商事范文10篇

商事范文篇1

关键词：国际商事惯例内涵性质作用

国际商事惯例是国际经济法的重要渊源之一，国际商事惯例是无数商品生产者在商品经济交易活动中共同总结、提炼出来的,使各种经济行为从无序转向有序的,且至今仍在不断发展和完善的一系列规范。国际商事惯例则具有广泛性、概括性、现实性和灵活性的特点,在涉外民商事法律关系承担着越来越重要的使命，在国际贸易中具有举足轻重的作用。笔者就国际商事惯例的内涵、作用谈点浅见。

一、国际商事惯例的内涵

自20世纪以来，随着国际经济贸易往来的急剧增长和各国经贸关系的日趋融合，传统的冲突规则确定商事交易的行为准则，已显得不能满足国际经贸发展的需要。在这一背景下，国际商事惯例逐渐受到了人们的重视。一般而言，国际商事惯例更符合特殊国际商业实践，可以有针对性地确定当事人的权利和义务关系，更能满足国际经贸关系当事人对法律安全的要求。我国自改革开放以来，虽已表现出“遵循国际惯例”之态度，但理论界对国际惯例的研究却相对不足。国内相关著作大多停留在对具体惯例的描述上，学者们对《民法通则》第142条第3款中“国际惯例”的含义、性质、适用条件等问题的认识也存在较大的分歧。

国际商事惯例是在国际贸易实践中逐步自发形成的，为某一地区、某一行业或某类贸易中所经常遵守和普遍接受并由此产生相应的义务感与合理期望的任意性规范。如国际商会制定的INCOTERMS、UCP、联合国贸法会所制定的示范法就属于此类。一般而言，其具有以下特点：

1.长期反复的实践而形成。早在11世纪，地中海沿岸各国的商人团体为了维护自身利益，即开始自行制订一些规约，即所谓商人法，这种商人法就是商人们长期从事商业活动的习惯做法。这种习惯做法一开始只流行于一定的地区和行医业。

2.国际商事惯例的内容的确定性及它的国际性。任何一种国际商事惯例，都不是国际外交会议上通过的国际贸易法律规定，而是由地区、行业乃至国际社会组织或商业团体对国际贸易的习惯做法加以整理而形成的，他们把一些习惯做法归纳成条文，并对有关的名词、术语给予明确的定义与解释，从而被越来越多的国家所认可。而其国际性则主要体现为它通用。它是国际商业社会在与国家无原则性利害关系的任意法规范的领域中，自发地发展起来的一种调整国际商事贸易关系的行为规范，它对于整个国际商业而言，有着虽不完全却很特殊的法律拘束力。

3.任意性而非强制性的规则。尽管国际商事惯例被许多国家和地区认可，具有普遍适用性，但不同于国际条约之于缔约国及其国民，也不同于国内法中的某些强制性规定，它对有关国家和国民不具有当然的法律约束力。通常，只有当事人在合同中明确约定适用某些惯例时，当事人才受该惯例的约束，该惯例才对该当事人具有法律拘束力。

4.国际商事仲裁被广泛采用。自20世纪80年代以来,随着全球经济一体化进程的加速,以及各国仲裁法律制度的完善,国际商事仲裁日益成为在跨国交易中被普遍使用的、主要的争议解决手段。国际商事仲裁之所以受到各国投资者和贸易商的青睐,是由于它在解决国际商事交易争议时具有比诉讼手段更优越的机制:它赋予当事人以更大的争议解决自治权;它建造了跨越各国之间法律渊源和司法屏障的桥梁;它提供了更公平和更有效率的裁决和执行程序。这一切,都是国际商事仲裁法律体系运行的结果;而国际商事仲裁法律体系的基础,就是仲裁协议制度。国际商事仲裁协议制度的全部内容,都是围绕着以各种法律观点和原则对当事人仲裁自治权的赋予和限制、实现范围和允许程度、保障措施和规范政策而展开;而其现展趋势,是进一步扩大当事人的仲裁自治权,并以更加灵活的措施,对其进行规范和保障。

二、国际商事惯例的性质

国际商事惯例的形成与发展是一个循序渐进的过程。是世界经济国际法的产物，并随着国际经济贸易的发展而发展。特别是20世纪以来，随着资本主义世界市场的形成与发展，国际商事惯例不断增多，其实践运用也越来越广泛。关于国际商事惯例性的性质，学者提出了不同的观点。本文主要从国际商事惯例的效力来说明其性质。

国际贸易惯例的价值在于事前公平、合理地对贸易主体的权利和义务进行界定，当事人一旦选择，便对双方当事人均有拘束力。正是基于国际贸易惯例效力的特殊性，人们通常认为国际贸易惯例对当事人的拘束力只能基于当事人的同意。“如果当事人在合同中已明示排除某惯例的适用，则不论该惯例如何广为人知，且被普遍尊重，均不可拘束此合同当事人。”诸多富有影响的国际贸易汇编，也有肯定这种观点的倾向，如《2000年国际贸易术语解释通则》规定：“希望使用INCOTERMS200的商人，应在合同中明确规定该合同受INCOTERMS200约束。”当事人的选择是国际贸易惯例对其有拘束力的前提条件。这种选择既可以是明示的，也可以是默示的。但是，国际商事惯例在当事人没有选择的前提下，其不具有直接自动适用的效力。国际商会出版的《国际贸易条件解释通则》(2000)在导言部分表达了这一观点，《跟单信用证统一惯例》(UCP500)第1条也阐述了这个意思，有关国际贸易惯例的这一规定符合合同当事人意思自治的原则并且，国际商会作为具有“权威性”的国际贸易惯例编纂机构，也曾特别警告说它所制定的这些惯例仅仅是私人机构制定的，只有在当事人直接或间接采用时，才对他们有拘束力，不可轻率地肯定其具有法源地位或法律拘束力。

可见，国际商事惯例只有在合同的当事人选择的前提下才具有法律效力，而不当然具有自动适用的法律效力。可见，国际商事惯例与国际条约、国内法存在着巨大的差别。因此，国际商事惯例仅仅是一种示范法而已。

三、国际商事惯例的作用

1.指导作用。国际商事惯例为不同国家的当事人在进行国际贸易活动中提供了一个可供选择的统一的行为标准。以国际货物买卖为例，当卖方报出某种货物的FOB价格时，总是要求买方安排运输和保险。如果买方要求卖方负责租船和投保那么卖方就会将保险费和运费的价格列入其报价，即CIF价。这些不同的报价方式反映了买卖双方承担不同义务的一般做法，经过无数次的重复适用，久而久之，当卖方或买方按FOB或CIF报价出售或购买某货物时，由谁在此买卖中承担安排运输、保险等义务，就不言自明了。凡从事与此行业惯例有关的业务人员都知道或者应该知道他们各自应承担的义务，并对此不会再产生什么误解。这样，这种在国际贸易中为大家所遵守的类似于行业行为规则的惯例就对国际贸易业务的进行和发展起到了一定的指导作用，使得国际贸易当事方有章可循。

2.协调、解决纠纷。在国际交往中，各国国内法总是倾向于保护本国利益，所以国际贸易当事方一般都不愿意适用对方的国内法律，这就使得国际贸易往来在法律适用问题上出现了分歧和障碍，不利于国际贸易的进行和发展。正是为了避免由于各国法律规定不同而给国际商事交往带来的不便，各国在制定本国旨在解决不同国家的法律冲突的规范时，也开始寻求共同制定旨在避免法律冲突的国际统一实体规范，即国际双边和多边条约中的规范。但是这些规范都是一定领域或一定区域内的规范，作用的范围非常有限。而国际商事惯例是超越于国家之外的一种行为规则，从其历史发展轨迹来看，其正是商人们在长期的国际贸易实践中为了避免各国法律规定的分歧而采用并不断积累起来的。国际贸易各方都乐意采用，说明其比较公平、合理。所以在国际交往中，适用国际商事惯例可以协调各种矛盾，避免贸易纠纷，有利于促进国际贸易活动的顺利开展。

商事范文篇2

关键字：民商法商事法律关系

商事这一商事法上的重要制度，是随着商事经营实践的发展而发展的，并因商事人成为独立的商人类型而随之产生，在工商业高度发达的现代社会，商事已经成为企业经营必不可少的方式。虽然作为商事经营方式和商事法律制度的商事已经通行于世界，并在我国勃然兴起，但是要给它下一个统一的定义却非易事。这不仅因为商事与其他一些法律制度相比，较为幼嫩，有待于完善，还因为各国对之有着不同的认识和规定，难以概括。有鉴于此，我们很难用演绎的方式来论述这一问题。为了较完整地阐述商事制度的基本内涵，本文拟在简略考察商事经营实践的发展，以及世界主要法系关于商事的理论、立法及发展趋势之后，再讨论商事的概念特征等基本问题。

一、商事经营实践发展概况

商事作为一种商业经营手段，出现于我国已是由来甚久了。据有关史料记载，汉代已有“节狙侩”，即为买卖牵线搓合的经纪。唐时称“牙人”[1].当时所从事的交易局限于牲畜、农产品方面，规模也较小。后来虽有发展，但由于封建统治者重农抑商政策的限制，没能有大进展。近代，帝国主义列强以坚船厉炮侵略我国，在强行掠夺的同时，输入资本主义商品贸易，一时间我国沿海口岸买办洋行林立，商事甚为活跃。但此时的商事活动，是以强权和官商为背景的，并非现代自由经济意义下的商事实践。

商事业务在西方国家至迟于11—12世纪已经出现。当时西欧城市产生了脱离农、工业，而以商品贸易为业的商人阶层，他们不仅自营买卖，同时也应手工业者之托，从事代买购销等商事业务[2].12—13世纪的欧洲海上贸易的发达，则对商事的发展起到了较大的促进作用，当时许多商人并不亲自出海，而将货物或业务委托于人经营[3].但是，作为现代意义上普遍建立于工商业之间的大规模、长期、稳定的商事关系，则是于18世纪末英国工业革命时期形成的。到了19世纪下半叶，由于运作机制及售后服务等原因，商事业务也曾出现过低潮。到了本世纪商根据商品技术含量不断增高、服务多样化等需求，完善了商事体系[4]，各国乃至国际组织也都制定了有关商事的法律或公约，促使商事有了长足的发展。

现今的商事业务范围极广，种类繁多。就其范围而言，既发生于国内贸易之中，更活跃于国际贸易领域；既以有形商品为客体，又可以无形商品为对象。可以说是商品经济世界内，无所不在。就其种类而言，依是否享有独占权，可分为独家与非独家；依是否享有订约权，可分为缔约与媒介；依权利来源，可分为一级与次级；依业务内容，可分为销售、采购、运输、广告、保险、出口、进口、证券、投标、旅行、保付等等。这些分类虽与商事法关于的分类有许多不同，有些甚至与法学上的概念差距较大，却有助于我们了解商事业务的运作情况。

二、两大法系有关商事的理论与立法状况

（一）大陆法系关于商事的理论与立法

罗马法上的概念起源于查帝时期的万民法部分。但直到格老秀斯时，才提出较完整的理论。虽然此时的只能属于民事的范畴，却为制度商事的出现奠定了基础[5].现代大陆法系的商事立法，以1897年德国的新商法为其典型。该法采取主观主义原则，以商人概念为核心构造法典，因而在商事的规定上，也是从商这一角度出发的。该法第84条规定：“商是一种独立的商事经营者，他接受委托，固定的为其他企业主促成交易，或者以其他企业主的名义缔结交易。独立是指上基本商可以自由决定自己的活动和支配自己的时间。”[6]此所谓独立商事人。另外，德国商法还规定了雇佣人、佣金人、行纪人等，为大陆法系的商事制度提供了范本，被许多国家所仿效。

值得指出的是，大陆法系的以“区别论”为理论依据，将关系划分成内部关系与外部关系两个方面[7].在内部，即委托人与人之间，为委任关系；在外部，即人与第三人之间，为授权关系。就内部关系而言，本人通过委任契约对人的限制，原则上对第三人无效，他不能因此而减轻责任。就外部关系而言，人为行为须以被人名义，表明其人身份。而这种产生于民事制度的直接说，显然已不适应于高效快捷、形式多变的商事活动。为改变这种情况，德国新商法在规定直接的同时，也承认并确立了间接。如独立商事人之外的其他均为间接。

（二）普通法系关于商事的理论与立法

与大陆法系不同，以英国为典型的普通法系，将“同等论”作为其商事法的基本依据。所谓“同等论”，指将人的行为视为本人亲自所为，对关系不作内部外部关系之区分，它简化了的三方关系，使整体概念得以形成。为了保护善意第三人的利益，英国法以“不容否认的”说，对表见予以制约。此外，英国法上的“不公平本人身份”说甚具特色，它适用于得到授权的人，在未公开本人的情况下以自己的名义签订的合同。对于此类合同，本人有直接介入权，既可向第三人行使请求权，又可对之行使诉权；不过一旦介入，就要对第三人承担责任。与直接介入权相对应，第三人有选择权，在本人与人之间，他既可以选择之一作为合同责任人，又可以选择其一起诉，而该选择只能是单项的，且一经选定，不得更改[8].该说与大陆法上的间接表面相似，其法律后果却大不相同。

