商事立法论文十篇

商事立法论文篇1

关键词：商法课程；商法基础理论；商法总论

在我国大学法学本科生和硕士研究生的商法教学中，普遍存在不重视商法基础理论教学的现象。“在课程体系方面，当翻开不同的商法教科书，会发现不同的组成部分”，“相比民法、刑法、行政法和诉讼法等法律部门的教科书内容之固定性和统一性，已经损害了商法体系的完整，损害了学生学习商法的积极性和效果。”[1]商法课程体系不完整的一个突出表现就是缺少或不重视“商法总论”课程，使商法教学处于支离破碎的不系统状态，损害了商法体系的完整性，影响了商法学科的建设和学生学习商法的积极性。没有科学的理论，就没有科学的实践。因此，要加强商法基础理论的研究和教学实践，同时，补充和完善“商法总论”课程的内容。

一、将“商法总论”作为一门法学专业必修课独立出来

目前，国内商法教学实践中在课程设置上主要有三种模式：（1）商法总论独立作为必修课，分论则开设公司法、证券法、保险法、票据法、海商法等主要的课程；（2）商法课讲授总论与部分分论，再有选择性地开设2～3个分论课程作为专业选修课；（3）商法一体化教学，将总论与分论的全部内容均在商法课中讲授。[2]其中很多高等院校（包括清华大学法学院、北京大学法学院等名牌高校）的商法课程设置均采取的是第二或第三种模式。笔者认为，应该采取第一种模式。“商法总论”课程是商法课程群的核心与基础，应以讲授商法基本理论、基本原则和基本制度为主，传授学生正确的商法学科观念，训练其基本的商法学思维。如同民法、刑法和经济法等课程群的设置当中，都有一个总论课程的设置一样，商法课程体系中也应该将“商法总论”课程作为一门法学专业必修课独立出来，使其成为以后开设的商法分论课程（公司法、证券法、保险法、票据法、海商法等）的总领和指导。考虑到商法总论课所承载的内容，应以每周2学时，每学期32学时为宜。而分论课程中，也应根据课程的内容和性质分别设为必修课和专业选修课。而且，在坚持商法总论课和商法分论各课程分别独立开设的大前提下，各学校还可以针对各自的特殊情况做出一些灵活性的调整。比如：笔者所在的北方工业大学法律系，在近两年的商法课程教学改革中，曾经按照上述的第一种模式，分别开设了商法总论课（专业必修课）和公司法、证券法、保险法、票据法、海商法课程（专业选修课），但是，实行了一段时间，我们发现，由于学生选修课非常多以及学生不感兴趣等原因，商法分论课程中的“票据法”课没有学生选或者选课的学生很少，该课程根本开设不起来，这给我们带来了很大的困扰。后来，经系务会反复研究，我们采取了一个变通的方法，决定将票据法的基本内容纳入到专业必修课“商法总论”中来，将票据法作为商法总论的一个附属内容来讲，同时，增加“商法总论”课程的课时量，从原来的32课时增加到现在的48课时。这样，在保证商法课程体系的完整性的同时，又很好地解决了商法课程与其他课程的冲突问题。

以上是对法学本科生商法课程体系的安排，另外，我们还应该对法学硕士研究生的商法课程体系做出相应的调整，由于法学硕士研究生的课程更少，因此，不可能像本科生那样开设那么多的选修课，所以，我们北方工业大学法律系在法学硕士研究生阶段开设的商法课程主要有四门：商法基础理论、商法专题研究、公司法专题研究、海商法专题研究。商法基础理论主要是对本科生阶段商法总论内容的进一步深化，增加讲授不同学者的学术观点，让学生辨别思考；商法专题研究主要是对商法学的内容（主要是总论、商业银行法、证券法、保险法等）以专题的形式进行更深入的专门研究，该阶段不是以教师讲授为主，而是在教师的指导下，以学生自主进行专题研究为主，充分发挥学生自主学习、研究的积极性和主动性，主要锻炼研究生的口头语言表达能力和科研能力；公司法专题研究、海商法专题研究则是针对公司法和海商法的内容进行深入的专题研究，其授课方式可参照商法专题研究课程。

二、“商法总论”中的基础理论应该有所创新

目前，由于受商法是民法特别法理论观点的影响，商法总论课程中商法基础理论的内容过分地依赖民法的基础理论，既然民法已经将商法的基本理论问题都已经讲过了，那么，商法的基础理论也就没什么新东西可讲了！这也是商法总论课程在有些院校难以独立开设的主要原因，因此，商法基础理论应该摆脱民法的束缚，创造出一些与民法不同的特别的理论内容来。

1.商法是一个不同于民法的独立的法律部门。商法有自己独立的调整对象——商事法律关系，而商事法律关系有不同于民事法律关系的独有特点。而且，商事法作为成文法，在国外已经有了三百多年历史，这是不可否认的事实。商事法独立存在的价值还在于它有独特的调节机制——营利性调节机制。商事法维护投资者和企业的营利是其恒久不变的重要宗旨。因此，商事法具有其他部门法所没有的营利性调节机制。如：我国允许设立企业形态的多样化（独资、普通合伙、有限责任合伙、有限合伙等），公司法对公司设立条件的放宽，对禁止和限制经营商品的减少，目的都是在鼓励人们去投资创业，充分利用票据、股票、债券、保险等手段，以达到营利的目的。但是，商事法的这一营利性调节机制，并不是保证让每一个人都获利，而只是给那些守法经营的人提供了一个公平的机会和条件，只有具备了这些条件，人们才具有了营利的可能性。显然，这一机制是市场经济发展的必然要求。[2]商法是一个独立的法律部门，而且是一个区别于其他法律部门的特殊法律部门。[3]

2.商法有不同于民法的特别的理论基础。商法的重心曾经由传统的交易法转移到企业法，随着市场经济的发展，商法的重心又从企业法转移到了金融法与企业法并重的局面。[4]为了适应社会化大生产的需要，商法重心的这种转变必然要求商法基础理论的相应改变。商法的基础理论由注重经营活动的平等自由、合同自由、诚实信用，转变为企业维持、保护交易的高效、安全等。有学者进一步提出了商法的十大基础理论：（1）商事权利理论。包括集权理论、分权理论和财产计量理论。财产权的集中是金融的本质，权利的集中使财产由“死”变“活”，由量变到质变，由“权利”转化为“权力”；公司内部权力的三权分立，可以提高公司经营的效率与安全；财产计量是会计法、金融法和企业法关注财产增值的必然要求。（2）商行为理论。包括决议理论、商行为程序理论和商行为计量理论。决议理论是建立与合同制度并行的团体决议制度，为企业补充团体生活的基本行为规则；商行为程序理论通过全面认识意思表示、程序、行为三者的相互关系，说明程序在商行为理论中的地位和作用，以便提高商行为的效率、保障商行为的安全；商行为计量理论对商行为进行定量研究，为金融法与企业法服务。（3）商事责任理论。包括商事责任预防理论、决议责任理论。（4）责任主体理论。包括人资区分理论、商事治理理论。[5]

三、“商法总论”应该增加对中外商法进行系统介绍的内容

“商法总论”课程应该侧重于对商法基本概念、基本知识的介绍，使学生通过学习，对国内外商法的发展和现状，以及商法的基本知识结构有一个系统地了解，对商法有一个感性的认识。在对中外商法的内容和历史发展情况进行系统介绍的时候，不仅要对国外商法进行了系统介绍，而且，对中国大陆以及台、港、澳地区的商事法进行了系统介绍，弥补现有商法教材只注重介绍中国大陆地区商事法，而忽视对中国其他三个不可分割组成部分商事法介绍的不足。[6]

1.增加国外主要发达资本主义国家商法的立法背景、历史沿革和主要内容的介绍。商法是一个外来词汇，他产生于西方资本主义国家，所以，学习商法必然要了解国外商法，要对法国、德国、西班牙、瑞士、日本、美国等国家的商事立法进行简要介绍。这对于学生深入了解商法，以及如何完善我国未来的商事立法，有着重要的参考价值。国外商法典的发展大体经过了以下三个发展阶段：（1）资本主义初期发展阶段的商法典，以1807年法国商法典为代表；（2）资本主义中期发展阶段的商法典，以德国和日本商法典为代表；（3）适应资本主义现代社会化大生产需要的商法典，以美国统一商法典为代表。正如伯尔曼所言：商业革命有助于造就商法，商法也有助于造就商业革命。[7]以上商法发展的三个阶段进一步说明了本文第二部分所述商法重心的转变：第一阶段是商行为法阶段，主要是以民法交易理论为重心；第二阶段是注重商主体法阶段，主要以企业法的基本理论为重心；第三阶段是以企业法与金融法同时并重的阶段。这一部分内容呼应了商法基础理论创新的那部分内容。商法在国外的发展已经有几百年的历史，学习和了解国外商事法律制度的发展过程，可以使我们更清醒地认识世界和自我。国外商法典经过了三个由低到高的发展阶段，那么，我国将来应该制定一部什么样的商法典呢？[8]

2.增加对中国大陆地区以及台湾、香港和澳门地区商事法的介绍。作为一个中国人，对中国商法全然不知或知之不全，总归有些说不过去。中国商事立法在历史上并非完全空白，而且，中国商法不仅仅是指中国内地商法，还包括我国台湾、香港和澳门地区商法。“两岸四地”的法律制度本来是同宗同源，到了清末，港、澳地区开始走向不同的发展道路，1949年以后，大陆、台湾两个地区又各自走向了不同的发展道路。导致了目前中国商事法呈现出“两岸四地”相对独立的共同发展格局。商事法规则的不同，不利于“两岸四地”统一国内大市场的形成，也不可能落实“完善市场交易的法律制度”[9]。从“两岸四地”商事立法各自发展情况来看，中国大陆地区与台湾地区商事立法模式大体相同，没有形式意义上的商法典，但有实质意义上的商事法，在民法典之外，制定各个特别商事单行法；中国澳门地区商事立法模式承继了葡萄牙的传统，实行的是民商分立的立法模式，在民法典之外，制定有形式意义上的商法典；中国香港地区商事立法模式承继了英国判例法的传统，商事法散见于成文法与判例法当中，没有形式意义上的商法典。从中国商事立法的总体发展情况来看，“两岸四地”的商事立法表现出一个共同特点：基本上都是成文立法。大陆、台湾和澳门特别行政区的商事立法虽然表现形式略有差异（商事单行法与商法典的差异），但是，其商事立法均为成文法，而非判例法；香港特别行政区的商事法，除了陆上保险与海商法的一小部分内容表现为商事惯例和判例法外，其他绝大部分内容也均为成文法。“两岸四地”商事规则成文法的共同特点，为今后实现商事成文法的统一打下坚实的基础。[10]

笔者所在的北方工业大学法律系的商法课程已经按照以上思路进行了改革，并编写了一部《商法总论》教材，由法律出版社出版，并成为高等教育核心教材。我校商法教学改革的实践证明，以上商法教学改革的思路是正确和可行的。

参考文献：

[1]李支.商法课程群教学体系改革探析[J].广州职业教育论坛，2012，1（11）.

[2]王保树.中国商事法[M].北京：人民法院出版社，2001：12—13.

[3]王瑞.商法总论[M].北京：法律出版社，2009：12.

[4]陈醇.《商法原理重述》，北京：法律出版社，2010，前言：1.

[5]陈醇.商法原理重述[M].北京：法律出版社，2010，前言：1—9.

[6]王瑞.商法总论[M].北京：法律出版社，2010：教材编写说明部分.

[7]美]哈罗德[J]伯尔曼.北京：法律与革命——西方法律传统的形成[M].贺卫方，等，译，北京：中国大百科全书出版社，1993：409.

[8]王瑞.商法总论[M].北京：法律出版社，2010.

[9]中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定[].北京：人民出版社，2003：33.

[10]王瑞.中国内地、台港澳商事法比较与统一[M].北京：法律出版社，2009：70.

商事立法论文篇2

[论文摘要]近些年来，关于商法在我国法律体系中地位的讨论是颇为热烈，在这些讨论中，学者围绕商法与民法、经济法等法律部门的关系展开了颇为详实的论述。而我个人认为在探讨商法的法律地位时仅探讨商法与民法的关系即可，与其它部门法的关系实无探讨之必要。因为经济法是否是一个独立的法律部门的争议过大，故本文对商法法律地位之探讨仅讨论民法与商法的关系。

中国民法典制定的理念和实务准备，使民商合一的立法模式得到了理论及实务界的普遍赞同。其实，商法能否独立于民法而存在，并不取决于商法已经得到了形式意义上的独立，而在于商法是否足以具备一个独立法律部门的必要特征以及是否有必要存在。

一、商法在我国的发展历程

（一）商法在我国的产生的历史背景

中国古代的历代统治者一直实行重农抑商的政策，以农为本，工商为末，商业极不发达，在法律上诸法合体，民刑不分，更无所谓的独立的商事立法。直到近代五口通商以来，海禁大开，洋商蜂拥而入，民族工商业也得到了一定的发展，同时华洋商人诉讼事件也日益增多，由于领事审判权的存在，每有纠纷，洋商即可依其本国法诉诸各该国驻华领事予以裁判，而华商则因无法可依，即使权利受到侵害，只能听凭地方官吏任意裁断，其权益往往得不到应有的保护。就在“商战”救国舆论方酣之际，满清朝野上下遂齐相呼吁制定商法，以保护国权商利。

（二）商法在我国的曲折发展

1904年清末政府制定和颁布《钦定商律》，开始了中国近现代一系列商事立法的进程。它名为商律，实则仅包括作为商法总则的《商人通例》9条和《公司律》131条两部分内容，其他各商事法规均付阙如。此外，清末政府还颁布了破产律和银行通行则律等。

北京国民政府时期除初期颁布了《公司条例》与《商人通例》几部商事法规之外，由于内乱频频，政府更迭频繁，无瑕顾及立法建制，因此，商事立法少有建树，正式颁布的法规也多具有暂行性质。

南京国民政府时期立法成果丰富，只短短几年时间便初步建立了较为完备的六法体系。但在商法编订体例上，南京国民政府却一反清末以来制定统一商法典的传统做法，改而建立了民商合一的立法体例，同时实行单性行的商事法。

新中国成立到改革开放前期，由于废除了的六法全书，新时期商事法规的宗旨和任务便是配合国家政策将私有的商品经济逐渐转变为公有的计划经济，消灭商品经济，最后消灭商法本身，因而商法在这段时期经历了摧毁性的打击。[1]

（三）改革开放后商法的新发展

随着社会主义市场经济改革取向的确立，我国立法机关相续颁布了《海商法》（92年11月7），《公司法》（93年12月29），《票据法》（95年5月10号），《保险法》（95年6月30），《合伙企业法》（97年2月23），《证券法》（98年12月29），《个人独资企业法》（99年8月30），在此之后，《保险法》、《公司法》、《证券法》、《票据法》特别是2006年《企业破产法》等相继修订。这些单行商事法规的出台，为我国商法在理论和实践中的进一步发展奠定了坚实的法律基础。

二、关于商法的几种立法模式

（一）国外商法在法律体系中的地位

1．民商分立模式以法国德国为代表：即既制定民法典，又制定商法典，商法是法律体系中的一个独立的法律部门。包括商行为法模式，商人法模式和折衷商法模式三种。2．民商合一模式以瑞士为代表：即只制定民法典而不制定商法典，把商法的有关内容看作是民法的重要组成部分，要规定于民法典中，要么规定于单行法中。3．示范性质的统一商法典模式以美国为代表：即商法典只具有民间示范法性质，对全美并无法律约束力。4．单行商事法模式以英国为代表：没有典型的商法典，更没有独立的商法典，而是在总结有关商事习惯和判例的基础上制定一系列单行商事法。

（二）我国关于商法立法模式的几种观点

1．民商合一论：民法和商法的分立并不是科学的构造，而是历史的产物。因此，商法在法律体系中并不是一个独立的法律部门，它只是民法的一个组成部分，属于民事特别法范畴，民法是对民事关系作出规定的一般法，而商法则是对商事关系作出规定的特别法，两者是一般法与特别法的关系。2．民商分立论：在商事关系高度发达的今天，再把商法视为民法的特别法就欠科学了，而且十分不利于商法制度的完善和商法观念的形成，从而不利于市场经济的发展。因此商法和民法一样，都是我国私法领域的两个基本法，是两个并行的，相互独立的法律部门，共同实现对经济关系的调整，民法不是商法的普通法，商法也不是民法的特别法，它们都是我国法律体系中独立的法律部门。3．经商合一论：商法与经济法均以企业为规范对象，两者有很多共同属性，因此商法应是经济法的重要部分，这意味着商法在我国法律体系中不是一个独立的法律部门，而是包括在经济法之内的法类别之一，并以单行法的形式出现。[2]

转三、对商法是否具有独立性的思考

（一）商法与相邻法律部门的比较

1．历史条件：商法，产生于近代自由竞争经济；民法，产生于古代简单商品经济；经济法，产生于现代市场经济。2．调整对象：商法，商事主体在商事活动中形成的商事关系；民法，平等主体间的财产关系和人身关系；经济法，国家在宏观调控过程中形成的经济关系。3．法律性质：商法，私法公法化；民法，私法；经济法，公法。4．规范着眼点：商法，技术性；民法，伦理性；经济法，管理性。5．价值取向：商法，以商事组织为本位，追求效益；民法，以公民个人利益为本位，追求公平；经济法，以国家利益为本位。6．调节机制：商法，意思自治；民法，意思自治；经济法，宏观间接管理。7．立法原则：商法，强制性与任意性结合；民法，任意性；经济法，强制性。8．形成过程：商法，习惯法发挥重大作用；民法，某些情况下有习惯法与成文法之分；经济法，与习惯法关系无关。9．稳定性：商法，修改较频繁；民法，稳定；经济法，修改最为频繁。10．适用范围：商法，国际性较强；民法，区域性民族性较强；经济法，目的性较强。11．责任承担：商法，过错责任，也大量实行无过错责任；民法，一般实行过错责任；经济法，多种责任承担方式。

（二）商法是民法的重要组成部分

我个人认为，商法是民法之重要组成部分，并不是一个独立的法律部门。

从法理上来讲，划分法律部门基本的或首要的标准是法律调整的对象，即一定的社会关系领域。我个人认为，叶必丰教授的观点比较合理。他认为社会关系实质上是一种利益关系，利益关系具有量和质的规定性。在质上包括三种，即公共利益和公共利益之间的关系，公共利益和个人利益之间的关系及个人利益和个人利益之间的关系；在量上又可分为三个层次，从而决定一国法律部门的划分，其中第一层次的利益关系由一般社会规范调整，第二层次的社会关系分别由宪法、行政法和民法调整，第三层次的社会关系则都有刑法调整[3]。主张商法成为一个独立的法律部门的学者认为商法有自己的调整对象商事关系，且商事关系有自己的特点，其特点是：发生在平等商主体之间，基于营利动机而建立，发生在持续的营业之中。然而，这些并不能说明商事关系不是个人利益与个人利益之间的关系。如果某一社会关系因为有了一些特殊性就成为一个独立的法律部门的话，那么将导致法律部门的泛滥，法律部门的划分也将失去意义。

