商事登记范文10篇

商事登记范文篇1

（一）我国商事登记立法的特点

中古时代，商人组织行会，欲取得商人资格，必须注册登记在会员名簿上，是谓商事登记法之摇篮。随着市场经济体制的逐步确立和相关精神的日益渗透，对商事登记制度的建立大有裨益，但意识形态层面的影响是深远且隐性的；其次我国现行立法体制实际上深受行政体制的制约和影响，多数单行法纪实施条例概由国务院所属部委负责起草。再者，由于商法理论研究的不足，使商事登记制度难以形成一个有机的体系。在学界尚不清楚何为“商”的情况下，苛求立法机关或有关部门制定一套统一、完整、协调，并充满现念的商事登记制度，显然是不切实际的。

（二）我国现行商事登记制度立法的缺陷与不足

1.我国商事登记立法分散、政出多门，缺乏统一立法的理念和规划

我国目前并无统一的商事登记立法，有关商事登记制度的规定散见于各汇总法律法规中。林林总总并不意味着完美，缺乏宏观考虑和整体协调的庞杂体系和分散立法的直接后果是法律文件的内容既有交叉重叠，又有相互冲撞的对抗，更有疏漏的法律盲点和真空地带。

2.我国商事登记的多元立法，导致差别待遇现象严重且程序极不统一

由于商事登记法规的规定不统一，不同的商事主体被不平等对待，戳伤了商事主体依法履行登记义务的积极性。这种制度显然与市场经济要求的自由平等理念不符。在我国加入WTO后的大背景下，这种“差别待遇”，无异于给商事主体的自由发展套上了枷锁，背离了商法的私法本质。

3.前置审批程序因缺乏有效的法律约束而过多过滥

我国《企业法人登记管理条例》作为最基本的商事登记法律文件，确立了企业登记的前置行政审批制度，并贯穿于企业法人办理开业登记和变更登记和注销登记的各个环节。我国商事主体进入市场的门槛实际上已被名目繁多的行政审批前置程序和实质性证明文件大大提高，需要提交的证明文件远远超过商事登记法的明文规定，使登记的透明性大打折扣，腐败亦可能发生。

4.重事前把关，轻事后监管，重静态管理轻动态管理

就整个商事登记程序而言，目前绝大多数国家都采用通用的市场准入原则，我国的现行商事登记制度监管重心却是企业的准入年检制度，但由于不实行登记责任制度及登记簿和相关文件管理制度的欠缺，使所谓的年检制度也多流于形式。这种重企业出生，轻企业死亡的认知和制度设计，导致登记信息公信力的削弱。

二、完善我国商事登记制度立法的若干思考

（一）我国商事登记立法模式的选择

针对分散、复杂的商事登记立法形式，若要改革我国商事登记法的多元化和不统一编纂模式，兼顾商事主体登记的效率和安全，在我国最有实际意义的就仅是单行法模式，即制定一部既适用各种主体的、总括性的、原则性的一般规则，又根据不同主体的不同情况有所侧重统一的《商事登记法》。这样不仅可以消除各个法律文件的冲突，也可以弥补“空白”和疏漏，有利于形成市场准入的均等机会和条件，有利于形成自由、公平的市场竞争秩序，也有利于商事主体在自由、公平竞争中实现自己的利益。

（二）明确我国商事登记的性质及功能

关于商事登记的性质，学界素有争议，大家均承认其积具有明显的私法意义上的功能，也具有强烈的公法意义上的功能。笔者认为，商事登记固然有其貌似公法性的一面，但绝不能过分予以强调。相反，把它更多的理解为私法性质更有利于商事登记立法的正确定位。

关于商事登记的功效，理论界对此基本上形成了共识，商事登记主要有两方面的功效。其一，商事登记是为了保证交易安全。商事登记法明确规定需要登记的事项，有助于相关当事人对相关交易主体资信能力进行了解，有助于维护未来的交易安全。其二，商事登记是为了增进交易效率。一方面有利于促进交易主体的个人效率；另一方面有利于增进社会整体效率。

（三）强制登记主义及其存废问题

根据商事主体资格的取得是否以商事登记为要件，现代商事登记制度有强制登记主义和任意登记主义之分。我国目前采取的是强制登记主义，即凡是从事工商经营活动的任何组织和个人，必须履行登记手续，方能开展经营活动。严格讲，强制登记主义与企业自治原则是不完全契合的，但基于对交易安全和交易秩序的维护及商事交易便捷对外观主义和公示制度的强烈要求，现代市场经济国家多采用强制登记主义。即使仍然采用任意登记主义的国家，在法律上虽不将商事登记作为商主体资格或能力取得之逻辑前提，但规定未进行商事登记者从事的营利性经营活动不具有对抗善意第三人的效力，从而促使商主体主动履行商事登记程序。但是，这容易使商事登记工作人员形成权力本位和对商主体的“赋权”意识。故限定在对影响国家产业政策的特殊行业或国家有意在一定程度上实行垄断的行业，对于一般的行业，则可能放松一些，实行任意登记。

（四）实质审查与形式审查的制度选择

关于商事登记的审查主要有实质审查、形式审查和折衷审查三种立法例，我国目前采取的是全面审查制，也即实质审查制。对于实质审查，其最大的弊端就是效率低下，而且登记机关要有效的解决审查事项的真实性问题非常困难。

相对于实质审查和折衷审查主义，笔者更倾向于实行形式审查主义。因为：首先，它符合公平正义的法则，商事登记的结果和利益直接归属于申请人，体现了利益与负担的均衡，符合公平正义的法则。其次，它更具有可行性，在申请材料真实性的掌握上，显然申请人比登记机关更具有优势地位，更清楚其真实性。再者，它更符合申请人得利益。只有建立在申请人对登记事项及相关文件的真实性负责的基础之上，登记审查和登记程序才可能简便而且富有效率。而登记审查和登记程序的简便、高效，无疑更为符合申请人的利益。

【摘要】商事登记制度是商法的重要组成部分，需要从以下几个方面来不断完善：商事登记的立法模式的选择；商事登记的性质和功能；强制登记的存废；商事登记的实质审查与形式审查；主体资格与经营资格的分合问题等，以期能更有效的维护交易安全和当事人的合法权益。

【关键词】商事登记现状完善

商事登记又称商业登记，是指商主体或商主体的筹办人或负责人、代表人，为设立、变更或终止商主体资格，依照商法典、专门的商事登记法或其它法律法规中的相关内容及程序，将法定登记事项向登记主管机关提出，经其审查核准，登记于登记簿并公布于众的行为。

参考文献：

[1]梁字贤.商事法论.瑞兴图书股份有限公司，1998：25-26.

[2]冯果，柴瑞娟.我国商事登记制度的反思与重构.甘肃社会科学，2005，（4）.

[3]折喜芳，赵颖.商事登记法律制度的立法完善.河北法学，2005，（2）.

[4]中华人民共和国企业法人登记管理条例（第14条、第15条、第18条、第19条）.

[5]朱慈蕴.我国商事登记立法的改革与完善.国家监察官学院学报.

商事登记范文篇2

关键词：商事登记；不实登记；登记豁免

1商事登记法律制度的历史考察

何谓商事登记，目前各学者的表述有所差异，有的认为是一种法律行为，有的认为是商事管理制度，有的认为仅仅是一种活动，但这些表述却有异曲同工之妙，其差异也仅在于以不同的角度作为出发点。因此，我们可以说，商事登记是指商事筹办人或商人为设立、变更、终止商人资格，而依商法典或商事登记法及其他特别法的规定，向商事登记主管机关核准登记公告的法律行为。

商事登记法律制度可以追溯到古罗马时期。中古时代，意大利及地中海沿岸商事繁荣，形成了一定规模的行会组织，他们自己订立法律，保护自身的利益，商事登记规则便也逐步健全。若欲取得商人资格，除其身份取得商人行为的承认和接纳外，还必须把商人名称、营业牌照、商业经营人及学徒等事项登记于行会成员的清册中，事实上，这就是早期的商事登记制度。

我国的商事登记制度从其本质方面考察，早在汉代就存在。汉朝设市令长，主管市场事务，其职责之一就是掌管市籍。在南北朝和清初都有类似的规定，但这些规定仅仅是有名无实的，与西方商事登记制度的历史演进具有天壤之别。中国古代的商事登记制度根植于封建社会中占统治地位的自然经济基础之上，显然不同与西欧商事登记制度。可见古代中西方商事登记法律制度在原动力、社会功能和价值等方面均是不同的。

2商事登记法律制度的价值分析

任何一项法律制度的产生、发展都有一定的历史必然性，也具有一定的价值取向。法律必须具有一定的内在道德性，即法律必须符合一定的社会特定历史时期普遍的价值准则，并与人类社会最低限度的价值观念保持一致。商事登记法律制度亦然。

2.1效率价值

在法律上，效率被解释为通过对某些行为的规制，限制一些自由，从而获得更大的自由，使法律关系和法律行为流转快速化，以实现最大价值的目标追求。我们知道，营利性是商法的核心理念，商法的终极性价值是实现商主体的营利，进而实现整个社会的经济效益。对于商主体来说，只有在较短的交易周期内，实现交易次数的增多、交易成本的降低，即只有在交易迅捷的情况下，商主体才能实现自身的营利。

商事登记作为交易的前置程序，必然在制度设计上体现效率这一商法的价值。从社会整体角度来看，商事登记并没有增大商主体的交易成本。商事主体设定、出资履行、组织变更合并、增资减资以及解散等方面信息的登记和公告，是有助于相关交易主体便利地获取交易信息，从而大大降低交易主体获取信息的成本支出，也为商事主体迅速作出交易决策、降低交易风险创造了条件。各国的商事登记制度无不体现出效率这一价值取向。例如法国《关于商事及登记的法令》中规定：法院书记官在收到申请的5个工作日内应进行登记。这种具有确定性的时间标准无疑是有利于保护商事交易的效率。瑞士、比利时等国的形式审查主义，也完全符合商事效率原则。因此，商事登记法律制度通过公权力强制性的限制，有效防止在“自由竟争”中由于商人的逐利本性而可能引致的信息披露的缺失性与虚假性，从而不仅在局部上保证了市场秩序的稳定，也为整个社会商事交易效率的提高提供了基础保障。

2.2安全价值

安全是人类所需要的社会性状，当然也是法律所追求的一种价值。“商事交易，固贵敏捷，尤须注意安全，如果只图敏捷，而不求安全，则今日所为的交易，明日即可能发生问题，甚至于遭受意外的损害。”商事登记法律制度中的登记、公示、外观主义、严格责任主义等都是确认交易顺利、安全、可靠的基本原则之一。各国商事登记制度通常以强行法规范规定商事登记为一种要式法律行为，要求商事主体必须以书面的形式和法定的格式将商事经营的内容和事项登记注册，使交易相对人对商事主体的情况有所了解，提高交易的安全性。

