商事研究论文

摘要：该文简要回顾了两大法系关于商事的立法与实践状况，着重论述了商事的定义、特点、行为方式与效果归属，及其在法律关系构成上与民事之区别，并就我国商事法的制定提出了建议。文章认为，商事是商事人以营利为目的，接受被人委托而为的，效果最终归属于被人的，具有法律意义的行为。而在思考代名时，则应摆脱大陆法行纪概念的影响，将其作为一个整体关系对待，使之能在商事法上得到灵活、高效的调整。

关键字：民商法商事法律关系

商事这一商事法上的重要制度，是随着商事经营实践的发展而发展的，并因商事人成为独立的商人类型而随之产生，在工商业高度发达的现代社会，商事已经成为企业经营必不可少的方式。虽然作为商事经营方式和商事法律制度的商事已经通行于世界，并在我国勃然兴起，但是要给它下一个统一的定义却非易事。这不仅因为商事与其他一些法律制度相比，较为幼嫩，有待于完善，还因为各国对之有着不同的认识和规定，难以概括。有鉴于此，我们很难用演绎的方式来论述这一问题。为了较完整地阐述商事制度的基本内涵，本文拟在简略考察商事经营实践的发展，以及世界主要法系关于商事的理论、立法及发展趋势之后，再讨论商事的概念特征等基本问题。

一、商事经营实践发展概况

商事作为一种商业经营手段，出现于我国已是由来甚久了。据有关史料记载，汉代已有“节狙侩”，即为买卖牵线搓合的经纪。唐时称“牙人”[1].当时所从事的交易局限于牲畜、农产品方面，规模也较小。后来虽有发展，但由于封建统治者重农抑商政策的限制，没能有大进展。近代，帝国主义列强以坚船厉炮侵略我国，在强行掠夺的同时，输入资本主义商品贸易，一时间我国沿海口岸买办洋行林立，商事甚为活跃。但此时的商事活动，是以强权和官商为背景的，并非现代自由经济意义下的商事实践。

商事业务在西方国家至迟于11—12世纪已经出现。当时西欧城市产生了脱离农、工业，而以商品贸易为业的商人阶层，他们不仅自营买卖，同时也应手工业者之托，从事代买购销等商事业务[2].12—13世纪的欧洲海上贸易的发达，则对商事的发展起到了较大的促进作用，当时许多商人并不亲自出海，而将货物或业务委托于人经营[3].但是，作为现代意义上普遍建立于工商业之间的大规模、长期、稳定的商事关系，则是于18世纪末英国工业革命时期形成的。到了19世纪下半叶，由于运作机制及售后服务等原因，商事业务也曾出现过低潮。到了本世纪商根据商品技术含量不断增高、服务多样化等需求，完善了商事体系[4]，各国乃至国际组织也都制定了有关商事的法律或公约，促使商事有了长足的发展。

现今的商事业务范围极广，种类繁多。就其范围而言，既发生于国内贸易之中，更活跃于国际贸易领域；既以有形商品为客体，又可以无形商品为对象。可以说是商品经济世界内，无所不在。就其种类而言，依是否享有独占权，可分为独家与非独家；依是否享有订约权，可分为缔约与媒介；依权利来源，可分为一级与次级；依业务内容，可分为销售、采购、运输、广告、保险、出口、进口、证券、投标、旅行、保付等等。这些分类虽与商事法关于的分类有许多不同，有些甚至与法学上的概念差距较大，却有助于我们了解商事业务的运作情况。