从历史发展的角度来看，民法的出现远早于商法，在古罗马时期就有了比较完善的民法体系。当时已明确了民法是调整平等主体间的人身关系和财产关系的法律规范的总和。商法独立于民法不是因为其与商法相比有多么大的特性，而是在于商人阶层的出现危及到教会的利益，教会对商人持打压态度，并不可能将其利益用法律加以保护，而商人又成立了团体，制定了规则，形成了习惯法，这就阻碍了将商法纳入民法体系的步伐。此外，商人成为世俗统治者财力的支持者，世俗统治者不得不对商人这个特殊阶层的利益加以特别保护。作为大陆法系典型代表的德国和法国将商法作为独立的法律部门亦因为商人在资产阶级革命和改良期间起了很大作用，统治者不得不对其利益加以特殊保护。随着“法律面前人人平等”观念的确立，商人的特权也逐渐被取消，商人的特殊利益已不复存在，商人失去了作为一个法律部门的基础。在我国社会主义市场经济条件下，商人更不能有任何特权。这就使民法规则可适用于一切人，民法的原则可保护一切人，也可以避免一方为商人，一方为非商人的法律关系中，因民商分立而造成的适用法律的困难。[6]

无论怎么争论，民法与商法是普通法与特别法的关系是不争的事实。这种普通法与特别法的说法即已承认商法是民法的组成部分，因为我个人认为，只有在同一法律部门中始有此关系，不同的法律部门中是没有这种关系的。如果将商法作为一个独立的法律部门，对某一事项商法有规定的适用商法，没有规定的适用民法之普通规定，这种援引不在少数，这似乎影响了商法作为一个独立的法律部门的独立性。

商法在我国法律体系中的地位就是其是民法之重要组成部分，是民法之特别法。我国应实行民商合一的立法体例，但因其具有特殊性，在学理上有对其继续进行专门研究之必要！

参考文献

[1]王志文，《中国商法百年》[J]，《比较法研究》第二期

[2]范键、王建文，《商法论》[M]，高等教育出版

[3]叶必丰，《论部门法的划分》[J]，载《法学评论》1996年第三期

[4]《马克思恩格斯全集》（21）[M]，人民出版社1956年版第346、454页

商事立法论文篇3

关键词：民商合一 民商分立 商法典

一、民商合一与民商分立

所谓民商合一体例，是指"将民事、商事统一立法，不设民、商之区别，关于商事的立法规定，融入民法典之中的体例。"[1]主张民商合一的学者认为，在现代社会中，商人特殊地位已经丧失，已不是一个独立的阶层，人人皆可从商，没有必要单独制定商法予以保护。梁慧星教授在《民法总论》一书中就曾提到："他认为从前经营商业是商人的特权现在人人可得而为之，商主体已经被极大泛化。"[2]同时在市场经济时代，民事商事相互渗透，相互牵制，实难区分，民商合一可以有效的避免立法的重复，减少法律适用上的困惑。

所谓民商分立体例，是指"将民事与商事分别立法，于民法典之外，另制定商法法典，使民法法典与商法法典各自独立存在之体制。"[3]主张民商分立的学者认为，民法与商法在调整对象、调整方法、价值取向、基本原则、具体的法律制度、立法技术上都有不容忽视的差异，是两门相对独立的法律部门，实难用一部民法典调整。同时，私法二元结构（即民商分立）的生成是商品经济发展的必然产物，是时代的需要。"私法一元化"即以民法取代商法，严重制约商法学理论的形成和发展，有碍商事制度的供给。

从总体上讲，世界民商事立法模式的主流是民商分立，目前大约有110多个国家采用民商分立模式，这些国家分布于欧洲、亚洲、美洲、非洲。而采用民商合一模式的仅有意大利、丹麦、芬兰、挪威、瑞士、我国台湾等几个国家和地区，并且在美洲、非洲几乎无采用民商合一模式的国家。[4]推行民商分立模式的国家，基本上都是市场经济发达的资本主义大国，而推行民商合一模式的国家，大多领土面积较小，市场经济不太发达。可见，无论在数量上还是在质量上，民商分立都处于主导地位。此外，实行民商合一的国家，其商事立法也难以摆脱"名合实分"、"貌合神离"的嫌疑。

二、我国现阶段的民商事立法模式

我国目前推行以《民法通则》为主导，辅之以单行商事法律、法规的民商合一立法模式，即在整体上制定一部《民法通则》调整我国民商事关系，在商事领域制定《合同法》、《票据法》等单行法作为民法的特别法，特别法优先适用，特别法没有规定的，适用《民法通则》。这一立法模式在经济发展的初期确实起到了不容小觑的作用，但随着市场经济的深入发展，这一立法模式的弊端也不断显现，主要表现在以下几个方面：

（一）商法基本理论的缺失。《民法通则》作为我国民商事领域的基本法，不仅应涵盖民法总则的内容，还应涉及商法的基本理论。而我国《民法通则》却欠缺传统商法的一些基本准则如商人、商行为，难以起到统辖商法的作用。而且，《民法通则》统辖下的各个单行商事法律之间缺乏协调，整个商法体系如一盘散沙。

（二）随着我国市场经济的深入发展，《民法通则》已无法满足时代的需要。《民法通则》是我国市场经济初期制定的，带有浓厚的计划经济色彩。在经济高度发达，科技日新月异的今天，面对日益复杂的公司关系、证券交易关系、票据关系以及国际化程度较高的海商关系，它已经显得力不从心了。

三、我国应采用何种民商事立法模式

当前在我国，多数学者主张民商合一，制定一部大而全的《民法典》，以民法的理念指导商法，将商法作为民法的特别法，如江平、梁慧星、王利明等。

江平学者认为：商法是中世纪维护商人利益的法律，现代社会已经不存在中世纪那样的商人阶层，因此也就不需要制定一部专门维护商人利益的法律。[5]本文认为这种观点值得商榷，商法的产生并不是因为商人特定阶层的存在，而是当时商业发展和城市复兴的产物，它是因商事关系的存在而存在的。在现代社会，商事关系不仅存在，而且比先前社会更加多了，怎么少的了商法呢？法国17世纪颁布的《陆上商事条例》、《海事条例》开辟了国家商事立法的先河，成为近代成文商法形成的标志。

江平学者认为：一些原来采取民商分立体制的国家后来改采民商合一体制，说明民商合一已成为私法发展的世界趋势。[6]本文认为不能将个别情况作为事物发展的主流。上世纪80年代末90年代初苏联解体、东欧复辟，很多社会主义国家一夜之间变成资本主义国家，我们能据此说资本主义是世界发展的趋势吗？意大利、荷兰等国改采民商合一是与本国现实国情有关的，国内领土面积较小，社会关系不太复杂，适宜采民商合一模式，并非民商合一已成为私法发展的世界趋势。

梁慧星学者认为：从前经营商业是商人的特权现在人人可得而为之,商主体已经被极大泛化。而民商合一所反映的正好是现代化市场经济条件下所谓的"民法的商法化"。本文认为商主体被极大泛化，导致商人特殊身份消失，商业泛化。这不是不存在商人和商事活动，而恰恰是现代市场经济的发展大大扩充了商事主体及商事活动的范围，诚如大多数人所言，现代社会几乎"无业不商"。那么，我们应强化商法的作用，扩大商法适用的领域，民事主体与商事主体仍有界限。

王利明学者认为：民法和商法不可能形成合理的区分标准。因为它们都是调整交易关系的，在本质上和职能上不可能存在着重大区别，而且严格区分民法和商法，并使商法形成一个法律部门也不必要。[7]本文认为虽然民商法相互渗透与同化，两者的内容相互交叉和接近，两者调整社会经济关系的差别日益缩小，两者的功能日益趋同。但这并不意味着民法、商法完全等同，可以用一部法典调整，两者之间还存在着重大的差异。此外，正如我妻荣学者所言"事物之间界限不明的，比比皆是，不能仅以此点而否认商法范围的存在，只能对此界限努力进行确定。"[8]

我国民商立法大多借鉴法德日等大陆法系国家，尤其是与我国人文风情极为相似的日本，这些国家在安排其民商法关系时都无一例外的采用了民商分立模式，这无疑为我国民商事立法提供了一个很好的借鉴。其次，我国社会关系比较复杂，那种适合小国寡民的民商合一模式不适宜我国。再次，我国长期实行计划经济或有计划的市场经济，市场主体缺乏商人意识和市场观念，若再继续推行民商合一模式，将不利于商人意识的培育和商人素质的提升。最后，随着我国市场经济体制的建立和完善，商事法律现象层出不穷，商事交易空前发展，各种各样的经济关系和经济活动准则要用商事法的形式固定下来，加强商事立法，对于改革的顺利进行和市场经济的发展至关重要。因此，商法应作为一门独立的法律部门，民商分立模式是适应我国当前国情的。

参考文献：

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[2]徐永梅.对我国民商分立与民商合一的理性思考[J].经营管理者，2010（14）:186.

[4,8]陈南君.民商分立：中国商事立法的理性选择[D].厦门：华侨大学出版社，2007.

商事立法论文篇4

论文摘要…………………………………………………………1

一、国际上采用民商合一的趋势………………………………2

（一）“商人”与“商行为”的概念难以确定………………2

（二）国家职能和角色的转变…………………………………3

二、我国民商合一立法现状及存在的主要问题………………4

（一）我国民商合一立法现状…………………………………4

（二）我国民商合一存在的主要问题…………………………5

三、我国民商合一体系的未来构造……………………………6

（一）民商合一的含义…………………………………………6

（二）民商合一体系中商法的地位……………………………6

（三）未来民法典中商法规则的设计…………………………7

参考文献…………………………………………………………10

论文摘要

目前“民商合一”已经成为世界民商立法模式主要的发展趋势，我国在制定民法典时也倾向于民商合一，但是商法在民法典中的地位以及在未来民法典中的具体制度设计，成为民法典制作的一个重要的问题。在我国，至今没有颁布民法典，更谈不上商法典。自我国改革开放开始建立私法制度时起，民法和商法的界限就是不清楚的。本文从“民商合一”现实趋势、在我国的立法现状、存在的主要问题及“民商合一”未来体系的构造等方面进行分析，重点说明商法在民法中的地位及未来的发展趋势。

关键词:民商合一； 民法典； 商法编； 立法体系

自从意大利学者摩坦尼利于1847年首倡“民商合一”，反对“私法二元论”后，该理论便得到学术界的响应。各国学者纷纷提倡“民商合一论”，即使在民商分立的国家，学者也多主张“由分而合”。在立法实践上，加拿大的魁北克省于1865年在其《民法典》中对某些商事内容做了规定，并放弃了在民法典之外另订商法典。瑞士于1881年制定《债务法》，其中包括民事规范，也放弃了民商分立体例。之后的苏俄民法典、土耳其民法典均采用民商合一制。可以看出，民商合一成为民商立法的一种趋势。

一、民商合一的国际趋势

商法是商品经济发展的产物，是资本主义生产关系萌芽在冲破封建法制的束缚后应运而生的，它起到了调整传统意义上的商事活动的作用，并对民法调整的社会经济关系起到了补充调整作用，其对经济发展和立法发展的历史影响是不容质疑的。然而，随着经济的发展，社会化大生产与市场经济水平的不断提高，出现了“民法商法化”的现象，加之经济法的产生，商法存在的基础发生了动摇，主要表现在以下几个方面：

（一）“商人”与“商行为”的概念难以确定

商法学派按照传统分类将商法的主要内容分成商行为法和商主体法的分类方式已经不能适应现代社会市场经济发展的需求。现代市场经济发展的结果，导致了人的普遍商化，生产者直接成为商人，商人直接成为了工业生产者，使商法规定的商人很难与自然人和法人相区别。而商业职能与生产职能融合，使过去依据商法只有商人才能取得的经商的特权，现已普及于社会的各个方面，为全社会的人所享有。商行为的泛化也使商事行为与其他民事行为难以区分。同时，商事行为的范围越来越大，商法对于经济生活的保障显得力不从心。

即使在民商分立的国家，也难以明确划分民事行为与商事行为的界限，有的国家只是以民事法庭和商事法庭的管辖来划分，有很大的任意性。因民法典与商法典的并存导致法律适用上的困难和混乱。可见，传统商法立法的理论基础已与现代经济的发展不相适应1。

（二）国家职能和角色的转变

现代国家集行政管理者、经济管理者和经济参与者三位于一体，对于经济生活越来越需要统一的调控，管理和参与，缺乏系统理论和统一性的商法难以胜任这样种需要，这是现代商法渐次式微的根本所在。

无论是基于中国现实的立法现状还是基于建立社会主义市场经济体制的发展目标的需要,都决定了我国目前应采取“民商合一”的立法体例。综观我国近年来的立法实践,很明显也是朝着民商统一的立法方向发展的,典型的如新颁布的统一合同法就是将传统的“商事合同”与“民事合同”融为一体,统一纳入民法调整的范围之内。因此我们选择民商合一,并不是基于一时的理论冲动。

1杜丽娜：《论民商合一的立法模式》，载《湖北省社会主义学院学报》，2003年第2期。

二、我国民商合一的立法现状及存在的主要问题

（一） 立法现状

在我国，至今没有颁布民法典，更谈不上商法典。但我国在一开始的时候就是坚定不移地走民法法典化之路，本着制定一部完整、完善的民法典的目标，并且该目标已经被坚持了几十年，目前为止民法典仍在积极的起草过程中。在80年代的时候，国家经济性质还不明确，经济体制改革正在进行，实行民法法典化的确是困难重重，因此将制作一部完整的民法典的计划作了改变，改为分别制定民法典中的各个部分，那时将这种做法称为“批发零售”，因此1986年只是制定了民法通则。到目前为止我国不仅颁布有民法通则，还颁布有继承法、公司法、票据法、保险法等具有提高效率和维护交易安全特点的单行法。这是我国民法和商法获得发展的重要事实。我国的民法和商法虽然均是以单行的形式出现的，但民法的理念原则和基本制度早已融通到我国社会生活的各个领域，制定具有我国特色的民法典，已经成为我国民法理论和实务界的共同呼声。

对于我国要不要单独制定商法，现在有几种意见：有人主张制定一个独立专门的商法典；有人则主张制定一个类似《民法通则》的《商法通则》，在深圳市便制定了一个《深圳市商事条例》。大多数学者则对此持否定态度，认为不必单独制定商法典，他们认为，尽管商事活动有其特殊性，但仍无法回避对民法一般规则的适用，而且另外制定商法典或商法总则，即便不出现与民法典内容重复的现象，也无法避免两者间的矛盾冲突。

（二） 存在问题

自从我国实行改革开放，开始建立私法制度时起，民法和商法的界限就是不清楚的（这个时期长期存在的是民法和经济法之争，商法被人们所忽视）。有学者对我国商法制度的状况进行过这样的描述“中国从有大清商律开始，商法的历史至今将近一个世纪。但人们对商法的研究却没有这么长时间。以商法制度支撑的商法研究，由于商法历史在中国的中断，也不得不留下历史的空白。”我国自1980年就开始了所谓的事实交易规则的创制，不过这个时候人们还没有真正认识到商法在我国的存在。我国1980年颁布的经济合同法规定有买卖、仓储、保险等多种交易制度，若视其为商事交易的法律一点也不过分①；民法固有的理念原则和制度几乎包括了我国民商事立法的所有内容。在我国，商事领域有三个基本问题仍然是我国立法中相当薄弱的环节：①商事企业制度。我国在商事企业应如何分类，商事企业种类要不要采取法定主义，以及如何确定有限合伙、无限公司、法人独资公司、连锁店等企业新形态的法律地位等问题上存在较多争议。②商事制度。经理的权限问题非常重要，对各类企业组织形式中作为全权人的经理的权限的确定；对经理的越权行为的效力的认定，以及能不能对抗善意相对人等问题的规定还有待完善。③商事人格权问题。在我国，商业信用的价值认定及其保护机制、商业秘密的界定与保护商业注册问题等问题，在立法上均缺乏行之有效的规范。

1邹海林：《我国商法发展过程中的几个问题》，2005年11月。

三、我国民商合一体系的未来构造

（一） 我国民商合一的含义

杨立新教授认为：我国的“民商合一”体制，就是指制定民法典， 而不再制定商法典，将商法的内容单独规定，作为民法的特别法，构成民商法的完整体系。也就是我国的民商法律体系，应以民法典为基本内容，以民商法为基本的表现形式，辅之以公司法、保险法、海商法、证券法等一系列商事单行法。这些商事单行法在总体上适用民法典总则的原则规定，在具体规则上则独立成章；在民法典的原则指导下，加上这些商法单行法，构成完整的民商法律体系。

（二） 民商合一体系中商法的地位

民法与商法同为私法，商法的调整对象是民法调整对象的一部分，商法的基本原则来源于民法的基本原则，民法中的各种基本制度是商法的依据。总之，在民商合一的立法体制下，商法是作为民法的特别法而存在的。民法确立并保障一般人格，商法则在此基础上鼓励并保护对人格快乐之追求。“民法之所以成为民法，是它具备因特定的传统而逐渐形成的价值理性与形式理性融合的完整性”。而商法之所以成为商法，也是一样。商法从民法中产生，并逐渐发展，形成了自己独特的性格，二者存在着天然的联系：商法是民法的特别法。然而，说民法与商法存在天然联系，并不意味着无所区别，民商法虽然同属私法，但是两者并不兼容，民法的规范和普遍性并不可以囊括一切，民法的内容不完全在商法之中，商法中的许多问题，民法也没有能够涉及到。

可见，民法与商法之间虽然联系密切，但商法又有一定的独立性。具体分析如下：

民商合一体制的本来含义是民法包含商法，商法规范被包含在民法典之中，但从20世纪至今，已有大量的商事单行法制定并颁布，民法典已经难以包容全部商法的。即使是典型民商合一的国家情况也是如此。时期，在民法典之外，也广泛存在《公司法》《票据法》《保险法》等大量的商事单行法。我国目前在《民法通则》之外，制定了《公司法》《保险法》《政权法》《海商法》等商事单行法。这些单行法在我们制定民法典时，不可能将他们都纳入民法典当中，应该允许其继续独立存在。这些都充分说明，商法与民法的实质相互关系，并不在于立法模式上的表现，商法的独立存在并不以是否有独立的商法典为必要条件，就如同我国没有制定经济法典和行政法典，但都不否认经济法和行政法作为部门法的独立存在。