效率与安全都是商事登记法律制度所追求的价值，但这两者常常发生矛盾，但正如前述，法律在反映社会生活的同时，还必须按照一定的理想模式来塑造社会生活，反映立法者、执法者及守法者期望追求的价值目标，当法律所追求的多个价值目标出现矛盾时必须作出最终的选择。但从效率与安全这两个价值目标来说，在兼顾安全价值的前提下，安全因服从于效率，以实现商主体商事交易营利性的终极目标。

3商事登记法律制度若干问题的思考

3.1商事登记中主体资格与营业资格分合问题

关于商事主体资格和经营资格的分合问题，如今主要有两种立法例：“统一主义”和“分离主义”。前者是指商事主体资格的证明和营业能力的证明合二为一的立法模型，而后者是指将核准登记视为商主体取得主体资格的程序，而营业执照的签发作为取得营业资格的程序，同时建立两个相对独立的证明体系。我国《公司登记管理条例》和《企业法人登记管理条例》第3条均规定，“经登记主管机关审核，准予登记注册的，领取《企业法人营业执照》，取得法人资格”。可见，营业执照的颁布被赋予了双重功能：即证明企业主体资格的取得和营业资格的取得。但这种做法在理论和实践中都是不可取的。

（1）按照现代商法理念，核准是登记机关依法对商事主体资格合法性予以确认的程序，营业登记是企业在获得商事主体资格后，要进入特定领域从事经营活动时必须向主管机关提出申请，获取营业上的许可的程序。对于商主体资格的取得问题，虽然各国对取得的标准不同，但都认为商主体必须经过登记才能具备主体资格，在取得主体资格之后尚不具备经营资格之前，商主体已经是合格的民事主体，而在取得了营业资格之后，商主体除了能够享受普通民事主体所能够享有的权利，还能够从事那些只有商主体才能够从事的活动。因此，如按我国的规定，商主体在核准登记之后，没有领取营业执照就将被视为没有取得民事主体资格，那么登记的意义将不复存在。

（2）企业被吊销营业执照时，由于主体资格依附于营业执照，主体资格也就随之消灭，那么处于清算阶段的企业就不能再认为是法人了，也就不能以企业财产对外承担责任，民事诉讼资格也相应地消灭，相对人也只能对企业的开办者或者股东提起诉讼。按我国的相关规定理应做这一理解，但这却恰恰与我国实践做法相矛盾。

从本质上说，核准登记与注销登记都旨在解决某一私法组织的主体资格问题，属于私法范畴较为适宜。而营业执照在法律意义上是一种准入制度，是国家通过实施各种法律和规章制度对商市场开放程度的一种宏观的掌握和控制，体现出很强的公法性。因此，商事登记的立法指导思想应该从商事登记由统一主义走向分离主义。任何商事主体都具有营业资格和主体资格，有主体资格并不必然具备营业资格，丧失营业资格并不必然丧失主体资格。

3.2不实登记效力问题

不实登记是指商事登记中登记与事实不符的情况下登记事项是否具有对抗第三人的普遍效力。日本《商法典》第十四条规定：因故意或过失而登记不实事项者，不得以该事项的不实对抗善意第三人。德国《商法典》第十五条第三款规定：对应登记的事实已经进行不正确公告的，第三人可以对在其事务上应对此种事实进行登记的人援用已经公告的事实，但第三人明知不正确的，不在此限。从德日等国商法典可以看出，对于不实登记，原则上不实部分不能对第三人产生对抗效力，但对善意第三人也作了例外规定。事实上，这是商事交易外观主义的立法反映。依外观主义，一个法律行为一旦作出以后，为了交易的安全原则上不允许撤销。在商事登记中，商主体进行了商事登记并作了相应公告之后，对于登记和公告反映出来的事项和内容是否存在，相对方很难知晓，而往往仅根据公告内容作出选择。但正如前文所述，这里又涉及到商法对安全和效率价值的取舍问题。如果商法一味追求行为外观主义而不注重行为人的真实意思，就很有可能极大损害善意第三人的利益。因此，对第三人而言，各国都区分了善意和恶意，规定不实登记对善意第三人有利时，不作对第三人不利的解释，但恶意第三人并不能享有这一优待。

3.3商事登记豁免问题

何谓商事登记豁免，学界并没有严格的定义，主要是指对哪些主体，哪些行为要进行商事登记，这就涉及到对商事主体的确认标准。由于各国的历史传统、商业习惯等的不同，采取的标准也不相同，但行为标准和职业标准则时各国都承认的。所谓行为标准，也即营利标准，主要包括目的的营利性、行为的有偿性、受益和盈利的分配性三方面；所谓职业标准是指商事主体持续的或反复的从事营利性行为，并以从事该行为为业，偶尔的经营行为，不是商法上的经营行为。因此，很多国家对必须履行登记的商人做了一些限定。日本《商法典》第八条规定：本法中有关商业登记、商号及商业账簿的规定，不适用于小商人。德国《商法典》也同样规定了一些豁免登记的对象，主要包括：任意商人（从事农业、林业及其从属业的经营者，以及小商人）以及自由登记商人（包括律师、会计师等）。我国台湾地区则对沿门沿街叫卖者、于市场外设摊营业者、农林、渔、牧业者、家庭手工业者、由主管机关所定的小规模营业者免于商事登记。

从我国目前的情况来看，国家工商行政管理总局2005年颁发的《个体工商户分层分类登记管理办法》第十六条指出：“工商行政管理机关依照国家有关政策法规对农村流动小商小贩免予工商登记，对农民在集贸市场或者地方人民政府指定区域内销售自产农副产品免予工商登记。”这样的规定在现阶段具有合理性。对流动小商小贩以及指定区域内销售自产农副产品的农民强制规定履行登记程序、同时进行实质审查，显然不符合实际。

参考文献

［1］张民安，龚赛红.商法总则［M］.广州：中山大学出版社，2004.

商事登记范文篇3

（一）我国商事登记立法的特点

中古时代，商人组织行会，欲取得商人资格，必须注册登记在会员名簿上，是谓商事登记法之摇篮。随着市场经济体制的逐步确立和相关精神的日益渗透，对商事登记制度的建立大有裨益，但意识形态层面的影响是深远且隐性的；其次我国现行立法体制实际上深受行政体制的制约和影响，多数单行法纪实施条例概由国务院所属部委负责起草。再者，由于商法理论研究的不足，使商事登记制度难以形成一个有机的体系。在学界尚不清楚何为“商”的情况下，苛求立法机关或有关部门制定一套统一、完整、协调，并充满现念的商事登记制度，显然是不切实际的。

（二）我国现行商事登记制度立法的缺陷与不足

1.我国商事登记立法分散、政出多门，缺乏统一立法的理念和规划

我国目前并无统一的商事登记立法，有关商事登记制度的规定散见于各汇总法律法规中。林林总总并不意味着完美，缺乏宏观考虑和整体协调的庞杂体系和分散立法的直接后果是法律文件的内容既有交叉重叠，又有相互冲撞的对抗，更有疏漏的法律盲点和真空地带。

2.我国商事登记的多元立法，导致差别待遇现象严重且程序极不统一

由于商事登记法规的规定不统一，不同的商事主体被不平等对待，戳伤了商事主体依法履行登记义务的积极性。这种制度显然与市场经济要求的自由平等理念不符。在我国加入WTO后的大背景下，这种“差别待遇”，无异于给商事主体的自由发展套上了枷锁，背离了商法的私法本质。

3.前置审批程序因缺乏有效的法律约束而过多过滥

我国《企业法人登记管理条例》作为最基本的商事登记法律文件，确立了企业登记的前置行政审批制度，并贯穿于企业法人办理开业登记和变更登记和注销登记的各个环节。我国商事主体进入市场的门槛实际上已被名目繁多的行政审批前置程序和实质性证明文件大大提高，需要提交的证明文件远远超过商事登记法的明文规定，使登记的透明性大打折扣，腐败亦可能发生。

4.重事前把关，轻事后监管，重静态管理轻动态管理

就整个商事登记程序而言，目前绝大多数国家都采用通用的市场准入原则，我国的现行商事登记制度监管重心却是企业的准入年检制度，但由于不实行登记责任制度及登记簿和相关文件管理制度的欠缺，使所谓的年检制度也多流于形式。这种重企业出生，轻企业死亡的认知和制度设计，导致登记信息公信力的削弱。二、完善我国商事登记制度立法的若干思考

（一）我国商事登记立法模式的选择

针对分散、复杂的商事登记立法形式，若要改革我国商事登记法的多元化和不统一编纂模式，兼顾商事主体登记的效率和安全，在我国最有实际意义的就仅是单行法模式，即制定一部既适用各种主体的、总括性的、原则性的一般规则，又根据不同主体的不同情况有所侧重统一的《商事登记法》。这样不仅可以消除各个法律文件的冲突，也可以弥补“空白”和疏漏，有利于形成市场准入的均等机会和条件，有利于形成自由、公平的市场竞争秩序，也有利于商事主体在自由、公平竞争中实现自己的利益。

（二）明确我国商事登记的性质及功能

关于商事登记的性质，学界素有争议，大家均承认其积具有明显的私法意义上的功能，也具有强烈的公法意义上的功能。笔者认为，商事登记固然有其貌似公法性的一面，但绝不能过分予以强调。相反，把它更多的理解为私法性质更有利于商事登记立法的正确定位。

关于商事登记的功效，理论界对此基本上形成了共识，商事登记主要有两方面的功效。其一，商事登记是为了保证交易安全。商事登记法明确规定需要登记的事项，有助于相关当事人对相关交易主体资信能力进行了解，有助于维护未来的交易安全。其二，商事登记是为了增进交易效率。一方面有利于促进交易主体的个人效率；另一方面有利于增进社会整体效率。

（三）强制登记主义及其存废问题

根据商事主体资格的取得是否以商事登记为要件，现代商事登记制度有强制登记主义和任意登记主义之分。我国目前采取的是强制登记主义，即凡是从事工商经营活动的任何组织和个人，必须履行登记手续，方能开展经营活动。严格讲，强制登记主义与企业自治原则是不完全契合的，但基于对交易安全和交易秩序的维护及商事交易便捷对外观主义和公示制度的强烈要求，现代市场经济国家多采用强制登记主义。即使仍然采用任意登记主义的国家，在法律上虽不将商事登记作为商主体资格或能力取得之逻辑前提，但规定未进行商事登记者从事的营利性经营活动不具有对抗善意第三人的效力，从而促使商主体主动履行商事登记程序。但是，这容易使商事登记工作人员形成权力本位和对商主体的“赋权”意识。故限定在对影响国家产业政策的特殊行业或国家有意在一定程度上实行垄断的行业，对于一般的行业，则可能放松一些，实行任意登记。

（四）实质审查与形式审查的制度选择

关于商事登记的审查主要有实质审查、形式审查和折衷审查三种立法例，我国目前采取的是全面审查制，也即实质审查制。对于实质审查，其最大的弊端就是效率低下，而且登记机关要有效的解决审查事项的真实性问题非常困难。

相对于实质审查和折衷审查主义，笔者更倾向于实行形式审查主义。因为：首先，它符合公平正义的法则，商事登记的结果和利益直接归属于申请人，体现了利益与负担的均衡，符合公平正义的法则。其次，它更具有可行性，在申请材料真实性的掌握上，显然申请人比登记机关更具有优势地位，更清楚其真实性。再者，它更符合申请人得利益。只有建立在申请人对登记事项及相关文件的真实性负责的基础之上，登记审查和登记程序才可能简便而且富有效率。而登记审查和登记程序的简便、高效，无疑更为符合申请人的利益。

【摘要】商事登记制度是商法的重要组成部分，需要从以下几个方面来不断完善：商事登记的立法模式的选择；商事登记的性质和功能；强制登记的存废；商事登记的实质审查与形式审查；主体资格与经营资格的分合问题等，以期能更有效的维护交易安全和当事人的合法权益。

【关键词】商事登记现状完善

商事登记又称商业登记，是指商主体或商主体的筹办人或负责人、代表人，为设立、变更或终止商主体资格，依照商法典、专门的商事登记法或其它法律法规中的相关内容及程序，将法定登记事项向登记主管机关提出，经其审查核准，登记于登记簿并公布于众的行为。

参考文献：

[1]梁字贤.商事法论.瑞兴图书股份有限公司，1998：25-26.