三、国际商事法的发展趋势

由于现代商事关系不存在国界之分，商法也就成为最具国际通用性的法律。商事法作为商法的重要组成部分，必然应具有国际适用性。但是，事实却正好相反，商事法恰恰是国际商事法中分歧最大的部分。为了克服因各国商事法的差异给国际商事业务带来的障碍，扩大商事法的适用范围，不少国家及国际组织都做出了努力。譬如，英国在商事方面改用制定法形式，便于使外国商人明了其规范；而德国、日本等，则在商事实践的推动下，确认了间接制度。尤其值得注意的是，国际统一私法协会针对商事问题起草了《统一法（草案）》、《合同统一法（草案）》、《运输人统一公约（草案）》。尽管这些草案的修改与通过，还需要经过艰苦的努力和相当长的历程，但它已经向世人预示了商事法国际化、统一化的方向。我国法律界理应为这一工作做出自己的贡献。

四、商事若干基本问题研讨

（一）商事的含义及相关术语

商事一词，含义非常丰富，需要从多侧面予以阐释。首先，它可指企业的经营方式，即企业通过商来推销商品，扩大业务，或实现某一营业日的经营行为。这种意义上的商事，系市场营销学的研究对象，在市场营销学中一般将商事列在“中间商”一节里论述。其次，它可指民事的特殊形式，即民事在商事领域的应用。如此用语，旨在说明民事与商事的源渊关系、从属关系，及其间的一般与特殊的关系，这种解释对于商事法的适用有一定意义，是民法学与商法学所应共同研究的问题。再次，它又可指商事制度，即作为商事法中重要组成部分的一项重要制度-商事法。该种措词是从单项法律制度这一角度考察的，强调的是有关商事法律规范之间的有机联系与组合。若要确定商事一词的具体含义，应根据不同的语境予以判断。

与商事相似的还有商业、商务、商务代办等术语，并且在使用上也比较混乱。有的商法著作将商事称为商业或商务[9].笔者认为这种提法值得商榷。商事与民事有着一定的渊源关系，既是民事制度在商事领域的应用，又是商事法上的独立制度，对该制度及学说称商事为宜。就商事概念的外延来看，应当包括商业和商务。关于这一点，下文将论及。另外，商务代办也与商事不同。商务代办是否构成商事，还要以商事的基本特征来衡量，不可笼统对待。

（二）商事的定义

要明确商事定义，首先应从“商事”与“”这两个要素入手。现代意义上的商事，是一个高度抽象的概念。其本质特征为一切适法的营利性的职业性活动。商者，以营利为目的；事者，职业性的活动。商事概念的外延极广，它不仅包括传统的商品买卖，还包括货运、仓储、保险等，一切与商品交换相关的营利性行为。此外，商事是一个开放性的范畴，随着商事实践的发展，其内涵亦不断丰富。因此，用诸如商业或商务等其他词语来替代“商事”这一词素，就会缩小其外延，影响其涵义的准确表达。

，本是传统民法学法律行为中的概念，将之运用于商事领域，其内涵就不得不顺应商事关系的客观要求，而产生一些质的变化。虽然民事与商事存在着一定的源流关系，但后者绝不是前者的再现，而是对其革新与发展。因此，必须把握住行为的抽象本质与商事关系的特点这两个方面，才能给商事下一个切合其本质的定义。所谓行为的抽象本质，是指人以自己的行为为他人利益服务这一特质。至于人以谁的名义为这一行为，该行为的后果由谁直接承担，都是次要的，非本质的规定。一旦将次要的属性作为本质规定（或许在民事上是至关重要的），就会给商事活动带来不利的影响。所谓商事关系的特点，是指其营利性行为这一特质在具体运作中的表现，它反映在商事关系广泛、多变、快捷、流转等方面，商事制度与理论必然要反映这些特点与规律。商事法是商事实践发展的总结与概括，脱离了商事实践这一源泉，商事的理论与制度就必然要枯竭。

通过以上论述，本文认为商事，是指商事人以营利为目的，接受被人委托而为的，效果最终归属于被人的，具有法律意义的行为。如此表述商事，不仅可以使之与民事明显区别，还较全面地概括了现实中的商事活动，避免目前将商事活动分属于民事与行纪制度调整的分离状况，有利于商事实践与立法的发展。

（三）商事的特点

就大陆法系国家而言，商事是相对于民事存在的，其特点也应相较于民事而产生。具体讲，商事有以下特点：其一，商事系委托，以接受被人的委托为权之来源；而民事则不同，除委托外，还有法定、指定等类型。其二，商事是人的营利性行为，人是在为自己营利的前提下，向被人提供服务的。尽管具体业务可能出现亏损，但营利始终是其目的和动因。这一点相当关键，它使商事的利益主体形成多元化，并从根本上区别于民事，民事则不以营利为特征。其三，商事是人的营业性行为，即经过商事注册，从事一定连续性业务；民事则一般为非营业性行为。其四，商事不以显名为必要，人根据委托协议和行业规则，既可显示，又可不显示被人姓名，还可完全以自己的名义从事；相反，民事则以显示被人姓名作为其必要条件。其五，商事的权限除依本人授权之外，还可以商事惯例为其补充；而民事则应严格依照授权范围行事。虽然在普通法系中，法即指商事法，不存在民事与商事之分，但其商事制度也同样具有上述特点。

（四）商事行为的名义及效果归属

商事行为以何种名义作出，一般有以下三种情况，并且分别与一定的效果归属方式相联系。

第一，行为直接以被人名义作出，此时被人、人、相对人三方当事人主体明确，关系清晰，其行为之后果自应由被人直接承受。这种商事与民事如出一辙，是民事关系在商事中的运用，其权利义务不言而喻。

第二，行为虽未直接以被人名义作出，却标明有被人存在，行为人仅系受人委托之人。许多论著称之为隐名（Undisclosedgeney）。在这种情况下，只要被人真实存在，其后果仍应直接归属于被人。被人于提示其身份，即证明与人之间事先存在委托关系的条件下，可直接向第三人主张权利，而第三人则既可直接要求人承担有关责任，亦可在人明示被人身份的情况下，直接向被人行使权利，人只有在明示并经证实确有被人存在时，才能免除其当事人责任。当然，这只是就人与相对人之间未约定其间之特别责任而言的，如果双方另有特别约定自应遵从，如信用担保就属附有特约之。

第三，虽有被人存在，但根本不在行为中提及，而完全是以人的名义作出，本文简称之为代名商事（以下相同）。从表象上看，此种酷似大陆法上之行纪行为，但二者却有实质不同。在行纪关系中，行纪行为的后果是由行纪人转交于被人的，换言之，行纪委托与行纪买卖各为独立的法律关系，被人与第三人之间并无直接的权利义务关系。如果将这种关系模式直接套在代名商事关系中，不仅对被人与第三人极为不利，也不符合商法的高效原则，同时也有悖于国际商事的惯例。笔者认为，在思考代名商事这一问题上，应摆脱某种头脑里固有的大陆法系理念的影响，接纳、吸收普通法系的理论，借鉴其制度，有利于各方当事人在此种商事关系中行使权利。面对丰富的商事活动，我们只应以商事实践的规律为依据，以国际商事惯例为标尺，来思考和构造我国的商事理论与制度，不可固守陈规。

上述三种商事中的后两种，统称为非显名。它之所以会在商事中大量出现，并成为与民事的重要区分点，是由商事人自身的经济利益及其特别的法律地位所决定的。商事人不同于民事人，他是以营利为目的的独立的经营性商人，且绝大多数为注册商。从主观上讲，出于经济利益上的考虑，为了保守商业秘密（如不泄漏客户关系网、进货底价、服务成本等）以保持其经营竞争力，他往往不愿将被人与第三人之间直接沟通。于是商事便采用非显名的方式来从事大量的业务。与之相应，委托人最关心的是得到预期的事务结果，对商事人的业务途径则不予过多打探，否则，商业秘密之说将无从成立。不仅如此，在实践中还有被人主动要求采用非显名方式的，究其原因亦甚相同[10].另一方面从客观上讲，商事人一般都是连续经营的注册商人，经过政府工商管理部门之检审，拥有一定商誉，可向社会招揽非显名之商事业务。这是非显名得以拓展的又一条件。非显名不仅是商事中较特别形式，更是商事优势与活力之所在，如果没有此种商事经营方式的存在与发展，商事就失去了生命力。

（五）商事法律关系解析

在民事中，人以被人的名义进行民事活动，而把活动的后果归于被人承担，在这里，实体利益的中心是被人。而在商事中，实体利益的中心则有几个，商事人在为被人进行活动的同时，也是在进行为自己的营利性业务。而且，商事中，人既可以被人的名义进行活动，也可以自己的名义进行活动，还可以只表明身份，而不透露被人进行活动。

（六）商事的分类

1.依照行为的标的，可分为商业与商务。商业系传统的商事形式，指对有形商品交易活动进行的。而商务行为的标的，则为无形的营利性的服务，如广告、保险、商事申请申报等。应当指出的是，需将劳务性的商事服务与商务相区别。商界常将打字、复印、接发传真、信件等办公室工作称为商务。有些酒店附属的商务中心，及一些企业咨询服务公司，专为其他企业提供类似的服务，此种服务乃劳务性商事服务，并非具有法律意义之商事行为。

2.依照行为的名义，可分为显名、隐名与代名三种。其中显名大陆法上称之为直接；隐名乃借用普通法上之术语；而代名即以人名义所为之商事，大陆法上谓之间接。关于各种名义所为商事的特点及效果，前文有述。

3.依照人的隶属，可分为自营商事与他营商事。被人以自己设立的非独立机构（如经销部）所进行的商事称为自营商事；商事人以独立商事主体接受被人委托而进行的商事，称为他营商事。前者人与被人之间负连带责任，后者被人与人之间一般不负连带责任。

4.依照人的权限，可分为总、独家与一般。总指在确定的地区，有权被人从事全面业务活动的。独家指在约定的地区人对某类商品或业务有专营权的。一般指不享有任何特别权利的，它既有地区与业务范围的限制，同时又不具有专营权，人权限大小，应由当事人之间约定，不可绝对划分。

5.依照人所负的责任，可分为特别责任与普通责任。特别责任，是指人在关系之外，自己对第三人另行承担责任的情况。如信用担保、保付就属此类。它实际上是人为了事项的顺利完成，以自己的名义向第三人作了承诺，而在原有的关系上另外附加了一个从属的法律关系。它是商事中独有的类型。

6.依照商事的业务类型，可分为商品购销、地产、广告、保险、运输、证券、旅游、商事申请申报等等。商事经营实践中的业务分类远不止这些，而且随着商事业务发展，还会不断增加。应注意区分的是，商事中有些虽冠名，但并非商事关系。如所谓经销，实为买卖关系，不可混淆。一般的商事论著未将商事申请申报列入商事中，笔者以为它不仅是商事的一种，且是独立的类型。如企业登记税务、申报、海关申报、专利申请、商标申请、建筑报建等，即属此类。这种属显名，人一般应有相应的专业能力与特许资格。这是一种专业性、营利性服务。从被人角度看，此种的内容虽具有行政义务性，却是其商事经营所必不可少的环节。

（七）商事权的行使

人处于商事关系的重心地位，其权的行使是否得当，直接涉及到其他两方当事人的利益，因而倍受关注。一般来说，有以下几方面问题需予明确：

首先，商事权的行使须有适当的委托，因商事营利性决定，该委托必为双务合同，其内容由双方当事人议订，常有行业惯例或标准合同作参考，其形式甚为灵活，既可以书面、口头明示，又可以默示行为作出。

其次，人在业务运行过程中，应始终以被人利益为重，谨慎尽职。商事中存在着被人与人及双重利益的实现问题。另一方面，可能发生由于人因双方的利益冲突，而放弃甚至侵占被人利益的情况。对于这一问题，应以委托合同的约定，为界定双方利益的标准，做到重合同，讲信用。具体讲，人应对之事务尽到善良管理人的义务，也就是要充分利用其专业经验、技能、信息等条件实施业务，不得疏忽懈怠。

其三，禁止商事权的滥用。其具体情况又有如下几种：a.不得双方。b.不得自己。c.不得与他方恶意串通。d.不得谋取约定费用之外的其他利润。

五、我国民商事制度的现状

改革开放以来，大量外资及国外的经营方式进入国内；加之我国不断在商贸方面与国际惯例靠拢，各类商事活动在我国市场上发展迅猛。除了各企业根据市场规律自行采用商事这一营销方式外，政府也将之作为改革流通体制的一项措施。李鹏总理在1995年3月5日的全国人大八届三次会议上指出：“要深化流通体制改革，……积极发展商业制……”我国的内贸与外贸主管部门，正在努力探寻、推广适用于本行业的商事方式。而证券、期货、房地产市场的兴起，更为商事业的成长开辟了广阔的天地。可以说，国际上现有的各类商事业务形式，都已出现并活跃在我国市场上，一个形式多样，高效运作的商事业的时代即将形成。

与蓬勃发展的商事实践相比，我国的商事法律制度却显得十分滞后。目前，就我国关于民商事的规范性文件而言，主要有三类：法律类的有《民法通则》中有关的章节、《经济合同法》中有关委托的条款等；法规类的有《专利条例》、《国际运输业管理规定》等专业法规；行政规章类的有《关于对外贸易制的暂行规定》、《企业登记机构暂行规定》等。然而，这些规范远不能适应商事现实的需求。首先，民法通则规定的，是人以委托人名义进行的直接关系，而这种关系属于典型的民事关系，如果以民法通则关于的规定来调整我国现实中通行的商事关系，至少存在着以下几方面的问题：1.不能涵盖现行的商事关系，大量非显名的间接（行纪行为）无法纳入调整范围；2.商事的营利性质未得到确认；3.对商事活动的连续性的特点，缺乏相应规范；4.越权的界限与法律后果不明确。其次，我国现有的专业法规，绝大多数是行业的管理方面的规范，而真正确定商事人之间权利义务的寥寥无几。其三，行政规章类的规范不仅从效力上讲，不能直接作为解决商事纠纷的依据，而且其性质上亦属行业管理规范，不能起到调整平等的商事关系的作用。因此，研究制定适合我国国情而又接近国际惯例的商事法，既非常必要，又十分迫切。