二、两大法系有关商事的理论与立法状况

（一）大陆法系关于商事的理论与立法

罗马法上的概念起源于查帝时期的万民法部分。但直到格老秀斯时，才提出较完整的理论。虽然此时的只能属于民事的范畴，却为制度商事的出现奠定了基础[5].现代大陆法系的商事立法，以1897年德国的新商法为其典型。该法采取主观主义原则，以商人概念为核心构造法典，因而在商事的规定上，也是从商这一角度出发的。该法第84条规定：“商是一种独立的商事经营者，他接受委托，固定的为其他企业主促成交易，或者以其他企业主的名义缔结交易。独立是指上基本商可以自由决定自己的活动和支配自己的时间。”[6]此所谓独立商事人。另外，德国商法还规定了雇佣人、佣金人、行纪人等，为大陆法系的商事制度提供了范本，被许多国家所仿效。

值得指出的是，大陆法系的以“区别论”为理论依据，将关系划分成内部关系与外部关系两个方面[7].在内部，即委托人与人之间，为委任关系；在外部，即人与第三人之间，为授权关系。就内部关系而言，本人通过委任契约对人的限制，原则上对第三人无效，他不能因此而减轻责任。就外部关系而言，人为行为须以被人名义，表明其人身份。而这种产生于民事制度的直接说，显然已不适应于高效快捷、形式多变的商事活动。为改变这种情况，德国新商法在规定直接的同时，也承认并确立了间接。如独立商事人之外的其他均为间接。

（二）普通法系关于商事的理论与立法

与大陆法系不同，以英国为典型的普通法系，将“同等论”作为其商事法的基本依据。所谓“同等论”，指将人的行为视为本人亲自所为，对关系不作内部外部关系之区分，它简化了的三方关系，使整体概念得以形成。为了保护善意第三人的利益，英国法以“不容否认的”说，对表见予以制约。此外，英国法上的“不公平本人身份”说甚具特色，它适用于得到授权的人，在未公开本人的情况下以自己的名义签订的合同。对于此类合同，本人有直接介入权，既可向第三人行使请求权，又可对之行使诉权；不过一旦介入，就要对第三人承担责任。与直接介入权相对应，第三人有选择权，在本人与人之间，他既可以选择之一作为合同责任人，又可以选择其一起诉，而该选择只能是单项的，且一经选定，不得更改[8].该说与大陆法上的间接表面相似，其法律后果却大不相同。

三、国际商事法的发展趋势

由于现代商事关系不存在国界之分，商法也就成为最具国际通用性的法律。商事法作为商法的重要组成部分，必然应具有国际适用性。但是，事实却正好相反，商事法恰恰是国际商事法中分歧最大的部分。为了克服因各国商事法的差异给国际商事业务带来的障碍，扩大商事法的适用范围，不少国家及国际组织都做出了努力。譬如，英国在商事方面改用制定法形式，便于使外国商人明了其规范；而德国、日本等，则在商事实践的推动下，确认了间接制度。尤其值得注意的是，国际统一私法协会针对商事问题起草了《统一法（草案）》、《合同统一法（草案）》、《运输人统一公约（草案）》。尽管这些草案的修改与通过，还需要经过艰苦的努力和相当长的历程，但它已经向世人预示了商事法国际化、统一化的方向。我国法律界理应为这一工作做出自己的贡献。

四、商事若干基本问题研讨

（一）商事的含义及相关术语

商事一词，含义非常丰富，需要从多侧面予以阐释。首先，它可指企业的经营方式，即企业通过商来推销商品，扩大业务，或实现某一营业日的经营行为。这种意义上的商事，系市场营销学的研究对象，在市场营销学中一般将商事列在“中间商”一节里论述。其次，它可指民事的特殊形式，即民事在商事领域的应用。如此用语，旨在说明民事与商事的源渊关系、从属关系，及其间的一般与特殊的关系，这种解释对于商事法的适用有一定意义，是民法学与商法学所应共同研究的问题。再次，它又可指商事制度，即作为商事法中重要组成部分的一项重要制度-商事法。该种措词是从单项法律制度这一角度考察的，强调的是有关商事法律规范之间的有机联系与组合。若要确定商事一词的具体含义，应根据不同的语境予以判断。