[2]冯果，柴瑞娟.我国商事登记制度的反思与重构.甘肃社会科学，2005，（4）.

[3]折喜芳，赵颖.商事登记法律制度的立法完善.河北法学，2005，（2）.

[4]中华人民共和国企业法人登记管理条例（第14条、第15条、第18条、第19条）.

[5]朱慈蕴.我国商事登记立法的改革与完善.国家监察官学院学报.

商事登记范文篇4

（一）我国商事登记立法的特点

中古时代，商人组织行会，欲取得商人资格，必须注册登记在会员名簿上，是谓商事登记法之摇篮。随着市场经济体制的逐步确立和相关精神的日益渗透，对商事登记制度的建立大有裨益，但意识形态层面的影响是深远且隐性的；其次我国现行立法体制实际上深受行政体制的制约和影响，多数单行法纪实施条例概由国务院所属部委负责起草。再者，由于商法理论研究的不足，使商事登记制度难以形成一个有机的体系。在学界尚不清楚何为“商”的情况下，苛求立法机关或有关部门制定一套统一、完整、协调，并充满现念的商事登记制度，显然是不切实际的。

（二）我国现行商事登记制度立法的缺陷与不足

1.我国商事登记立法分散、政出多门，缺乏统一立法的理念和规划

我国目前并无统一的商事登记立法，有关商事登记制度的规定散见于各汇总法律法规中。林林总总并不意味着完美，缺乏宏观考虑和整体协调的庞杂体系和分散立法的直接后果是法律文件的内容既有交叉重叠，又有相互冲撞的对抗，更有疏漏的法律盲点和真空地带。

2.我国商事登记的多元立法，导致差别待遇现象严重且程序极不统一

由于商事登记法规的规定不统一，不同的商事主体被不平等对待，戳伤了商事主体依法履行登记义务的积极性。这种制度显然与市场经济要求的自由平等理念不符。在我国加入WTO后的大背景下，这种“差别待遇”，无异于给商事主体的自由发展套上了枷锁，背离了商法的私法本质。

3.前置审批程序因缺乏有效的法律约束而过多过滥

我国《企业法人登记管理条例》作为最基本的商事登记法律文件，确立了企业登记的前置行政审批制度，并贯穿于企业法人办理开业登记和变更登记和注销登记的各个环节。我国商事主体进入市场的门槛实际上已被名目繁多的行政审批前置程序和实质性证明文件大大提高，需要提交的证明文件远远超过商事登记法的明文规定，使登记的透明性大打折扣，腐败亦可能发生。

4.重事前把关，轻事后监管，重静态管理轻动态管理

就整个商事登记程序而言，目前绝大多数国家都采用通用的市场准入原则，我国的现行商事登记制度监管重心却是企业的准入年检制度，但由于不实行登记责任制度及登记簿和相关文件管理制度的欠缺，使所谓的年检制度也多流于形式。这种重企业出生，轻企业死亡的认知和制度设计，导致登记信息公信力的削弱。

二、完善我国商事登记制度立法的若干思考

（一）我国商事登记立法模式的选择

针对分散、复杂的商事登记立法形式，若要改革我国商事登记法的多元化和不统一编纂模式，兼顾商事主体登记的效率和安全，在我国最有实际意义的就仅是单行法模式，即制定一部既适用各种主体的、总括性的、原则性的一般规则，又根据不同主体的不同情况有所侧重统一的《商事登记法》。这样不仅可以消除各个法律文件的冲突，也可以弥补“空白”和疏漏，有利于形成市场准入的均等机会和条件，有利于形成自由、公平的市场竞争秩序，也有利于商事主体在自由、公平竞争中实现自己的利益。

（二）明确我国商事登记的性质及功能

关于商事登记的性质，学界素有争议，大家均承认其积具有明显的私法意义上的功能，也具有强烈的公法意义上的功能。笔者认为，商事登记固然有其貌似公法性的一面，但绝不能过分予以强调。相反，把它更多的理解为私法性质更有利于商事登记立法的正确定位。

关于商事登记的功效，理论界对此基本上形成了共识，商事登记主要有两方面的功效。其一，商事登记是为了保证交易安全。商事登记法明确规定需要登记的事项，有助于相关当事人对相关交易主体资信能力进行了解，有助于维护未来的交易安全。其二，商事登记是为了增进交易效率。一方面有利于促进交易主体的个人效率；另一方面有利于增进社会整体效率。

（三）强制登记主义及其存废问题

根据商事主体资格的取得是否以商事登记为要件，现代商事登记制度有强制登记主义和任意登记主义之分。我国目前采取的是强制登记主义，即凡是从事工商经营活动的任何组织和个人，必须履行登记手续，方能开展经营活动。严格讲，强制登记主义与企业自治原则是不完全契合的，但基于对交易安全和交易秩序的维护及商事交易便捷对外观主义和公示制度的强烈要求，现代市场经济国家多采用强制登记主义。即使仍然采用任意登记主义的国家，在法律上虽不将商事登记作为商主体资格或能力取得之逻辑前提，但规定未进行商事登记者从事的营利性经营活动不具有对抗善意第三人的效力，从而促使商主体主动履行商事登记程序。但是，这容易使商事登记工作人员形成权力本位和对商主体的“赋权”意识。故限定在对影响国家产业政策的特殊行业或国家有意在一定程度上实行垄断的行业，对于一般的行业，则可能放松一些，实行任意登记。

（四）实质审查与形式审查的制度选择

关于商事登记的审查主要有实质审查、形式审查和折衷审查三种立法例，我国目前采取的是全面审查制，也即实质审查制。对于实质审查，其最大的弊端就是效率低下，而且登记机关要有效的解决审查事项的真实性问题非常困难。

相对于实质审查和折衷审查主义，笔者更倾向于实行形式审查主义。因为：首先，它符合公平正义的法则，商事登记的结果和利益直接归属于申请人，体现了利益与负担的均衡，符合公平正义的法则。其次，它更具有可行性，在申请材料真实性的掌握上，显然申请人比登记机关更具有优势地位，更清楚其真实性。再者，它更符合申请人得利益。只有建立在申请人对登记事项及相关文件的真实性负责的基础之上，登记审查和登记程序才可能简便而且富有效率。而登记审查和登记程序的简便、高效，无疑更为符合申请人的利益。

参考文献：

[1]梁字贤.商事法论.瑞兴图书股份有限公司，1998：25-26.

[2]冯果，柴瑞娟.我国商事登记制度的反思与重构.甘肃社会科学，2005，（4）.

[3]折喜芳，赵颖.商事登记法律制度的立法完善.河北法学，2005，（2）.

[4]中华人民共和国企业法人登记管理条例（第14条、第15条、第18条、第19条）.

[5]朱慈蕴.我国商事登记立法的改革与完善.国家监察官学院学报.

[6]范健，王建文.商法论.北京：高等教育出版社，2003：549-550.

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商事登记范文篇5

是商事登记的两大价值效率应服务于安全通过分析我国现行商事登记法律制度中有违效率价值的问题就完善我国商事

登记法律制度实现效率与价值最佳均衡提出几点立法建议

[关键词]商事登记效率安全准则主义形式审查

[中图分类号]D923.99[文献标识码]A[文章编号]1671-8372(2006)01-0092-04

商事登记的价值分析及其对

制度构建的影响

袁晓波

哈尔滨理工大学法学院黑龙江哈尔滨150080

商事登记又称商业登记现代意义的商事登记是指商主体或商主体的筹办人或负责人代表人为设立变更或终止商主体资格依照商法典专门的商事登记法或其他法律法规中的相关内容及程序将法定登记事项向登记主管机关提出经其审查核准登记于登记簿并公布于众的行为商事登记法是规定商事登记的法律从广义来讲包括一切有关商事登记的法规除以商事登记法命名的狭义法律外其他法律中如公司法证券法保险法银行法等有关商事登记的规定都包括在内故从广义来看我国已经建立了数目繁多的商事登记具体法律制度一商事登记的价值分析任何一项法律制度的产生和确立都是历史的必然选择都有其一定的价值取向法律在反映社会生活的同时还必须按照一定的理想模式来塑造社会生活反映立法者执法者及守法者期望追求的价值目标它应符合一定的社会特定历史时期普遍的价值准则并与人类社会最低限度的价值观念保持一致蕴含一定的内在道德性商事登记法律制度亦是如此研究商业登记的价值有助于商业登记立法的优化选择充分保持其科学性及合理性使立法能够最大范围最大程度地促进商业繁荣日本法学家川岛武宜曾经说过法律所保障的或值得法律保的价值我们将其称为法律价值论及法律的价值取向至少应具备两层含义一是立法者在制定法律时希望通过法律达到的目的或追求的社会效果可以是一元价值目标也可以是多元价值体系二是当法律所追求的多元价值目标发生冲突时诸目标的阶位序列尤其是终极价值目标的选择

Vol.22,No.1

Mar.2006

第22卷第1期

2006年3月

青岛科技大学学报社会科学版

JournalofQingdaoUniversityofScienceandTechnology(SocialSciences)

商事登记法律制度作为商法的重要组成部分必须体现商法的价值而商法的终极性价值是实现商主体的营利进而实现整个社会的经济效益表现在商法上就是从法律制度上规范以营利为动机的商事行为保护商主体的营利从而实现整个社会