六、关于我国商事法的制定

（一）关于商事法的原则。首先，商事法应确认保护交易安全、快捷等商法上的原则，以保障各种商事活动的顺畅、可靠。如人的优势责任制，就是基于保障商事交易安全而设置的，应于商事法中予以规定。其次，应重申公平、平等竞争原则。虽然公平、平等被作为民法上的一般原则规定，但在商事法中仍有重复之必要。商事活动虽在我国发展迅速，却仍处于发展阶段，由于经济集权体制的影响，现时的商事企业，有不少是附属于行政机构的，公平、平等竞争的机制尚未形成。如一些行政部门凭借其审批商事企业资格的权力，搞官办商，或者利用学会、工会等团体名义成立官控商，在所辖行业形成商事业的垄断局面，严重妨碍了商事的正常发展。因此，以单行专门法的形式强调公平、平等竞争，对打破行政性垄断，为商事业的全面发展，创造良好的环境。再者，还应将遵循国际惯例作为立法原则之一。把国际商事实践中反复使用，形成惯例的规则，纳入我国的商事法中，以体现商事法国际通用性的特点。

（二）关于商事法的体例。我国民法典与商法典的制定尚处于呼吁之中，距离起草通过尚需时日。因此，对商事法的制定采取单行法的形式是必要的，也是可行的。制定商事法，不仅可适应商事活动的急需，而且还可给民商法典的制定积累一定经验。就目前我国立法经验与法学研究水平来看，制定这样一部单行法并不是难事，关键在于迫切感与决心之大小。此外，还要考虑到我国现行法律体系的协调配置。譬如，关于商事中的直接，可准用民法通则中已有的规定，避免重复。其他专业性的商事法规，除其中与商事原则相悖的条款应修正、删除外，其他的条款仍应保留。一个真正健全的商事法体系，是由一系列法律、法规构成的，不能指望一部单行法将所有的问题规定无遗。单行商事法的主要作用，在于对商事的原则性、共同性问题（与民事相比却是特殊的）作出规定。

注释：

[1]李志敏：《中国古代民法》，法律出版社1988年版，第184页。

[2]宋则行：《世界经济史》，经济科学出版社1994年版。

[3]佟柔：《中国民法总则》，法律出版社1990年版，第259页。

[4]段亚林：《商务》，经济出版社1995年版，第8页。

[5][7]［英］施米托夫：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1993年版，第369、371页。

[6]范健：《德国商法》，中国大百科全书出版社1993年版，第98页。

[8]［英］施米托夫：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1993年版，第395页；又见董安生：《英国商法》，法律出版社1991年版，第195页。

商事范文篇3

【关键词】商事责任；商主体；原始责任；替代责任

所谓的商事责任是商主体违反商法规范时应当承担的不利后果，主要涉及一方违反注意义务等违法情况。商事责任是法律明文规定，由国家专门机关进行认定和归结并依靠国家强制力保障实施，具有保障商事交易关系正常运行的作用。商主体在享有权利的同时也应当承担义务，违反法律所规定的义务就应该承担责任，使商事制度的约束力得以有效发挥。

1商事责任的制度逻辑

1.1商事责任的诉求。在商业责任中，直接针对的是商业社会不正规的商事关系，目的在于恢复正常的商业秩序，商法在可能损害商业利益的地方建立起商业关系，由此产生法律性质各不相同，商事责任的设置需要以商业关系为特点，追求不同的制度目标，运用不一样的技术。1.2以预定商事功能为导向。商事责任是指因为故意违背或者不履行法定的第一性商业义务所引起的。在违反法律义务和合同义务或者有违法行使权利的情况下，商法为了平衡各方利益，稳定商业秩序，进一步分配更有约束力的第二性义务，也就是商事责任。责任是依据违法的行为产生和承担的，在法律和道德审判中具有否定性，表现在对责任人的人身和财产权益上的剥夺。通过商事法律责任制度，迫使行为人或其关联方受到制裁，并对他人进行救济。商事责任制度的主要功能有：其一，商法对符合规定的行为进行了积极的评价，承认其合法性，并提供了法律保护。针对违反规定的行为，进行否定评价，认定其违法行为，追究其法律责任；其二，由于对受害者造成的损害，商事责任要求负责任人对受害者提供补偿，以补偿受害者的损失，这是其补偿的功能；其三，商业责任是恢复受损商业关系和商业秩序的一种手段，这是其修复功能。

2商事责任体系安排

2.1商事责任的宏观安排。在商法的规定中，责任人的主观应诉性已经退居次要地位，被害人利益的补偿被放在首要地位。在商业风险中，资不抵债是一种正常现象，单一商业主体的债务性质远不足以弥补受害人的损失，而商业损失巨大，被害人利益的保护需要依靠更加有效的社会制度。商业责任通过制度责任整体化解交易信用风险后，仍然具备当事人违约风险，很多有效合同无法履行。在大范围的社会化交易中，许多违约风险直接影响到企业的正常经营。从机制上消除合同不履行的风险是必要的。《证券法》通过制定会员制，建立了不同于一般人的交易当事人规则体系。通过开户程序设立资金和证券账户，将责任财产进行集中管理，由证券公司按照交易结算规则成交后进行日常制度安排，代替当事人履行职责的行为，从制度上消除了成交后无法履行约定的风险。2.2商事责任的类型。根据不同主体需要承担不同的责任，商业责任可化分为自己责任、代替和转至责任。按照自由意志作出行为选择的商业关系当事人的责任。商业关系的当事人根据自己的想法作出抉择，做出的违法行为是自身的选择，因此当事人将依法承担法律后果。法人是责任的直接主体，也是自身责任人，内部成员根据其成员职位与团体有一定的法律关系。在内部关系中，成员按照团体的职能承担自身相应责任，也属于自己的责任范围。在替代责任机制中，商业责任是由法定的或规定的利益联系产生的。在用人机构的责任机制中，虽然需要考虑特定人员的行为过失，但在承担替代责任时，用人单位不需要考虑是否存在过错。

3商事责任的实现方式

当具体违法行为发生时，法律责任的存在是客观的。专门国家机关所能做的，就是通过法定程序，将客观责任权威性地归责于责任主体。归责是由国家专门机关或者其他有权的社会组织依据法律的规定和法定程序进行判断识别，按照法定的归责原则将法律责任正确的归责于有责主体。按照这样的逻辑原则，首先，行为人是商事责任的原主体。商业关系的主体是行为人，行为人通过自由意志进行商业活动，并形成商业关系，对债务承担无限责任。其次，商事责任的替代责任主体为关系人。商事关系中还涉及到雇佣、管理、委托关系，关系人与行为人密不可分。在行为人无法承担责任时，应当由替代关系人承担责任，以保障受害人的损失得到应有的补偿。最后，商事责任的补充主体为政府。在规模比较大的商事案件当中，商主体遭受巨大损失时，基于商主体的财产赔偿机制无法实现，政府最终成为商事责任的承担者。

4结语

商事责任在商事制度中占据重要的地位，但商法中还没有相对比较成熟易于操作的理论。由于我国采取民商合一的立法模式，所以关于商事责任的理论大多依赖民事责任理论，缺乏有效的商事责任理论无法发挥法律的解释作用，也无法指导司法实践活动，最终会形成“跛脚”的商事理论。

参考文献

[1]张守文.经济法责任理论之拓补［J］.中国法学,2003(4):13-24.

商事范文篇4

一、派生仲裁请求权的概念

探析国际商事仲裁的派生仲裁请求权，不能不首先涉及到派生诉讼权，又称派生诉讼提起权的相关问题。

派生诉讼权是指当公司怠于通过诉讼追究公司机关成员责任及实现其他权利时，具备法定资格的股东为了公司的利益而依据法定程序代公司提起诉讼的权利。在通常情况下，当公司的利益受到侵犯时，只有公司本身才可以提起诉讼。然而，当公司的控制者或者部分股东不顾其他股东的反对，做出不利于公司的行为，并因此使得无法或难以以公司名义起诉时，股东便可以代表公司起诉。股东的此种诉讼权系由公司的原始诉讼权派生而来，是一种派生的诉讼权。

在仲裁中，与法院诉讼中的派生诉讼权一样，存在着“派生仲裁请求权”的问题。

在公司与他人之间没有订立仲裁协议的情况下，公司股东的请求权基本上不存在什么问题。因为公司与他人之间没有仲裁协议，其之间的争议本应该依照有关法律规定，诉诸有关法院解决。而当公司怠于提起诉讼时，各国法律一般都明确规定或承认，股东可以依照有关要求，取得公司的诉讼权，在法院代表公司对他人提起诉讼，也就是说，从公司原始的诉讼权可以派生出股东代表公司的诉讼权。然而，在公司与他人订立有仲裁协议的情形下，公司原始的请求权利显然不是向法院提起的诉讼权，而是向仲裁机构或仲裁庭提出仲裁申请的仲裁请求权。在这种情况下，如果股东无视公司与他人之间订立的仲裁协议，排除仲裁请求权的行使，仍然让代表公司到法院行使派生诉讼权，该股东所行使的派生的诉讼权，将是“无源之水，无林之木”。所以，当公司与他人订立有仲裁协议，而又怠于对他人行使仲裁请求权时，股东此时代表公司提起请求的权利，应该是公司原始仲裁请求权所派生的仲裁请求权，而不再应该是向法院提起诉讼的诉讼权。

二、派生诉讼请求权存在的价值

当公司与他人存在交易关系，他人对公司利益有侵害行为时，公司有可能因种种原因而怠于对他人行使仲裁请求权。这里所指的“他人”，无外乎是两类人，一是与公司有交易关系的公司股东，二是与公司有交易关系的公司股东以外的人。由此，股东之所以代表公司行使仲裁请求权将出于两种主要原因：一种原因是，与公司有交易关系的股东在交易中有侵害公司利益的行为，自然不会同意或愿意公司针对自己提起仲裁请求，从而可能造成公司怠于依据仲裁协议行使仲裁提起的权利；另一种原因是，虽然与公司发生交易关系的人不是股东，即股东以外的人，但公司部分股东与该股东以外的人之间有利害关系，该部分股东不同意或不愿意对该股东以外的人提起仲裁，造成公司怠于对股东以外的人行使仲裁请求权。

虽然仲裁本质上是合意的体现，也就是说，双方当事人必须以仲裁协议的方式确定同意仲裁，这是仲裁的原则和基本的出发点，但是，这并不排除在合理和必要的情况下，将仲裁条款的适用范围和作用扩大到表面形式上未签约的第三方。在可提起派生请求的事项上，如果公司与他人之间订立有仲裁协议，而公司因其股东内部原因或其他原因怠于提起仲裁请求，少数股东或部分股东应该可以援引公司与他人订立的仲裁协议作为形式上的申请人对他人提起仲裁。为了保护部分股东，特别是少数股东的利益，在程序上做此种变通是必要的，也是有充分依据的。我们没有理由否定公司各股东就解决公司与他人（包括股东和股东以外的人）之间纠纷所表示的仲裁意愿。

三、派生仲裁请求权与“揭开公司面纱”学说

在仲裁实践中，有一种看法认为，如果公司怠于对其股东提起仲裁请求，公司其他股东只能向法院提起诉讼。其理由是，公司是一个独立的法人或实体，具有独立的人格，股东无权代表公司对有侵害行为之他人行使仲裁请求权。此种观点是值得商榷的。

公司与股东之间的关系是一种有别于公司与其他非股东当事人之间的关系，公司是股东的组成体，股东是公司的有机组成部分，股东在公司中享有经营管理权、分配权等多项权利，同时负有相应的义务，不宜僵化或机械的看待公司与股东之间的关系。以机械的或僵化的观点看待公司与股东之间的关系，绝然否定股东代表公司行使仲裁请求权，将会使公司与他人之间订立的仲裁协议流于形式，形同虚设。

可以设想，当某股东对公司利益有侵害行为而其他股东提出仲裁之动议时，该侵害公司利益之股东面对此项针对自己提出的动议，肯定是不会同意的。这是因为“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”当然，也许会出现以下情形，虽然侵害公司利益之股东运用其权力反对针对自己的提请仲裁的动议，但公司的印鉴掌握在其他股东手中，甚至公司董事长也是其他股东委派人士在担任，因此，其他股东照旧可以在仲裁申请书上盖上公司印鉴，签上董事长的姓名，在表面形式上能够做到公司告股东。但究其实质，显然同股东告股东并无区别。更何况在实践中，能具备此种条件，并能做到此步田地的事例毕竟是极少数。

“撩开公司面纱”学说的结论原本主要是：在特定情形下，不承认公司的独立责任，要求公司股东对公司行为承担连带责任，以避免公司股东借公司之独立人格或滥用公司人格的法律性质，逃避股东应予承担的责任，形成公司与公司相对人之间利益的失衡。也就是说，适用“撩开公司面纱”学说，其责任的指向是公司股东。与此有所不同的是，参照“撩开公司面纱”的学说探析、解释公司与他人交易所产生的派生请求权问题，其责任的指向是公司的相对人，是要公司的相对人对公司承担责任。不过，二者的责任指向虽然不同，但都有一个共同的目的，就是通过分析公司与股东之间的关系，将公司的面纱撩开，避免股东利用公司之独立人格逃避其应承担的责任货或义务，实现法律对“正义”价值的追求。