作为商法学科的独立存在也更是如此。在许多国家（如瑞士、意大利、荷兰）民法与商法在各大学依照构成不同课程的内容，分别由法学家讲授。我国近几年正热烈讨论“民商合一”与“民商分立”的同时，“商法学”研究也使商法走上了各个法学院的讲堂。民、商法律学科的分立，也绝不会影响“民商合一”立法体系的建立。

（三） 未来民法典中商法规则的设计

目前，有一些对商法、民法关系的似是而非的表述，其视角是立足于商法是民法的特别法造成的，是不科学的。具有典型性的一种表述是：“民法商法化，商法民法化”，或者滥用简称的“民商法”。这种表述虽然揭示了商法作为民法特别法框架内商法与民法你中有我、我中有你的历史陈迹，但是，这种表述不符合全面发展规律、协调发展规律和可持续发展规律的要求，也不符合以人为本的价值追求。民商合一的立法模式目前已被立法者和大多数学者认可。现代市场经济的发展对商事立法模式及技术水平的要求越来越高，要怎样在民法典中体现商的含义，还有许多可探究的地方。

民商合一立法模式之中的民商完全融合论并不符合社会发展的要求，现代学者们有一个普遍认同的观点，即在私法领域只制定一部基础性的法律??民法典，公司、票据、保险、海商等以单行法的形式加以规定；并且可以将民法与商法共有的 容易合并立法的制度寓于民法典之中，如公平、平等、诚实信用、合法性等民商法共有的价值取向，以及商事、行纪、居间等制度;在民法典之外，就民法典无法融合却又对其他商事单行法有统率作用的商事一般性规定制定《商事通则》，对商法特有的基本原则、商号、商业登记、商业帐簿、商事法律渊源等加以规定。

民商统一立法并不是简单地将商法并入民法之中，或是将商法完全融入民法之中，或是完全由民法取代商法，而应以承认民法和商法各有其独立地调整内容为条件，在充分承认民商各有其特殊性地基础上将民法内容和商法内容相互进行补充，以民法典为载体，从而更大限度地实现民法和商法对经济地共同调整。应以承认民法和商法之间存在价值取向上的重大差异性为条件,即承认商法在现行法律体系中的相对独立地位。所谓独立,就是说商法有自己相对独立的调整对象,有自己丰富的调整内容和独立的法律体系。这些调整对象和调整内容与民法之外的其他法律部门之间有质的区别。所谓相对性,是指商法不能完全脱离民法而存在,商法内容必须受民法原则的制约。

在法律体系中,商法与民法一道共同构成了民商法律的完整体系,即民商法律系统。在具体立法上,应在制定一部统一的民法典之外,通过另外制定若干商事单行法规的方式,完成对社会经济关系的综合调整。这样一来,既能够保证民法典的相对稳定性和原则性,又能保证商事法规的相对灵活性和具体性,从而使民商立法体系达到稳定与灵活、原则与具体的统一。在法律的适用上,商法应以民法基本原则作为最基本的原则,商法适用是对民法原则一般适用的有效延伸。另一个方面,商法作为民法特别法,依照特别法优先于普通法的适用原则,凡有关商事的事项,应首先适用商法的特别规定,只有在商法未予明确规定的情况下,才适用民法的有关规定1。

在研讨我国的民法典制定时，无论是合一论者还是分立论者都应放弃已经争论了近一个世纪且持续下去仍可能是没有结果的学术成见，应该更加理性地而不是理想化地面对现实，另辟蹊径，为正确处理民商关系做出明智的选择。我国新一届人大常委会明确提出要提高立法质量，“坚持立法为民，以人为本”， 其关键在于树立科学立法观。没有牢固的科学立法观，很难实现从追求立法数量和规模的立法赶超的“前立法时代”向重视立法质量和效益的“后立法时代”的跨越。同样，要正确

① 赵万一：《论民法法价值取向的异同及其对我国民商立法的影响》，2003年5月。

处理商法、民法的关系，根本也在于在构建我国法律体系中树立科学发展观。

参考文献：

[1]殷志刚：《评民商合一》，载《江南大学学报》，2002年第六期。

[2]朱文雁：《试论民商合一体系中商法的地位》，载《理论学刊》，2005年第135期。

[3]张加文：《我国制定民法典一应坚持民商合一》，载《山西省政法干部学院学报》，2001年第3期。

商事立法论文篇5

[关键词] 商事立法模式，商事通则，商法典

一、从商法的历史演进看世界各国的商事立法模式

（一）商法的内涵

商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。它可以从广义和狭义两个方面去理解。在狭义上，商法仅仅指商法典及其附属法规，如商法典及其施行法等等。在广义上，商法包括全部商事法律部门，它不仅包括商法典，即商人身份法和商行为法等内容，而且包括与商事经济活动密切相关的各种法律，如公司、票据、银行、保险、运输、、信托、消费者保护、工商权利保护等法律。

与此相对应，由于各国商法制度存在较大差异，多数学者在理论上将商法分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。形式意义上的商法，是指奉行民商分立立法原则的国家在民法典之外制定的以“商法”命名的法典，其内容主要涉及商主体、商行为之界定、创设等商法的一般规则以及商事公司、票据、保险、破产、海商等基本制度。形式意义上的商法概念理论着眼点为规范的表现形式和法律的编纂结构，它以法律文件的表现形式即商法典作为商法概念的界定基础。实质意义上的商法是指一切调整商事关系的法律规范的总称。其概念的理论着眼点为商事法律规范的性质、规范的作用、规范的构成、规范实施的方式等等在理念上的有机统一。它不以商法典作为商法概念的界定基础；商法的形式包括各种有关商事的专门法规；商法规范不仅仅存在与商法典之中，而且还大量地存在于民法、行政法以及其他法律法规和判例之中。从实质意义上看，无论属大陆法系还是英美法系，无论奉行民商分立还是奉行民商合一地国家，都存在着实质意义上的商法。

（二）商法的历史演进——民商合一与民商分立

商法最初是商人习惯法，产生于中世纪的欧洲。十字军东征打开了东西方的商路，促进了地中海沿岸一些新兴城市的贸易繁荣。但中世纪的欧洲内陆仍处于封建法和寺院法的支配之下，许多营利性的商业被明令禁止。在这种冲突下，意大利较早出现了商人行会——商人基而特。该组织不仅联合保护商人的自身利益，也逐渐负担起编纂商业行规或习惯的职责，形成了较为系统的商人习惯法。15世纪后，伴随着中世纪后期以资本主义经济的兴起和统一的民族国家的逐渐形成，贸易的发达迫切需要在一国之内实现商法的统一。这一时期，地中海沿岸的一些内陆国家，如意大利、法国、西班牙、荷兰等国都先后制定了成文法。其中，在立法上对后来产生较大影响的是法国和德国。[1]（p22）

商法的法典化始于法国1807年的《法国商法典》。1789年法国大革命的胜利，使国家得以统一，从而在全国统一法律的任务也被提上议事日程。在拿破仑的推动下，于1800年开始起草民法典，于1804年颁布；但几乎与此同时，在1801年也开始了商法典的起草，并于1807年颁布了商法典。因此，以法典为标志的民商分立体制正式得以确立。后来，德国也采取了这种分立模式，于1861年颁布了《普通德意志商法》（即旧商法典），德意志帝国成立后又编纂了新的商法典，于1897年颁布，使民商分立的模式达到了顶峰。

但就在民商分立制得以确立和发展的同时，即已出现了民商合一的学术思潮。1847年，意大利学者摩坦尼利首倡民商合一，反对“私法二元论”，即得到学术界响应。一时间，各国学者纷纷提倡“民商合一论”；即使在民商分立制的国家，学者也多主张“由分而合”。在立法实践上，1865年加拿大的魁北克省在其民法典中对某些商事内容做了规定，放弃了在民法典之外再另订商法典。1881年瑞士制定债务法，其中既包括民事规范，也包括商事规范，放弃了民商分立体制，1911年瑞士民法典颁布时，将其债务法纳入，确立了民商合一制。之后的苏俄民法典、泰国民法典、土耳其民法典，均采民商合一制。民商合一成为民商立法的一种趋势。

就在大陆法系国家对民商合一与民商分立争论不休时，20世纪下半叶之后，为了交易的方便，美国制定了《统一商法典》。美国《统一商法典》虽然在立法技术、法律概念等诸多方面借鉴了大陆商法，尤其德国民商法的经验，但其所采用的立法原则与大陆法系国家颇不一样，《统一商法典》不是大陆法系类型的商法典。法国法系和日耳曼法系的商法典都是以民法典的存在为前提的。民法典是一般法，包括了合同法的一般原则，商法典是特别法。英美法系没有严格的民商界限，也不存在大陆法系类型的民法典。所以作为英美法系中的商法典，《统一商法典》实际上也包括了许多被大陆法系认为是属于民法范畴的法律规范。同时，统一商法典也不是大陆法系意义上的 “法典”。大陆法系法典一般是一部独立的法典，该法典通常会对该领域的问题作出全面而完整的规定，该法典可以独立运用。而《统一商法典》虽然名为法典，但它并没有就所涉及的商事交易问题作出全面规定，只是规定了商事交易中的一部分问题，对于它没有涉及到的大量问题仍需要依靠美国的普通法。所以《统一商法典》是很难独立运用的，必须结合普通法进行解释和运用。而且，《统一商法典》还必须同各洲的其他成文法、各种联邦成文法以及各洲法院对合同法的不同理解加以结合运用。由此可以说，《统一商法典》是普通法之上的特别法。[2]（p372）

二、从现有的商事立法模式看我国商事立法模式的选择

（一）我国商事立法可供选择的模式

纵观以上世界各国在不同历史时期的做法，就绝大多数国家而言，都有形式意义的商法。 但是针对商法是否应该法典化，这是一个仁者见仁，智者见智的问题。

在民商法学界就我国应当实行民商合一还是民商分立的立法体例的争吵声中，中国民法典的制定已经进入实质阶段，2002年12月，民法典的草案业经九届全国人大常委会分组审议。民法典的制定，使得我国的民商事立法体例面临重大抉择：规范商事主体和商事活动的基本法律规定到底应该在正在制定的民法典中反映呢，还是另行制定一部商法典，抑或采取其他方法。虽然在我国，有关民商合一和民商分立的争论在很大程度上都带有学术“门派”之争的嫌疑，缺少有说服力的理论支撑和实证分析结论的验证，但在民法典制定之际，民商事法律的体系构建却是一个难以回避的问题。因此，确有必要对我国民商事基本法律的立法体例和模式进行研究和论证，特别是从实证的角度作出考察。

目前，共有四种商事立法模式可供我们选择：第一种是制定一部完全意义上的民商合一的民法典，在其中将有关商事基本法律制度的内容加以规定，对属于传统和现代的具体商事法律制度的内容，以另行制定单行法的方式加以规定；第二种是实行完全意义（形式意义）上的民商分立，除了制定民法典以外，再制定一部独立的商法典，以规范属于传统和现代的商法领域的各种法律关系；第三种是制定一部民法典，规定传统民法领域的内容，不另制定商法典，对属于传统和现代商事法律的内容，以另行制定单行法的方式加以规定；第四种是制定一部民法典，规定传统民法领域的内容，同时制定一部总纲性的商事基本法律即《商事通则》，对基本的商事法律制度和关系加以规定，对于具体的商事法律制度和关系，则以制定单行法的方式规范。[3]

（二）商法是否应该法典化——对我国商事立法模式的争论

对我国商事立法究竟应当采用何种模式，一直存有争议。早在民国之初，就有民商分立与民商合一之争。考虑当时民商合一论者的主要依据是：因历史进步、社会进步、世界交通、各国立法趋势、人民平等、编制体例、商法与民法的关系等，应订民商统一之法典。尽管民商合一论在这场争论中大获全胜，其议案被国会所采纳，但耐人寻味的是，民国民法实际上从未采用真正的民商合一体例，即使是沿袭旧制的台湾，至今也未制定民商合一的民法，其商法立法仍采用单行商事法律的模式，学说上将传统商法中的有关立法视为民法的特别法。

我国大陆自改革开放以来，随着对商品经济和市场经济的承认，特别是随着民法典的起草与制定，在学界也出现了关于商事立法模式的争论。鉴于法系上的差异及已经形成的法律体系，迄今尚无人主张制定英美模式的商法。对于商事立法模式的抉择，仍为分立与合一之争即我国的商法是否应该采用法典化的形式。主张采用民商分立体制的，强调商法、商行为的特点，以及民商分立的好处，认为我国应制定独立于民法的商法，并将民商分立看作是世界各国商事立法的发展趋势。持此观点的学者对商法的内容做出了不同的设计，有的主张以法、德日商法为瞻，循以西例；有的主张另起炉灶，除传统商法的内容外，还应包括合同法、市场规制法等，可谓众说纷纭，莫衷一是。民商合一论就其主张而言，则有法典上的合一论与观念上的合一论之分，二者的共性是反对在民法之外另订商法，二者的区别在于：法典意义上的民商合一论主张将商法的内容融入民法，使商法民法化，并认为商法的独立性于民法的基础已不复存在；而观念上的民商合一论则并不强求法典意义上的合一，对传统的民法表现出更多的尊重，对传统的商法表现出相当的宽容，对法典意义上的合一表现出务实的理性，只是主张在观念上应将一切单行的商事法都视为民法的特别法，并不刻意追求民法对商法内容的包容。[4]

发人深思的是，面对这些激烈的论争，我国立法机关采取了更加务实的立法精神，在短短十年间，出台了公司法、票据法、保险法和海商法等重要的商事法律，以单行商事法律的立法模式[5]初步建构起具有中国特色的商法体系。

客观地说，民商分立与民商合一地立法模式在国际上都有成功地典范，仅就这两种模式本身不可断然言孰优孰劣。但在我国由于长期以自然经济为经济基础，以儒家思想为主流文化，奉行重农抑商的经济政策，适用以刑为主的法律体系，加上“官本位”的传统作风，商人尚未获得与其对社会的贡献相当的社会地位，商法的发展受到了严重阻碍。 [6]（p158）近20年来，市场经济在中国得到了长足的发展，这有赖于党的改革开放政策和一系列基于该政策制定的法律法规。但随着市场经济向全球化、科技化、复杂化方向发展，市场对商法将提出更高更迫切的要求。在这种情势下，我们再不能凭着简陋的商事制度、用民法的基本意识甚至是传统的伦理道德观念来解决商事问题。市场强烈地呼唤现行中国的商事立法模式及技术水平的调整和提高，因此那些提出制定完全意义上民商合一的民法典的想法是不切实际的。

当前有学者提出在制定民法典的同时着手制定商法典，实行形式意义上的民商分立。从实践看，由于新兴行业的不断发展，商事立法的范围不断扩展，各种单行商事法律之间亦缺乏内在的逻辑关系，希冀通过一部商法典规范所有商事关系已经没有可能。因此，无论从国外商法典形成的历史因素和它们现在的命运，还是从我国商法理论发展的现状和商事立法的实践看，在我国现在，设想制定一部无所不包的商法典是完全不可行的。

三、我国应采取的商事立法模式——制定《商事通则》

（一）我国商事法律体制急需总纲性的法律规范

在以前有关民商立法模式的论述中，笔者曾一度坚持民商合一的主张，强调在制定民法典的同时只需制定单行的商事法规作为民法的特别法，这也是我国目前采用的模式。但是通过考察我国当前所采用的商事立法的模式，其虽然具有灵活简便等有点，但弊端也是显而易见的；相反制定一部总纲性的商事基本法律规则是必要和可行的，在我国商法的独立只能实质商法主义的独立而不是形式商法主义（或法典意义）的独立，理由如下：

第一，我国采取单行商事法律的立法模式，虽然有灵活、务实、简便等优点，但由于缺乏总则的统率，难以起到提纲挈领的作用，使单行商事法律变成了孤立、单一的法律，不能形成商法内在应有的体系，这显然不利于对我国市场经济关系的统一规则，亦无助于对单行商事法律原则、制度、规则的统一理解，更不利于对单行商事法律的贯彻实施。此种状态下的商事法律有如一个人只有四肢躯干而没有头脑，无法通过头脑的指令来驱使四肢的自如运动。

第二，意图通过制定民法典来解决商法欠缺总则的问题，只是部分学者的一厢情愿，事实上起草中的民法典不仅不可能囊括商法总则的内容，也不可能包括商法总则的全部内容。由于自身性质的局限，民法的内容不可能无限膨胀，更不可能取代商法而形成“私法一元化”局面。如果不顾及民法自身的属性，让民法典涵盖了商法总则的全部内容，那就势必造成民法的异化使民法典变得不伦不类。据此，解决单行商事法律缺少总则统率的问题不能寄希望于民法，必须靠商法自身的健全与完善。

第三，在实行实质商法主义的民商分立体制下制定《商事通则》，既可矫正追求形式商法主义的偏颇，又可实现商法体系的完善，同时又不根本性地改变我国采用单行商事法律地立法模式，这种一举而三得的立法动议，理应得到我国立法机关的采纳。

第四，就我国商事立法的现状分析，由于长期以来国内市场与国外市场的分别管理，加之国内市场的多头管理，导致政出多门，立法多头，与统一市场、统一规制的市场经济的法制要求极不适应。同时，由于商事立法缺少系统性和前瞻性，致使商事法律、法规杂乱无章，缺乏统率不成体系。此种状况已经到了非改不可的时候了，否则必将误商误民误国。

（二）《商事通则》的体例

我国商法在没有基本法统率的情况下存在着立法重叠、交叉、冲突和不协调，以及法律缺位等弊病。我们主张制定《商事通则》目的即在建构商法的理性架构，《商事通则》从内容上说应该时总纲性和通则性的，应该仅是一个“架构”而已，绝对不能走 “大而全”的道路。这是因为：和世界上其他国家的情况不同，我国目前的商事立法基本上走的是一条“先零售，后批发”的道路，即先制定单行法，待条件成熟时再制定一部基本法，我们现在主张制定《商事通则》，实质上仍然摆脱不了这种立法“路径”。“先零售，后批发”的立法思路导致的一个结果是我国法律法典化变得更加困难了。因为在“零售”过程中，各单行法一般都形成了自己较为稳定的体系结构，如果想将这些内容和体系各不相同的法律中的一些具体制度在一部“通则”中规范，一方面会使我们陷入变相地制定一部商法典的窠臼之中，另一方面，会无谓增加这部法律的制定难度。在目前我国各种商事单行法已经趋于完善、各单行法也已经形成自己较为稳定的体系结构的情况下，我们所要解决的问题并不是制定一部内容全面的法律，我们所要解决的是制定一部指导、协调和规范各商事单行法的一个总纲性的法律，这部法律应该是一个龙头而非整条龙。