的经济效益营利性这一商法的核心理念决定了商事登记法律制度作为商主体的管理制度必须以促进商事交易的效率和保障商事交易的安全作为其基本的价值取向效率在我们的生活中常具体化为经济效益办事效益生产效益学习效率等等所有这些词都体现了这样一种经济学上的观念即以较小的成本生产出等量的产品抑或以相同的成本获得较多的产品伦理学家们常常将效率视为功利而经济学家们却说此乃以价值极大化的方式配置和使用资源而在法律的视野中效率被解释为通过对某些行为的规制限制一些自由从而扩大更大的自由使法律关系和法律行为流转快速化以实现最大价值的目标追求[1]商事交易以营利为目的对商主体来讲简便迅捷的商事交易就意味着交易周期的缩短交易次数的增多交易成本的降低和资金利润率的提高为了促进商事交易的效率商法确立了促进交易简便迅捷这一基本原则通过尊重当事人的意思自治力求交易方式和交易客体的定型化和贯彻短期时效主义来实现此目的商事登记作为交易的前置程序虽然要求商主体在从事商事活动前进行登记并应在实体上达到登记内容的要求这在某种程度上增加了商主体以及商业登记机关进而社会的成本支出但从社会整体角度分析经过登记和公告商主体的各项信息商主体设定出资履行组织变更合并增资减资以及解散等显然有助于交易相对方便地获取交易信息这对交易相方而言意味着交易成本的直接减少并为防范交易风险创造了条件对进行登记公示的商主体而言交易相对方迅速作出交易决策意味商主体实质是以有限的登记成本支出换取了一个由公权力奠定基础的让交易相对方了解自己的平台以各次交易的迅捷争取到交易周期的缩短赢得他次交易的商机促进交易次数的增多进而实现整体交易成本的降低和资金利润率的提高可见商事登记法律制度通过公权力强制性的限制有效防止在自由竞争中由于商人的逐利本性而可能引致的信息披露的缺失性与虚假性从而不仅在局部上保证了市场秩序的稳定也为整个社会商事交易效率的提高提了基础保障[2](P29)效率固然重要安全是人类所共同需要的社会性状因此法律的价值同时也在于维持一种安全的态势正如台湾学者张国键称商事交易固贵敏捷尤须注意安全如果只图敏捷而不求安全则今日所为的交易明日即可能发生问题甚至于遭受意外的损害[3]商事交易的安全是保证商主体营利目的实现的基本价值之一商法为维护交易安全已经确立了要式主义公示主义外观主义和严格责任主义商事登记法律制度中的登记公示制度就是确认交易安全的基本原则之一商事登记作为一种要式的强制性法律行为要求商主体必须以书面的形式和法定格式将商事经营的内容及事项登记注册使商事营业相关信息采用法定的形式固定化有助于交易相对人对商主体的资信及能力的了解从而预测交易的风险提高交易的安全度尤其是商事登记中的公示主义原则商事登记机关将已记有关主体事项以规范格式登载于事先确定的布告栏报纸杂志等之上向社会公众公开使众所周知从而保护商事交易的快捷与安全各国商事登记法均要求商事登记必须公告否则不得对抗善意第三人[2](P30)各国商事登记法还对各种违法行为规定了严格的责任包括民事责任行政责任刑事责任这既是维护商业登记制度的重要保障也反映了商业登记制度体现的保障交易安全的理念效率与安全作为商事登记法律制度所追求的两大价值目标二者之间既相互关联又相对区别冲突因为对效率的追求不可避免地产生出各种不安全的因素二者处于深沉的张力之中没有效率的安全是无价值的没有安全的效率也将时刻使交易处于危险的状态[4]从商事登记法律制度应真正地反映营利性的终极目的要求来看交易安全应服务

于效率因为效率是经济发展的需要也是商法进而商事登记法律制度存在和发展的根据如果为了安全而动摇了商事登记法律制度存在的客观基础那么它将失去自身的存在根据二商事登记的价值对制度构建的影响1我国现行商事登记法律制度价值取向的问题从我国现行商事登记法律制度来看效率与安全的矛盾冲突是十分突出的大体上表现为过分注重安全价值的保障并以加强国家干预的各种机制做保障而对效率价值重视不足这也是我国商事登记法律制度不成熟的一种表现之所以形成现在这种状况追根溯源一是中国的传统文化过于强调统一大和团体托付等观念而对于风险自由自治往往认识不足此种民族性格并非中国一国存在包括我国台湾地区东南亚众国日本等在内的东亚国家和地区都普遍存在着这一现象[1](P85)私法领域本应以自治原则袁晓波.商事登记的价值分析及其对制度构建的影响第3期93为主要的立法理念商主体从事商事交易应自负交易风险具体在商事登记法律制度上就是商事交易者对于交易相对方的商业信息应主依自力搜集而以政府的有限登记资料为辅而不应依赖国家管理苛求政府对交易相对方的主体资格进行实质审查为交易人担当风险回避责任二是中国自汉代以来确立的商事登记法律制度大都是在统治者重农抑商农本商末的思维形势下采取的对商事活动进行控制和抑制的手段充斥着统治者武断专权的意志和对商人阶层自始至终的偏见中国古代高度自足的农业自然经济形态又使得大规模的商品交易行为显得既无必要又无可能缺乏近现代商事登记法律制度必须的原动力商品经济这些对我国今日的商事登记法律制度的形成和特点都有着不可忽视的影响它以服从国家管理和强化行政权力为主[5]故我国至今仍有相当学者坚持商事登记法律制度公法管理法的性质纵览西欧商事法的历史演进包括商事登记法在内的整个商事律制度皆是因商人阶层而起以维护商人阶层利益为己任滥觞于具有冒险开拓精神的商人阶层持之以恒地争取权利和自由的行中伴随商事活动泛化商业社会成型的现实商事登记法律制度还逐渐演绎出为社会经济秩序和社会公利益服务的其他功能[5]综观现代商事发达国家的商事登记法律制度多采用比较自由的商事登记法律制度对于注册资金经营范围专职人员等要么不作任限制要么要求相对较低商事组织的登记注册相对较自由其中尤以美国最为突出美国对商事组织注册没有最低注册资本额限制不需要对注册资本验资也不存在虚假出资和抽逃资

金等问题对商事组织经营范围也放得很宽商事

组织可以任何合法的商业目的从事经营活动即所谓你投资我欢迎你赚钱我征税你倒闭我同情你违法我处罚[6]很少限制新企业的开办以及老企业经营规模的扩大的规定相较之下我国的商事登记法律制度国家积极介入私法领域的商事活动为商主体进入市场交易设置了复的程序以许可主义辅之特许设立企业高度重视商事登记的事前监督对商事登记申请者实行实质审查这对保障商事交易者财产安全有效监管市场实现国家对经济的宏观调控维护社会稳定确实起到了一定的积极作用但其烦琐程序的制度设计妨碍了商事申请人投入商事活动的便捷性许可乃至特许的设立原则限制了商主体交易的自由事前静态管理的过当重视在为未来交易安全打基础的同时扩大了商事交易者从事商事活动的事前成本支出增加了登记机关事前督察的工作量其实质审查名号下的门槛性质还为相关登记部门的腐败创造了条件与之形成鲜明对比的是事后的动态监管严重不足年检制度聊胜于无却又流于形式而实际上商事活动中的各种欺诈和违反登记法规的行为往往发生在事后足见我国现行的商事登记法律制度偏重安全而安全不足忽略效率致效率低下2立法建议基于上述问题寻找安全与效率的均衡点完善我国的商事登记法律制度应注意以下几个问题第一加强登记程序中各环节时限控制缩小登记管理中登记机关的自由裁量权防止登记机关故意或失职性的拖延拒绝而增大申请者的成本支出现代法治社会据有限政府理论维护商事登记主体合法权益必须限制登记机关的自由裁权这一点国外的立法做得较好往往采取硬性的时间标准注重保障申请人的效率如法国关于商事及公司登记的法令规定法院书记官在收到申请的5个工作日内即应进行登录此种申请的提交日式的规定显然比我国公司登记管理条例第45条规定的登记机关在受理登记申请后即发出公司登记受理通知书日起30天内作出核准登记或不予登记的决定而对于何时受理并无明确时间限制的收到全部文件后的时间标志要客观且富于操作第二商主体设立方式上坚持以准则主义为主以申请审查核准登记及公告为基本的登记程序限制和减少行政审批的前置程序简化商事登记中的登记程序我国曾长期实行计划经济市场机制受到行政作用的抑制国家对国民经济实行严格的全面管制行政权力在商事登记中极度膨胀通过国有企业和政府专营排斥私人经营的领域商主体的设立方式普遍采用许可设立并辅之以特许设立商事登记几乎被扭曲为行政上的营业许可几乎不体现私法功能[7]审批核准前置程序过于繁杂过度加大申请人的交易成本妨碍了商主体以便捷方式投入商事活动一些地方甚至出现了商主体的成立经营范围乃至从业人员住所注册资金投资人等均需一些部门预先许可的现象[8]

采用准则设立申请登记者不需要报请有关行政主管机关批准只要符合法律规定的设立条件就可向登记主管机关申请登记经审查合格后予以登记注册取得主体资格准则设立使依法设立对任何人均敞开大门任何人都可以采用法定形式平

等自由地进行经营活动消除特许设立和许可设立中行为人通过设立牟取经营特权的可能性它使青岛科技大学学报社会科学版第22卷94商主体成为真正意义上的私法主体并能凸显商事登记创设商主体资格的私法特征因此我们应借鉴英美法的一些做法设立方式上坚持以准则主义为主仅对那些关系到国计民生重要行业的商主体和实现国家产业政策有特殊意义的商主体仍采用核准设立或特许设立简化商事登记程序以申请审查核准登记及公告为基本的登记程序限制和减少行政审批的前置程序第三在登记审查上与准则主义为主要设立原则相一致采用形式审查缩短登记程序关于审查行为存在着形式审查实质审查和折衷审查三种立法例形式审查即登记机关仅仅对申请者所提交的申请从是否符合法律要求的角度进行审查而不对登记事项的真伪进行调查核实实质审查则要求登记机关对申请者所提交的申请不仅从形式上审查其是否合法而且要对申请事项的真伪进行审查折衷审查则是登记机关对登记事项有重点地进行审查尤其是对有疑问的事项予以审查如果发现有不实之处得依职权拒绝登记登记机关只享有实质审查的职权而不负有实质审查的义务我国目前采取的是全面审查制也即实质审查制对于实质审查制的情形类于我国司法传统对实

体正义的偏重我国理论界一直有着一种说不出的情结加之目前我国信用体系建设滞后确难使人

们立下决心改谋他径然而实质审查制对登记机关

来说实在是勉为其难仅靠登记机关有限的人力与

财力无法苛求其就实质要件一一核查而商事登记

的私法性质又要求实体性责任为私法责任则申请人登记不实给相对人所造成的损害由谁来承担责任此种任的性质又如何理解放弃对登记机关相关责任的追究行政权力就成了单纯的权力要避免实质审查流于形式权力寻租只能强化登记机关及登记人员的责任而这又会使登记机关为登记申请设置更多的限制效率更为低下如此看来实质审查制忽视市场淘汰机制对虚假现象的惩罚作用以政府审查代替市场主体评判凭借政府权力严把市场准入关卡确立信用秩序的理想不但无法实现反而扩大商主体的事前申请支出损害了商事交易的效率还要承担致使政府失信于民的风险与此同时很多学者对比西方发达国家完善的