商事范文篇5

摘要：随着世界经济一体化进程的加快，国际交流及经济活动日趋频繁，垮国纠纷也逐渐增多。国际商事仲裁作为解决垮国纠纷的有效手段之一，凭借它的高度意思自治性，法律适应的随机性，裁决执行的有效性，被广泛应用。本文从国际商事仲裁机构，数量地域分布，法律选择适应，立法动态诸多方面阐明了国际商事仲裁的发展趋势，并从国际商事仲裁的特征分析了发展趋势的原因。

一，概述

仲裁方式解决国际商事争议的历史可以追溯到本1889年。英国人为了解决本国商人和欧洲国家商人在国际贸易中的纠纷，颁布实施了第一部仲裁法。经过近两个世纪的发展，尤其是二战之后，伴随着科技和经济的发展，建立了一套完整的国际商事仲裁体系，使国际商事仲裁成为解决垮国纠纷的有效手段之一。近年来，国际商事仲裁呈现了出前所未有的繁荣景象。例如，国际商院仲裁院2000年度报告统计标明，自1987年至2000年共受理各类案件11，362件，是建院以来53年总和的5倍。

二，国际商事仲裁的现状

自世界上第一部仲裁法诞生之后，首次立法确立了国际贸易纠纷中的仲裁制度至今，世界各国大都制定了本国的仲裁法。为了更好地协调本国的仲裁法，致使国际商事争议得到有效地解决，国际社会先后制定了多项区域性和全球性国际公约及文件。其中，最有影响的是1958年联合国主持制定的承认与执行外国仲裁公约。

（一）国际商事仲裁机构及种类

按照国际商事仲裁的组织形式，国际商事仲裁基本分为两大类：临时仲裁（adhocarbitration)和机构仲裁(Institutionarbitration）。目前，世界上主要国际商事仲裁机构及种类如下表：

序号

名称

英文缩写

种类

备注

1

国际商会仲裁院

ICCCA

国际性常设

我国96年加入

2

斯德哥尔歌摩仲裁院

SCCCA

国际性常设

3

伦敦国际仲裁院

LCA

国际性常设

4

解决投资争端国际中心

ICSID

国际性常设

国际法人

5

美国仲裁协会

AAA

地区性常设

6

中国经贸仲裁委员会

CIETAC

地区性常设

7

香港仲裁中心

HKIAC

地区性常设

8

新加坡国际仲裁中心

SIAC

地区性常设

（二）中国涉外仲裁机构及立法

中国大陆有两个涉外仲裁机构：中国国际经贸仲裁委员会和中国海事仲裁委员会。中国国际经贸仲裁委员会受理中外当事人之间，外国当事人之间的商事纠纷。自1999年以来，中国国际经贸仲裁委员会每年受理案件200件以上，已成为主要国际商事仲裁机构之一。中国海事仲裁委员会是我国唯一受理涉外海事纠纷常设机构。另外，在香港设有香港仲裁中心，该中心受理国际商事争议和香港区内的争议案件。

中国大陆在1995年制定实施仲裁法。在1986年全国人大常委员会第六届第十八次会议通过决议，中国正式加入1958年联合国主持制定的承认与执行外国仲裁公约，同时作出两项保留，使中国国内仲裁制度和国际仲裁制度有机地结合在一起。中国国际经贸仲裁委员会和中国海事仲裁委员会都有自己的仲裁规则，当事人也可以选择采用联合国国际贸易法仲裁委员会仲裁规则。香港仲裁中心受理国际商事争议采用联合国国际贸易法仲裁委员会仲裁规则，受理香港区内的争议案件适应自己的仲裁规则。另外，根据国务院办公厅96年文件规定，各地组建的民商事仲裁委员会可以凭当事人协议受理国际商事争议案件。

三，国际商事仲裁的发展趋势

随着世界经济一体化进程的加快，国际交流及经济活动日趋频繁，垮国纠纷也逐渐增多。国际商事仲裁作为解决垮国纠纷的有效手段之一，越来越受重视。笔者认为有以下发展趋势：

（一），案件数量呈几何增长趋势

国际商院仲裁院2000年度报告标明，自1987年至2000年共受理各类案件11，362件，是建院以来53年总和的5倍。香港仲裁中心作为地区性常设机构，2001年受理国际商事争议和香港区内的争议案件是301件，是建院之初的30倍，1999年起，每年受理国际商事争议和香港区内的争议案件超过200件。2000年受理国际商事争议和香港区内的争议案件超过298件。自1999年以来，中国国际经贸仲裁委员会每年受理案件200件以上，仅次于国际商会仲裁院，跃居世界各主要国际商事仲裁机构的第二位，已成为主要国际商事仲裁机构之一。

（二），仲裁机构由传统欧洲型向亚太型转变

纵观以前国际商事仲裁机构，大多数在欧洲。如国际商会仲裁院ICCCA总部在巴黎，斯德哥尔歌摩仲裁院SCCCA总部在瑞典，伦敦国际仲裁院LCA总部在伦敦，世界知识产权组织仲裁中心WIPOAC总部设在瑞士日内瓦。随着亚太地区经济的迅速发展，亚太地区国际商事仲裁也异常活跃。世界上主要国际商事仲裁机构都在亚太地区设立办公室。亚太地区各国家先后设立自己的国际商事仲裁机构，如新西兰仲裁调解机构，澳大利亚国际商事仲裁中心，中国国际经贸仲裁委员会，香港仲裁中心，日本商事仲裁协会等12家。有些国际商事仲裁机构已成为主要国际商事仲裁机构之一。如中国国际经贸仲裁委员会已成为主要国际商事仲裁机构之一。另外，国际商会仲裁院ICCCA在1983年亚太地区当事人仅占3.2%，2000年则上升到15.1%，若包含澳大利亚在内则达到到16%

（三），法律选择适应由传统大陆法系向英美法系转变，呈现出多元化法律适应和选择发展趋势

现代国际商事仲裁区别于司法诉讼制度的根本特征在于法律适应和选择。司法诉讼制度中法律适应和选择依法院地确定已经成为现代国际私法中的公识和普遍性原则。但是当事人选择仲裁解决国际商事争议不仅可以选则仲裁程法和仲裁规则，而且可以选择实体法，甚至可以第三国法律来解决国际商事争议。现代国际商事仲裁的法律选择适应由传统大陆法系向英美法系转变，呈现出多元化法律适应和选择发展趋势。以国际商会仲裁院ICCCA为例，2000年报告标明选择英美法系最普遍，其次是大陆法系，相比以前中东国家的法律选择适应增长较快。相反，东南亚国家的法律选择适应有所下降。

（四），立法趋势由分散式立法向统一实体法转变，国际社会制定全球性国际公约及法律文件

世界各国大都制定了本国的仲裁法，采取分散式立法方式确立了现代国际商事仲裁制度。为更好协调本国的仲裁法，致使国际商事争议得到有效地解决，国际社会先后制定了多项区域性和全球性国际公约及文件，加强统一实体法立法。2002年6月21号联合国国际商法委员会召开第35次会仪，通过国际商事调解示范法，以此有效地解决国际商事纠纷。按照这部国际商事调解示范法的有关规定，不同国家的当事人之间商事纠纷可以提请调解人予以调解，达成一致协议。该协议对当事人有效而且申请执行机构强制执行。只是根据该商事调解示范法第14条的规定，采取不同的措施和方法有效强制执行。这部国际商事调解示范法又称之为“准国际仲裁法”。1999年，联合国国际私法委员会在海牙第19次外交会议上，在1968年布鲁赛尔民商事管辖和执行区域性国际公约的基础上，起草和修改了海牙民商事管辖和执行全球性国际公约，更好地协调了国际仲裁法，有效地解决国际商事争议。但是由于英美等国和其它国家在专属管辖的范围，异国执行程序和措施等方面存在严重分歧，未达成一致协议，海牙民商事管辖和执行全球性国际公约仍未生效。中国先后两次派代表参加会议，并提出了自己的意见和建议。

四，国际商事仲裁发展趋势的原因分析

国际商事仲裁为什么如此受欢迎，案件数量呈几何增长速度，原因是多方面的。其中最主要的原因由于国际商事仲裁的特征所决定的。

（一），广泛的国际性是有效解决国际商事纠纷的基础

由于已有100多个国家加入了1958年联合国主持制定的承认与执行外国仲裁公约，使得仲裁裁决承任与执行有了可靠的基础。如1958年联合国主持制定的承认与执行外国仲裁公约第二条规定，各缔约国应承认仲裁裁决约束力并执行之。

（二），高度意思自治性是有效解决国际商事纠纷的优势

国际商事纠纷当事人享有各方面的选择自由，具有高度意思自治性。首先，可以自由选择国际商事仲裁机构的组织形势：即可以自由选择临时仲裁（adhocarbitration)又可以机构仲裁(Institutionarbitration）。其次可以自由选择仲裁的地点，一般当事人可以自由选择总部所在地，也可以自由选择分支机构所在地，甚至可以自由选择第三国来解决国际商事争议。如国际商会仲裁院ICCCA在2000年度报告记录的国际商会仲裁院受理的8件中国涉案纠纷，均在香港审结。

（三），执行的强制性是有效解决国际商事纠纷的保证

国际商事仲裁裁决对当事人有效而且具有强制执行力，和法院判决有同样的法律效力。当事人可以根据国际公约或互惠原则强制执行。如我国1995年制定实施的仲裁法和1991年的民事诉讼法都对此作了专门规定。

（四）仲裁裁决的权威性是正确处理国际商事纠纷的前提

国际商事仲裁仲裁员都是各行各业的专家和经验丰富的人士组成。因此，国际商事仲裁员专家化是国际商事仲裁的另一特色，有很强的权威性。如国际商会仲裁院ICCCA在2000年度报告中标明812名仲裁员分别来自58个不同的地区和国家，具有广泛的代表性和权威性。

五，小结

随着世界经济一体化进程的加快，国际交流及经济活动日趋频繁，垮国纠纷也逐渐增多。自1889年，英国人为了解决本国商人和欧洲国家商人在国际贸易纠纷，颁布实施了第一部仲裁法至今，经过近两个世纪的发展，尤其是二战之后，建立了一套完整的国际商事仲裁体系，使国际商事仲裁成为解决垮国纠纷的有效手段之一。近年来，国际商事仲裁呈现出了前所未有的繁荣景象。世界上主要国际商事仲裁机构，如国际商会仲裁院，多分布在欧州。随着亚太地区经济的迅速发展，亚太地区国际商事仲裁也异常活跃。世界上主要国际商事仲裁机构都在亚太地区设立办公室。亚太地区各国家先后设立自己的国际商事仲裁机构，如新西兰仲裁调解机构，澳大利亚国际商事仲裁中心，中国国际经贸仲裁委员会，自1999年以来，中国国际经贸仲裁委员会每年受理案件200件以上，已成为主要国际商事仲裁机构之一。

国际商事仲裁的发展趋势主要表现在：案件数量呈几何增长速度，仲裁机构由传统欧洲型向亚太型转变，法律选择适应由传统大陆法系向英美法系转变，呈现出多元化法律适应和选择发展趋势，仲裁立法由分散式立法向统一实体法立法转变，国际社会制定了全球性国际公约及法律文件。国际商事仲裁发展趋势的原因主要是由于国际商事仲裁的特征所决定的，即广泛的国际性，高度意思自治性，执行的强制性和仲裁裁决的权威性决定的。

主要参考书

1，韩德培，国际私法新论，1997年，武汉大学出版社。

2,MichaelPryles,TheGrowthofInternatonalArbitration,

商事范文篇6

关键词：国际商事仲裁协议有效性

一、国际商事仲裁协议有效性的要件

国际商事仲裁协议，是国际商事交往中的双方当事人自愿把他们之间已经发生或者将来可能发生的财产性权益争议提交仲裁解决的协议。只有满足相应的主体要件（意思表示与行为能力）和客体要件（形式要件与内容要求），方能获得预期的效力。

1.当事人请求仲裁的意思表示

在国际商事仲裁协议中，当事人应明确表示愿意将争议提交仲裁解决。否则，人们就有理由怀疑仲裁权产生的合理性。该意思表示须具备以下条件：

首先，其为双方当事人共同的意思表示，而非仅为单方的意愿。仲裁协议的本质是一种合同，而合同是双方当事人意思合致的产物。若缺乏对方的承诺，单方的意愿最多只能构成要约或要约邀请。同样，一方提交仲裁的意愿在未得到对方肯认时是无法实现的。

其次，必须是双方在协商一致基础上真实的意思表示，而不能是在外界强制或影响下的虚假意思表示。但若因“欺诈消灭一切”（FrausOmniaCorrumpit）而一概否定因欺诈而订立的仲裁协议的有效性，似有不妥。应该认可该仲裁协议的效力存在瑕疵，同时，将最终判定该仲裁协议是否有效的权利交由受欺诈的一方。若其表示肯定，则可以认定该仲裁协议经过补正而获得了效力。否则，其将归于无效。

再次，必须是有利害关系的双方当事人的意思表示。

最后，该意思表示必须明确、肯定，符合仲裁一裁终局、或裁或审的本质，具有排除法院管辖权的效力。

2.当事人的行为能力

纵观各国私法，均以自然人享有完全民事行为能力作为法律行为有效的必备条件。无民事行为能力与限制民事行为能力者实施的法律行为一般都不会产生预期的法律效果。虽然诸多国家规定了限制民事行为能力人得在有限范围内为一定的民事行为，但一般仅限于受益性行为及日常生活中的某些定型化行为。故此处讨论的仲裁协议有效要件之一的当事人的行为能力仅限于完全行为能力。