笔者主张《商事通则》内容的总纲性，并不意味着反对将任何具体商事制度包含其中，相反，笔者认为对于那些不宜以商事单行法的形式规范或以商事单行形式规范成本过高的具体商事制度，应包含在《商事通则》之中，原因是，许多具体的商事法律制度是建立在相应的民事法律制度的基础之上的，它们和民事法律制度的不同之处在于对交易便捷和交易安全的更好追求，如商事制度和商事责任制度，商事制度中对人权限的扩展和商事责任制度中对严格责任的普遍确认，其目的都是为了使交易能够便捷、安全的进行。对于这类商事具体制度，完全没有必要单独立法，只需将其与相应的民事法律制度的不同之处在《商事通则》中加以规定即可。对于有些具体的商事制度，虽然可以以单行法的形式制定，但会导致过高立法成本的产生，浪费立法资源。

此外，还有一点需要说明，笔者强调《商事通则》的总纲性，也并不意味着笔者赞同我国立法者长久以来所坚持的“宜粗不宜细” 的立法思路。“宜粗不宜细”的立法思路曾对加快我国立法进程起到了很大作用，但它的弊端也是显而易见的，许多按照这一思路制定的法律在实践中很难被适用，出现了所谓的“法律进不了法院”的现象。笔者认为，《商事通则》虽然是总纲性的，但绝对不应该是粗线条的，它应当对那些共通性的商事规则详细规定，以便于实际操作和适用。