经济法律制度健全的社会诚信体系强大的信息网络富有成效的事后监管和我国当前幼稚的市场

经济缺失矛盾的法律体系谈之心悸的诚信状况尚待规制的网络环境前重后轻的监管设计等等这些形式审查制的配套制度的考虑对形式审查制噤

若寒蝉折衷审查制似乎成了能避其弊的最佳选择

从形式看它好像解决了效率与安全的关系但若

仔细推敲折衷审查制仍是由政府对民众担保市场

主体的真实性本质上仍未摆脱实质审查制的思

路享有实质审查的职权而不负有实质审查的义

务的制度设计在根本违背现代法治权利义务一致的

同时增加了登记机关本已泛滥的自由裁量权因

此折衷审查制实在是形神相距甚远

相较之下我国现在确实存在推行形式审查制

的不利因素也不能否认审核商事登记信息真实性

的必要但商事登记法律制度应只是为商主体提供

一个展示自己的一个平台至于信息披露的真实与

否并不能单纯取决于政府的审查行为而应更多地

取决于商主体自身诚信意识的提高社会公众自我

判断与保护能力的培养及失信惩罚等相关机制的建

立而不是寄望依赖于政府的资信审查机制法治

原则下的有限政府理念也不允许登记机关实质审查

而形式审查制使商事登记的结果和利益直接归属于

申请人申请人对真实性自负其责权利义务均衡

同时市场准入的便捷高效得以实现事后监管的

加强将被提上行政管理的改革日程也有助于社会

民众自律精神的培养[9]

基于我国现阶段还处于由计划经济体制向市场

经济体制转轨的历史发展时期宏观经济市场与微

观经济市场发育尚未成熟商事交易的不确定性风

险因素还有很多登记信息公示制度问题纠集强

大的信息网络支持有所欠缺信用体系建设严重滞

后民众长期形成的对政府管理的依赖心理仍根深

蒂固目前在商事登记法律制度中适当的偏重对

商事交易安全的保护还是有其现实的意义与价值的

但是伴随着商业市场的逐步健全商事交易者对

权利和自由的追求商事登记法律制度还是应在稳

定中逐渐向效率价值方向倾斜

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商事登记范文篇6

2004年7月1日起施行的《企业登记程序规定》和2006年1月1日起施行的《公司登记管理条例》对我国商事登记制度进行了重大的改革，在这些改革中，最重要的应该是商事登记审查制度的变化。

按传统的商法理论和各国商事立法实践，商事登记审查制度主要有三种类型：实质审查制、形式审查制和折衷审查制。实质审查制是对企业的登记申请，登记机关不但要对申请文件进行形式审查，而且还要对登记事项的真实性、合法性进行实质上的审查；形式审查制是对企业的登记申请，登记机关只对申请人提交的申请文件进行形式上的审查，对申请文件中所列事项是否真实，登记机关并不作实质上的调查与核实；折衷审查制是对企业登记事项，登记机关有实质审查的职权，但没有必须进行实质审查的义务。登记不能作为推定已登记事项为真实的基础，其证据力如何，仍须由法院的裁判来决定。[2]我国商事登记审查制度的变化主要表现在由过去的实质审查制转变为以形式审查为主、实质审查为辅的折衷审查制。具体主要体现在修改后的《公司登记管理条例》第52条和第54条：“申请文件、材料齐全，符合法定形式的，或者申请人按照公司登记机关的要求提交全部补正申请文件、材料的，应当决定予以受理”。“申请文件、材料齐全，符合法定形式，但公司登记机关认为申请文件、材料需要核实的，应当决定予以受理，同时书面告知申请人需要核实的事项、理由以及时间”。同时规定：“对申请人到公司登记机关提出的申请予以受理的，应当当场作出准予登记的决定”。由此可见，对于商事登记申请，登记机关在通常情况下采取形式审查制，只有登记机关“认为”需要核实的时候才进行核实—实质审查。

《企业登记程序规定》的颁布和《公司登记管理条例》的修改是为了配合2005年10月27日《公司法》的修改，更重要的原因在于适应2004年我国对《行政许可法》的修改。2004年7月1日起施行的《行政许可法》明确将企业登记作为可以设定行政许可的事项之一，并首次确立了企业登记的“形式审查”原则，规定申请材料的真实性、合法性由申请人负责，登记机关根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，应当指派两名以上的工作人员进行核查。2004年开始实行的《企业登记程序规定》和2006年开始实行的《公司登记管理条例》的相关规定与《行政许可法》的规定完全吻合。商事登记审查制度由实质审查制转变为以形式审查为主要方式的审查制度，不仅仅表明登记机关的工作方式和工作态度发生了变化，更重要的是反映出行政机关的行政理念发生了变化，反映出国家行政权力在商事登记领域中运用的弱化甚至是退出，应该说这是历史的进步，是符合市场经济要求的一种行政理念的变革。

但是，摆在我们面前的问题远没有这样简单，第一，从本文所要探讨的问题来看，《行政许可法》规定的企业设立登记的行政许可性质代表国家行政权力对企业设立的介入，而《企业登记程序规定》和《公司登记管理条例》规定的企业登记形式审查制又代表国家行政权力在这一领域的弱化。这二者之间的矛盾似乎使人很难能够悟出国家在企业设立问题上的态度和立场，这也许是“随着过去那种行政控制经济体制下人为刻意设计和建构出来的资源配置形式和种种具体的制度逐渐地解构或自发地弥散，随着一些与市场运行相’共生的’经济秩序的自生自发地生长、发育或者说型构，中国社会内部出现一些制序变迁中某些具体经济制序和道德规范的失衡、紊乱和无序”的表现，“是中国经济改革所必须支付的’制序变迁’的成本”。[3]第二，以往的商事登记制度表现出了强烈的行政权力介入色彩，行政机关的行政权力在其中扮演了非常重要的角色，这种体现强烈行政权力介入色彩的商事登记制度，使商事登记的公信力和登记事项的可信度具有了“毋庸置疑”性，而现行的制度改革表现为行政权力的淡化和退出。但是，当行政权力逐步退出商事登记领域之时，相应的制度安排并没有作出，使很多问题的解决既无先前的原则可以遵循，又无可行的制度加以保障，如商事登记实行形式审查之后，登记事项的真实性如何保证，商事登记是否还具有公信力，公信力的基础是什么？因信赖商事登记而遭受损失的第三人如何获得救济等等，这一系列问题都需要从理论上加以解决和澄清。

二、商事登记中行政权力的运用

（一）商事登记中行政权力运用的历史考察

早期的商事登记制度仅仅是商人或商人行会的自发行为，因商人阶层的形成而生成，商事登记不是国家对企业或商人进行管理的手段，而是商人自己维护商人阶层利益的一种方式，商事登记制度是商人行会的自治法或称商人习惯法。此时，国家的权力并没有进入到商事登记领域，商人的权利及其所形成的自律在商事登记领域占据绝对优势。在西方，商事登记的历史可以追溯到很久以前。古罗马时期，开设商店的人必须在店堂里挂一块牌子，上面写明自己的经营项目、范围及其营业情况，以表明自己的经营状态，这可以说是商事登记制度的雏形。[4]这一时期的商事登记显然具有的是昭示功能，而不是国家对商人或商店的管理，也不存在国家对商人活动的干预。但是，随着商品经济的发展，欧洲大陆各国的商事立法开始对这种商人习惯法加以确认，逐步形成了商事登记法，商事登记制度的目的也随着国家在经济生活中角色的转变开始发生变化，由原来的自由设立企业发展成对企业的设立适度干预或监管。此时，国家权力开始进入商事登记领域，商人自由设立企业的权利在某种程度上受到了一定的限制。

与欧洲大陆各国所不同的是，我国古代的商事登记制度从最开始就表现为国家制定法，体现的是国家意志，国家权力自始至终占据绝对优势。我国商事登记制度始于清末，也有人认为在清代之前就有商事登记制度。由于我国古代一贯奉行“重农抑商”的政策，商品经济不够发达，既不可能形成商人阶层，也不可能形成商人习惯法，更不可能出现像西方国家那样的商人自发的登记制度。中国古代的商事登记制度是国家管理经济或干预经济的工具，这一点，从我国学者对我国商事登记的评价就可以窥见一斑。“登记管理作为国家干预商事活动的方法之一，在汉代的文献中就有记载”。“中国古代所谓的商事登记制度之共性在于，都是统治者在’重农抑商’、’以农为本’的信条下，采取的对商事活动进行控制、抑制的手段”。“中国商事登记制度可以认为发轫于汉代，且一直延续至清代。但是它只是作为国家管理、抑制工商业发展的手段，不同于西欧保护商人利益的商事登记法律制度”。[5]由此可见，中国古代的商事登记制度表现出强烈的国家干预色彩。新中国成立后，商事登记以作为国家管理经济、监督经济活动的手段的性质一直没有得到改变。近年来，随着市场经济的发展，国家权力的行使和运用发生了重大变化，“计划经济向市场经济的过渡，在法律上相伴着一个从权力到权利的结构分化过程。对于政府而言，市场经济意味着一个有限政府，政府权力要受到限制与约束，不能随意干扰市场的运行。相对于市场主体来说，市场经济是自由经济，市场的运作主要依靠相关主体对权利的自由运用。因此，市场经济有两个基本的法律要素：一个权力有限的政府和一个权利充分的市场”。[6]随着“有限政府”理论的勃兴，政府逐步认识到其权力的范围，在商事登记领域国家权力有所收缩，具体表现就是商事登记从作为国家对商事主体和经济活动进行管理和监督的工具转变为为社会提供信息和服务的手段，国家行政权力在商事登记中的运用已经越来越小，随之被扩大的是公民的企业自由设立权，《企业登记程序规定》和《公司登记管理条例》中关于登记程序和登记审查制度的变化就是最经典的说明。

（二）现行商事登记中行政权力运用的体现

长期以来，在我国商事登记领域，政府享有较大的权力是不争的事实，相当长的一段时间，我国企业的设立要经过层层审批，甚至严格限制。虽然《企业登记程序规定》和《公司登记管理条例》在登记程序与审查制度方面已经大大减少了行政权力的运用，但《行政许可法》的规定仍然带有强烈的公权力至上的色彩。