1958年《承认和执行外国仲裁裁决公约》（即《纽约公约》）和1985年《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（即《示范法》）皆规定,若当事人在订立仲裁协议时,处于某种无行为能力的情况下,被请求承认和执行裁决的主要机关可根据当事人请求，拒绝承认和执行有关裁决。

3.仲裁协议的形式

国际条约和各国立法一般都规定必须采用书面形式。《纽约公约》和《示范法》均要求仲裁协议须为书面形式。《纽约公约》明确将其表述为“agreementinwriting”，且第2条规定称，“‘书面协定’者,谓当事人所签订或在互换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协定。”

但对“书面”（written）的认定，各国又有所不同。《示范法》要求该协议是双方签字或文书电文之来往，西班牙、哥伦比亚等国的仲裁法则要求仲裁协议必须以公证的形式作成。然而，宽松地解释“书面”更切合实际。“因为做生意的人很少会在谈合约时，书面来书面去（writtenexchange）的对仲裁协议来个漫长明确的谈判”，否则，“岂非否定仲裁”。

鉴于国际商事仲裁协议区别于一般民商事合同的特殊性，在不违背各国法律对仲裁协议形式的基本要求的前提下，应尽可能地保全已订立的国际商事仲裁协议的有效性，避免对“书面”过于苛刻的限制。只要仲裁庭或法院可以从该协议中充分领会到或明确推定出当事人将争议提交仲裁的意思表示即可，不必过分追究其形式的完备性，以捍卫仲裁的自治性以及维护当事人的意思自治。此外，现代国际商事交易的一个显著特点就是其迅捷性，商人们不可能为订立一份仲裁协议而浪费过多时日，以至延误商机。故为国际商务往来之目的，也应对仲裁协议的“书面”要求作宽容理解。“如果一方当事人的函电、备忘录、通知等文件中表明发生争议时应交付仲裁解决，而相对人也以书面方式接受了此类文件的内容，并未对仲裁问题明确表示异议，足以构成一份有效的仲裁协议；或者一方当事人在法院起诉时（尽管存在前述的文件），而相对人以存在仲裁协议为理由对法院的管辖权提出书面的异议，在此情况下，双方当事人应受仲裁协议约束，亦是显而易见的”。

4.仲裁协议的内容

仲裁协议的内容需符合合法性的要求，即仲裁协议的内容不违反法律的强制性规定和公序良俗原则，特别是提交仲裁的争议事项依据有关国家的法律规定具有可仲裁性。

仲裁作为一种带有私力性质的救济方式，从其发展的历史看，凡涉及国家公共利益的事项，国家一般不允许仲裁的介入，其适用范围需受到国家法律严格限定，以实现维护一国公共政策（publicpolicy）之目的。因而，争议事项的可仲裁性，实际上是对仲裁范围施加的一种公共政策限制。这类限制主要是涉及各国的经济制度、社会体制、历史传统等关乎一国存在的根本性问题。另外，一些国家为了对在经济实力上处于弱势地位的主体提供一定的法律保护而专门制定一些法律，并赋予其强制执行的效力，要求受该法保护的当事人必须遵守，而不能通过当事人之间的协议予以排除。若当事人在仲裁协议中约定提交仲裁的争议事项，根据一国法律是不可仲裁的，就意味着该仲裁协议违反了强制性规定，无法产生法律效力。不可仲裁的事项通常包括关于民事身份、父母子女之间的关系、离婚争议及涉及到被认为属于公共和社会利益的事项。

在一方静默（silence）的情况下，不宜当然地认定争议不存在。我国《民事诉讼法》第245条确认了法院的默示管辖权，相应的，也可在一定程度上承认仲裁庭的默示管辖权。即在存在一份有效的仲裁协议的前提下，若一方当事人提请仲裁，无论双方之间是否发生实质上的争议，只要另一方当事人在收到合理的仲裁通知后未就仲裁庭的管辖权问题提出任何异议，则可推定双方当事人之间存在争议，仲裁庭即可依据仲裁协议对该案行使管辖权。

5.仲裁机构

在机构仲裁的情况下，只有当事人在仲裁协议中约定的仲裁机构确实存在，或者至少可依常理推定其确实存在，该仲裁协议方才可能有效。之所以将对仲裁机构的确定视作有效仲裁协议的必备要件，是因为几乎所有的常设仲裁机构都规定，只有当事人在仲裁协议中明确表示将争议提交其仲裁，该仲裁机构才会受理案件。否则，即使当事人在仲裁协议中明确表示了将争议交付仲裁解决的意愿，但未明示仲裁机构名称，有关仲裁机构因无法证明其对该争议具有仲裁管辖权而仍将拒绝受理案件。

不过，有些国家已出现对这一要件的要求日趋宽松的迹象。英国目前对于海商案件只要求仲裁协议中出现提交“伦敦仲裁”的字样即视该仲裁协议有效。换言之，在英国的法律制度下，仲裁协议中明确约定的仲裁机构并非协议有效的法定要件之一。英国的此种作法对于维护当事人意思自治，扩大仲裁机构管辖权，促进国际商事仲裁的发展有其合理有益的一面。但因各国立法不同，极可能导致坚持“只有约定有确实的仲裁机构，仲裁协议方能获得有效性”的国家的法院拒绝承认与执行该仲裁裁决。由此，该仲裁裁决无异于一纸空文，其效力的稳定性与权威性难以得到切实的维护。

二、国际商事仲裁协议有效性的国内立法评析

我国《仲裁法》第七章专门规定了涉外仲裁的相关问题，而根据第65条的规定，《仲裁法》第三章（第16—20条）有关仲裁协议有效性的规定当然适用于国际商事仲裁协议。同时，有关问题也可参照适用2006年9月8日生效的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》（以下称《解释》）。

1.形式要件的立法评析

《仲裁法》第16条明确规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”《解释》第1条明确了仲裁法第十六条规定的“其他书面形式”的仲裁协议，包括以合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式达成的请求仲裁的协议。可见，我国对于“书面形式”的规定较为宽松，对“书面”的解释符合国际上的普遍作法，顺应了现代国际商事交易发展的潮流。

2.实质要件的立法评析

我国仲裁立法中未直接规定当事人的行为能力乃构成有效国际商事仲裁协议的要件之一，只有结合《民法通则》的相关规定方能推得。

《仲裁法》第16条、17条分别从正反两面规定了仲裁协议实质有效的要求与无效的情形。第16条规定：“仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。”

(1)请求仲裁的意思表示。如前所述，此处的意思表示必须以一种明确的方式做出。实践中，当事人一方起草了含有仲裁条款的合同，并将其以书信、电报或传真等方式送达至另一方当事人，对方当事人未置可否，而是以行动履行了该合同，此时并不构成该方对仲裁的默示接收。这是因为虽然合同可以因该方当事人的实际履行的行为而宣告成立，但从当事人对主合同的默示的意思表示之中并不能明确推知其对仲裁条款的肯定。这与前文中对“书面”的阐述也并不矛盾，书面的底线是明示同意，默示则从根本上违背了国际商事仲裁协议的书面性要求。此外，基于仲裁条款的独立性，仲裁条款的效力与主合同的效力是分离的，并不能因为主合同的默示成立而当然具有效力。事实上，“从世界各国实践来看，除了极少数国家外，大多数国家都不承认仲裁条款可以通过合同的默示成立而达成。”

(2)仲裁事项。仲裁事项即提交仲裁解决的争议内容，当事人提交仲裁解决的事项必须具有可仲裁性。《仲裁法》第2条明确了可以提交仲裁的事项，即“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷”。由此推知，此处的可仲裁事项是指与人身关系无关的财产性权益争议，包括契约性与非契约性的争议，如买卖合同、产品责任引起的争议。但不包括第3条从反面规定的不能通过仲裁解决的事项，具体有:“（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）依法应由行政机关处理的行政争议。”此条规定的第一款因是与人身关系有密切的联系，当事人不能自由处分，故不能纳入仲裁解决的范围，否则，即是对“从身份到契约”的法进化运动的背离。第二款规定的不可仲裁事项则是因行政争议的解决涉及到行政权的行使，若允许将其纳入仲裁解决，既是对国家主权的践踏，又会导致公共秩序无法得到切实维护，有悖于“公共秩序保留”之国际私法准则。

(3)选定的仲裁委员会。《仲裁法》第16条第二款第三项规定有效的仲裁协议必须有选定的仲裁委员会，其第18条还规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议，达不成补充协议的，仲裁协议无效。”在1996年天津市高级人民法院审理的香港富勒诉天津外贸一案中，合同的仲裁条款规定：“仲裁：所有争议应通过友好的方式解决，如不能，用香港法来最终解决该争议，香港法院做出的裁决是终局的，对双方均有约束力。”天津高院按中国法律关于仲裁条款应定明仲裁机构的规定，裁定该仲裁条款无效。并且，这一裁定在二审中得到了最高人民法院旗帜鲜明的支持。但需要注意的是，如果双方当事人在仲裁协议中约定将可能发生的争议提交两个或两个以上的仲裁机构仲裁或指定的仲裁机构不存在或指定的仲裁机构的名称不准确等，应当认为这类有缺陷的仲裁协议是可以补正的。只要当事人在补充协议中选择向其中一个机构提请仲裁，它仍当是有效的。《解释》第3－6条就此已做出了相应的规定。

3.无效国际商事仲裁协议的立法规定

《仲裁法》第17条从反面规定了属于无效仲裁协议的情形，即：“（一）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；（二）无民事行为能力或限制民事行为能力人订立的仲裁协议；（三）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。”其中第一种情形直接违反了仲裁协议有效要件之一的仲裁事项可仲裁性；第二种情形不符合对当事人行为能力的要求；第三种情形则将国际商事仲裁协议置于虚假的意思表示之下，未体现双方当事人请求仲裁的真实意思表示，因而都属无效。

另外，《仲裁法》第19条第1款规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”可见，仲裁协议有效性独立于规定实体权利义务的合同的效力。

4.确定国际商事仲裁协议有效性与否的管辖权

《仲裁法》第20条规定了确定仲裁协议效力的管辖权，“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会做出决定或者请求人民法院做出裁定。一方请求仲裁委员会做出决定，另一方请求人民法院做出裁决的，由人民法院裁定。”依据该条规定，仲裁委员会及法院当都可以作为确认仲裁协议效力的机构，但在确认国际商事仲裁协议有效性方面，法院相对于仲裁委员会具有一定的司法优先权，这也是“司法最终决定原则”的具体体现。但该条并未就由何地的哪一级法院对争议进行管辖做出明确规定。有学者提出，仲裁委员会所在市的中级人民法院是最合适的管辖法院。但当事人选择的仲裁委员会与当事人住所及商业活动可能毫无联系，若由仲裁地法院来管辖，似有诸多不妥之处。且结合《民事诉讼法》中所确定的法院级别管辖与地域管辖的一般原则，当事人若欲通过仲裁地法院裁定的方式来认定有关仲裁协议的效力，将不可避免地产生一系列矛盾。究竟该由何地何级法院管辖，仍须待今后做进一步的探讨。

作为一种随现代商人的缘起而诞生的制度，国际商事仲裁制度在充分尊重意思自治、倡导争议解决的对话性、解决程序的高效性等方面都彰显着其独特的价值与功能。现代国际商事交易的发展促就了国际商事仲裁制度的演进，如果说原始社会的私力救济还只是人类在野蛮状态下的一种无奈的选择，那么，现代国际商事仲裁制度的发展则是人类对自身理性信赖的回归。它是继诉讼机制之后的一种新的争议解决方式，其存在的价值在于为人类提供了新的非权力救济的制度模式，促进了文明的多元化发展。

参考文献:

[1]杨良宜:国际商务仲裁[M],北京:中国政法大学出版社,1997,78

[2]陈治东:国际商事仲裁法[M],北京:法律出版社,1998,104—105[3]刘想树:中国涉外仲裁裁决制度与学理研究[M],北京:法律出版社,2001,57

商事范文篇7

内容摘要：本文阐述了商事习惯国内适用的法理和法律依据，同时借鉴国际性文件和各国立法例，建议通过立法构建国内商事习惯的适用规则体系，以弥补制定法的不足，进一步促进我国市场经济的发展。商事习惯是商主体在一定区域内的长期商事交易中重复采用从而对商主体具有约束力的交易实践。随着世界市场的日益融合，商法世界统一化进程加速实现，我国已在立法上确立了国际商事惯例的地位，但对国内商事习惯的研究和论述甚少，在立法领域也缺乏系统具体的法律规范。

我国研究和立法主要集中于国际商事领域的习惯，而对国内商事习惯的司法适用缺乏具体的法律规则。国内立法在内容上只对交易习惯的适用予以肯定，但商事习惯除此之外还包括行业规范、行业习惯、商业长期关系（关系契约）等；在法院实践中缺乏商事习惯的司法适用程序，导致具体案件中适用商事习惯时的不规范、不统一，损害了司法权威。

我国商事习惯适用的法理依据

商事习惯，也有学者称为商事惯例等，在国外又称为tradeusage，tradecustom，commercialcustom，courseofdealing等。目前有些学者对于习惯和惯例是否属于同一法律概念仍然存有疑虑，但是据《元照英美法词典》解释，“custom”和“usage”往往很难准确区别，因此英美法国家和国际条约中通常将二者混同使用，不做严格区分。故本文也不区分前述概念而统称为商事习惯。

（一）现代商法规范起源于商事交易习惯

从商法的历史演进来考察，商法以商业交易为前提，以意思自治为基础，以商人习惯法和商事习惯为主要内容。商人法的产生得益于贸易习惯的形成，长期以来，以地中海为中心，沿海诸国通商频繁，并逐渐形成了一系列行之有效的商业贸易习惯规则。其中，像诚信原则、商业合伙、流通票据、海上保险、交易自由、对善意第三人的保护等制度就是从交易习惯中发展起来的规则。

