仲裁引以为傲的高效率这一优势，在某些方面却受到了的打击。本文旨在法律确认的程序侵害请求权，致力于推进仲裁程序的快速行进，防止并制裁仲裁当事人的拖延行为。笔者认为，在商事仲裁中倘若赋予一方当事人以程序侵害请求权，以追究恶意拖延程序的当事方相应的民事责任，不仅于个案中能够保护受到侵害的一方当事人的程序权利，而在广泛的商事仲裁实践中更会形成一定的威慑，并在客观上加大追究恶意拖延程序当事一方的成本，故而出于一个理性经济人的应有的考虑，恶意拖延仲裁程序的现象应当在一定程度上会得到缓解，这亦将有利于效率重归商事仲裁引以为傲的特性范围。

参考文献

［1］阿德里安A•S•朱克曼．危机中的民事司法———民事诉讼程序的比较视角［M］．傅郁林等译．北京：中国政法大学出版社，2005．

［2］顾培东．效益———当代法律的一个基本价值目标［J］．中国法学，1992，（03）．

［3］刘晓红．仲裁“一裁终局”制度之困境及其本位回归［J］．北京：法律出版社，2010．

［4］曼玲菊．国际商事仲裁制度的经济学分析［M］．上海：上海三联书店，2016：124－126．

［5］史飚．商事仲裁监督与制约机制研究［M］．北京：知识产权出版社，2011．

［6］古口安平著，王亚新，刘荣军等译．程序的正义与诉讼［M］．北京：中国政法大学出版社，2002．

［7］刘晓红．国际商事仲裁的法理与实证［M］．北京：商务印书社，2005：04－05．

［8］西蒙•罗伯茨，彭文浩．纠纷解决过程———ADR形成决定的主要形式［M］．刘哲玮，李佳佳，于春露译．北京：北京大学出版社，2011：92－93．

［9］齐树洁．英国民事司法制度［M］．厦门：厦门大学出版社，2011．

［10］齐树洁．程序正义与司法改革［M］．厦门：厦门大学出版社，2010．

作者:张金旗 单位:上海师范大学哲学与法政学院