2004年7月1日起施行的《行政许可法》将企业或者其他组织的设立规定为可以设定行政许可的事项。理论上一般认为“行政许可的内容是国家一般禁止的活动，许可行为是对符合条件的特定对象解除禁止，允许其从事某项特定活动、享有特定权利和资格的行为”。[7]行政许可有一个前提，即对许可事项法律上有限制，或者说对未经许可者是禁止的，没有经过行政主管机关审查批准，任何个人和单位均不得从事许可所指向的活动。一言以蔽之，行政许可的本质就是禁止的解除。[8]将企业登记作为可以设定行政许可的事项，不但体现出商事登记领域强烈的国家公权力意识，而且对商事登记行政许可性质进行解构分析，就会发现，这其中行政权力的运用是非常“触目惊心”的。一般情况下，行政许可过程存在着两次公权力的运用：设置普遍性的禁止义务，这是行政许可的前提，是第一次权力运用；在普遍禁止的基础上再进行禁止的解除或权利的赋予，这是第二次权力运用。简言之，“完整的行政许可过程化约为：自由—禁止（公权力作用）—许可（公权力作用）—自由的恢复。在这个过程中，涉及两次公权力的作用，较为直观地、容易察觉到的只是其中一次：行政许可权的运作从而允许个人（许可申请人）从事某项特定活动，享有特定权利和资格。但许可的前提是禁止的存在，禁止意味着公权力对特定的个人自由、社会自由领域的限制和干预。因此，在一个完整的逻辑、形式意义上，行政许可过程真正的起点在于特定领域的个人自由和社会自由”。[9]将商事登记列为可以设定行政许可的事项，无疑意味着公民在特定领域—生产经营领域，个人自由受到了限制。在生产经营领域中的个人自由无非就是从事生产经营活动的自由，这一自由由于企业设立的行政许可性质被无情地剥夺或者被普遍地禁止了。对于这一点，也许我们没有意识到，也许大多数人天生就认为没有这种权利或自由，这真是一种悲哀。在将企业登记作为行政许可事项的情况下，如果公民欲从事生产经营活动，必须向行政机关提出申请，由行政机关准予（许可）其从事，即“赋予权利”，或“解除禁止”，我国《行政许可法》第2条的规定也可以印证这一点：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”。综合上述分析，将商事登记作为行政许可事项，行政权力运用模式有两种可能：第一，在我国，公民具有从事生产经营活动的权利，这一权利不知在何时、不知在何地、不知在什么情况下、不知以什么方式被剥夺了，然后，对欲从事生产经营活动的人再“解禁”于他；第二，公民不具有从事生产经营活动的权利，欲从事生产经营活动的人再“赋权’，于他。[10]

（三）商事登记行政许可对私权的意义

“行政控制经济”[11]模式遗留下来的观念意识一定是，公民不具有自由从事生产经营活动的权利，[12]如果这样，也就无所谓商事登记行政许可中国家行政权力的第一次运用（权利的普遍禁止），那么，通过行政许可，将权利赋予给他，这种情况下，企业设立登记的行政许可就极具正当性。问题的关键是：在我国，公民不具有自由从事生产经营活动的权利吗？

权利是法学领域研究的核心问题，作为人类社会的一种文化现象，在历史上不断地被不同的思想家依据各自不同的哲学方法做出解释。据初步统计，西方思想史上关于权利概念的定义不下数十种。进入20世纪以后，权利问题更是成了西方伦理学、政治学尤其是法学所关注的重点。[13]在当下再谈论公民是否具有自由从事生产经营活动的权利似乎会落入“权利泛化”的俗套，但是，这是一项非常严肃的权利，也是一个非常严肃的话题，是建立市场经济体制无法回避的一个问题，在市场经济建立之初，这一权利必须得到澄清。

纵观我国现有的一切法律，包括宪法，没有任何一项关于公民自由从事生产经营活动权的规定，宪法仅规定中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。1993年宪法第7条修正案规定：“国家实行社会主义市场经济”。“社会主义市场经济决定着经济活动主体可以自主地从事经济活动获取财富实现其经济利益不受国家限制、剥夺的自由”。[14]这样的规定似乎无法得出公民具有自由从事生产经营活动的权利的结论，那么，在我国，公民不具有自由从事生产经营活动的权利吗？

西方法理中有一经典命题：“不得以某项权利没有被法律明确规定而推定其不存在”。法国《人权宣言》第5条也规定：“法律仅有权禁止有害于社会的行为。凡未经法律禁止的行为即不得受到妨碍，而且任何人都不得被迫从事法律所未规定的行为”。一般来说，凡是法律、法规所不禁止的行为，公民都有权去做，也就是说，权利并不以法律明文规定为限，在一定的原则前提下可以从权利、义务、职权、职责法律原则以及事实状态中推定公民所享有的和应当享有的权利。[15]公民自由从事生产经营活动的权利即是如此。虽然我国现行的法律没有明确指出公民享有从事生产经营活动的权利，但是没有规定不能等同于不允许，因为有很多权利并不是由法律规定公民才享有的，恰恰相反，很多权利法律无需规定公民即可享有，而且其数量不亚于法定权利。这些权利大多属于人与生俱有的权利，是“人之所以是人”所决定的权利。如果人所拥有的权利都需要法律一一列举，那么，“人何以是人”？法律是由人创造的，而不是法律创造人。正如有学者指出的那样：“现代的人们在谈论权利时，往往意指法定权利，但从严格的语词和理论层面上来探讨，则这种理解是狭隘的，也不符合马克思主义经典作家的基本观点。权利作为一个关系范畴，它存在于社会生活秩序中。法定权利只是权利的一种存在形式”。[16]“法定权利”有其存在的理由，但并不意味着“非法定即无权”，“倘若着意于’人的’这个形容词，那么，人权概念就是这样一种观念：存在某些无论被承认与否都在一切时间和场合属于全体人类的权利。人们仅凭其作为人就享有这些权利，而不论其在国籍、宗教、性别、社会身份、职业、财富、财产或其他任何种族、文化或社会特性方面的差异”。[17]法律将人的权利做出一些规定，当然也具有它的意义，“法定的权利或规定的权利是由特殊的法规专门授予的，这些法规都收录在各种规章手册之中，以便于公民和服从这些法规的人们学习和遵守。但不是所有的权利都来自这种明确的法律和规章的规定。在许多情况下，我们虽然知道没有赋予此种权利的法律或规章，我们却肯定，某人对某物拥有权利”。[18]人的权利是没有办法列举穷尽的，因为国家作为立法者其与公民的关系是：公民将权力让渡给国家，而不是国家将权利赋予给公民。“在国家出现之前，存在有一个人人平等的’自然状态’（stateofnature）。在自然状态中，人人都拥有依据自然法而当有的全部权利”。[19]对这样的权利，法律同样要给予足够的保护和应有的尊重，否则就会构成对权利的侵害，对于这一点，亚当·斯密在其《法学讲稿》中已经断言：“自由经商的权利和婚姻自由等权利如果受到侵害，这显然就损害了人自由支配自己身体的权利，也就是人自己想做并且不会对他人造成损害的事情的权利”。[20]事实上，关于自由经商权或公民自由从事生产经营活动的权利在很多国家并不是将其作为可以推定的权利而存在的，而是将其作为在法律甚至是宪法中明确规定的法定权利，如1919年的德国《魏玛宪法》第151条第1款规定：“经济生活之组织，应与公平之原则及人类生存维持之目的相适应。在此范围内，个人之经济自由，应予保障”。第3款规定：“工商业之自由，应依联邦法律之规定，予以保障”01993年《俄罗斯联邦宪法》第34条第1款规定：“每个人都享有自由地利用自己的能力和财产从事企业家的以及其他不受法律禁止的经济活动的权利”。在法国，“’经商自由’具有宪法价值。因此，除非是因公共秩序的理由或者因战时经济的继续……之外，’进入商界’并不需要经过任何行政批准，既不存在’挑选’，也不存在数额的限制”。[21]

以上论述能够得出的结论是：权利的有与无并不仅仅以法律规定为依据，法律规定的权利，公民当然依法享有，法律没有规定的权利公民未必就不享有。公民从事生产经营活动的权利与生俱来应该成为不证自明的事实，如果对这一权利的性质及其来源还需要反复地讨论和论证，那么，今天的社会离保护人权、尊重人权的法治社会恐怕还相距甚远。因为从事生产经营活动是人的生存权的必要基础，是其他一切权利的前提，试想，如果人没有权利从事生产经营活动，那么，其生计如何维持？诺贝尔经济学奖获得者、美国经济学家米尔顿·弗里德曼在其非常著名的《资本主义与自由》一书中指出：“用’自由’来形容’企业’有什么意义呢？在美国，’自由’被理解为每一个人都有自由来建立企业的意思。”[22]

既然从理论上和现时国外立法上能够从容地确定公民具有自由从事生产经营活动的权利，那么，《行政许可法》还将商事登记作为可以设定行政许可的事项，是否可以说《行政许可法》的规定过于陈旧或者具有强烈的计划经济体制下公权力无限膨胀的色彩。“公民希望从事某种特定的活动，但却必须经过行政机关许可，这本身就是一种对公民权利的严格限制，本身就是对’法无禁止即权利’或’权利推定’等现代法治观念的背离”。[23]“行政许可是一种政府行为，不论是授予权利还是解除禁止，传统上一直把它视为政府的某种单方决定或恩赐。因此，是否许可、如何许可，都由政府说了算，许可与权利根本沾不上边。在国外，长期将政府的许可视为一种特权（privilege），以区别于权利（rights）”。[24]因此，将商事登记作为一种行政许可事项背离了公民从事生产经营活动权利的性质，是对公民权利的一种限制或剥夺，也是国家行政权力不适当运用的表现。

（四）公民生产经营活动权利的行使与国家经济秩序维护的辩证关系

公民自由从事生产经营活动的权利属于私权范畴，国家维护经济秩序的权利属于国家公权力，商事登记领域是公民自由从事生产经营活动的权利与国家行使维护经济秩序的权力相互遭遇与碰撞的领域，二者是否矛盾和冲突？笔者认为，公民享有自由从事生产经营活动的权利，这并不是说公民可以肆无忌惮地从事任何经营活动，这一权利的行使与国家所具有的管理经济、维护经济秩序等权力是不相矛盾的。国家的产生是一个很复杂的过程，无论在其中有怎样的权力与权利的交换，政府的职能大体包括两个方面是没有异议的，即政治职能和经济职能。政府的经济职能在现代社会显得越来越重要，政府对市场经济的作用也越来越微妙，“市场经济不是反对政府本身，仅仅反对国家权力的滥用，反对国家权力对个人经济权利的不适当限制、干预和侵害”。[25]公民享有从事生产经营活动的权利，在进行商事登记过程中，国家不应将商事登记作为行政许可事项，但这并不意味着反对国家进行商事登记，也不意味着反对国家通过商事登记贯彻管理经济、维护经济秩序的意图。一般情况下，在商事登记过程中，国家通过两种办法实现了对经济秩序的维护：第一，对特殊领域、特定行业实行市场准入，严格控制特殊领域、特定行业企业的数量和质量，以保证国家整体经济结构和人民生活的安全和稳定；第二，避免企业设立过程中的欺诈和虚假，商事登记机关在登记过程中对于有异议的企业可以进行实质审查，这是国家权力的体现，目的在于保证市场主体的真实与可靠，以维护市场交易安全。但是，特殊领域、特定行业的市场准入制度和偶尔的实质审查权力的行使并不会干扰和影响公民所享有的从事生产经营活动的权利，公民享有的从事生产经营活动的权利与国家具有的维护经济秩序的权力是相辅相成的，“社会和国家的最终目的和个人的最终目的一样，是实现最美好的生活”。[26]因此，在商事登记领域，尊重和维护公民自由从事生产经营活动的权利与国家利用商事登记制度实现对经济秩序的监控并不是矛盾的，关键的问题是不能以实现国家经济职能为借口，肆意剥夺和限制公民自由从事生产经营活动的权利。