与商事相似的还有商业、商务、商务代办等术语，并且在使用上也比较混乱。有的商法著作将商事称为商业或商务[9].笔者认为这种提法值得商榷。商事与民事有着一定的渊源关系，既是民事制度在商事领域的应用，又是商事法上的独立制度，对该制度及学说称商事为宜。就商事概念的外延来看，应当包括商业和商务。关于这一点，下文将论及。另外，商务代办也与商事不同。商务代办是否构成商事，还要以商事的基本特征来衡量，不可笼统对待。

（二）商事的定义

要明确商事定义，首先应从“商事”与“”这两个要素入手。现代意义上的商事，是一个高度抽象的概念。其本质特征为一切适法的营利性的职业性活动。商者，以营利为目的；事者，职业性的活动。商事概念的外延极广，它不仅包括传统的商品买卖，还包括货运、仓储、保险等，一切与商品交换相关的营利性行为。此外，商事是一个开放性的范畴，随着商事实践的发展，其内涵亦不断丰富。因此，用诸如商业或商务等其他词语来替代“商事”这一词素，就会缩小其外延，影响其涵义的准确表达。

，本是传统民法学法律行为中的概念，将之运用于商事领域，其内涵就不得不顺应商事关系的客观要求，而产生一些质的变化。虽然民事与商事存在着一定的源流关系，但后者绝不是前者的再现，而是对其革新与发展。因此，必须把握住行为的抽象本质与商事关系的特点这两个方面，才能给商事下一个切合其本质的定义。所谓行为的抽象本质，是指人以自己的行为为他人利益服务这一特质。至于人以谁的名义为这一行为，该行为的后果由谁直接承担，都是次要的，非本质的规定。一旦将次要的属性作为本质规定（或许在民事上是至关重要的），就会给商事活动带来不利的影响。所谓商事关系的特点，是指其营利性行为这一特质在具体运作中的表现，它反映在商事关系广泛、多变、快捷、流转等方面，商事制度与理论必然要反映这些特点与规律。商事法是商事实践发展的总结与概括，脱离了商事实践这一源泉，商事的理论与制度就必然要枯竭。

通过以上论述，本文认为商事，是指商事人以营利为目的，接受被人委托而为的，效果最终归属于被人的，具有法律意义的行为。如此表述商事，不仅可以使之与民事明显区别，还较全面地概括了现实中的商事活动，避免目前将商事活动分属于民事与行纪制度调整的分离状况，有利于商事实践与立法的发展。

（三）商事的特点

就大陆法系国家而言，商事是相对于民事存在的，其特点也应相较于民事而产生。具体讲，商事有以下特点：其一，商事系委托，以接受被人的委托为权之来源；而民事则不同，除委托外，还有法定、指定等类型。其二，商事是人的营利性行为，人是在为自己营利的前提下，向被人提供服务的。尽管具体业务可能出现亏损，但营利始终是其目的和动因。这一点相当关键，它使商事的利益主体形成多元化，并从根本上区别于民事，民事则不以营利为特征。其三，商事是人的营业性行为，即经过商事注册，从事一定连续性业务；民事则一般为非营业性行为。其四，商事不以显名为必要，人根据委托协议和行业规则，既可显示，又可不显示被人姓名，还可完全以自己的名义从事；相反，民事则以显示被人姓名作为其必要条件。其五，商事的权限除依本人授权之外，还可以商事惯例为其补充；而民事则应严格依照授权范围行事。虽然在普通法系中，法即指商事法，不存在民事与商事之分，但其商事制度也同样具有上述特点。

（四）商事行为的名义及效果归属

商事行为以何种名义作出，一般有以下三种情况，并且分别与一定的效果归属方式相联系。

第一，行为直接以被人名义作出，此时被人、人、相对人三方当事人主体明确，关系清晰，其行为之后果自应由被人直接承受。这种商事与民事如出一辙，是民事关系在商事中的运用，其权利义务不言而喻。