按照以上制定《商事通则》的总体思路，笔者认为，《商事通则》的体系应确定为基本原则、商事主体、商事行为与、商号、商业登记、商事责任的一般规定、附则等七章。

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商事立法论文篇6

内容论文摘要：本文以历史与比较观察为线索，深入研究商法的本土性特征及语境化含义。从世界近代商法的滥觞开始，到大陆法系法德两国商法典的特征化分析，揭示世界范围内商法从其产生之日起便具有的本土化需求；在对由清末至民国时期的商事立法考察的基础上，着重论述中国商法在语境关注这一路途上的探索与启示；最后运用理论与实证的双重进路，探讨本土语境下的中国当代商法。Abstract: This essay focuses on the localized traits and contextual implications of the commercial law with historical and perspective clues. It reveals the demand of localization generated at the commercial law’s birth, through the analysis that covers from its origin to the feature study of the Commercial Codes of France and Germany; Based on the deep insight into the legislations of the commercial laws in the period of late Qing Dynasty to Republican, it emphasizes the exploration and its profound meaning of China’s commercial law in the path of contextual concentration; Lastly, in the local context, it discusses critical issues of contemporary commercial law of China using the dual way-normative and positive-in.论文关键词：商法 本土化 语境 习惯 传统Key words: commercial law; localization; context; customs; traditions 近些年来，商法似乎越来越成为一门显学。学者著述、理论研讨、法典编纂的呼声都使商法得到了更多的关注。 本来，喧嚷的门庭中，百家争鸣是一件好事，但是今天谈商法，热闹的却是一堆似是而非的争论：从究竟存不存在商法，商法是独立的法律部门或者依附于某一既存部门法的众说，到立法体系采民商分立还是民商合一，立法模式循主观主义抑或客观主义的纷纭，凡此种种，不一而足。然而，在学界关于商法争论的繁华与喧嚣背后，隐约感到的似乎依然是中国学界长期以来“一亩三分地之争”的流弊。抛开一己之囿，持客观公允之心而观法治宏景者固然有之，然在以上争论不休的“洪流”中仍不免被裹挟或渗透。 争论固然需要解决，然关键在于思考的进路、站立的角度以及话语背后宏大的背景。今日中国，更需要的仿佛不是纯粹理论层面的同义反复式的纠缠，而是切实解决当下问题的制度建设，是在有着几千年抑商传统、目前经历社会急剧转型与商品经济蓬勃发展的本土语境下，以怎样的法律制度保障并推动社会进步的建言献策。因此，一个意识到问题所在的思想者，必须以商法（或者即使“商法的社会基础业已丧失殆尽” ，某种调整当下现实商品经济关系的法律制度或规则体系 ）本土化考察为思考进路，坚定地站在中国语境下探讨问题，关注一己话语背后中国社会挥之不去的沉重历史、复杂现实及美好愿景的宏大背景。我正是由这点认识出发，透过历史与比较的视角，尽浅薄之学力试论本土语境下的商法。 一、商法源流及世界范围考察：作为先天特征的本土性 一般认为，今天意义上的商法起源于中世纪欧洲 。严格地说，是从11、12世纪开始，“农业生产迅速扩展，城市的规模和数量急剧地增大和增加。同时，还出现了一个新的职业商人阶级，他们在乡村和城市从事大规模的商业交易。正是主要为了满足新的商人阶级的需要，才形成了一种新的商法体系。” 站在今人的角度回溯，这一系列的社会变迁具有空前的历史意义，开启了人类这一物种真正物质兴盛的大幕；然而，至少在当时，这种变化在空间上却是相 当局限的，商法也只是地域性的法律，即使在欧洲大陆，发达的商业与繁荣的贸易也仅仅是集中在地中海沿岸、亚德里亚海延安、波罗的海沿岸及北海沿岸 ，而在世界的其他角落，广袤的非洲还经历着茹毛饮血的部落时代、遥远的美洲尚且在蛮荒与未开化的状态中挣扎，甚至已经建立辉煌文明的中国，重农抑商的观念与政策却依然笼罩着几乎整片疆域，甚至还要继续漫长的几百年……从这个意义上说，中世纪欧洲大陆商事法律制度的发源，是对于经济基础中地域性商业文明的萌芽在上层建筑领域的回应 ，是本土化的制度更新，不是自发地而是“应景”地发生。因为法律本身从来不作为终极意义上的目的，它一直作为“文明建设的一个不可或缺的工具” 而存在，意即法律只是构建文明的手段，服务于不断产生并变化的文明需求，但这种手段式的存在却又是“建设一个丰富而令人满意的文明的努力奋斗过程中……重要而不可缺少的” ；因此，自然地，当这种文明的需求呈现出地域性的特征，作为工具的法律，包括其产生及适用，也难以避免却也是必须地带上了地域化的约束。 因此，商法从其产生的那一刻起，就“像封建法和庄园法一样，有它自身的各种渊源，并且像它们一样，从这种变迁中获取了自己的特性” 。正是这种浸透历史、文化、社会内涵的自身渊源使其获得本土化的天性，使商法从其产生之初便不以独成某种法律体系而空有符号化意义为依归，而是因满足某一特定社会的语境化需求而存在，这种天性也将伴随商法的整个后续发展历程 。 近代意义的商法自中世纪起源后，向后发展不得不提法德两国，成文法典化的商法也正是由此肇始。因为事实上，中世纪商法就其法律渊源而论是分散的，“最早起源是城市法，商人同业协会的章程、条例，商事和海事法院的判决，地区和跨地区的习惯法，以及国王、领主乃至教会颁布的单行法规” 。这也是由于欧洲中世纪城市化的政治模式及早期商人活动习惯等本土化特征所决定的。 关于商法法典化进程的原因，除了一般学者提到的封建割据势力的衰落、资本主义商品经济的发展和民主宪政的确立、商品交易范围的扩大和市场的延伸之外，一些语境化的因素也是不容忽视的。法国在路易十四时期就已颁布了《商事条例》（1647年），而《法国商法典》的颁行又正处法国革命胜利后、为巩固资产阶级革命成果而进行大规模法典制定的大背景下，不仅有立法技术上的考虑，其背后更包含了深远的政治意义；类似的情形也出现在德国，虽然《德国商法典》的制定很难说没有借鉴法国法典化成果的因素，但事实上，德意志各邦统一前便已有《普通德意志商法典》（1861年），而《德国商法典》在更大程度上则又是基于统一民族国家的需要，是以法典为法律手段进一步保证统一成果的举措。由此可见，法德两国，其商法典虽成为后世学者言必称之的典范，但溯源而论它们的产生均非由于纯粹的“为法典而法典”的简单立法动因，相反堂堂一部法典的背后则蕴涵着深刻的历史、民族、政治等诸多语境意义，这也是对今天学界不少情绪化、单线条思维式的法典主义倾向的某种反讽。 从立法技术与理念的意义上说，法德两国的商法典分别开创了两类典型的立法模式，即主观主义（即以商人为立法本位）与客观主义（即以商行为为理论基础）立法模式，以此为蓝本，日后其他各国在制定本国商法时也主要是参考或综合这两种模式。法德两国之所以在这一点上如此泾渭分明，尤其是制定在后的《德国商法典》没有直接采纳《法国商法典》既有的模式，也是源于两国各自独特的历史、文化及习惯的原因。 首先，《法国商法典》突破性地采用客观主义作为立法的价值取向，打破了继中世纪商法产生以来所长期延续的商法只适用于商人阶级的传统观念。这主要是因为轰轰烈烈的法国大革命历史性地摧毁了法国社会几百年以来森严的等级制度，在《人权宣言》中公开宣称“人人生来平等”，实现了梅因所谓“从身份到契约”的飞跃。因此，既然无论身份如何，人人均在法律面前一律平等，那么就不应因为身份不同而适用不同的法律，非商人也就不应由于身份原因被剥夺适用商法的权利。 以此为出发点，法国商法打破了商人与非商人的划分，而是在立法中首先确定商行为的定义，只要实施了法律界定的商行为即被视为商人，适用商法来调整相应的法律关系。这是通过部门法内的适用主体的革命性调整来呼应并捍卫宪法中“人人平等”的宪政理念。 其次，《德国商法典》虽然在《法国商法典》颁行之后整整九十年才制定，但却并未“拿来主义”式地直接照搬“法国模式”，也并不因为客观主义立法模式被尊为革命性的立法变革而步其后尘， 依旧采取主观主义的原则，究其根源，依然是其深层次的本土化原因。 从社会历史根源上看，德国经历了较长的封建社会，其显著特征为等级观念特别强烈，而“三十年战争”等他国侵略的历史又不断巩固这种观念，加之历史上遗留下来的罗马法、日耳曼地方习惯法、宗教法及其他各项社会制度等，这些都为德国社会打上了深深的等级烙印。 更重要的在于，德国的资产阶级革命是以自上而下的形式推行的，并非法国大革命那样自下而上由底层大众发起，从根本上颠覆封建主义的根基，因此德国革命的彻底性必然难以与法国相比，在等级观念、阶级制度的消除上也就无法如法国那样得到根除，“法律面前人人平等”的观念在当时的德国亦无法真正确立。于是，即使在德意志各邦统一后，德国依然只是“后封建”、“前民主”的社会，权利义务的分配仍以等级为重要基础，在这样的社会背景下，要求打破原来的以身份为基础区别适用法律的模式，既不现实也不可能。 正是基于以上原因，加之受到职业利益说理念的支配，《德国商法典》的制定者在立法时秉持了这样一种观点，即社会的不同职业构成了相互独立的身份集团，每一个身份集团都有属于其特定的法律，以维护其特殊利益。这种观点表现在法律上，就是坚持主观主义、以商人为中心的立法模式，先定义商人的概念，在此基础上仅视商人行为为商行为，才受商法调整。虽然此立法理念与模式似与现代法律的平等原则相悖，但是从更深层的意义上说，在充分尊重本土语境的前提下制定切合本国实际的法律，才能使法律真正焕发出其作为规则体系的内在生命力与外在张力；因为商事立法决不可能满足于纸面的符号性威严，而必须实现其立法宗旨——这就必须以顺畅的实施与执行为必要，此亦为商法本土化在法律后果层面的积极表现。 二、中国商法百年探索：走不出的本土语境 中国近现代意义上的商法起始于清末大规模的修律运动，这是大致没有异议的。这一场规模浩大的法制改革是在清廷内忧外患交织不断的历史背景下展开的，其间完成或基本完成的商事立法包括：《钦定大清商律》（1903，包括《商人通例》和《公司律》）、《破产律》（1906）、《大清商律草案》（1909）、《改定大清商律草案》 以及《银行通行则例》（1908）、《公司注册试办章程》（1906）、《奖励华商公司章程》（1903）等商事法规。 值得注意的是，这是一次从千年“重农抑商”传统中奋力突围的行动，因此没有任何本国的先例或者经验可以援引；另一方面，由于清朝末年政治、社会基础已然风雨飘摇，迫使清政府急切地希望通过各种途径来“挽狂澜于既倒，扶大厦于将倾”，它所需要的是立竿见影的效果，目的是挽救行将颓圮的政权，因此，严格科学却耗时较长的立法前置程序并不可能在当时实施。所以，我们今天所看到的当时法律制度的创建不啻为一种好高务远、迫不及待的法律移植，这似乎也是当时唯一可行的途径。于是，立法者以“参酌各国法律” 为指导思想和基本手段，虽“务期中外通行”，但其语境化关注较多的却是如何竭力保留封建社会的礼教纲常 。事实上，当时的中国已处在资本主义因素在不断生长、封建观念逐步破产、革命思想风起云涌的时代，封建的礼教纲常已渐渐丧失了本土文化的主导地位，所谓的坚持不过是出于清廷政治上负隅顽抗的目的，于法律的本土化建设并无太大助益；对已于商界民间形成的习惯规则、既成惯例等的实际访查反而只是零星或者偶然地进入立法者的视野，而后者才恰关乎于法律能否“中外通行”。 因此，虽然清末的商事立法在引介西方成功经验、一定程度上推动法制开放等方面的积极影响不容忽视，但是，依然不难看出其法律移植严重脱离实际，丧失社会认同基础的缺憾。清末商事立法的绝大多数成果均以外国法律为蓝本，在起草过程中往往“先将各国商律择要译录以备参考之资” ，因此能够清晰地窥见其参照甚至照抄的痕迹，仅举以下三部法律为例。 《饮定大清商律》主要仿自英、日公司法和商法。其中，《商人通例》仅九条，其中商号、商业帐簿方面的规定基本来源于《日本商法典》；《公司律》131条“约五分之三内容仿自师法德国制度的日本，五分之二内容则仿自英国，使晚清公司律同时混合了英美法和大陆法的立法精神。因为主要是翻译搬抄外国的法令，公司律中也存在许多规定模糊的地方；同时，公司律中较少对中国传统商业行为进行规范和保护，本国商人从而难以有效配合，清政府初次进行的经济立法工作因为‘移植性’太强而难以顺利植入中国社会。” 故而，有学者提出，《饮定大清商律》“脱离了中国固有的国情商情，从而使中国第 一部商法出现后，便遭致社会各界的非议，其实际作用亦大打折扣” ，这不能不说是莫大的遗憾。 《大清商律草案》则是由修订法律馆聘请日本法学博士志田钾太郎帮同考订，它几乎直接采自仿照日本商法和德国商法，仅其中《票据法草案》系参考《海牙统一票据条例草案》修订而成。正是由于这部商法明显于国情不合，才会招致公布后全国各地商会的强烈反对，并最终由上海立宪公会发起商法起草委员会自行编纂。新编纂的草案虽有模仿1899 年日本商法及1900 年德国商法的痕迹，但毕竟是“专聘通晓商律之士，调查各埠习惯，参酌法理编纂而成，于实施之际不无裨益” ，只可惜资政院还未通过清朝即被推翻，故未能真正得以施行。 《破产律》被引为我国商事单行法之始及历史上第一部破产法，它在体例上参酌日本商法，内容上模仿大陆商法。例如关于破产的种类，《破产律》将破产者分为亏蚀倒闭与诈伪倒骗两种，这与日本破产法将其分为过怠破产与诈伪破产相同。 它虽注意“不离开中国固有习惯，尤以其保持商会实业之任务为最著” ，但却未能对当时洋商与华商间业已确定的一系列习惯规则施以足够的关注，导致其40条规定“归偿成数，各债主一律办理”，与普遍通行的先洋款、后官款、后华商分摊之例不合 ，“户部行文商部反对，而京沪商人坚请维持原文，官民意见参差” ，最终导致《破产律》施行一年便被废止。后时任修订法律馆调查员的日本专家松冈义正虽新草拟《破产法草案》，但其于保留传统习惯上甚至更不如原《破产律》，而只是简单地吸收德、日两国的具体制度，在法律移植的过程中对本土语境的关注反而更为薄弱，且未及议决颁行清廷即被颠覆，使之卒于“草案”之身。 由是观之，清朝的商事立法实际上与整个修律运动一样，是清朝政府强弩之末的挣扎，以强烈的政治目的为特征，并带有明显的急功近利色彩。正是因为这些原因，至少从效果上说清末商法是失败的，它过于强调法律的政治功能，忽视了法律从根本的意义上说只是调节社会关系的规则体系，不可能也不应当负担其不能承受的政治之重；它过多关注了外国立法的成功经验，较少放眼中国从明末资本主义萌芽至清末数百年间所积累和生成的自身商事特色，将立法过程中继承与借鉴的关系本末倒置 ；它过分重视照搬照抄式的法律移植的功用，未认识到法律本身亦当为一国历史、文化、传统及习惯的一部分，由其萌发而升华并最终融入特定民族的精神血脉……这些厚此薄彼的失误最终导致了立法成果至多只拥有纸面上的符号化意义，而规则本身却在社会适用中产生了难以避免的“排异反应”，酿成“南桔北枳”式的悲剧，而清廷希望借立法强政固权的梦想也一并幻灭。 三、民国时期在商事立法方面的尝试也颇可观，同样值得在此作一历史考察，以印今朝 应当肯定的是，这一时期的立法在纠正清末盲目法律移植的错误方面确有所作为，虽然由于各种因素对其间立法亦有颇多诟病，但我们至少可以看到其间曾有过或多或少的努力。彼时，学术界、立法界等均对不合于国情的法律移植的弊端有所认识，故而在起草法案时虽仍难免借鉴外国立法成果，但已开始更多关注具有本土资源性质的商事习惯、传统与历史、社会的特征了。 首先，在商法编订体例上，北京国民政府时期依旧以独立商法典编纂为努力。当时，修订法律馆顾问爱斯加拉就曾制定一部堪称“不啻将中国旧有之习惯，及各国立法上之经验，合为一物” 的《商法法典（草案）》，然可惜该法并未付诸表决，亦因此未能将其法律化了的中国旧有习惯施行于现实以观其良效，但无论如何，这毕竟可以看作充分利用本土资源的语境化立法的有益探索。 至南京国民政府时，“民商合一”之说逐渐抬头，这在一方面固然是由于当时世界范围内自意大利学者率先提出该种构想并由瑞士于1907 年将其付诸立法实施后，民商合一的主张鼎盛一时；但另一方面，确也是体察了中国特定的本土商事环境，考虑到“中国近代商业发达较迟，商人并无特殊地位，强行划分，反失近代平等之世界趋势” ，乃于1928年正式提出订立合一的民商法典。其实，早在北京国民政府时期便已有此构想，但“终以改编之业，繁而难举，非假以岁月，不克事，而当力图改进司法，收回法权之际，又未便将此等关系重要法典，置为缓图，故仍分别修订” ，直到南京国民政府时期始最终完成 。 在具体各单行法方面，各部立法在力求与国情相合或相近方面也做了不少努力。例如，民国政府曾花大力于《破产法》之订立，虽以采纳各国法典之优点为立法原则，但仍注意力戒盲目移植、不合本土实际。例如，1934年司法 行政部曾编定《破产法草案》，但爱斯加拉在研究之后即针对脱离国情的情况批评指出：“草案对于纯粹学理上之构造，极其精良，但其性质，则嫌太为抽象，且其对于受一种完全不同之精神所陶冶之西方立法，采取过甚，而对于中国商业应用实际之所在，反无相当注意。” 法国专家宝道也提出，“中国已有之商业习惯各处并非一律，其特点亦有时与现今外国商业习惯大相迳庭。故以德国法律为主要母法之详密的的破产法如本草案者，施行时，必至与许多地方上久经遵从而商业社会占有重要地位之习惯相冲突。” 正是有鉴于此，该草案最终并未提交立法院审议。 其后，作为某种意义上对二位外国专家意见的回应，《破产法》在重新起草过程中开始更多注意中国商习及“中国商业应用实际”，对本土资源的挖掘方面确有深入，故最终于1935年获得通过。对该草案，各家几乎皆有正面评价，其中重要原因即为其在普遍借鉴各国破产法律制度的同时仍对本土传统、习惯有相当关注，未流于简单生硬的法律移植。 从内容而言，该法有几点值得关注：首先，《破产法》结合我国民间固有的和平让步、息事宁人的传统，采取了于破产前适用和解程序的立法例，这既是对国际先进立法经验的借鉴，又与我国旧有习惯极相吻合，同时《破产法》还删去了各国对和解清偿底限及期限的规定，而是根据本土习惯赋予债务人与债权人自由磋商之权利，不做强制规定；其次，由于我国具有不同于欧洲各国视破产为常事的社会基础，往往崇尚和平，对非出于恶意的债务人常能宽怜，故独创性地规定破产程序开始前的调协制度，以利于双方和解息事，尊重传统合于国情；复次，考虑到我国疆域广袤，部分地区交通尚不通达的现实，对各类文书送达、权利申报、参加债券人会议的期日及期间的规定，相比其他各国立法皆酌量从宽，以期顾全现实，使法律得以有效适用；再次，关于破产后未清偿债权是否消灭的问题，各国立法有不同规定，《破产法》制定中鉴于我国商习向来注重人情仁义，难于接受未受偿部分仍可请求清偿的“残酷”制度，故对除恶意之外的一般情形皆采请求权随破产结束而消灭之立法例。 凡此种种，虽尚非完备尽善，但仍可看出立法者在抛弃单纯法律移植及运用本土资源方面业已迈出重要一步。因此，著名学者梅汝璈曾称赞此法不仅与当时世界之立法趋势相吻合，还与中国传统法律观念相符、与三民主义下之法律观点相适合。 《公司法》方面亦曾有吸收本土资源之立法尝试。例如，该法原则草案中曾规定直接取自英美法系的“保证有限公司” ，但在详慎研讨，悉心考虑国情现状之后认为，由于此种公司形式“在中国公司组织中尚属创举，值兹党国一切行政司法组织均尚未臻完备，商场中之信用调查亦未举办，各股东之保证责任是否确实，若专恃行政之取缔，与司法之监督，恐一般民众利益之保障，过于粗疏” ，因此决定“暂行保留”，而未纳入最终通过的《公司法》文本之中。 但即便如此，《公司法》中依然存有于国情实际不相符合之处。《公司法》制定时期，中国的客观现实与法律所效仿的德、日等国不同，这主要表现在国家为维持生存积累民族资本，需要通过公司的组织形式筹集资本发展生产，但另一方面中国数千年的人治传统却又决定了在对公司的管理活动上具有相当的随意性。法律未能对这样的差异给予充分关注，法律移植中亦未施以相应调整，因此我们所看到的文本中，对公司及其行为方式的界定较多，但鲜有对中小股东的保护条文，致使通过民众集资发展生产的目的难以实现；同时，法律仿照德、日采法定资本制，要求公司成立时所有资本额均得到认购和发行，否则公司不得成立，这虽是大陆法系为防止欺诈、保护债权人利益而普遍采取的原则，然植入中国的土壤产生的更明显的效果却是增加了公司设立的难度，一定程度上阻碍了社会通过公司形式来筹集资本、发展生产这一迫切需求的实现。 民国商事立法虽已尽力合于国情而有助于社会，但立法的语境化关注之不足从中依然可见一斑。 《票据法》在立法中也曾以力图尊重本土习惯为原则之一，但却因种种原因最终惜以失败告终。这方面较早的尝试可追溯至前述爱斯加拉顾问，其在制定充分吸收“中国旧有之习惯”的《商法法典》时，对其中的《票据条例》也曾努力试图“就中国票据习惯，先定大纲，创一总论，求与国际票据习惯适合” ，但最终发现“中国票据习惯太不划一，欲就各地不同一之习惯，规定大纲，颇非易事，故本编所草拟，不置重中国各地之习惯，专注意国际统一之规定” 。其后共先后订有五个票据法草案，均属法律移植或拼凑的产物，唯移植中所取之蓝本各有不同或分别侧重而已。南京国民政府期间最终通过的《票据法》则“取 材于德、日、英、美之成法，至法国法中之适合于我国商情者，亦并收之，并不囿于一系之主义也” 。可见，该法乃各国立法之杂糅，虽力求适应于本土语境，然所获成效甚微。所以无怪有学者云，中国近代票据立法“并非继续受中国固有之票据制度，而系以一种崭新之姿态出现，完全自外国移植而来” 。 从以上分析中不难看出，民国时期的商事立法呈现出一种诚有本土化之心却常显力不足之态。走过清朝末年一个没落帝国匆促立法、大量移植的时代，面对收效趋微甚至无力执行的法律文本，中华民国的立法者们开始意识到这样一个问题，即中国商法的起草纵然是从头起步，外国经验的参考与借鉴固然难以避免，但是忽略本土语境、缺乏国情关照的立法却依然不可能在这片土地上真正扎根生长。因此，实证调查、广泛求证从这一时期开始较为固定地成为商事立法过程中必经的一环，也正是这个原因，民国时期的商事立法中更多地出现了中国本土传统与商习的痕迹，即使是选择移植外国法，也尽量做到选取不与国情冲突的蓝本，以最大程度地实现中国商法的本土化。从这个意义上说，民国商事立法较之清末的修律，其进步是显著的，而其成果事实上也相应地显得更为丰硕。 然而，由于种种原因，民国的商事立法对本土资源的吸收和利用还相当不够，对此前文已多有提及，此处不赘。从这些原因本身来看，有些固然是客观造成的，诸如立法经验的缺乏、准备时间仓促、各地习惯过于悬殊等等，这是中国商法在起步与成长阶段难以避免的“幼稚”，需要时间来克服；但仍有相当一部分是主观因素，实证考察尚不深入、社会综合利益考虑欠周全 及意见征求的范围过于狭窄 等均属此类，这也是民国商法留给我们的最大遗憾。 当然，历史的局限不该由今人来过分苛责，重要的是借此来印照现实，启示未来，这也是本文站在历史与比较视角考察商法的目的，即使今天的思考拥有更清晰的脉络，而当下的实践甚或也可因此找到它真正的出路。 四、本土语境的现实意义：理论与实证 本土语境，是本文始终围绕的话题。无论是世界商法的千载，还是中国商法的百年，一路跋涉似乎都离不开这个中心。这个观点不仅适用于作为宏观抽象与整体概念的法律，同样也几乎是宿命般地“纠缠”着商法这个似乎在人们看来极具国际性与借鉴力的微观法律部门。当然，正如苏力在论及中国法治必须仰赖中国的本土资源这一命题时曾经说过的，历史的回溯和例证的发现确实有助于证明一种几乎作为普遍性或高度盖然性的论题，但是却依然无法获得最终的具有完全确定性的结论，正是从这个意义上说，理论的推演具有重要的意义。 因此，即使本文从一开始便以历史为视角，我也意图在这里从理论上说明中国商法的学术及其不休的争论必须注意一个挥之不去的语境，而作为行动与实践形式的商法，其本身构建或完善又应当注重本土资源的利用。 在宏观抽象的层面上，诚如吉尔茨（Geertz）所言，法律在任何情况下都是一种“地方性知识”（local knowledge） ，具备有限理性而非普适效力和无穷演绎的能力，从这个意义上说，“生活在别处”的法律是来自于其他地方的知识，往往与本地的知识背景和文化系统难于融合，无法成为滋养其成长的作为制度建设而存在的“知识养料”。 法律作为文化、思想或上层建筑等整体性概念的下属，从其诞生时起便正以这种地方性知识的形式而存在，从部落到邦国乃至更大范围上的国家，法律的衍生始终伴随着特定适用空间内的社会实体的进化、发展与革新而进行。也就是说，“发自人心的法律同时表达了特定的文化选择和意向，它从总体上限制着法律（进而社会）的成长，规定着法律发展的方向。” 它不可能也不需要以其统领范围之外所发生的实践或产生的问题为约束来决定自身的生长，从功能论的意义上说，它一般也只服务于为其生长范围之内的人群建立和保持一种预期；即使最终因为跨地域交易的需要而必须扩展它的范围，这种扩展也始终建立在以最初的“地方性”为基础的规则融合之下，并以本地文化系统的适度接受为前提，否则就必然在事实上造成不同“地方性知识”间的代替，其后果依然是法律规则非本地化而带来的冲突，即使动机再正确，也会注定失败。因此，无论是法律的产生、生长还是调整、变革，都先天地或后天性地必须围绕其作为一种“地方性知识”的规则体系而进行，故而地方化的语境自始至终约束着法律，至少是大致上决定着其执行效力的疆域，而本土资 源运用的多寡又在很大程度上促进或削弱了这种法律实际上的社会功能和生命力。 忽略这一点的人，会将两种不同的“地方性知识”之间的“平面化差异进行时序化处理”，这往往意味着将某种“先进”的或者“现代化”的“知识”理想化、普适化，使其成为另一种“落后”或者“非现代”“知识”进化、发展的“必经之路”，从而建立起法律的“知识等级秩序”，实际上却是以一种无端的“等级”暴力来强迫一种法律放弃其赖以生存的地方性语境，也使地方生硬地割舍作为其思想、文化、传统一部分的规则体系，其后果只能是导致对“有价值的东西的无视和轻易抛弃”。 回到相比之下微观的商法部门，上述结论同样可以具体地适用。虽然近百年的全球化与经济意义上的“大同世界”理想的实现使今天的商法越来越具有国际性和统一化的趋势，但即便如此依然不可能存在完全放之四海而皆准的标准，也必须在国际化的进程中以地方性语境为约束。抛弃这一点，商法的结局同样是本地文化系统与外来地方性知识的矛盾与不和，即使是在“全球化”和“国际性”的“庇佑”之下。 古代中国，漫长封建社会积淀形成的农耕经济结构、儒教宗法制度、重农抑商“国策”，造成了中国商法制度长期的历史空白 ，注定了不可能为今人提供多少商法制度与学说的历史资源，即使是商事习惯，也因为文化观念与政治政策的影响而鲜有累积。但是，从另一个方面来看，这种或许可以称之为“消极商事主义”的文化传统恰是后人在构建并发展中国商法——至少是近代中国商法——的过程中，不得不注意的消极资源。 近代以降，资产阶级萌芽、自然经济瓦解及商事活动的发展，使商法在从学说到立法实践的探索与实践上逐渐弥补了其千年的缺席。此一阶段，已如前文所详述，开始经历了商事立法与本土资源在互动中的磨折与成功，无论是其举步维艰中所累积的经验还是付出的代价，都从不同的角度揭示了商事立法中语境化关注与本土资源利用的重要意义，不仅是理论推演上的，同时亦是实践操作中的；同时，这些经历与尝试本身，以及因其而累积起的制度意义上的经验与教训，观念层面上的革新与涤荡，又成为今人在探讨中国商法时不容忽略的新的本土资源。 而今天，我们似乎又在不知不觉中构建并受缚于新的本土语境，也创造并继受着新的本土资源。事实上，“本土资源并非只存在于历史中，当代人的社会实践已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。” 一方面，近三十年的改革开放进一步从观念上消除了抑商的因素，也矫正了解放后至“文革”时期对商人阶级及有产者蔑视诋毁甚至给予消极道德评价的传统，而代之以普遍意义上的平等从商、体面地位的社会意识；另一方面，长期的经济增长使中国的商业伴随整个社会的现代化进程而更趋活跃，几乎所有商事活动领域的全面欣荣极大地扩展了中国商法所亟需调整的范围，也形成了某些商事活动主体一般遵循的惯例 。 同时，随着商事活动的活跃，各类商法学说也不断涌现。学者著述层出不穷，各类法律院校也普遍开设商法课程，培养具备现代精神和素养的商事法律人才。这些都正在为商法的全面构造提供了必要的知识与人才资源。 但是，在这些积极因素之外，依然存在着并不容乐观却同样建构着今天中国商法语境的消极成分。首先，数十年来中国虽以惊人的速度实现着奇迹般的经济增长，但是总体上而言经济发展仍处起步阶段，横向比较之下更暴露出我国经济体制还在幼年时期，因此，不论是观念还是操作都有诸多不成熟之处，对于商事领域及商事法律的较多灵活性的内容，诸如保险的性、票据的融资功能、公司的法律人格等等，尚没有一个明确而清晰的认识。 其次，虽然从商的价值与商人的地位已经基本得到肯定，但是这更多是从物质收益以及由此而生成的社会评价这个意义上发生的，在更深层次的心理认同上，“无商不奸”的观念在民众中仍不少见，尤其是对于改革初期大量以不合理甚至不合法手段一夜暴富的极大反感，而现实中因从商者趋利而有损于社会公益之事也屡见不鲜，因此而造成的利益分配不均、社会不公等后果也成为广大民众心中的隐痛，这些都进一步滋长了上述观念，使得对于商人阶级的社会认同仍然缺乏，或者至少较为片面。 复次，目前中国社会的信用机制还极不健全，诚信意识依然相当淡薄，而这却又恰恰是建立完善的商事法律制度所必需的社会基础。现实中，大至严重的商业欺诈，小到日常交易的利益欺瞒，诚信品质成为利益追求的牺牲品，而对此加以监督和制约的信用机制包括信用监控、信用记录、信用评级、信用报告等制度却又十分 缺失，这些都制约了以公平、信用、平等为基础的商事交易的发展。 再次，商法研究与商法教育虽已全面勃兴，但仍欠发达，不少基础理论问题直到今天尚未厘清。于是，“一方面我们在念叨着商法，但却不定商法为何物；一方面我们在呼喊着商法的理论和学说，但却说不清商法的概念和范围。”类似这样的困惑笼罩着中国商法学界，从一个侧面反映了商法理论还相当薄弱。 以上这些都构成或正在构成中国商法的本土语境，与历史传统一起，或互相消弭或共同组合，形成着新的商法本土资源。不论是历史的教训，还是法律地方性理论的演绎，似乎都告诫着我们在建构和完善的中国商法时，将我们的注意力更多地留给“这些活生生地流动着的的、在亿万中国人的生活中实际影响他们的行为的一些观念”或者“他们的行为中体现出来的模式” 。因此，中国商事法律无论在全球经济一体化与贸易自由化的趋势及国际商业交流、合作及融合的大背景下如何面临着与国际商事规则进行某种互动的压力，其民族化的、特定社会化的性质依然不可能被完全损耗；它们确实需要调整自身以保证中国商业参与国际活动，但却仍要受到语境化的制约，在整体上充分利用本土资源、考察业已形成的传统习惯的前提下，探索部分制度上融合与统一的可能性，在充分尊重各方传统与习惯的基础上求取制度的相对统一化，而决不可能也万不应当将外国商法的全部理念、原则、框架和制度照抄，不然将因制度与环境的不适应而导致本国商法保障民族企业利益、推动国民经济发展的根本宗旨被服务于外国资本商的法律倾向所取代，其结局只能是重蹈法律移植惨痛失败的覆辙。 另一方面，即使商法在一定程度上需要借鉴外国先进立法经验，但无论其如何西化，本土资源在法律制度中仍会自觉地起着作用。对此，苏力曾举经济学家樊纲研究发现的中国传统宗法关系对于当代华人企业组织结构和企业运作的深刻影响为例，指出了即使从普遍的意义上说，作为中国家族传统而绵延发展的宗法关系“几乎为所有当代学者所批判”，但作为本土资源的一部分，它在企业内部的渗透，却由于“在一定程度上、一定时间内有利于减少交易费用、建立比较稳定的预期”进而成为公司这一西方社会商业组织形式在华人范围内运作的某种习惯，并且一定意义上促进了制度的发展。 这样的个例或许在很多人看来是匪夷所思的，但是——不论我们承不承认，或者是否注意到它们——它们的存在，一种几乎是自发的、难以被压抑的存在，却是不争的事实。对于这些事实性的存在，漠然忽视还是主动接受并以制度形式为其营造更和谐的生长环境，是摆在包括中国商法在内的许多法律面前的选择。 在某些人看来，这样的选择或许是两难的，因为如果对其忽视可能——并且在本文的论证中几乎是必然——带来危险结局的话，那么接受又似乎意味着对于“先进”与“优秀”经验的全盘放弃。我对这样的观点难以苟同。不论我们如何以制度的创造来试图“规避”所谓“落后”或者至少“不甚发达”的传统，都不可能真正摆脱包围着我们、我们的社会以及在实践中影响我们行为的内在制度的本土语境，而抛弃本土资源也并不可能就此使之归于无形——它们的存在都是活生生的，并且不容置疑。即使接受那些“先进”的西方模式的种子，植入中国土壤后即使能够生长——事实上大多数情况是相反的结果——也必然是一株不健康的秧苗；在这种情况下，对于不健康、不适应的成文制度的规避以及对民间内在制度的继续遵循似乎成了行动主体某种意义上的理性选择。 如果上述话语在很多人看来还过于抽象或者不具有现实的说理性的话，那让我们一同来看一个商法领域的实证案例。新中国的破产法颁布于1986年，这是在经济建设全面推进、理论与实务界都在呼喊“市场经济需要破产法”的背景下轰轰烈烈展开的。它的立法初衷很明确，即以现代西方社会惯行的破产制度为规则导向，植入正在全面建设西方社会业已发达的市场经济的中国制度体系中，不仅实现对投资者、债权人及债务人的权利保护，并且以西方制度化的方式来减少权利“保护中所需要的交易费用”。然而，这次的法律移植在中国的本土语境下却很难说是成功的，甚至以法律初衷的实现及现实操作的效率而言，它几乎就是一个失败的制度。“在直至目前的中国社会中，破产法的试行看来不仅没有减少决策人或行为人的交易费用，相反增加了其交易费用。”这样的结局或许是立法者当初不曾料想的。但是，以前文的分析为依据，破产法面临的窘境却也是不难想象的。在理论上、制度的构想上推演得完美而不考虑制度运行的实际环境及其对制度本身的适应性、可接受性，这本身就难以避免地造成了作为“他方知识”与“本地”的 内在矛盾；具体地说，“西方一些国家通用的……即使理论上可以减少交易费用的立法，在不同的社会、不同时期也会有不同的交易费用，它们不必然减少交易费用或者在中国某一时期不必然减少交易成本。” 于是，从这个意义上说，前文所给出的中国商法的选择显然不再是两难而是几乎注定的了。既然我们无法摆脱今天谈论中国商法的一切都始终归属的这个语境，既然即使我们努力地以各种方式——包括法律移植在内的各种形式的规避——来试图跳出它给我们划定的界限，最终都将难以避免地回到其中，并且是以灰头土脸甚至尴尬难堪的失败者的身份；相反，如果接受并且身处这一语境中展开我们的讨论与实践，利用本土资源来推进本土制度的构建，却是有可能以更为恰合的方式为中国的商事活动提供规则的导向与制度的保障，前文从世界范围内的比较到中国商法百年探索的回溯都可以作为此处的佐证。 当我们理解了所有这些——事实上并不可能在本文中完全穷尽的——中国商法无法摆脱的本土语境及其本土资源之后，我们似乎可以对今天的中国商法得出一些大致建设性的意见，其中一部分也可以算作对于文首一些问题的回应。 首先，作为一个似乎有点颠覆性的命题，商法是否存在的诘问乍看之下让人惊异，但思考今天的中国现实，我们确实不再有单纯的商人阶级，但是商事活动的进行却是史无前例地兴旺着，商人的泛化与商行为的普遍化也使商事活动本身更需要一种制度的规约。无论是法典还是单行法的形式，商事立法本身无疑是必要的；甚至我们不必纠缠于民商是否能够脱离区分，根本的问题恰在于，一种可以恰当规制今天中国广泛且活跃的商事活动的实在规则已然足够，而不论这个规则本身叫做什么——虽然本文中依然选用了“商法”这个广义上的概念。 这一规则不仅应当而且必须具有语境化的特征，而且确实做到在中国实情的考察之下结合本土资源的充分利用。商法理论有欠完备的现实语境，商法基本内容的认识尚非明晰，信用体制极不健全等一系列现实困境，一方面决定了商事立法的探索还要继续相当一段时期，商法典的制定即使从长远看势在必行，也不可能在今时今日以这样的能力妥善完成，否则仓促为之的后果或许是清末修律在百年之后的又一场闹剧式的翻版；另一方面，这也决定了对于商法内容的理解还有相当的空间，对于传统中尚无既成的因素，只要不与其他传统与习惯冲突，本身确有借鉴的可能。 同时，市场经济迅速发展所带来的商人身份的普遍化，不仅大大扩展了从商这一选择的可能性，也使这种选择的可能性在范围上几乎平摊到每个人的身上。商人的普遍化，意味着集中于这一身份而展开的法律关系调整实际上被无限地延展，或者从更广泛的意义上说，这种法律调整已然从事实上脱离了身份这一核心，因为这种身份在泛商业化的浪潮中变得模糊而不确定、变动性强而稳定性较弱了。就此，商法以“商主体”为中心原则的主观主义立法模式确实已变得不再合适，而必须代之以行为中心的客观主义立法模式，通过具体行为来确定法律调整的适用范围，专注于人之行为而非人之身份本身。 另外，在商人地位得到基本肯定之后，“无商不奸”观念的继续存在似乎也警示着，今天的社会文化及民众心理与对商人的完全认同似乎尚有距离，传统的“抑商”、“克商”虽为历史陈迹，然“疑商”甚至“厌商”却成为商人地位彻底纯化的现实障碍。正是基于这一考虑，某些强调商法的商人利益保护功能的论点需要在今天的现实语境下重新审视。商法确以保证或至少便利商人盈利为其根本目的，但在选择立法取向及保障程度的过程中，社会的可接受性与民众内心的正当性标准却同样不容忽视。失衡的价值倾向不仅从理论上是危险的，就其实际效用而言也难免受到影响。 写到这里，似乎仍然很难得到一个完全确定性的结论，这确实也并非本文写作的初衷；相反，一条研究问题的进路和思考问题的角度则是本文希望给出的。正如本文开篇所说的，我们今天似乎又处在一个历史循环式的十字路口，浩浩荡荡的法律移植——中国近年从法律文本到司法制度的颠覆与建构其实正在从事这项“运动”——不得不让人联想到一个世纪前即使不全相同也难免类似的场景。 由于本文不止一次提到的原因，商事立法领域的移植或许被赋予了更多的正当性。正是因此，才有必要在此时此地将语境关注与本土资源这些曾被学界无数次提及并争论的话题再次作一番商法学意义上的展开。这样的展开对于回答今天热热闹闹的中国商法“由何处来”的问题显然是有意义的，而对于它 “向何处去”，我们无从具体地知晓，更无力预知，但是我们已知的它的来路中已经显露 了太多痕迹，是它无论走向何方都将形影相随的。