三、我国现行商事登记中私权利保护的理论基础

《公司登记管理条例》已经明确规定公司登记以形式审查为主、实质审查为辅的登记审查原则，这一规定改变了我国多年来实行的实质审查制，意味着公权力在商事登记领域中的淡退。商事登记中的实质审查原则在我国历经近半个世纪，“实质审查制度确立的初衷希冀借政府之力为社会阻挡不合格之商事主体的进入，但却忽视了市场淘汰机制对虚假现象的惩罚作用，以政府代替市场主体的评判，这样如果登记机关不履行登记义务，不仅对社会公众具有更大的欺骗和误导性，也极易导致社会公众对市场主体真实性期望的落空，其危害更甚”。[27]商事登记中的实质审查制与形式审查制不仅仅是登记机关审查内容与审查形式的变化，更重要的是反映出政府与市场的关系的变化，即政府起主导作用还是市场起主导作用，市场主体是依靠市场、依靠自我判断，还是依靠政府，这是观念问题，也是正确理解和确立商事登记审查制度的基本理论问题。

（一）商事登记领域政府担保责任的摒弃

从秦朝建立中央集权的封建国家开始，中国在历史上长期是一个行政权力支配社会的国家，政府无限制地干预社会生活的每一个领域，承担所有的政治、经济职能，塑造了一个“成功的”、不折不扣的全能政府，这种政府理念渗透到商事登记领域，就是商事登记实行实质审查制度，登记机关不但要审查登记申请文件是否齐全，还要审查登记事项是否真实、合法、有效。其结果是：由于经过登记机关的实质审查，登记事项可以被推定为真实、合法、有效，可以无条件地加以信赖和接受，同时，政府以其所具有的地位和权力担保登记事项的真实、合法、有效。但是，几十年实质审查制的历史告诉我们，政府无法审查登记事项的真实与否，也无法保证登记事项的真实与可靠。原因非常简单，登记机关的人员数量和人员素质等决定了登记机关不可能对大量的登记事项逐一进行真正意义上的实质审查，即便是登记机关的人员数量和人员素质具备了实质审查的要求，这种审查也不符合市场经济对效率的要求，更为严重的是，登记机关不可能承担赔偿因实质审查不力而给公众造成的损失的责任。在实质审查状态下，一方面登记机关要尽实质审查义务；另一方面，登记机关对于实质审查的结果又不能承担保证真实的责任。其结果不但造成了权利义务的不对等，同时又损害了政府的可信赖性。政府这种“为民做主、包办一切”的行政理念，必然会产生以下结果：

第一，培养了公众对政府的依赖感。人们认为政府对登记事项进行实质审查，是天经地义的，是政府的责任，也是政府的义务。其结果是政府取代了市场主体的自主判断和自我决策，人们对政府形成了不可或缺的、强烈的依赖，政府也因此具有了强大的权力和威望。在商事登记中，政府的审查替代了公众的考查，政府的判断取代了公众的判断，公众不但丧失了判断能力，丧失了预测风险的能力，同时，也丧失了判断真伪的欲望和抵御风险的能力，民众变成了政府羽翼下的寄生虫。

第二，降低了市场主体自我约束的自觉性和自律精神的弘扬，助长了机会主义倾向。机会主义行为动机是人类社会的“自然”现象，不仅在生产过程中，在任何时候都是存在的。[28]由于商事登记采取实质审查制，登记事项真实与否由登记机关审查核实，登记申请人没有被要求对登记事项的真实性做出保证真实的承诺，同时，法律也没有要求登记申请人“应当对申请文件、材料的真实性负责”，在这种情况下，登记申请人的自觉性和自律精神大大降低，机会主义倾向使其保证登记事项真实的义务感和责任感大打折扣，自律精神没有得到生长的动力和契机。

第三，官僚的行为动机和行为方式直接决定了制度的运行过程和运作结果—行政权力腐化、寻租。20世纪五、六十年代形成和发展起来的西方经济学理论之一—公共选择理论对“政府是否能够以有效率的方式做到人们期望他做的事情”这一问题，沿用“经济人”范式进行了分析，结论是：“政府官员的’官僚主义’和僵化、腐败不是一种变异或特殊的情况，而是天性使然的本有之意”。[29]原因是：“人是自利的，在市场中是如此，在公共领域中也是如此。当个人由市场中的买者或者卖者转变为政治过程中的投票者、纳税人、受益者、政治家或官员时，他们的品性不会发生变化”。“同样的人怎么可能仅仅因为从经济市场转入政治市场之后就由自私求利的自利者转变成为’大公无私’的利他者呢？”[30]在公共选择理论中，公共选择理论的代表人物布坎南将“经济人”的假设从经济市场的分析推演到政治市场的分析，将政治市场主体的行为动机也假定为追求自身利益的最大化。在布坎南看来，政府与公众之间的关系，类似于经济市场上的供方与需方的关系。其中，政府是公共产品的提供者，公众是公共产品的消费者，公众为公共产品支付货款的方式就是向政府纳税。由于政府的“经济人”角色，决定了它缺乏一切为了公众利益的持久动机，因为，政府总是像在经济市场上一样，在政治市场上追求它的最大利益。[31]公共选择理论说明政府机关的官员在运用行政权力过程中，具有天然的自利性，在从事行政行为的过程中，对利益的追逐一点都不亚于在经济领域中对利益的追逐，政府享有的行政权力完全可能成为官员谋求自身利益最大化的工具。商事登记采取实质审查原则，无疑拓展了行政官员的权力空间，为其寻租、腐败和滥用权力奠定了基础。

在现实中，虽然登记机关实行的实质审查制与民众对政府担保市场主体真实性的预期相差甚远，但是，民众仍然将保证市场主体真实性的责任寄托于政府。其结果是：政府由于过多纠缠于“越权”行为而变得无效率并失信于人民，人民在政府行为不可信与无自主判断机制的两难处境中尴尬地生存。“一个扩张性的政府削弱了人们的个人责任意识，并导致人们对政府的要求增加，从而造成政府权力的进一步扩张。”[32]这种恶性循环既不利于树立市场经济中政府的应有形象，也不利于对市场所要求的合格市场主体的培养，因此，政府权力逐步退出商事登记领域并还原于市场，是市场经济健康发展的必然要求。

但事实上，并不是公权力消失，私权利就能得到弘扬，处于公权力庇护下的私权利与处于裸露、无保护状态下的私权利相比，也许后者更容易受到侵害，就如同霍布斯所描述的恐怖丛林，是“所有人对所有人的战争”。行政权力过于强大，会对公民的私权利造成伤害，但是，当行政权力退出某一领域时，在这一领域必须建立起足够的制度安排，否则，公民的权利将完全没有保障。在商事登记领域，登记机关对于登记申请实行形式审查制，无疑意味着行政权力在商事登记领域有所收缩，但是，这种可喜可贺的政府职能转变却给商事登记领域私权保护留下了无数的遗患：登记事项的真实性如何保障？如果因为信赖商事登记而遭受损失，权利怎样保护？这些都是在行政权力退出商事登记领域时必须面对的问题。

（二）市场主体独立判断能力的培养

登记事项的真实性问题是整个商事登记的核心问题，对这一问题，实质审查原则和形式审查原则完全是两种截然不同的态度和做法。在实质审查状态下，商事登记事项的真实性由登记机关负责，在形式审查状态下，登记事项的真实性应由谁来保障呢？《行政许可法》第31条规定：“申请人申请行政许可，应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责”。《公司登记管理条例》第2条规定：“申请办理公司登记，申请人应当对申请文件、材料的真实性负责”。《行政许可法》和《公司登记管理条例》的规定，绝对具有市场经济的风范，符合市场经济的品质要求。

法律制度归根到底是关于人的制度，而对于人的研究，经济学比法学更为深入细致，已经深入到人的本质，这些研究应该引起法学界的重视，而且在某种程度上应该作为法律制度设计的基础。“理性经济人”是西方经济学的经典命题，虽然具有上百年的历史，虽然不断受到质疑，但是至今经久不衰。“经济学中的理性经济人假定了个人是自利的，通过运用理性的审慎能力追求自己利益的最大化”。“理性经济人在做出一项决策时，总是深思熟虑地进行成本—收益分析或以趋利避害原则来对其所面临的各种可选择方案进行成本和收益的计算，并进行权衡比较，他总是从中选择以最小的成本获得最大的收益，获得效用最大化的方案”。[33]经济学将这种计算能力称之为个体理性决策（individualrationaldeci-sion）能力，这种个体理性决策能力是人对外界客观事物的本能反应，并不需要借助“国家之手”，否则其质朴性将会受到破坏，成本将会变得更高，结果将会事与愿违。如果我们认同了人所具有的“理性”、“趋利性”和“选择最佳方案的计算能力”，那么，政府职能的定位就显而易见了。市场经济是风险经济，市场的顺畅运行主要依靠市场主体的自我判断和自主选择，没有人能够替代市场主体对市场的判断，政府也不例外。

第一，任何一个市场主体都是具有理性的经济人。市场主体都具有“理性经济人”的潜质虽然是一种假设，但是这种假设成就了我们考虑问题的出发点，因为法律制度的设计是针对一般的“均质”的人，而“均质”的人应当具有“理性”和“自利性”，否则一切问题的讨论将失去平台。“具有完全理性的经济人不仅有很强的计算能力和创造性，而且每个人都能够按照成本—收益的原则对其所面临的所有选择方案及其后果进行优化选择，确定最佳途径”。[34]“市场机制的运行并不是自动的，它的动力既不来自上帝，也不来自菩萨，而是来自人本身，源自人的利己动机，或者说人的经济性。市场经济动力结构的实质性内容就是经济人”。[35]人所具有的“理性’，和”自利性“既是市场经济的基础，也是市场运行的必要条件，政府行为或法律制度的设计更多应当考虑其所作用的对象——人，如果我们充分了解了人所具有的潜质和本质，也许在很多方面我们所采取的行动会起到事半功倍的效果。在商事登记过程中，”如果一味地强调公共机构的严格审查，就会导致团体理性对个人理性的否定，以及由此产生的与市场主体经济能力不适的低效率现象，特别是市场主体对其管理交易主体（政府）的不合作现象。另一方面，当事人也可能通过行贿等非法手段，使行政权力腐化。“[36]