第二，行为虽未直接以被人名义作出，却标明有被人存在，行为人仅系受人委托之人。许多论著称之为隐名（Undisclosedgeney）。在这种情况下，只要被人真实存在，其后果仍应直接归属于被人。被人于提示其身份，即证明与人之间事先存在委托关系的条件下，可直接向第三人主张权利，而第三人则既可直接要求人承担有关责任，亦可在人明示被人身份的情况下，直接向被人行使权利，人只有在明示并经证实确有被人存在时，才能免除其当事人责任。当然，这只是就人与相对人之间未约定其间之特别责任而言的，如果双方另有特别约定自应遵从，如信用担保就属附有特约之。

第三，虽有被人存在，但根本不在行为中提及，而完全是以人的名义作出，本文简称之为代名商事（以下相同）。从表象上看，此种酷似大陆法上之行纪行为，但二者却有实质不同。在行纪关系中，行纪行为的后果是由行纪人转交于被人的，换言之，行纪委托与行纪买卖各为独立的法律关系，被人与第三人之间并无直接的权利义务关系。如果将这种关系模式直接套在代名商事关系中，不仅对被人与第三人极为不利，也不符合商法的高效原则，同时也有悖于国际商事的惯例。笔者认为，在思考代名商事这一问题上，应摆脱某种头脑里固有的大陆法系理念的影响，接纳、吸收普通法系的理论，借鉴其制度，有利于各方当事人在此种商事关系中行使权利。面对丰富的商事活动，我们只应以商事实践的规律为依据，以国际商事惯例为标尺，来思考和构造我国的商事理论与制度，不可固守陈规。

上述三种商事中的后两种，统称为非显名。它之所以会在商事中大量出现，并成为与民事的重要区分点，是由商事人自身的经济利益及其特别的法律地位所决定的。商事人不同于民事人，他是以营利为目的的独立的经营性商人，且绝大多数为注册商。从主观上讲，出于经济利益上的考虑，为了保守商业秘密（如不泄漏客户关系网、进货底价、服务成本等）以保持其经营竞争力，他往往不愿将被人与第三人之间直接沟通。于是商事便采用非显名的方式来从事大量的业务。与之相应，委托人最关心的是得到预期的事务结果，对商事人的业务途径则不予过多打探，否则，商业秘密之说将无从成立。不仅如此，在实践中还有被人主动要求采用非显名方式的，究其原因亦甚相同[10].另一方面从客观上讲，商事人一般都是连续经营的注册商人，经过政府工商管理部门之检审，拥有一定商誉，可向社会招揽非显名之商事业务。这是非显名得以拓展的又一条件。非显名不仅是商事中较特别形式，更是商事优势与活力之所在，如果没有此种商事经营方式的存在与发展，商事就失去了生命力。

（五）商事法律关系解析

在民事中，人以被人的名义进行民事活动，而把活动的后果归于被人承担，在这里，实体利益的中心是被人。而在商事中，实体利益的中心则有几个，商事人在为被人进行活动的同时，也是在进行为自己的营利性业务。而且，商事中，人既可以被人的名义进行活动，也可以自己的名义进行活动，还可以只表明身份，而不透露被人进行活动。

（六）商事的分类

1.依照行为的标的，可分为商业与商务。商业系传统的商事形式，指对有形商品交易活动进行的。而商务行为的标的，则为无形的营利性的服务，如广告、保险、商事申请申报等。应当指出的是，需将劳务性的商事服务与商务相区别。商界常将打字、复印、接发传真、信件等办公室工作称为商务。有些酒店附属的商务中心，及一些企业咨询服务公司，专为其他企业提供类似的服务，此种服务乃劳务性商事服务，并非具有法律意义之商事行为。

2.依照行为的名义，可分为显名、隐名与代名三种。其中显名大陆法上称之为直接；隐名乃借用普通法上之术语；而代名即以人名义所为之商事，大陆法上谓之间接。关于各种名义所为商事的特点及效果，前文有述。