商事立法论文篇7

【关键词】民法；商法；关系；立法模式

一、民法与商法的关系探究

（一）民法和商法的内在联系

在法学理论界，民法与商法间的关系一直存在争论，从本质上来说是民法与商法关系究竟是民商合一还是民商分立的分歧。从学术角度来讲，民商合一是指商法为单独形成法律部门，作为民法的特别法出现；民商分立是指民法和商法相互独立、自成独立体系的法律部门。

广义的商法包含保险法、海商法、公司法等商事交易活动的法律以及对商行为、商主体进行规范的商法典，狭义商法只是指商法典和附属制度。民法与商法共同调整着商品经济的关系，所以二者联系密切，如商法大量采用了民法的部分规范、制度和原则，而商法的规范和制度以不断被民法吸收利用。但是各国的商品经济的发展不断产生变化，尤其是当中国涌入大量的跨国公司以及交易所等一系列较为发达的经济现象时，简单的商品经济中的民法进行调整则出现瓶颈，必须用商法对其调整，换言之，商法调整的是高度发达商品经济的要求以及规律。

19世纪出现了经济生活普遍商化的错误认识，德国里赛尔学者等人提出了“民法商法化”为中心的民商合一论，而法国学者费尔南·布罗代尔将存在于相同经济形态之下的简单商品与发达商品经济现象比喻为“低级齿轮”以及“高级齿轮”，说明民法与商法各有准则和规律，显然里塞尔的“合一论”是不可取的。

（二）民法与商法的区别

从历史的角度出发，商法是为摆脱现有的法律知识对商业活动过度控制而产生发展的，在历史上商法的发展即是一种自主的发展，有其深刻的政治和经济原因，显然这一自主发展模式与民法的发展模式存在区别。与传统的民法比较，商法具有独特的性质特征：

其一，商法具有营利性质。常见的私法行为是为了实现个别的营利，但是企业本质是进行连续稳定的营利活动，商法范围内，企业活动是有偿的，追求高于一般水平的利益报酬，如日本的商法中有这样规定：在一定经营范围内商人为他人做出某一行为有权享有报酬权，在范围内商人还想有为他人垫付款项而获得的利息权利，其中商行为规定的是6分的年利率，日本民法中规定的是5分的法定年利率。

其二，商法推崇快速简易。企业是以盈利为目的，企业经营行为存在团体性质以及反复性质，要求实现快速简便缔结契约。在商法规定中包含各种制度以及规则，如商行为的要约及、商行为中瑕疵通知以及买主验货义务、企业票据的交换规定等，目的在于简化行为。民法则要求将民法行为落实到细节，要求坚持完善细节，稳中求胜。

其三，市场经济下特有的产物。作为商品经济发展下的产物，民法是社会成员在进行生活交往过程中应需要而形成的，其随着商品经济的产生、发展而产生和不断完善，商法是在市场经济前提下，在资本主义商品市场内，伴随社会化程度的加深而不断发展。现代意义上的商法成为了对商事活动以及商事组织进行规范的法律制度，而不单单是维护商人利益的一种法律。

其四，商法追求社会生产率的提高。商法的主体是进行商事活动的商人，因为这一独特的主体以及营利为主的目的性，现代商法制度的主要价值目标，在于不断提高社会生产的效率，带有明显的功利色彩。而民法的价值追求在于显示民法关系主体的独立人格以及主体的受尊重权利，在调整主体过程中，十分重视公平性，重视人身关系之间的财产归属问题，将主体的独立人格摆在显著位置，因此，民法反而更加具有伦理道德色彩，民法以民事主体的权利为目的和归属，是典型的权利本位的私法，商法则强调效率和安全，这与民法主体的生产目的有直接和必然联系。

二、民商立法模式研究

学术界一直对民法、商法的关系存在争论，民商立法模式的研究实质上是民商法之间的关系归属以及协调关系，即对民商合一以及民商分立两大论题的研究。民商合一是指商法作为依附民法的特别法，而不单独存在和存在；民商分立是指商法、民法互相独立，各成独立的法律体系。

（一）民商合一立法模式

现行的《意大利民法典》作为民商合一的典型法典代表，这一立法模式在传统法律前提下加入了商法中的经济法规、保险法规以及公司法规，内含票据法、诉讼法、竞争法等多项法规内容，内容繁多，体系庞杂，虽然作为是统一的民法典，但是其中商法的制度规范仍作为独立章节出现，这时的商法和民法尚未完全水融。民商合一的法典中还存在完全和不完全合一的两种法规制度。如瑞士将大部分商法内容融入到民法中去，是民商完全合一法典。又如台湾地区的民法将票据、保险、公司等商法内容单独立法，是为民商未完全合一法典。从现实立法的角度出发，民商合一存在明显弊端，所谓合一，只是单纯否认商法的独立形式，民法典无法完全做到将商法规范纳入其中。

（二）民商分立立法模式

民商分立立法模式指商法与民法各成体系，实行分开立法，对各自范围内的商事关系和民事关系进行调整。主张民商分立阵营中，存在不同于以往的对民商关系的观点，部分观点认为商法、民法是完全独立的部门，商法独立存在而非作为民法的独特法存在，此二者在价值取向、性质、调整的对象上存在根本差别，另一观点则认为，虽然商法、民法存在特别法、一般法的区别，但仍然必须在民法之外单独设立商法规范。

民法、商法分立的立法模式最开始出现在法国，第一部国家层面的商事立法制度是由路易十四颁布的《路上商法典》。而在世界范围内，如葡萄牙、日本、荷兰、德国等多国均采取了民商分立的立法模式。我国在清朝末期修订律例过程中，采用民商分立立法制度，单独制定了商律以及民律。发展至民国政府时期，1929年重新制定了一定程度的民商合一的民法典，将部分商事行为以及商主体纳入债编，将保险、票据、公司等单独立法。

三、结语

论文认为，由于商法调整的是独特的行为——经营活动，独特主体——商人间的关系，其本身具有独特的盈利调节制度，加之从我国的现状出发，随着市场经济的不断发展，呼唤提高商法独立的法律地位，当前，我国理论界还未形成商事法律的理论体系，未能出台规范化的民法典，关于商法、民法的关系还缺乏统一有力的论断，因此我国需要建立民商独立的立法模式，加强商法、民法概念和关系的研究，建立起符合我国国情发展需要的民商独立的立法模式，不断促进市场经济的发展。

参考文献

[1]张科.论民法与商法的关系[J].法学研究，2011.

[2]宋皓，罗曼.论商法独立地位[J].法制经纬，2011.

[3]兰有明.民商法的价值取向分析[J].青春岁月，2011.

商事立法论文篇8

论文摘要:商法是现达国家法律体系中最基本、最重要的法律部门,弄清其基本理论存在的问题,是关系到它的生存、发展和繁荣的关键。文章针对商法的调整对象、商法是否属于民法特别法和商法在立法、执法等方面存在的理论问题,进行理论和实际相结合的探讨,目的是期盼健全和完善市场经济的交易规则,促进我国商法的现代化和国际化。

商法是现达国家法律体系中最基本、最重要的法律部门之一,是调整商品经济秩序的主要法律手段,是现代文明社会发展的必然结果,它对今后的经济全球化的发展将产生重大作用。因此,学习和研究商法基本理论,弘扬现代商法的开放性,“牢牢掌握商法自主发展的宝贵精神,是我们打开商法科学之门的一把金钥匙。”[1]本文就商法的调整对象、商法是否为一个独立的法律部门还是民法的特别法以及我国商法在当前运行中存在的问题等,作一初步探讨。

无论在大陆法系还是在英美法系国家,都承认商法不仅是一个独立的法律部门,而且还有它单独的调整对象,但我国在长时间内对商法的调整对象乃至基本理论的问题认识不清,“我们似乎被笼罩在商法的烟雾之中,感到难以名状的困惑。”[2]追溯其根源有两方面的原因。一是我国在很长时间以来,在计划经济体制下,否认商品交易的独立性和自主性,再加上经济基础决定上层建筑所产生的法律体系不完备的状况存在,自然否认了调整商品交易活动的商法的独立性。二是改革开放以来,我国在划分法律部门之间关系不清,出现互相争夺地盘的现象,尤其是民法和经济法两个法律部门都片面强调自己地位的重要性。民法试图应用它与商法的特殊关系包容商法并取而代之,持此观点者认为“商法独立于民法的基础已经不复存在。”[3]而经济法更不示弱,认为凡是与经济有联系的它都可包揽,亦图包容和兼并商法,德国学者柯洛特主张经济法是规范各种职业阶层经济生活特别关系的法规的总称,其中包括商法。卡斯克鲁认为经济法是促成民商合一而代替商法的总名称。[4]在这一思想影响下,我国有学者认为:“商法在社会中已经失去了赖以存在的基础,如果再按照某些学者的建议制定商法典,或者按照大陆法系法典化的思路发展我国商法,则这种做法是没有任何出路的。”[5]“商法的基础在现代社会中并不存在或业已丧失殆尽了。”[6]

不可否认,商法在我国发展过程中确实经历了一段艰难历程,我国历史上商品经济不发达,没有形成独立的商人阶层,经过长期的重农抑商和封闭的计划经济后,传统上依附于民法并作为其特别法形式出现的商法,才逐渐“浮出水面”,引起法学界和整个社会的关注。尽管有这样那样的困难,但在短短十几年内,我国在商法方面已经取得了重大成绩,初步建立了商法体系。“我国已颁布的商事单项法律,已经使各个商事领域的法律调整基本做到了有法可依。”[7]到目前,国家已颁发了12部商事法律,其中包括商事主体和商事行为两个方面的法律规范。党的十四届三中全会又提出了要“进一步完善民商法律”,由此可见,商法越来越受到人们的广泛重视,尤其是商法的调整对象的相对独立已逐渐被人们公认。①为此,法律实务部门对民商审判机构也作了调整,从而使促进商事交易,保障交易安全,维护社会主义市场经济秩序的“商法”不再成为“被人们遗忘的角落”。

一

什么是商法的调整对象?对此,无论国内还是国外商法学界所持观点并非一致,大体可概括为三种:第一,商法调整的对象是商人或企业,例如,德国商法学者奉行以商人为中心主义的原则,故持此观点。第二,商法调整的对象是商事行为,如法国奉行以商行为中心主义的立法原则,故持此观点。第三,商法调整对象是商主体和商行为,如日本等。我国学者一致认为商法调整的对象是商事关系。但如何把握这一概念,学者们从不同的角度提出了自己的见解。除认为商事关系的发生在平等商事主体之间从事营业行为所产生的社会关系之外,有人认为:“商事关系仅发生在持续的营业之中。”[8]还有人认为商法的调整对象是:“市场交易关系,包括交易组织关系和交易行为关系”[9]等等,不一一列举。

综上所述,各方观点,不尽相同,略有差异但其实质并无多大差异,可谓殊途同归。比如,主张商人或企业为调整对象者,强调以商人或企业身份实施了商行为,从而形成了商人这一特殊主体方面的关系;主张商行为为调整对象者,强调基于商行为而形成的行为者之间的关系。因此,我们可得出如下结论:无论强调商主体还是商行为,最终都是以实施了商行为而形成的商事法律关系为商法的调整对象。

诚然,商事法律关系是现代商法独立的调整对象,这是由商事法律关系作为特殊的社会关系的自身特性决定的,并非人们的随意性而决定。因为商事法律关系是一种鲜明的径直的经营关系,即由经营主体所从事的经营而形成的特殊社会关系,是实施了经营行为的主体之间的对内对外法律关系。在这里,我们认为商事法律关系作为商法的调整对象,其内涵可理解为:

第一,商法调整的是平等性的营利主体之间的关系,不调整非营利主体之间的关系,即便非营利主体偶尔从事的营利行为,商法也不予以调整。

第二,商法只调整营利主体的营利行为,不调整营利主体的非营利行为,即不调整营利主体所从事的与商事活动无关的行为,如企业开展的文体活动,经济组织对慈善事业的捐赠等,都不是商法调整的对象。

第三,商法所调整的营利主体是各种企业和经济组织,商法对其具有多层次、多规模的广泛适用性。

第四,商法所调整的营利主体在经营活动中所形成的社会关系,既包括企业的对外关系,也包括企业的对内关系;既包括国家对企业行为的监督管理关系,如工商登记等,也包括企业与企业之间在交易过程中所形成的经济关系;还包括企业与权利人、企业与企业员工之间所形成的权利和财产关系。

第五,商法所调整的营利主体的活动必须发生在持续的营业之中,偶尔发生的营利行为不是商法调整的对象。

需要特别说明的是,商法调整的商事法律关系与民法所调整的民事法律关系,二者虽然都调整的是平等主体之间的法律关系,又共属私法性质。然而,二者仅此一点的一致性并不能代替或忽视二者之间在性质上的重要区别,有必要区别二者的不同之处,这对理解商法在市场经济中的独特作用是非常有益的,否则就会陷入“私法一体化”的陷阱而不能自拔。民法与商法调整对象的重大区别在于:

第一,民事法律关系是平等主体的公民之间,法人之间,非法人的组织之间以及公民、法人、非法人的组织之间,基于民事行为而形成的社会关系。这种民事行为既包括非经营活动,也包括经营活动。商事关系仅仅是商主体实现商行为所形成的社会关系,主体不会有自然人特征的抽象的经营单位,商行为仅限于经营活动,不包括非经营活动。

第二,民事关系不仅包括财产关系,还包括人身关系,如婚姻关系,家庭关系等。而商事关系主要涉及财产关系,不涉及自然人相关的人身关系。

第三,民事关系中的财产关系主要反映的是商品交换关系,且并不都是有偿的、以营利为目的的,重点是财产的支配权。而商事交易中的财产关系都直接发生在商事领域,不仅包含商品交换,而且包含商品的生产和经营关系;不仅包括财产支配权,更多的是财产的管理权和经营权。

第四,民事法律关系重点强调的是民事主体的平等权利,即私法上的权利。商事法律关系不仅强调这种私法上的权利,同时强调公法上的国家主体对商主体所行使的管理权,强调因国家管理所形成的各种关系,如商事登记,特种标的物经营许可等。

从以上民事法律关系和商事法律关系调整对象的对比中,显然可知,商法的调整对象有自己明确的独立性,“商法在法律体系中应是一个相对独立的法律部门。所谓独立,就是说商法有自己的调整对象。”[10]而且它的调整对象的具体内容,会随着经济发展的变化而不断增加,这正是商法这种独立性的具体表现。对此,学者们有一个形象的比喻“民法调整的是常态的经济关系,如财产所有关系;商法调整的则是营运中的财产关系,这是一种动态中的财产关系。”[11]民法是权利法,商法是财富法。民法相对于商法是静态的,商法对于民法则是动态的,而且伴随着社会不断发展,也不断为自己增加新的内容,从而更显现出自己独特发展的道路。

二

商法究竟是“民法的特别法”,还是有它自己的本质属性,它的发展趋势如何?对于这一重大理论问题,商法学界很少有人提出质疑,因此,近几年来我国出版大批商法学教科书,几乎异口同声地认为,“商法是民法的特别法”。①而在人云亦云之中,刘凯湘、徐学鹿等教授却提出了截然不同的看法,对“商法是民法的特别法”,民法与商法的关系是一般法与特别法的关系提出了质疑,刘教授认为:“商法和民法是私法的两项基本法,是两个并行的、相互独立的法律部门,共同实现对经济关系的调整。民法不是商法的普通法,商法也不是民法的特别法。”“在商事关系高度发达的今天,再把商法视为民法的特别法就欠科学了,而且十分不利于商法制度的完善和商法观念的形成,从而不利于现代市场经济的发展。”[12]徐教授也认为:“进入现代,商法与民法截然分开,商法调整市场交易关系,民法调整家庭关系。”[13]商法具有民法特别法模式的不可取性。[14]对于民法与商法的关系,究竟是不是一般法与特别法的关系,我们从以下几个方面进行考察:第一,关于商法是特别法的概念问题。从一般法与特别法的法律分类来看,特别法是“指适用特定时期,特定地区,特定人或特定事项的法律。”一般法是指“适用一般人、一般事,在全国普遍适用的法律。”如果把民法作为一般法,近代商法在适用的历史时期、特定的商人身份、特定的商事活动等方面都可视作为民法的特别法,但在空间效力的范围内,民法和商法都是在全国范围内有效。通常所称的特别法要么是地区性法规,要么是非常时期法令,要么是属人法。而现代意义的商法是不属于这些类型。

第二,关于商法是民法的特别法的由来。从商法的产生和发展过程来看,商品经济是商法赖以生存的必不可少的土壤条件,商法正是伴随着商品经济的产生、发展而出现的。众所周知,民法是简单商品生产的产物,民法规范基本上来源于罗马私法,它平等地保持一切民事主体,而不是保护某一特殊阶层的利益的法律,但随着资本主义商品经济的发展,参与经济活动的主体具有了普遍性,加之民法特有的扩张性和包容性,因此,在大陆法系的学界始终认为,商法是民法的特别法,长此以往,束缚住了人们的头脑,形成了传统的固定模式。

第三,商法是民法的特别法,并不具备一般法与特别法的关系。法律意义上的特别法与一般法的关系,意味着逻辑上的种属关系,如合同法之于民法,民法表现为一基本的法律规范,合同法表现为一具体的法律规范。而商法并不特指某一具体的法律规范,它植根于希腊商文化,从一开始就与民法毫无关系,表现为中世纪商人习惯法,随着时代的进步和经济关系的变化发展,大量的商事法规破土而出,作为商法主要分支的公司法、票据法等,在市场经济活动中,从一开始就是与民法并行的市场经济法律部门,把一个相对独立的法律部门定义为另一个法律部门的特别法,很显然在逻辑上是行不通的。

第四,现代市场经济的发展,迫切需要商法的独立。在现代社会商业迅猛发展的今天,市场经济到处涌动的情况下,商事活动已成为一项最具广泛性的社会活动,它关系到交易双方当事人、社会、国家的物质利益、人身安全和社会秩序的稳定,它需要有一套完整的法律制度以保障它健康有序地运行,商法在经济生活中的作用将日益重要。民法虽与商品经济结伴而生,但与现代工业社会市场经济同步前进的却是商法。[15]“法律不仅要在一国统一,一国普适,而且在全球化的大趋势下,还会日益国际化,世界普适。”[16]商法在国际统一浪潮面前,现代化迫在眉睫,商法相对于传统在时间和空间上的差异,就是把近代商法融于世界统一的大潮中,重新恢复商法的国际性,跨上现代商法的里程,作为一个独立的法律部门继续存在。我国商法在今后的发展过程中,必须立足我国市场经济建设的实践,对各国商法予以扬弃,形成独具特色的有效而科学的商法体系。未来的中国历史也将证明:社会主义市场经济要最终获得成功,是离不开现代商法的保驾护航的。惟独如此,我国商法才能走向世界,为振兴中华发挥重大的作用,否则是没有出路的。

此外,商法在人类历史演进过程中所形成的自主性和开放性的特有品格,对进一步理解商法并非是民法的特别法的传统模式也大有益处。综上所述,商法的发展与进步,必须摆脱陈旧观念,认识它存在的危害性,使商法在新世纪尽快完成向现代化商法的飞跃。

三

“商法是市场交易的规则”。[17]市场交易规则具有国际性。而国际性是商法的天然属性。由于商法这一特点,决定了它在运行过程中发挥的作用是独特的,尤其在我国对外开放中的功绩无与伦比,它加大加快了我国向世界开放的步伐,使中国产品走向世界市场,促进了我国加入世贸组织,使我国的经济融入世界洪流之中。商法在我国获得崇高荣誉,被世人称赞当之无愧。但是,就商事立法和商事执法,依然存在许多不尽如人意的地方,与其他发达国家相比还很落后。因此,目前当务之急是,为加快我国商法发展,对我国商法立法和实施中存在的问题,必须认真对待和高度重视,以适应国际经济一体化潮流,否则它会直接影响国家的重大经济利益和直接损害国家的形象。(一)中国政府应当尽快削弱对商事事务过分强制性的规定,大力弘扬商法特有的自主发展精神。商法虽然在一定程度具有公法性并为其服务,然而,就其本质而言,它属于私法范畴,这一点没有任何争议,对此不能产生任何怀疑。在我国,商法的实施由于它具有一定程度的公法性,包含了许多行政管理措施,它的实施主要依赖于行政机关,而不像西方国家实施依靠法院。因此,在商法实施过程中有三个突出问题亟待改革。

第一,行政主体“过分强调政府的干预色彩”,在市场准入方面设置了许多障碍。例如,在市场准入方面,我国法律实行严格的审批制或者许可制。这种制度极其落后,强烈显示出政府对微观经济领域干预经济的发展。再如,股份有限公司发行股份和申请上市要经证券主管机构严格审核,程序极其烦琐。但它们又不承担任何投资风险,实质是“权力出租”,造成了严重恶果。追其原因是行政机关职能转变只喊口号,少见成效,种种问题总也得不到实质性改进。商法是市场经济的法律,因此商法的实施,应该进入司法程序,让其享有程序公正、公平的待遇。

第二,行政主体过多的强制性规范,束缚了商事主体的手脚。在我国现有的商事法律规定中,出现诸如“必须”、“应当”等强制规范,这与商法是私人自治的法律产生矛盾。因为商事行为体现为私人交易行为,其形态各异,千变万化,不能忽视其特点,行政主体应当充分相信和发挥私人的自主裁量,使其具有自主精神,在不违犯法律的前提下,活跃市场交易。

第三,行政主体过分依赖行政责任和刑事责任,忽视司法救济措施,显示了行政权利的专横,这是不可取的。商法是私法,它在实施过程中与民事法律享有平等待遇,因此应当尊重和运用民事方法作为权利的重要救济手段。没有救济的法律显然是恶法,恶法与善法的主要区别,就在于有无救济这一关键环节。

(二)充分认识商法国际化的天然属性,积极发挥商法在国际贸易中的不可替代作用。商法是我国对外开放的重要途径,也是市场经济的重要组成部分。因此,阻碍商法走向国际化有两个问题必须引起注意。一是我国加入国际条约缺乏应有的积极性,与WTO规则要求存在着距离,我们必须迎头赶上,尽快与国际交易规则接轨,适应国际经济一体化要求,否则我们将会产生重大失误,延缓我国现代化的速度。二是商法的落后,突出表现在立法空间已有立法规则落后,制约了我国对外贸易的发展。“如果我国的商法仍然固守19世纪的规则,那我们将可能只有资格与坟墓中的死人做生意。”[18]问题必须这样严肃提出并望设法改正,否则我们会落后于正在崛起的印度,这种危险是存在的,而且,我们的人民绝不会答应。

(三)积极改革商法的立法技术,完善我国商法交易规则,推进科学立法的现代化。在这方面,我们立法过于简单粗糙,缺乏应有的法理上的严密性和逻辑性。有的出现严重的技术上的“硬伤”。诸如已出台的《公司法》深受计划经济的影响,以“财产所有权”代替“股份受益权”,表明了国家权力的“霸道”,动摇了公司法的基础。再如“信托法”堕落为“委托”法,违背了立法的初衷。其他商事行为亦有类似的毛病,不再列举。这些问题存在尚需立法机关与行政机关认真改进。

(四)商事交易中的不平等,是商法领域中存在的重大法律问题,必须采取强有力的措施,维护商事交易的公平竞争。这方面存在的问题对国内市场的发展严重受阻。概括地讲,就是法律上的不平等待遇。一是私人企业与国有企业处于不平等地位;二是国资企业与外资企业处于不平等地位;三是企业内部的私人投资者与国家股东处于不平等地位。由于篇幅所限,我们舍去内容不作详尽论述,只追其原因,一句话就是政治上不平等导致经济上不平等,完全是人为造成的,这一问题不予重视和改正,否则将来会造成经济上的不平等,最后只好用政治手段解决,这一点我们是不愿意看到的。问题的严重性必须充分估计,为此必须引起我们的高度重视,予以彻底纠正。

本文对上述三个问题作了一些初步探索,目的在于澄清商法研究中的基本理论存在的问题,推动我国商法学的发展和繁荣,使商法学真正成为一门独立的法律部门,发挥它应有的伟大作用。

参考文献:

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商事立法论文篇9

(一)商法的内涵

商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系,即商事关系的法律规范的总称。它可以从广义和狭义两个方面去理解。在狭义上,商法仅仅指商法典及其附属法规,如商法典及其施行法等等。在广义上,商法包括全部商事法律部门,它不仅包括商法典,即商人身份法和商行为法等内容,而且包括与商事经济活动密切相关的各种法律,如公司、票据、银行、保险、运输、、信托、消费者保护、工商权利保护等法律。

与此相对应,由于各国商法制度存在较大差异,多数学者在理论上将商法分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。形式意义上的商法,是指奉行民商分立立法原则的国家在民法典之外制定的以“商法”命名的法典,其内容主要涉及商主体、商行为之界定、创设等商法的一般规则以及商事公司、票据、保险、破产、海商等基本制度。形式意义上的商法概念理论着眼点为规范的表现形式和法律的编纂结构,它以法律文件的表现形式即商法典作为商法概念的界定基础。实质意义上的商法是指一切调整商事关系的法律规范的总称。其概念的理论着眼点为商事法律规范的性质、规范的作用、规范的构成、规范实施的方式等等在理念上的有机统一。它不以商法典作为商法概念的界定基础;商法的形式包括各种有关商事的专门法规;商法规范不仅仅存在与商法典之中,而且还大量地存在于民法、行政法以及其他法律法规和判例之中。从实质意义上看,无论属大陆法系还是英美法系,无论奉行民商分立还是奉行民商合一地国家,都存在着实质意义上的商法。

(二)商法的历史演进——民商合一与民商分立

商法最初是商人习惯法,产生于中世纪的欧洲。打开了东西方的商路,促进了地中海沿岸一些新兴城市的贸易繁荣。但中世纪的欧洲内陆仍处于封建法和寺院法的支配之下,许多营利性的商业被明令禁止。在这种冲突下,意大利较早出现了商人行会——商人基而特。该组织不仅联合保护商人的自身利益,也逐渐负担起编纂商业行规或习惯的职责,形成了较为系统的商人习惯法。15世纪后,伴随着中世纪后期以资本主义经济的兴起和统一的民族国家的逐渐形成,贸易的发达迫切需要在一国之内实现商法的统一。这一时期,地中海沿岸的一些内陆国家,如意大利、法国、西班牙、荷兰等国都先后制定了成文法。其中,在立法上对后来产生较大影响的是法国和德国。[1](p22)

商法的法典化始于法国1807年的《法国商法典》。1789年法国大革命的胜利,使国家得以统一,从而在全国统一法律的任务也被提上议事日程。在拿破仑的推动下,于1800年开始起草民法典,于1804年颁布;但几乎与此同时,在1801年也开始了商法典的起草,并于1807年颁布了商法典。因此,以法典为标志的民商分立体制正式得以确立。后来,德国也采取了这种分立模式,于1861年颁布了《普通德意志商法》(即旧商法典),德意志帝国成立后又编纂了新的商法典,于1897年颁布,使民商分立的模式达到了顶峰。

但就在民商分立制得以确立和发展的同时,即已出现了民商合一的学术思潮。1847年,意大利学者摩坦尼利首倡民商合一,反对“私法二元论”,即得到学术界响应。一时间,各国学者纷纷提倡“民商合一论”;即使在民商分立制的国家,学者也多主张“由分而合”。在立法实践上,1865年加拿大的魁北克省在其民法典中对某些商事内容做了规定,放弃了在民法典之外再另订商法典。1881年瑞士制定债务法,其中既包括民事规范,也包括商事规范,放弃了民商分立体制,1911年瑞士民法典颁布时,将其债务法纳入,确立了民商合一制。之后的苏俄民法典、泰国民法典、土耳其民法典,均采民商合一制。民商合一成为民商立法的一种趋势。

就在大陆法系国家对民商合一与民商分立争论不休时,20世纪下半叶之后,为了交易的方便,美国制定了《统一商法典》。美国《统一商法典》虽然在立法技术、法律概念等诸多方面借鉴了大陆商法,尤其德国民商法的经验,但其所采用的立法原则与大陆法系国家颇不一样,《统一商法典》不是大陆法系类型的商法典。法国法系和日耳曼法系的商法典都是以民法典的存在为前提的。民法典是一般法,包括了合同法的一般原则,商法典是特别法。英美法系没有严格的民商界限,也不存在大陆法系类型的民法典。所以作为英美法系中的商法典,《统一商法典》实际上也包括了许多被大陆法系认为是属于民法范畴的法律规范。同时,统一商法典也不是大陆法系意义上的“法典”。大陆法系法典一般是一部独立的法典,该法典通常会对该领域的问题作出全面而完整的规定,该法典可以独立运用。而《统一商法典》虽然名为法典,但它并没有就所涉及的商事交易问题作出全面规定,只是规定了商事交易中的一部分问题,对于它没有涉及到的大量问题仍需要依靠美国的普通法。所以《统一商法典》是很难独立运用的,必须结合普通法进行解释和运用。而且,《统一商法典》还必须同各洲的其他成文法、各种联邦成文法以及各洲法院对合同法的不同理解加以结合运用。由此可以说,《统一商法典》是普通法之上的特别法。[2](p372)

二、从现有的商事立法模式看我国商事立法模式的选择

(一)我国商事立法可供选择的模式

纵观以上世界各国在不同历史时期的做法,就绝大多数国家而言,都有形式意义的商法。 但是针对商法是否应该法典化,这是一个仁者见仁,智者见智的问题。

在民商法

学界就我国应当实行民商合一还是民商分立的立法体例的争吵声中,中国民法典的制定已经进入实质阶段,2002年12月,民法典的草案业经九届全国人大常委会分组审议。民法典的制定,使得我国的民商事立法体例面临重大抉择:规范商事主体和商事活动的基本法律规定到底应该在正在制定的民法典中反映呢,还是另行制定一部商法典,抑或采取其他方法。虽然在我国,有关民商合一和民商分立的争论在很大程度上都带有学术“门派”之争的嫌疑,缺少有说服力的理论支撑和实证分析结论的验证,但在民法典制定之际,民商事法律的体系构建却是一个难以回避的问题。因此,确有必要对我国民商事基本法律的立法体例和模式进行研究和论证,特别是从实证的角度作出考察。 目前,共有四种商事立法模式可供我们选择:第一种是制定一部完全意义上的民商合一的民法典,在其中将有关商事基本法律制度的内容加以规定,对属于传统和现代的具体商事法律制度的内容,以另行制定单行法的方式加以规定;第二种是实行完全意义(形式意义)上的民商分立,除了制定民法典以外,再制定一部独立的商法典,以规范属于传统和现代的商法领域的各种法律关系;第三种是制定一部民法典,规定传统民法领域的内容,不另制定商法典,对属于传统和现代商事法律的内容,以另行制定单行法的方式加以规定;第四种是制定一部民法典,规定传统民法领域的内容,同时制定一部总纲性的商事基本法律即《商事通则》,对基本的商事法律制度和关系加以规定,对于具体的商事法律制度和关系,则以制定单行法的方式规范。[3]