（二）商事制定法具有局限性

由于制定法由国家立法机关依据一定程序依法制定，立法成本较高，且立法机关的预见能力是有限的，使制定法在一定程度上滞后于现实纠纷，不利于实际生活中对受害人的司法救济。此时就需要商事习惯在制定法还存在空白、漏洞或不明确的领域内，对制定法规则进行解释和补充。

（三）商事行为的形式要件具有灵活性

在商法实践中，基于商主体明显的自治性，在法院审判与仲裁中对于商事行为，通常在法律无特殊规定的情形下遵循当事人意思自治原则，即使商主体之间的通例直接得到适用，以最大程度保障商业活动的高度运转，这就使其具有了商法上的效力。因此，在商法上，习惯与习惯法之间的差异较一般民事领域要小得多。

商法调整的社会关系性质、手段与刑法是截然不同的，刑法奉行罪刑法定主义，即“法无明文规定不为罪”，法律未明令禁止即不受刑法调整；然而商法是调整市场经济关系中的商人和商事活动的法律规范，以商事组织章程和商人交易合同为基础，通常情况下只要纠纷客观存在，即使无法可依，依旧能运用商事习惯进行裁判。

域外商事习惯适用立法例证

（一）国际性文件规范

在国际市场规则体系中，为了便利交易和降低风险，商事习惯被反复适用，一些商人组织逐渐把经贸领域内的惯例规则化，编纂了成套贸易规则来统一商事实践，约束来自不同国家主体间的商行为。最著名的国际商事惯例主要有《国际贸易术语解释通则》、《跟单信用证统一惯例》、《华沙—牛津规则》等。国际统一私法协会编纂的《国际商事合同通则》详细规定商事惯例法律效力，其第19条规定了惯例和习惯做法，并特别声明一旦习惯做法和惯例在具体情况下被适用，则其相对于该通则中的不同规定具有优先性。在难以统一各国或地区商事立法的情况下，将商事习惯纳入国际商事交易规范体系，有利于国际经济的良性发展。

（二）各国立法例

各国或地区对商事惯例的立法例中，具代表性的有《美国统一商法典》在第1-205条中分六款对商事惯例的效力、地位、程序规定等进行了详细规定；《日本商法典》第1条，《德国商法典》第346条规定等，由此，商事习惯地位在其国内法上确定下来。

我国商事习惯适用规则立法

（一）法律依据

1.基本法。就我国现行基本法律规定而言，并没有明确赋予商事习惯以相同于法律的效力，也没有直接提及国内商事习惯的司法适用，但在我国《民法通则》第142条第3款规定了国际惯例的适用。

我国《宪法》第53条规定，公民必须尊重社会公德。《民法通则》第7条规定，民事活动应当尊重社会公德。显然，社会公德涵盖了商事习惯，因为商事习惯具有适法性与合理性，即不与法律的强制性规定、禁止性规定和国家的公序良俗相违背，据此可推知商事习惯的适用符合我国基本法律的规定。

2.特别法。《合同法》第22条、26条、60条、61条、92条、125条对合同的成立、合同的履行、后合同义务以及合同解释等方面就交易习惯的效力作了明确规定，并规定了交易习惯可以作为一种合同解释方法用以明确合同中的模糊条款或当事人无法达成一致的合同内容。

（二）我国商事习惯适用规则立法建议

1.应当优先适用合同解释方法确定商事习惯的效力。《合同法》第125条第1款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”根据立法的文字表达，交易习惯作为法律认可的合同解释手段，在适用顺序上置后于文义、体系、目的等解释方法，即运用体系解释方法并结合合同的上下文，推知交易双方未约定或约定不明的条款真实意思；不能推知的，才考察适用商事习惯的法律效力，这是为了尊重当事人的意思自治，充分贯彻合同自由原则，因而以体系解释为出发点对合同进行补充具有合理性。

商事习惯适用于司法审判需具备一定条件。任何法律都不是单纯的逻辑推理，它需要适格的立法主体通过正当程序行使权力，制定出符合国家意志并具有广泛公信力的法律规则，因此制定法是谨慎民主推演后的外在表现。而习惯是人类社会活动的产物，它积淀于漫长的历史岁月，是在实践生活中无意识形成并为人们广泛长期地适用，并不蕴涵太多的理性因素，从这个角度理解，习惯在性质上是以一种事实形式而非规范形式存在。故法院在运用自由裁量权对商事交易习惯适用于具体案件时应明确习惯是没有约束力的，它仅在制定法缺位或当事人约定模糊时具有解释和补充法律的效力。因此，商事习惯作为审判依据应满足一定条件：

适法性，即符合国家法律规范，不与强制性规范与禁止性规范相违背；公认性，即公众认可性，商事习惯实质上是在一定的地域范围内，在较长一段时间里商人们在交易活动中逐步形成的常规性的、集体性的统一行动，它受到相关领域内商人的承认并自觉遵守；合理性，即合乎公序良俗，同时，借鉴《美国统一商法典》，其规定，一方为证明某种有关的行业惯例而提供的证据，只有在该方曾已经适当地通知对方，使法院认为该通知已足以避免不公正地使对方感到意外时，该证据才可被法院接受。

参考文献：

1.肖玉英.从中世纪商人法到现代商法的历史演进—兼谈对我国商法学研究的借鉴意义.华东政法学院硕士学位论文，2006

商事范文篇8

如何处理民法与商法的关系，不仅直接关系到我国究竟要制定一部什么样的民法典，且直接涉及到我国商法体系与框架的建构，对于健全与完善市场经济的商法调整，也具有十分重要的理论和实践意义。

具体阐述四种不同形态的商事立法模式，任何一种形态的商事立法模式，无不反映了该国对民商法关系的基本认识及处理准则。因此，要准确界定民法与商法的关系，首先必须厘清世界各国最基本的商事立法模式，并以此作为比较研究和学习借鉴的基础。长期以来，在归纳概括世界各国的商事立法体例时，我国学者大都将其区分为“民商分立”与“民商合一”两种模式从法典语义上考察，实际上当今世界各国对民事与商事关系的法律调整可以概括为四种不同形态的商事立法模式：一为民商分立，即除了制定统一的民法典外，还制定独立的商法典，采取此种立法模式的有法国、德国、日本等。二为民商合一，即制定民法典而没有商法典，在对传统商法内容的处理上，是将传统商法的内容融入民法典之中，即把商事主体、商事行为、商事、商事权利等归纳到民法典的相应各篇章中，如意大利民法典和瑞士债务法等。三为单行的商事法律，即制定民法典而没有商法典，在对传统商法内容的处理上，采用另行制定单行商事法律的模式，如公司法、票据法、保险法、海商法等，我国大陆及台湾等就采用这种立法模式。。四为别树一帜的英美法系商法，即没有独立的民法典，却有独立的商法典，且其商法的内容与实行民商分立制的大陆法系国家的商法亦迥然有别。

尽管采取民商分立制国家的商法对商事关系范围的确认广狭不一，但就其分则的内容而言，一般都包括公司、票据、海商、保险四大部分。公司法解决的是交易主体问题，票据法解决的是交易结算问题，保险法解决的是交易风险问题，海商法解决的是海上贸易问题。

这些内容虽与商有着密切的联系，却都不是商的本身。依“商”之字义，应为媒介财货交易的行为，其法律表现形式应为合同或契约。而民商分立国家的所谓商法不仅在分则中一般并不涉及合同问题，即使是在总则中也极少有关于合同的规定(商事活动或商行为的规定解决的是商的范围问题，而非合同问题)，合同关系均由民法调整，可见其商法的形式与内容并非名实相符。从民商分立制国家的立法实践看，基本上都是民法典制定在先，而商法典制定在后，这就决定了商法典不能重复民法典中已有的规定，而民法也无法将商法的内容融入其中。尽管二者之间具有千丝万缕的联系，但总体上看，其性质、功能与作用当属泾渭分明。当然，决定商法与民法的分离还有许多因素，其中最主要的是由于商法不同程度地反映着私法的公法化倾向，归根结底是由商法的对象和性质决定的。正是由于商法与民法的分离，才产生并形成了私法的二元结构。将民法典和商法典并存的私法体系称为“二元化私法体系”所谓民商分立，其基本含义是指民法典与商法典自成体系，分别立法，各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系。二元化私法体系，既是民商分立的结果，也是民商分立的表现。

民商分立体制具有四个特点：1.民法典与商法典并存。从国外立法来看，既有民法典先于商法典而立法的，也有商法典先于民法而立法的。但从中世纪末期欧洲大陆国家的情况看，商法法典化的起步一般要较民法为早。2.民法与商法的地位和效力不一样。通说认为：民法是普通私法，或者说是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的基本私法，而商法属于民法的特别法。因此，民法与商法的关系，是普通法与特别法的关系。民法的原则和精神适用于商法，但在对商事关系进行调整时，商法优先于民法而适用，即“凡商法典有规定的事项应适用商法典的有关规定，至于商法典没有规定的事项，则适用普通民法的规定”〔4〕。3.在司法管辖权方面，民事案件由普通法院管辖，商事案件在一些国家归商事法院管辖。4.在民商分立的内容方面，民法典一般规定总则、权利主体、权利客体、法律行为、时效、债权、物权、亲属、继承等制度；而商法典一般没有民法典那样系统全面的总则，并主要规定商人、商事公司及隐名合伙、商行为、票据、海商、破产、商业裁判权等制度。从调整范围的角度看，人身非财产关系是民法典的重要内容，但商法基本上不予涉及。

对于我国商事立法究竟应当采用何种模式，自民国初至今，一直存有争议。我国自改革开放以来，随着对商品经济和市场经济的承认，特别是随着民法典的起草与制定，在学界也出现了关于商事立法模式的争论。对于商事立法模式的抉择，仍为分立与合一之争。为何会在近代私法体系中出现民商分立现象，对此学者们解释不一。其实，发掘民商分立的背景和根源，不难发现，与其他任何法律部门的产生和存在一样，商法的存在直接根源于其调整的特殊的社会经济关系的存在。除此之外，历史传统和各种现实因素也是促成这一现象的不可缺少的条件。民商分立，既是当时社会经济关系的需要，也是立法者根据当时社会经济关系的特点构建近代私法体系的需要。商法的独立并不取决于有无法典，商法的功能与作用的发挥也并不以统一法典的存在为前提。我国立法机关对于商法的技术处理采用的是单行商事法律的模式。此种立法模式以客观需要、务实实用、灵活简便为原则，而不受合一与分立的影响。在这种立法思想的指导下，我国已经制定了公司法、票据法、保险法、海商法等最主要的商事法律，虽无独立的商法典，但商事法律已趋完善。有的分立论者以市场经济需要商法调整为由，论证制定独立商法典的必要，这实际上是陷入了一个理论误区。事实上是我国虽无独立的商法典，但并不欠缺对商事关系的法律调整，只不过这种调整是由单行的商事法律来担负和完成的。系统的、单行的商事法律同样可以起到独立法典的作用。鉴于传统商法的组成部分相互间缺乏内在的逻辑联系，制定独立的商法实际上只能是将业已颁行的单行商事法律整理汇编为法典，显然这种意义上的法典编纂实无必要。如果制定这样的法典，倒不如让它们仍然以单行商事法律的模式继续存在下去更显得顺理成章。

民商分立的观点是建立在实质商法主义的基础之上的，主张在我国应实行实质商法主义的民商分立。所谓实质商法主义的民商分立，是相对于形式商法主义的民商分立所衍生出来的概念。民商分立以制定独立商法典为其立论的基础，并在此基础上实现民法与商法的彻底分立，而实质商法主义的民商分立则不以制定独立的商法典作为民商分立的基础，只是主张要承认商法的相对独立性，要促进我国商法的体系化进程，使之成为一个有特定的规范对象和适用范围的法律体系和法律部门。民商分立的宗旨，是要使实质意义的商法自成体系、自成部门，反对以民法取代商法或以商法取代民法这样两个极端化的错误主张。民商分立以民法典和商法典的分立为显著标志，因此近代大陆法系国家的法典化成就对民商分立具有划时代的开拓性意义。民商分立现象是近代法典化运动的产物。商法不象民法那样存在发源于罗马法中的许多制度，而是具有不同于民事规范的许多独特规范，因而不能为民法典所取代。正因为这种“疏漏”，导致了商法典的建立及与民法典的分立，最终形成了近代法制史上的民商分立现象。民商分立的形成，由于主要取决于历史因素、法律传统和现实需要，加之尚不可能暴露出分立之后所产生的各种局限和弊端，因此在学术界几乎没有惊起波澜。但民商分立一旦成型构成一种现实的法律体制开始对社会发生作用，学术界似乎在一夜之间就发现了问题，于是民商合流、私法统一的学术浪潮开始在西欧国家泛起。，现代意义上的民商分立已经超越了传统民商分立的范畴，即民商分立并不意味着需要制订一部宏篇巨制的商法典，传统商法典的老化、陈旧及其他弊端已属有目共睹。商法通过大量的商事单行法而存在是当代商事立法的重要表现形式，也是民商分立的新形式。