3.依照人的隶属，可分为自营商事与他营商事。被人以自己设立的非独立机构（如经销部）所进行的商事称为自营商事；商事人以独立商事主体接受被人委托而进行的商事，称为他营商事。前者人与被人之间负连带责任，后者被人与人之间一般不负连带责任。

4.依照人的权限，可分为总、独家与一般。总指在确定的地区，有权被人从事全面业务活动的。独家指在约定的地区人对某类商品或业务有专营权的。一般指不享有任何特别权利的，它既有地区与业务范围的限制，同时又不具有专营权，人权限大小，应由当事人之间约定，不可绝对划分。

5.依照人所负的责任，可分为特别责任与普通责任。特别责任，是指人在关系之外，自己对第三人另行承担责任的情况。如信用担保、保付就属此类。它实际上是人为了事项的顺利完成，以自己的名义向第三人作了承诺，而在原有的关系上另外附加了一个从属的法律关系。它是商事中独有的类型。

6.依照商事的业务类型，可分为商品购销、地产、广告、保险、运输、证券、旅游、商事申请申报等等。商事经营实践中的业务分类远不止这些，而且随着商事业务发展，还会不断增加。应注意区分的是，商事中有些虽冠名，但并非商事关系。如所谓经销，实为买卖关系，不可混淆。一般的商事论著未将商事申请申报列入商事中，笔者以为它不仅是商事的一种，且是独立的类型。如企业登记税务、申报、海关申报、专利申请、商标申请、建筑报建等，即属此类。这种属显名，人一般应有相应的专业能力与特许资格。这是一种专业性、营利性服务。从被人角度看，此种的内容虽具有行政义务性，却是其商事经营所必不可少的环节。

（七）商事权的行使

人处于商事关系的重心地位，其权的行使是否得当，直接涉及到其他两方当事人的利益，因而倍受关注。一般来说，有以下几方面问题需予明确：

首先，商事权的行使须有适当的委托，因商事营利性决定，该委托必为双务合同，其内容由双方当事人议订，常有行业惯例或标准合同作参考，其形式甚为灵活，既可以书面、口头明示，又可以默示行为作出。

其次，人在业务运行过程中，应始终以被人利益为重，谨慎尽职。商事中存在着被人与人及双重利益的实现问题。另一方面，可能发生由于人因双方的利益冲突，而放弃甚至侵占被人利益的情况。对于这一问题，应以委托合同的约定，为界定双方利益的标准，做到重合同，讲信用。具体讲，人应对之事务尽到善良管理人的义务，也就是要充分利用其专业经验、技能、信息等条件实施业务，不得疏忽懈怠。

其三，禁止商事权的滥用。其具体情况又有如下几种：a.不得双方。b.不得自己。c.不得与他方恶意串通。d.不得谋取约定费用之外的其他利润。

五、我国民商事制度的现状

改革开放以来，大量外资及国外的经营方式进入国内；加之我国不断在商贸方面与国际惯例靠拢，各类商事活动在我国市场上发展迅猛。除了各企业根据市场规律自行采用商事这一营销方式外，政府也将之作为改革流通体制的一项措施。李鹏总理在1995年3月5日的全国人大八届三次会议上指出：“要深化流通体制改革，……积极发展商业制……”我国的内贸与外贸主管部门，正在努力探寻、推广适用于本行业的商事方式。而证券、期货、房地产市场的兴起，更为商事业的成长开辟了广阔的天地。可以说，国际上现有的各类商事业务形式，都已出现并活跃在我国市场上，一个形式多样，高效运作的商事业的时代即将形成。