(二)商法是否应该法典化——对我国商事立法模式的争论

对我国商事立法究竟应当采用何种模式,一直存有争议。早在民国之初,就有民商分立与民商合一之争。考虑当时民商合一论者的主要依据是:因历史进步、社会进步、世界交通、各国立法趋势、人民平等、编制体例、商法与民法的关系等,应订民商统一之法典。尽管民商合一论在这场争论中大获全胜,其议案被国会所采纳,但耐人寻味的是,民国民法实际上从未采用真正的民商合一体例,即使是沿袭旧制的台湾,至今也未制定民商合一的民法,其商法立法仍采用单行商事法律的模式,学说上将传统商法中的有关立法视为民法的特别法。

  我国大陆自改革开放以来,随着对商品经济和市场经济的承认,特别是随着民法典的起草与制定,在学界也出现了关于商事立法模式的争论。鉴于法系上的差异及已经形成的法律体系,迄今尚无人主张制定英美模式的商法。对于商事立法模式的抉择,仍为分立与合一之争即我国的商法是否应该采用法典化的形式。主张采用民商分立体制的,强调商法、商行为的特点,以及民商分立的好处,认为我国应制定独立于民法的商法,并将民商分立看作是世界各国商事立法的发展趋势。持此观点的学者对商法的内容做出了不同的设计,有的主张以法、德日商法为瞻,循以西例;有的主张另起炉灶,除传统商法的内容外,还应包括合同法、市场规制法等,可谓众说纷纭,莫衷一是。民商合一论就其主张而言,则有法典上的合一论与观念上的合一论之分,二者的共性是反对在民法之外另订商法,二者的区别在于:法典意义上的民商合一论主张将商法的内容融入民法,使商法民法化,并认为商法的独立性于民法的基础已不复存在;而观念上的民商合一论则并不强求法典意义上的合一,对传统的民法表现出更多的尊重,对传统的商法表现出相当的宽容,对法典意义上的合一表现出务实的理性,只是主张在观念上应将一切单行的商事法都视为民法的特别法,并不刻意追求民法对商法内容的包容。[4]

发人深思的是,面对这些激烈的论争,我国立法机关采取了更加务实的立法精神,在短短十年间,出台了公司法、票据法、保险法和海商法等重要的商事法律,以单行商事法律的立法模式[5]初步建构起具有中国特色的商法体系。

客观地说,民商分立与民商合一地立法模式在国际上都有成功地典范,仅就这两种模式本身不可断然言孰优孰劣。但在我国由于长期以自然经济为经济基础,以儒家思想为主流文化,奉行重农抑商的经济政策,适用以刑为主的法律体系,加上“官本位”的传统作风,商人尚未获得与其对社会的贡献相当的社会地位,商法的发展受到了严重阻碍。 [6](p158)近20年来,市场经济在中国得到了长足的发展,这有赖于党的改革开放政策和一系列基于该政策制定的法律法规。但随着市场经济向全球化、科技化、复杂化方向发展,市场对商法将提出更高更迫切的要求。在这种情势下,我们再不能凭着简陋的商事制度、用民法的基本意识甚至是传统的伦理道德观念来解决商事问题。市场强烈地呼唤现行中国的商事立法模式及技术水平的调整和提高,因此那些提出制定完全意义上民商合一的民法典的想法是不切实际的。

当前有学者提出在制定民法典的同时着手制定商法典,实行形式意义上的民商分立。从实践看,由于新兴行业的不断发展,商事立法的范围不断扩展,各种单行商事法律之间亦缺乏内在的逻辑关系,希冀通过一部商法典规范所有商事关系已经没有可能。因此,无论从国外商法典形成的历史因素和它们现在的命运,还是从我国商法理论发展的现状和商事立法的实践看,在我国现在,设想制定一部无所不包的商法典是完全不可行的。

三、我国应采取的商事立法模式——制定《商事通则》

(一)我国商事法律体制急需总纲性的法律规范

在以前有关民商立法模式的论述中,笔者曾一度坚持民商合一的主张,强调在制定民法典的同时只需制定单行的商事法规作为民法的特别法,这也是我国目前采用的模式。但是通过考察我国当前所采用的商事立法的模式,其虽然具有灵活简便等有点,但弊端也是显而易见的;相反制定一部总纲性的商事基本法律规则是必要和可行的,在我国商法的独立只能实质商法主义的独立而不是形式商法主义(或法典意义)的独立,理由如下:

第一,我国采取单行商事法律的立法模式,虽然有灵活、务实、简便等优点,但由于缺乏总则的统率,难以起到提纲挈领的作用,使单行商事法律变成了孤立、单一的法律,不能形成商法内在应有的体系,这显然不利于对我国市场经济关系的统一规则,亦无助于对单行商事法律原则、制度、规则的统一理解,更不利于对单行商事法律的贯彻实施。此种状态下的商事法律有如一个人只有四肢躯干而没有头脑,无法通过头脑的指令来驱使四肢的自如运动。

第二,意图通过制定民法典来解决商法欠缺总则的问题,只是部分学者的一厢情愿,事实上起草中的民法典不仅不可能囊括商法

总则的内容,也不可能包括商法总则的全部内容。由于自身性质的局限,民法的内容不可能无限膨胀,更不可能取代商法而形成“私法一元化”局面。如果不顾及民法自身的属性,让民法典涵盖了商法总则的全部内容,那就势必造成民法的异化使民法典变得不伦不类。据此,解决单行商事法律缺少总则统率的问题不能寄希望于民法,必须靠商法自身的健全与完善。 第三,在实行实质商法主义的民商分立体制下制定《商事通则》,既可矫正追求形式商法主义的偏颇,又可实现商法体系的完善,同时又不根本性地改变我国采用单行商事法律地立法模式,这种一举而三得的立法动议,理应得到我国立法机关的采纳。

第四,就我国商事立法的现状分析,由于长期以来国内市场与国外市场的分别管理,加之国内市场的多头管理,导致政出多门,立法多头,与统一市场、统一规制的市场经济的法制要求极不适应。同时,由于商事立法缺少系统性和前瞻性,致使商事法律、法规杂乱无章,缺乏统率不成体系。此种状况已经到了非改不可的时候了,否则必将误商误民误国。

(二)《商事通则》的体例

我国商法在没有基本法统率的情况下存在着立法重叠、交叉、冲突和不协调,以及法律缺位等弊病。我们主张制定《商事通则》目的即在建构商法的理性架构,《商事通则》从内容上说应该时总纲性和通则性的,应该仅是一个“架构”而已,绝对不能走“大而全”的道路。这是因为:和世界上其他国家的情况不同,我国目前的商事立法基本上走的是一条“先零售,后批发”的道路,即先制定单行法,待条件成熟时再制定一部基本法,我们现在主张制定《商事通则》,实质上仍然摆脱不了这种立法“路径”。“先零售,后批发”的立法思路导致的一个结果是我国法律法典化变得更加困难了。因为在“零售”过程中,各单行法一般都形成了自己较为稳定的体系结构,如果想将这些内容和体系各不相同的法律中的一些具体制度在一部“通则”中规范,一方面会使我们陷入变相地制定一部商法典的窠臼之中,另一方面,会无谓增加这部法律的制定难度。在目前我国各种商事单行法已经趋于完善、各单行法也已经形成自己较为稳定的体系结构的情况下,我们所要解决的问题并不是制定一部内容全面的法律,我们所要解决的是制定一部指导、协调和规范各商事单行法的一个总纲性的法律,这部法律应该是一个龙头而非整条龙。

笔者主张《商事通则》内容的总纲性,并不意味着反对将任何具体商事制度包含其中,相反,笔者认为对于那些不宜以商事单行法的形式规范或以商事单行形式规范成本过高的具体商事制度,应包含在《商事通则》之中,原因是,许多具体的商事法律制度是建立在相应的民事法律制度的基础之上的,它们和民事法律制度的不同之处在于对交易便捷和交易安全的更好追求,如商事制度和商事责任制度,商事制度中对人权限的扩展和商事责任制度中对严格责任的普遍确认,其目的都是为了使交易能够便捷、安全的进行。对于这类商事具体制度,完全没有必要单独立法,只需将其与相应的民事法律制度的不同之处在《商事通则》中加以规定即可。对于有些具体的商事制度,虽然可以以单行法的形式制定,但会导致过高立法成本的产生,浪费立法资源。

商事立法论文篇10

关键词：商事留置权 牵连性 商法独立性 民事留置权

商事留置权之部分区分于民事留置权的存在，是论证商法相对独立性的一个范例；而我国立法中关于该项规定的不完善，恰恰是商事法律在我国当前立法模式下的尴尬处境的缩影。事实上，商事留置权可以在牵连性、优先受偿权、财产占有等问题上区分于民事留置权，而本文将以商事留置权的牵连性为视角，论证商法相对独立性在该制度上的体现。

一、留置权牵连性的概念辨析

传统上，留置权的牵连性指债权和留置物之间要存在一定的牵连关系。

立法上规定留置权牵连性的原因是，留置权是为担保特定债权的实现而依法产生的担保物权，其适用范围应有必要的限制。否则，若允许债权人任意留置债务人的与债权无关的任何财产，则必将导致法律关系和法律秩序的混乱。因此，各国立法通常都以留置物和所担保之债间存在一定的"牵连关系"为留置权成立的必要条件。[1]只是各国关于"牵连关系"的立法例有所不同。德国强调"同一法律关系"，瑞士、日本和我国台湾民法则归结为债权的发生和标的物之间存在联系。[2]而对于如何界定留置权人的债权与占有物之间有牵连，理论中也存在"一元论说"和"二元论说"两种主张。[3]由此可见，理论和实践中关于牵连性的解释十分复杂而多元。

我国立法关于牵连关系的表述，见于《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第109条--"债权人的债权已届清偿期，债权人对动产的占有与其债权的发生有牵连关系，债权人可以留置其所占有的动产"。这一规定似乎将牵连关系限于直接关联关系，但仍然未进行清楚的界定。为避免分歧和过于狭窄的界定，我国《物权法》放弃了关于牵连关系的表述，仅在第231条中规定，"债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系"。

笔者认为，《物权法》的立法方式证明我国立法者并不想将牵连性仅仅限制于动产占有与债权发生这一狭小的关系中，而欲扩大解释牵连性的概念范围，以便在法律适用中留有更大的余地。并且，由于留置权的概念涵盖民事留置权和商事留置权，不能仅仅依据民事留置权的牵连性概念范围而确定留置权整体制度中的牵连性，否则将无法兼顾解释商事留置权对于债权关系与留置物之间关系的特殊要求。因此，本文将采宽泛的牵连性概念解释，认为债权与留置物之间的关联可以包括直接关联和间接关联。

二、商事留置权之牵连性讨论

所谓商事留置权，就是指企业之间在经营关系中发生债权债务关系，当债务人不履行到期债务时，债权人得以留置其合法占有的债务人的动产并就该动产优先受偿的权利。留置权在沿革上就有民事留置权与商事留置权之分，民事留置权起源于罗马法上的恶意抗辩和欺诈抗辩的拒绝给付权，而商事留置权起源于中世纪意大利商人团体的习惯法。[4]二者在起源和发展上的不同说明二者本身制度设计的初衷不同，价值目标、规范配置方面也有差别，因而也不可以适用完全相同的规定，而其最大的差别就在于对牵连性要求的差异。

（一）商事留置权的牵连性要求应当有所放松，以区别于民事留置权

商事留置权与民事留置权都是因债权而生，但是两者的区别却是显而易见的：民事留置权基于衡平原则，强调被担保债权和留置标的物的个别关联性，即债权人所留置之物应是同债权有直接关系的物；商事留置权基于商事交易的快捷和安全的要求，仅强调被担保债权和留置标的物的一般关联性，即在商人之间，因其双方的商行为所发生的债权到清偿期时、债权人在未清偿之前，可以留置因其与债务人之间的商事行为而归自己占有的债务人所有的物或有价证券。[5]现代市场已经瞬息万变，交易每时每刻皆在进行，倘若以严格的牵连关系为由强加于债权人以举证责任，则无疑会增加交易的成本，将阻碍商业活动的进行。因此，为加强商业信用，促进交易发展，排除因为商事交易频繁而造成牵连关系举证困难，商事立法对于商人之间成立留置权采取较为宽松的要求。[6]

况且，商事留置权的核心特征在于，其追求的是"商人在多次经营活动中形成的债权债务关系整体的利益平衡"。基于该特征，商事留置权中的"债权"与"留置物"应当具有交互适用的效力。[7]与民事留置权追求人们在单项交往活动中的利益平衡相比，商事留置权重在保护债权人的债权集合体，寻求两个商人在持续性多次商事交往活动中形成的整体利益关系的平衡。[8]这是由于在财产往来方面，商事交易多于民事活动，商主体之间在频繁的商事交易可能形成了复杂的债权债务关系集合体，因而商事留置权可以不再停留在单一的民事关系中。

在比较法的背景下，"民商合一"模式的国家大多在民法典中统一规定民事留置权和商事留置权，但会对商事留置权作特别的补充规定，而"民商分离"的国家则在商法典中规定商事留置权。虽然两种立法模式下的商事留置权制度存在一定差异，但总体而言，均对商事留置权的牵连性作出较宽泛的规定，不强调商事留置权所担保的债权与留置物之间的直接牵连性。

以日本为例，商、买卖行纪商的商事留置权既不要求与债权存在牵连关系，又不问留置标的物是否属于债务人所有；运输人、承运人的商事留置权虽然要求与债权存在牵连关系，但不考虑留置标的物是否属于债务人所有。[9]可见其商事留置权较民事留置权的宽松性和灵活性。

结合商事留置权与民事留置权的价值追求差异、商事留置权自身特征与各国立法参照，笔者认为，商事留置权的牵连性应当区别于民事留置权的牵连性，更为宽松。

（二）商事留置权不应获得完全的牵连性"豁免"

我国《物权法》第231条规定"债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外"。基于这一法条，有观点认为，商事留置权的成立根本不需要债权与所留置之财产之间有牵连关系。[10]

笔者认为，这一观点过于绝对。诚如上文所言，若允许债权人任意留置债务人的任何财产，而无论其是否与双方之间的债权债务关系相关，可能导致法律关系和法律适用上的混乱。同理，在商事留置权领域，一概排除牵连性，可能导致留置权的无限扩张和滥用。一味强调商事留置的无因性，可能导致在维护当事人"此笔"交易的安全之际，却破坏了债务人与其他债权人之间"他笔"交易的安全。[11]对牵连性一无所求反而不利于商事交易当事人之间的利益平衡，因而需要对商事留置的无因性进行限制，至少规定最低限度的牵连性。

我国《物权法》第231条的但书并不意味着商事留置权制度中对于债权的发生和动产的留置就不做任何的限制，否则，未免对债权人保护过周全而有害于债务人利益的保护。因而在商事留置权中，债权的发生与动产的留置须符合诸项条件。[12]事实上，"同一法律关系"应当视为较为紧密的牵连关系，而我国《物权法》第231条的但书可以视为对此种紧密牵连关系的削弱，而非对牵连性的一概排除。在双方均为商人的情况下，只要占有和债权均由营业关系而产生，就可认定债权与标的物之间存在牵连关系。[13]

相比而言，民事留置权的成立受个别的牵连关系限定，要求"留置的动产应当与债权属于同一法律关系"。商事留置权不要求"同一法律关系"，但并非毫无限制，债权发生与占有物的返还之间必须具有法律所拟制的牵连关系才能成立商事留置权。牵连关系的拟制是指用更加宽泛的具有继续性特征的商事关系来拟制"同一法律关系"，是对个别牵连关系过于严格要求的缓和。[14]

因此，应当脱离民事留置权中的个别牵连关系，以营业关系中双方的商行为作为原因来拟制牵连关系。交易双方的债权债务关系必须是在营业关系中成立的法律关系，并且占有物必须是通过营业行为而被占有。其牵连性体现在，双方均落足于营业关系的契合之上。从我国立法及司法现状出发，以营业关系限制留置物和被担保债权之间的无因性，不失为一条切实可行的方案。

三、我国商事留置权之牵连性的制度构建

当前，我国针对商事留置权的规定只有《物权法》第231条的后半句，即规定"但企业之间留置的除外"。虽然在《担保法》、《合同法》等法律中，有关于留置权的特别规范，但这些留置权规范并未明确归属于商事留置权，也并未理清其与《物权法》中关于商事留置权规范的关系。因而，我国的商事留置权法律规范相对单薄，仅仅局限于一句简单的但书。而简单的但书无法承载商事留置权制度，太过空洞的规定也无法清晰地界定商事留置权牵连性的特点，存在明显的规则缺失。

首先，"企业之间留置的除外"这一规定过于宽泛，建议详细规定企业的留置行为在何种情况下、在多大程度上可以不受牵连性的约束，细化拟制牵连关系的法律规定，规定应当以营业关系中双方的商行为作为原因来拟制牵连关系。

对于商行为，由法律明确规定商行为的概念及其具体类型，据此认定商事留置权中留置物和被担保债权的牵连性，这是最为理想的方案。[15]

其次，在更加宏观的层面上，对商事留置权的具体规定，在立法技术上宜采列举式。该列举式的前提是在《商事通则》借鉴国外立法经验，引进商行为的一般规则，设专章规定"商行为制度"，将基于各种具体的商行为而发生的商事留置权逐一规定在其中。[16]

四、从商事留置权的牵连性看商法的相对独立性

商事行为以其营利性、追求效率和安全而具有区别于民事行为的特殊性，因此商事行为应有自己特有的规则，商事留置权独特的牵连性要求是典型体现。

我国的民事法中的民法商化是一种普遍现象，但呈现出商化过度和商化不足两种矛盾倾向。商化不足即民事法对商事交易没有做出特别安排或为此预留空间。而商事留置权的牵连性就是其中一个示例。[17]我国立法对待商事留置权牵连性的态度，恰是我国部分商法规则依附于民法规则，而未能发挥出其在商事领域特殊功用的表现。从根本上说，是我国商法未能获得其应有的一定的独立性所致。

商化不足真正体现在于，我国立法在商事留置权牵连性等部分规则方面无原则地实行民商合一，以民法规范代替商法规范，以民法思维代替商法思维。商事留置权被笼罩、掩盖在民事留置权的巨大光辉之下，致使其自身的独特价值难以彰显，规范体系也极不周全。[18]

商神不死。在我国，商法有时只能借助民法的躯壳发挥作用，但透过商事留置权这一制度，我们看到了商法相对独立的必要性。相对独立性不仅体现在法律规范上的分离，更体现在与民法相区分的规则中，能充分体现商法的价值理念和制度追求。比如只有运用相对独立的商法原理和多种法律解释方法去阐释商事留置权的构造，才能满足商事活动的需要。但前提在于，立法者应当区分民事生活与商事生活的本质，还商法以相对独立性和自治精神。

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