由于民法的商事化，商法的民事化，已经使得民商法的关系愈加密切。所谓民法的商事化，商法的民事化，是指随着民事关系与商事关系的互相渗透或交融，民法规范吸收了许多商事法律规则和惯例，并将调整范围扩充到商事领域，与此相适应，由于商人特殊地位的消失，商法日益变成适用于平等主体之间的商业交易的法律，从而使得商法规范具有民法规范的特征。民商法同属现代私法体系中的重要组成部分，因此民商法同属私法范畴（尽管商法已经具有公法化特征），但民法与商法在其法律表现形式和作用范围方面仍各自具有独立性。我们强调民法与商法的相互渗透与同化，主要是表明两者的内容相互交叉和接近，两者调整社会经济关系的差别日益缩小，两者的功能日益趋同。但是，这并不是说民法与商法已融为一体，彼此不再独立存在。无论如何，民法在当代私法体系中的地位和作用是不可动摇的。虽然民法已经日益商事化，但商事化后的民法将具有更强的生命力和适应性，而不可能变成商法。具有悠久历史传统的民法在充实了现代商事关系的规范后将变得更顺应时代的需要，对现代经济关系的调整将释放出更强大的能量。为积极倡导实质商法主义的民商分立论，首先必须实事求是地坚持商法的独立性。，私法二元结构的生成是商品经济发展的必然产物，也是商法相对独立的基础。渊源于贸易本位的交易效率价值、交易安全价值和交易公平价值等，是商法特有的价值观和价值基础。作为商法调整对象的“商”，其本质是资本谋求价值增殖的活动，资本的运动使商具有了营利性和经营性特征，从而构成了商法有别于民法的调整对象。，商事交易具有区别于民事交易的巨大差异，表现在交易主体从自然人到公司，交易客体从特定物到种类物，交易目的从对标的物的实际利用到转卖营利，交易过程从“为买而卖”到“为卖而买”，交易对价从等价到不等价，交易链由短到长，交易特点从随机性到营业性，交易条件从任意到定型。商事交易所表现出来的与民事交易不同的特点，蕴涵着商法与民法截然不同的理念，并要求用商法规范予以特殊保护。在“私法二元化”的结构下，商法的独立性应当得到起码的承认和尊重，任何企图以民法取代商法的观点，都是对“私法二元化”结构的人为破坏，“私法一元化”无力完成对市场经济关系的法律调整。在强调商法独立的同时，我们也不能忽略商法与民法之间还有着千丝万缕的联系，不能重蹈“民法商法化”之覆辙。

其次，坚持实质商法主义的民商分立还必须勇于进行模式创新和制度创新，为适应对统一市场的法律调整，应当适时地提出制定《商法通则》(或《商事通则》)的立法建议，以实现商法对统一市场的全面规制，并实现商法体系自身的健全与完善。

我国采用单行商事法律的立法模式，虽然有灵活、务实、简便等优点，但由于缺乏总则的统率，难收纲举目张之效，使单行商事法律变成了孤立、单一的法律，不能形成商法内在应有的体系，这显然不利于对我国市场经济关系的统一规制，亦无助于对单行商事法律原则、制度、规则的统一理解，更不利于对单行商事法律的贯彻实施。迄今为止，没有任何一部商法典在世界法制史上可以产生象法国民法典、德国民法典那样的划时代意义和影响力、震撼力。商法的民事化，正好反映了商法规范被民法所同化和吸纳的趋势。事实证明，要在民法典之外进行成功的商法典编纂近似于天方夜谭。特别是在商法规范大量脱离传统商法典而独立存在，或新的商法规范在不依赖于商法典而纷纷涌现的情况下，编纂独立的商法典已显得没有什么实际意义。在构建我国的民商立法体系时，既不能模仿传统的民商分立体制，也不能一概借鉴传统的民商合一体制。这就是说，一方面，制订一部单独的商法典的思路不宜采纳；另一方面，否认商法在我国法律体系中的地位或以民法取代商法的作法同样不妥。

商事范文篇9

(一)司法监督范围

相对于富有具体化、操作性等特点的程序公正而言，实体公正更具有抽象性和缺乏操作性［2］，因此，实现实体公正的成本会比实现程序公正的成本高得多。实际上，也只有程序公正才能保障实体公正的实现。如果因为追求实体公正而进行过度的监督，就可能像没有监督一样产生同样多的弊端。适度司法监督论顺应和反映了国际商事仲裁实践发展的趋势，因而在国际公约、国内立法和国际商事仲裁机构的仲裁规则中得到了采纳。在国际条约方面，《纽约公约》的相关规定将法院的司法监督范围予以合理的限制，从而使得国际商事仲裁裁决与法院判决相比更加容易得到执行。同时，《纽约公约》还严格限制执行地法院的司法监督范围，从而大大增加裁决被承认和执行的机率。该公约第5条周密地列举了拒绝承认与执行仲裁裁决的事由，以有效地防止执行地国法院滥用司法监督权，对仲裁裁决进行超范围监督。该公约还明确规定，只有在申请人承担举证责任证明仲裁程序确实违法的情况下，执行地法院才可以据此拒绝承认和执行裁决。《国际商会仲裁规则》的一些规定也排除了法院对商事仲裁的干预。如规定仲裁庭是惟一拥有和行使仲裁权的主体，是纠纷的最终决断者，仲裁裁决应当与法院判决具有同样的效力。当事人双方一旦同意了适用国际商会仲裁规则，就意味着放弃了要求法院进行司法监督的权利。在国内法方面，作为世界上仲裁立法最早的国家，英国在仲裁司法监督方面的法律传统是主张司法对仲裁的严格监督。但在《国际商事仲裁示范法》颁布之后，英国制定了1996年的仲裁法，开始控制司法权力干预仲裁。如该法第68条列举了9种可以导致当事人向法院申请撤销裁决的仲裁庭的“严重的不规范行为”。这些“严重的不规范行为”主要包括了仲裁程序中的缺陷以及违反公共秩序的情形。这些规定与1958年《纽约公约》的相关规定基本相符，从而大大限制了法院对仲裁裁决的监督范围。比利时国际仲裁立法也反对过分的地方司法干预。1985年比利时的仲裁法规定，仲裁裁决除非违反了比利时的公共秩序，则可能完全不受法院的干预。1998年，比利时修改了仲裁法，规定仲裁裁决当事人可以通过明确的约定来排除法院撤销裁决的管辖权力⑧。法国的仲裁法规对司法监督也作了限制。《法国民事诉讼法典》规定，当事人虽然无权在仲裁协议或其他文件中放弃他们的上诉权，但就“友好仲裁”这一特殊仲裁形式上，仲裁裁决是不允许向上诉法院上诉的，除非当事人在仲裁协议中明确保留了该种权利，或者发生了相应的法定情形⑨。因此，在国际上，不论是国际公约还是国内立法，司法监督制度均贯穿着适度监督理念，即法院主要只对仲裁程序性问题进行监督，只有涉及公共政策和存在当事人协议的特殊情况下，才可能对实体问题进行监督。

(二)国际商事仲裁裁决司法监督的方式

一般来说，对国际商事裁决的司法监督主要有两种方式。第一种方式是仲裁裁决的撤销。这一般是指应当事人的申请，法院依法对仲裁裁决的有效性行使司法监督权后作出予以撤销的司法裁决。撤销裁决具有三个特点:一是撤销仲裁裁决是法院的司法行为。仲裁机构无权撤销其已作出的裁决。行使司法监督权的法院一般是仲裁机构所在地法院瑏瑠，比较少见的是仲裁裁决所适用法律的国家法院瑏瑡。二是当事人提出撤销申请是法院启动监督的前提。即法院不能依职权自行启动监督仲裁裁决的程序。三是撤销裁决必须履行严格的法定程序，以尽可能支持仲裁解决纠纷。第二种方式是不予执行仲裁裁决。它是指义务人不自动履行仲裁裁决确定的义务，权利人向执行地法院申请执行裁决，受理申请的法院以执行裁决可能与执行地国的公共秩序不符，或根据该国的国内法或加入国际条约的规定应不予执行该裁决为由而作出不予执行该裁决的司法决定。拒绝执行裁决也具有三个基本特点:一是拒绝执行裁决只能由有管辖权的法院作出。有管辖权的法院一般是指被执行人所在地或被执行财产权法院。二是拒绝执行裁决的程序也是因申请人的申请而启动，法院不主动启动该程序。三是拒绝执行裁决的司法决定也必须履行严格的法定程序。国际公约及许多国家的国内法都对司法监督方式进行了规制。《纽约公约》第5条明确规定了对仲裁裁决拒绝承认和不予执行的条件，将司法监督的方式规制为法院拒绝承认和执行仲裁裁决，以及撤销仲裁裁决和停止执行仲裁裁决。其中撤销和停止执行裁决被称为对国际商事仲裁裁决的追诉方式瑏瑢。《纽约公约》在法院对仲裁裁决的监督形式问题上，规定了撤销和不予执行这两种制度，其中撤销、停止执行裁决主要由仲裁地法院依当事人申请而定，而拒绝承认与执行裁决则主要由执行地的法院依当事人申请而定。再如，《国际商事仲裁示范法》第34条明确规定了撤销仲裁的追诉方式，第36条则规定了仲裁裁决被司法拒绝承认或执行的具体情形。在内国法方面，许多国家和地区的仲裁法都包含有关撤销仲裁裁决的详细规制。如1996年英国《仲裁法》第69条规定了裁决的四种追诉制度，即仲裁裁决的撤销、修改、宣布无效、发回重审。若争议产生于仲裁的实体管辖权，法院可判决修改或者全部或部分撤销裁决;若争议产生于“严重不当行为”，则可全部或部分发回重审，撤销，宣布无效;若是对法律问题有异议，则可以全部或部分发回重审或撤销。

(三)撤销与不予执行仲裁裁决的法定事由

从国际立法层面上来看，关于撤销仲裁裁决的各类事由基本上是在《国际商事仲裁示范法》中予以规制。该法第34条第(2)款列举了仲裁裁决可以被法院撤销的六种情形:其一，当事一方缺乏具体行为能力，或仲裁协议无效;其二，提出申请的一方当事人没有得到有关指定仲裁员或仲裁程序的通知，或未能获得机会陈述案情;其三，裁决超过仲裁协议确定的范围;其四，仲裁庭组成或者仲裁程序与仲裁协议不同;其五，争议标的不具可仲裁性;其六，裁决违反公共政策。该示范法还规定，在撤销裁决程序中，法院只应监督程序事项，除非存在公共政策事由，不应就实体事项进行司法监督。《纽约公约》第5条则详细规定了不予承认和不予执行裁决的事由。这些事由可以分为两类，一类是申请人申请并承担举证责任证实的事由，另一类是有管辖权的法院认定存在的事由。第一类事由有五项:一是仲裁协议当事人法律行为能力缺失，或仲裁协议无效;二是当事人未得到有关指派仲裁员或仲裁程序的适当通知，或者被申请人没有得到申辩机会;三是仲裁超过仲裁协议范围的(但未超过仲裁协议范围的裁决部分应当予以承认和执行);四是仲裁庭组成或仲裁程序违反仲裁协议，或者仲裁地国法律;五是裁决没有生效，或者被撤销，或者被停止执行。第二类事由有两项:一是依照受理国法律规定，纠纷事项属于不能通过仲裁解决的;二是承认或执行裁决违反该国的公共政策的。值得注意的是，与《国际商事仲裁示范法》规定的裁决撤销理由相比较而言，《纽约公约》规定的裁决不予执行的理由仅仅多一项，即裁决无拘束力或已被撤销或停止执行。因此，在《国际商事仲裁示范法》的规定中，仲裁裁决承认和执行程序实际上与撤销程序的差异大大缩小，这就极大地减省了司法监督的繁琐程序。正因为如此，《国际商事仲裁示范法》赢得了国际仲裁界的普遍欢迎。

(四)国际商事仲裁司法监督的价值取向

一般说来，法院对仲裁的监督历史呈现出三个阶段性的变化:从最早的轻视仲裁，到后来的全面监督，再到当代的适度监督。每个阶段不同司法监督的强度变化都体现了相应时期内的社会经济状况和贸易形势发展的要求，也反映了不同时期法院在解决纠纷方面受到的压力的不同。当代出现了诉讼爆炸的现象，如果仅仅通过司法这一管道解决纠纷，不仅成本高、效率低，不利于促进经济发展与社会稳定，而且会使司法机关受到社会的空前压力与指责。因此，司法机关为了减少压力，必须打开其他的替代管道，而仲裁显然是最佳的选择。为了提高仲裁的权威性，司法必须采取支持仲裁的价值取向，具体表现为对仲裁实行适度的监督而不是全面的严格的监督。另一方面，国际商事仲裁在当代已是一种经济效益非常可观的法律产业。各国司法机关为了支持本国仲裁在全球市场上实现市场份额最大化，也需要采取支持仲裁的价值取向，从而在司法监督过程中选择适度监督的态度。实践表明，适度的司法监督，可以充分保护国际商人的意思自治，促进国际经贸关系的快速有序发展，同时提高国际商事仲裁的权威性，从而激励国际商人选择通过仲裁途径解决他们之间的纠纷。如果走向两个极端，进行过度的司法监督或完全的放任，则会要么有碍纠纷解决的效率，要么有损社会公平正义，从而对经济贸易发展起到扼制的消极作用。因此，应构建适度司法监督的制度，既保持仲裁的自由高效优势，又发挥司法的公正与强制性长处，促进司法监督制度在理性道路上不断向前健康发展。