与蓬勃发展的商事实践相比，我国的商事法律制度却显得十分滞后。目前，就我国关于民商事的规范性文件而言，主要有三类：法律类的有《民法通则》中有关的章节、《经济合同法》中有关委托的条款等；法规类的有《专利条例》、《国际运输业管理规定》等专业法规；行政规章类的有《关于对外贸易制的暂行规定》、《企业登记机构暂行规定》等。然而，这些规范远不能适应商事现实的需求。首先，民法通则规定的，是人以委托人名义进行的直接关系，而这种关系属于典型的民事关系，如果以民法通则关于的规定来调整我国现实中通行的商事关系，至少存在着以下几方面的问题：1.不能涵盖现行的商事关系，大量非显名的间接（行纪行为）无法纳入调整范围；2.商事的营利性质未得到确认；3.对商事活动的连续性的特点，缺乏相应规范；4.越权的界限与法律后果不明确。其次，我国现有的专业法规，绝大多数是行业的管理方面的规范，而真正确定商事人之间权利义务的寥寥无几。其三，行政规章类的规范不仅从效力上讲，不能直接作为解决商事纠纷的依据，而且其性质上亦属行业管理规范，不能起到调整平等的商事关系的作用。因此，研究制定适合我国国情而又接近国际惯例的商事法，既非常必要，又十分迫切。

六、关于我国商事法的制定

（一）关于商事法的原则。首先，商事法应确认保护交易安全、快捷等商法上的原则，以保障各种商事活动的顺畅、可靠。如人的优势责任制，就是基于保障商事交易安全而设置的，应于商事法中予以规定。其次，应重申公平、平等竞争原则。虽然公平、平等被作为民法上的一般原则规定，但在商事法中仍有重复之必要。商事活动虽在我国发展迅速，却仍处于发展阶段，由于经济集权体制的影响，现时的商事企业，有不少是附属于行政机构的，公平、平等竞争的机制尚未形成。如一些行政部门凭借其审批商事企业资格的权力，搞官办商，或者利用学会、工会等团体名义成立官控商，在所辖行业形成商事业的垄断局面，严重妨碍了商事的正常发展。因此，以单行专门法的形式强调公平、平等竞争，对打破行政性垄断，为商事业的全面发展，创造良好的环境。再者，还应将遵循国际惯例作为立法原则之一。把国际商事实践中反复使用，形成惯例的规则，纳入我国的商事法中，以体现商事法国际通用性的特点。

（二）关于商事法的体例。我国民法典与商法典的制定尚处于呼吁之中，距离起草通过尚需时日。因此，对商事法的制定采取单行法的形式是必要的，也是可行的。制定商事法，不仅可适应商事活动的急需，而且还可给民商法典的制定积累一定经验。就目前我国立法经验与法学研究水平来看，制定这样一部单行法并不是难事，关键在于迫切感与决心之大小。此外，还要考虑到我国现行法律体系的协调配置。譬如，关于商事中的直接，可准用民法通则中已有的规定，避免重复。其他专业性的商事法规，除其中与商事原则相悖的条款应修正、删除外，其他的条款仍应保留。一个真正健全的商事法体系，是由一系列法律、法规构成的，不能指望一部单行法将所有的问题规定无遗。单行商事法的主要作用，在于对商事的原则性、共同性问题（与民事相比却是特殊的）作出规定。

注释：

[1]李志敏：《中国古代民法》，法律出版社1988年版，第184页。

[2]宋则行：《世界经济史》，经济科学出版社1994年版。

[3]佟柔：《中国民法总则》，法律出版社1990年版，第259页。

[4]段亚林：《商务》，经济出版社1995年版，第8页。

[5][7]［英］施米托夫：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1993年版，第369、371页。

[6]范健：《德国商法》，中国大百科全书出版社1993年版，第98页。

[8]［英］施米托夫：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1993年版，第395页；又见董安生：《英国商法》，法律出版社1991年版，第195页。

[9]寇志新：《商法学》，法律出版社1996年版，第78页；又见段亚林：《商务》，经济出版社1995年版，第24页。

[10]张楚：《论隐名民事法律行为》，《法律科学》1996年第5期。