二、我国国际商事仲裁司法监督制度的若干特点

我国国际商事仲裁的司法监督制度起步晚，发展快，是随着我国改革开放不断深入而建立和发展起来的，因此，具有一些鲜明的时代特点。

(一)判断国际商事仲裁的标准独具特色

国际仲裁理论和实践的主流观点认为，国际商事仲裁是指发生在本国国境以外的商事仲裁，即以仲裁地国籍作为判定商事仲裁国籍的标准。但我国的判定标准却有很大不同。在我国仲裁立法与司法实践中，国际商事仲裁裁决包括了两个方面内容:第一是我国“涉外”商事仲裁，即由中国仲裁机构作出的，但仲裁事项中含有涉外因素的仲裁裁决;第二是外国商事仲裁，即为外国仲裁机构作出的仲裁裁决，而无论该仲裁裁决在何处作出。这说明我国实际上存在两个标准，一个是争议事项涉外因素标准，另一个是仲裁机构国籍标准。

(二)对涉外仲裁裁决采取适度从宽的监督态度

国际上大多数国家没有区分纯粹国内仲裁与涉外仲裁，而是将二者统一作为国内仲裁进行规制。但我国对涉外仲裁给予了超国民待遇。对于涉外仲裁机构作出的涉外仲裁裁决的司法监督，我国《仲裁法》第70条和第71条分别援引了1991年《民事诉讼法》第260条第1款的规定作为监督事由。该款规定了裁定撤销和不予执行涉外仲裁裁决的四项事由瑏瑣。这四项事由在性质上均属程序性事项，既是撤销涉外仲裁裁决的事由，也是不予执行涉外仲裁裁决的事由。这四项事由必须由义务人承担举证责任证明其存在。1991年《民事诉讼法》第260条第2款还规定了人民法院主动依职权裁定不予执行裁决的事由，即执行裁决可能违背我国社会公共利益。但司法实践中很少适用这一条款。比较而言，我国司法监督制度对涉外仲裁采取了适度从宽监督的态度，因为我国仲裁法规定的对于纯粹国内仲裁裁决的监督标准比涉外仲裁的监督标准更高，即对纯粹国内仲裁裁决规定了六项监督事由，其中包括有实体监督的内容，即对纯粹国内仲裁在事实认定与法律适用方面要进行监督。这样的规定，有利于吸引外资，并在保护外国投资商的合法权益与维护我国法律尊严之间寻求平衡。对于承认和执行外国仲裁裁决(外国仲裁机构作出的裁决)申请的监督，我国2013年《民事诉讼法》第四编(有关涉外民事诉讼程序的特别规定)第283条规定，我国法院受理承认和执行外国仲裁裁决的申请时，依照我国缔结或者参加的国际条约办理;但如与该国没有会员国关系，则按照互惠原则办理。需要指出的是，在适用国际条约法时，要注意保留声明问题。这里的保留即互惠保留声明和商事保留声明瑏瑤。比较前述《纽约公约》规定的不予执行的监督范围，我国有关涉外仲裁的监督范围要小一些，因为我国法律规定的涉外仲裁裁决的司法监督事项只有四项，而《纽约公约》的规定则多达七项。

(三)支持国际商事仲裁的报告制度

在我国的司法监督实践中，建立和实施了国际商事仲裁裁决司法监督的报告制度瑏瑥。这一制度实际上将撤销和不予执行涉外仲裁裁决和外国仲裁裁决的最终决定权赋予了最高人民法院，从而有效防止了中级法院司法监督权的滥用，减少了过分监督的冲动，加强了司法对仲裁的支撑作用，并通过一种机制在司法人员心中逐步树立起支持国际商事仲裁、适度监督的理念。应当说，这一制度的实施，既有效实现了司法对仲裁的适度监督，又有力地防止了地方保护主义的消极影响，更会增强当事人对我国涉外仲裁的信心。因此，报告制度实际能起到提高达成仲裁协议效率的作用，是一项经济性的制度。

(四)我国国际商事仲裁司法监督制度的渊源具有综合性

我国国际商事仲裁司法监督制度的渊源十分复杂，既包括国际公约，也包括国内法;既有制定法，也有司法解释，如上述报告制度等。

三、我国国际商事仲裁司法监督制度的立法完善

我国国际商事仲裁司法监督制度起点比较低，相对于国际成熟先进的立法，必然会有一些不成熟不完善的地方，但我们也因此而具有后发优势。由于国际商事仲裁的司法监督制度主要由四个部分构成，因此，本文就从四个方面对完善我国国际商事仲裁司法监督制度提出若干立法建议。

(一)在国际商事仲裁协议的司法监督制度方面

1.关于仲裁协议形式要件的司法监督。应顺应国际主流的认定趋势，明确“倾向于有效”的立场。2.关于默示仲裁。应当明确规定当事人可以默示方式放弃仲裁协议无效异议和仲裁管辖异议，构建更加全面高效的默示管辖制度。3.关于仲裁协议“约定两个以上仲裁机构”的效力问题。我国司法实践应当坚持“倾向于有效”的立场来对待这类仲裁协议的效力，而不应一律作无效的判定。尊重当事人意思自治，就应当根据当事人的意思表示来确定这类仲裁协议的效力。如果发生当事人在不同机构分别申请仲裁的情况，可以采取“申请在先”原则来确定仲裁机构的管辖权，从而解决冲突问题。4.关于仲裁协议仅约定仲裁地的效力。当事人只确定仲裁地，却未确定由某一具体仲裁机构仲裁的情况有三类表现:一是约定的仲裁地没有常设仲裁机构;二是约定的仲裁地仅有一个常设仲裁机构;三是约定的仲裁地存在两个以上常设仲裁机构。对于这些具体问题，应从倾向于约定有效的理念出发，根据三类不同情形具体分析，尽量认定仲裁协议的效力。5.关于仲裁协议准据法的确定。我国立法对此未作明确规定，必须及时修补这个缺漏。应当借鉴和吸纳国际主流实践的做法，创建我国仲裁程序准据法确定原则:首选原则是依据当事人意思自治来确定仲裁协议的准据法;次选原则是以仲裁地法为准据法;再次是以法院地法为准据法。6.关于可仲裁性事项的范围限定。国际上的司法实践是以争议是否具有和解性和是否涉及财产利益作为判断可仲裁性的两条标准。而我国现行《仲裁法》将涉及身份关系的纠纷统统排除在仲裁范围之外，这种规制会限制我国仲裁的业务范围，降低我国仲裁机制的吸收力。因此，应当将具有可和解性，同时可以独立于基础身份关系的财产权益争议，纳入仲裁的范畴，进一步拓宽可仲裁性事项的范围。

(二)在国际商事仲裁程序的司法监督制度方面

1.关于仲裁庭自裁管辖权。要合理地拓展仲裁管辖权异议的范围。同时注意构建仲裁庭管辖权优先监督、法院管辖复审的管辖权分配机制。即当事人提出仲裁管辖异议时，应先由仲裁庭或仲裁机构优先受理并作出仲裁决定;当事人如不服决定，可向法院提出司法复审并作出终局性裁定。在当事人首先向法院就实体争议提起诉讼的情况下，只要有存在仲裁协议的初步证据，法院就有义务排除自身管辖，不予受理该诉讼。最后，要明确规定，无论是在仲裁庭抑或是在法院审核管辖权异议时，都不产生中止仲裁程序的法律效力。2.关于仲裁员异议程序的司法监督。在立法上应规定:第一，法院对于仲裁员异议程序具有监督权。第二，确定异议申请的时效为15日，法院复审的期限为1个月。第三，是要确立法院的复核不产生中止仲裁程序的法律效力。3.关于仲裁临时保全措施的司法监督。我国仲裁临时保全措施制度存在一些不足，因此在立法层面应当作以下构建:(1)重构仲裁前临时保全措施机制。规定订立有仲裁协议的当事人一方可以在申请仲裁前，径行向仲裁地中级法院申请采取保全措施。(2)确立临时保全措施机制的选择性模式或共控机制。当事人也可以向仲裁地或被申请人财产所在地的中级法院申请强制执行仲裁庭作出的财产保全决定。(3)确立临时保全措施的担保机制。将诉讼保全中的担保机制移植到仲裁前的临时保全程序中，规定申请人申请临时保全措施时可以被责令提供担保。(4)构建错误临时保全措施的赔偿机制。4.关于合并仲裁的司法监督。建构以当事人合意为基础的合并仲裁制度。

(三)在国际商事仲裁裁决的司法监督制度方面

1.关于国际裁决国籍的识别问题。应当修改根据仲裁机构国籍来判断仲裁裁决国籍的方式，而采用仲裁地标准作为确定仲裁裁决国籍的首选标准，以高效地确定国际商事仲裁裁决国籍。2.关于国际商事仲裁裁决司法监督模式。应当考虑将不予执行程序吸纳到撤销程序之中。另外，还应明确规定申请人对撤销事由的举证责任、裁决撤销后仲裁协议效力、适用通知重新仲裁的条件和范围等内容。3.关于构建国际商事仲裁裁决司法监督上诉机制。我国没有司法追诉裁定的上诉机制，而是通过司法解释建立了逐级报告制度。这一制度有其历史合理性，但显然存在着一些弊端。主要原因在于我国没有建立对撤销仲裁裁决的裁定的上诉制度。在我国还没有可替代报告制度的其他救济机制的现实情况下，还必须继续适用报告制度，以作为过渡性制度，但这个过渡期不宜过长。一些仲裁法较为发达的国家，如美国、德国、法国等，在立法中都设立了仲裁裁决司法追诉的上诉机制，对我国有借鉴意义。我国应当尽快建立起因不服法院撤销国际商事仲裁裁决的裁定而提起上诉的上诉监督机制。

(四)在国际商事仲裁裁决承认和执行的司法监督制度方面

商事范文篇10

尽管各国法律对于合同的定义表述不一，但对合同的基本内涵也即合同成立的核心要件的认识还是比较一致的，即合同是当事人的合意即指两个或两个以上当事人依法达成的、具有法律拘束力的意思表示一致的协议。根据合同法的一般理论，合同成立的一般要件主要有如下三点：第一，当事人有订约能力，这通常涉及到当事人的民事行为能力、授权或对合同标的的合法处分权等事项；第二，当事人达成合意，即当事人通过对要约的承诺，或其他能充分表明其合意的行为诸如拍卖、投标等事项而达成意思表示一致；第三，合同的内容与形式合法，不违背社会公益。如果合同成立要件未能得到或未能全部得到满足，则意味着合同的成立过程存在瑕疵。由此导致合同的履行缺乏正当基础，最初订约时当事人所合理期待的合同目的也就无法实现或无法全部实现。但考虑到当事人的订约能力、合同内容或行使的合法性以及社会公益这些问题本身的复杂性以及不同的国内法对此类问题的处理方式迥然不同的现实情况，在此本文的论述将只涉及到合同成立过程中存在的“合意瑕疵”的救济问题。

而就国际商事合同的调整规则而言，目前国际上一个最为重要的法律文件就是1994年国际统一司法协会通过的《国际商事合同通则》（UNIDROITPrinciplesforInternationalCommercialContracts,1994.以下简称《守则》）[1]。该法律文件对国际商事合同的实践影响深远，在很大程度上起到了示范合同的作用，为各国商人所广泛采用以作为其合同条款的补充或解释依据。虽然《通则》基本上属于商人法（lexmerctoria）的范畴，而不是一个国际性公约，不具有强制性，完全由合同当事人自愿选择适用。但是，由于它尽可能的兼容了不同文化背景和不同法律体系的一些通用的法律原则，同时还总结和吸收了国际商事合同中所广泛适用的惯例和规则，并在本质上充分灵活的考虑到由于国际技术和经济的发展所带来的不断变化的情势对国际商务实践所产生的影响，因而对于指导和规范国际商事合同具有相当大的影响力。因此，本文的论述将以《通则》的规定为主要依据，同时参考和我国《合同法》的相关规定。

所谓合意瑕疵（DefectiveMeetingoftheMinds），即指当事人的意思表示不真实，存在诸如重大误解、qz、胁迫、重大失衡等情形。依据《通则》的有关规定，针对合意瑕疵的救济措施主要有宣告合同无效和损害赔偿两种。鉴于篇幅所限本文拟仅对宣告合同无效加以阐述。

在此必须首先明确“宣告合同无效”（AvoidanceoftheContract）一词的确切涵义。《联合国国际货物销售合同公约（1980）》（UNConventiononInternationalSalesofGoods,1980）中也有“宣告合同无效”这一表述，但《公约》是将之作为一种合同履行中的违约救济方式，与《通则》中作为违约救济方式之一的“终止合同”（TerminationoftheContract）这一术语,以及我国《合同法》中的“解除合同”一词属于同一范畴。而《通则》则是将该表述作为针对合同成立过程中存在的合意瑕疵的救济方式之一，其行使需要当事人的主张，这与《合同法》中的“撤销合同”一词属同一范畴。另外，我国《合同法》中的“无效合同”一词则是指由于合同的内容或目的不合法或有违社会公益或国家利益而当然无效，无需当事人的主张，有关机关在处理此类合同时可以在其职权范围内依法直接“宣告”其为“无效合同”。而本文的“宣告合同无效”则是指当事人的一种救济权利，必须通过向法院或仲裁机关主张来行使。

依据《通则》的规定，当事人可以宣告合同无效的情形主要有如下几种：

第一，错误（Mistake）。一方当事人可因错误而宣告合同无效。所谓错误，依据《通则》第3.4条的规定，是指在合同订立时对已经存在的事实或法律所作的不正确的假设（erroneousassumption）。根据第3.4条的注释规定，错误可分为事实错误（mistakeoffact）和法律错误（mistakeoflaw）两种。但并非所有的错误都能导致宣告合同无效，依据《通则》第3.5条第（1）款的规定，只有此错误在订立合同时如此之重大，以至于一个通情达理的人（areasonableperson）处在与犯错误方的相同情况下，如果知道事实真相，就会按实质不同的条款（onmateriallydifferentterms）订立合同，或根本不会订立合同。