第二，政府不能替代市场主体，政府不应替代市场主体，政府无法替代市场主体。毫无疑问，政府的出现和存在是必要的，也确实解决了许多非政府不能解决的问题，但这并不意味着政府可以包办一切。政府有政府的职责，政府与市场的界限虽然不是清晰可见，但也有章可循，历史上任何政府替代市场的企图和努力几乎都是无功而返。政府虽然具有优越的条件和足够的实力，但是，并不是所有事情都能通过政府得到解决，“有许多事情是政府所不能做的—即使是许多出于美好愿望的事情也不能做。政府必须把这些事情留给社会上的其他企业去做。政府不能对人民实行衣来伸手、饭来张口的包办政策，不能代替人民去发财致富，而让人民坐享其成。政府也不能充当人民的教师爷，对人民指手画脚”……政府不能替代市场主体，不能包办一切，其主要原因仍然是“个人是自己利益的最佳判断者”，正如功利主义创始人边沁指出的那样：“何者于个人生活上有利，只有各人最能知之，何者于个人生活上不利，亦只有各人最能知之，故个人对于自己生计之追求，乃是最善之判定者。各人既是最善之判定者，则法律准许个人自由，而各人即得以发挥’追求自利’，’选择自利’之本能，以建立自己之生计，而获得巨大之利益。由是而社会全体之财富以及社会全体之幸福，亦必随同而有无限之增进”。[38]因此，从社会运行动力与机制角度来判断社会，可以得出这样的结论：“一个越多管理自己的事务从而越少需要由政府来处理的社会，就是越完美的市民社会。”[39]

将市场信息真实性判断与市场风险预测还原于民众是商事登记实行形式审查制的理论基础，因为在形式审查制度中，一般情况下行政机关只审查文件的法律真实，而非客观真实，客观真实与否交由市场主体去判断。实行形式审查制，登记机关对登记事项并不承担保证真实的责任，登记事项是否真实、准确，由交易相对人自己判断或了解，这样既可以使政府摆脱繁重而无效率的审查工作，又可以培育市场主体良好的自主判断能力和自我保护意识。同时，法律要求登记申请人要作出登记事项真实的保证，信息真实的担保责任由政府转移给登记申请人，可以培育良好的自律精神。这是中国市场经济改革所必须的观念转变，在目前中国经济理论的“制序分析”阶段中，政府的政治企业家们、经济学家们的任务似应是不再“建构”什么，“改革”什么，或者说“创新”什么，而是在于注重（研究）培育和保护市场内部各种“自发”和“内生”力量以及秩序的型构与成长。[40]形式审查制符合市场经济的本质要求，能够培养市场主体的独立判断能力，培养市场主体的责任感和风险意识，能够培养真正意义上的市场主体。

四、商事登记中政府权力的定位

“商事登记是商主体或商主体筹办人，为设立、变更或终止商主体资格，依照商事登记法律法规、商事登记法规实施细则及其他特别法规定的内容和章程，由当事人将登记事项向营业所所在地登记机关提出，经登记机关审查核准，将登记事项记载于登记簿的法律行为”。[41]商事登记的目的对于登记申请人来讲主要是为了取得商主体资格，对于国家来讲，有两种可能：一是为了实现对市场主体的监督和管理，二是为社会提供公共信息服务，这两种功能在不同的国家以及不同国家的不同时期可能会有不同的侧重。事实上，商事登记的功能从来都不是孤立的，商事登记的功能定位反映出一个国家政府职能的定位，而政府职能的定位又直接关系到商事登记采取何种审查制度。纵观历史上商事登记审查制度，每一种审查制度都与政府行政理念密切相关。

首先，实质审查制体现了国家对市场的全面干预，体现的是一种全能政府。所谓“全能政府是指政府无限制地干预社会生活的每一个领域和控制社会的每一个阶层，又可以称为无限政府”。全能政府主要的表现就是“政府职能无限扩张，政府越来越多地承担了本来完全可以由社会或市场自己去履行或完成的事务，政府权力深入到纯粹属于个人生活的私领域”。[42]可见，全能政府将行政权力渗透到社会生活的每一个领域，商事登记领域也不例外。在商事登记过程中采取实质审查制，登记机关既要审查申请文件是否齐全，又要审查申请文件所记载的事项是否真实、合法、有效，登记机关承担了本应由登记申请人自己承担的真实保障的责任，同时也承担了登记事项使用人自我判断真伪、自我作出裁断的责任。其结果是登记资料的使用人并没有因为国家实质审查而变得更加安全，登记机关也因为实质审查而变得更加无效率和不可信。

其次，折衷审查制是国家对市场既可以行使国家职能又不完全介入，体现的是有限政府的理念。所谓“有限政府（limitedgovernment）”，是指在权力、职能和规模上受到宪法和法律严格约束和限制的政府。通俗地讲就是，政府的权力是有限的，政治权力的运用以不侵犯公民的权利为前提，并以保障公民人权为目的，因此要通过限制政府权力以避免官员们对公民施加侵害，并通过分权来限制权力，即政府在其权力行使的各个方面受到多种有效的制约。[43]“有限政府”是建立在法治原则基础上的政府，这种政府的权力、权力行使范围和权力运作方式等是受到法律严格界定和限制的法理型的政府，有限政府的实质就是强调个人的权利，限制国家的强制力量。有限政府为个人的私人空间提供了保障。[44]有限政府的核心在于政府职能的范围是有限的，有限政府对于市场经济来讲应该有所为有所不为，在商事登记领域，采取折衷审查制体现了有限政府的行政理念。折衷审查制的核心在于“登记机关有实质审查的权力，没有实质审查的义务”。“有实质审查的权力”体现了在商事登记过程中政府权力的存在和运用，维护了登记机关的权威性和尊严：“没有实质审查的义务”既可以使登记机关摆脱繁重的实质审查的负担，又可以使登记机关摆脱因登记不实被追究责任的困扰；没有实质审查义务并不是登记机关完全不审查，而是在登记机关对登记事项发生疑问时依职权进行审查。因此，折衷审查制是一种符合市场经济特点的审查制度，体现了有限政府的行政理念。

形式审查制体现了国家对市场的放任，体现了任由市场机制发挥作用的行政理念。在早期的市场经济中，理论上认为“管得少的政府是最好的政府”，即“无为政府”理论，在商事登记领域表现为形式审查制，即登记机关只对申请人提交的申请文件进行形式上的审查，对申请文件中所列事项是否真实，登记机关并不作实质上的调查与核实。实行形式审查制，登记机关对登记事项并不承担保证真实的责任，登记事项是否真实、准确，由交易相对人自己判断或了解，表现出“无为政府”的行政理念。

当然，并不是所有的全能政府都采取实质审查制，所有的有限政府都采取折衷审查制，所有的无为政府都采取形式审查制；也不是采取实质审查制的都是全能政府。采取形式审查制的都是无为政府，但是，商事登记审查制度与政府的行政理念是一脉相承的，有什么样的政府行政理念就会有什么样的商事登记审查制度。

我国市场经济体制已经确立，有限政府的理念也在被大力弘扬，商事登记审查制度也已经由实质审查制转变为折衷审查制或形式审查制，但是，将商事登记作为一种行政许可是否合理以及关于商事登记的功能定位仍然需要理论界密切关注。

（一）商事登记性质重定

商事登记的性质决定了行政权力在商事登记中的作用，涉及到政府权力的定位。如前文所述，我国目前的《行政许可法》将商事登记列为可以设定行政许可的事项之一，应该说，在法律上已经明确了商事登记的性质，即商事登记属于行政许可的事项。但是，法律上明确规定的东西，未必是永恒正确的，这一点，经济学家亚当·斯密曾指出：“一种法律在初成立时，都有其环境上的需要，并且，使其合理的，亦只是这种环境。但事实上，往往产生这法律的环境已发生变化，而这法律却仍然有效”。[45]《行政许可法》关于商事登记行政许可性质的规定有待理论上进一步研究。

笔者认为商事登记行为应该属于行政登记而不应该属于行政许可。一般而论，行政登记，是指“行政机关对正在进行的某种活动或希望进行某种活动的相对人依法予以书面记载的活动”。[46]行政登记与行政许可虽然有很多相同之处，但二者在国家权力的运用方面却有很大的不同，“许可的前提是全面禁止，许可的内容是国家一般禁止的活动，许可行为是对符合条件的特定对象解除禁止、允许其从事某项特定活动、享有特定权利和资格的行为，没有禁止也无所谓许可；而行政登记却并不以全面禁止为前提，只要符合法定条件，行政机关就有义务予以登记”。“非经行政许可从事某种行业或活动即为违法，应当承担违法责任，但非经行政登记从事某种行业或活动却未必违法，不一定要承担法律责任，但非经登记即从事某种行业或活动往往不是法律所提倡和鼓励的，即使不承担法律责任，实际上也往往得不到法律的有效保护”。[47]目前我国理论界以及相关立法对行政登记和行政许可的理解和规定存在较大的分歧，有学者认为，从行政许可的广义角度来看，行政登记也可以被视为行政许可的一种；[48]有学者认为，我国目前的《行政许可法》将登记行为归纳为许可与非许可两类，许可类登记存在事先预设的法律禁止，禁止相对人未经事先登记迳行从事某特定行为，相对人的行为依赖于行政机关对登记事项进行审查后作出的相应行政行为；而非许可类登记通常不存在预设的法律禁止，未经登记而为并不违反法律的禁止性义务。[49]因此，非常有必要在立法上明确区分行政登记与行政许可，并将企业设立登记明确规定为行政登记而非行政许可。

将商事登记的性质确定为行政登记而非行政许可，标志着国家权力的退出和国家权力对私人权利的尊重，将公民从事生产经营活动的权利还原于公民，政府仅为此提供相应的公共服务而不是设置障碍，是国家权力正确行使的标志。商事登记仅仅是公民从事生产经营活动必须履行的一个手续，国家不应该在其中设置更多的限制和提出更多的要求，只要公民从事经营活动的行为不违反国家法律的强制性规定，国家就应当给与足够的保护并提供相应的便利。因为从事生产经营活动不但是公民生存的手段，也会得到国家财富积累的积极后果，一个国家会因为公民具有便利地从事生产经营活动的权利和积极性而变得繁荣昌盛。当然，我们在宽容公民从事生产经营活动的同时，并不意味着剥夺了国家对特定商品和特殊行业的市场准入权，国家对特定商品和特殊行业设定市场准入的条件和履行特殊的审批手续是国家管理经济的必然要求，这与尊重公民从事生产经营活动的权利完全是两回事。

（二）商事登记功能侧重点转移

商事登记的意义和功能在理论上并非难题，世界各国，无论是经济发达国家还是发展中国家，无一例外都要对商事活动进行登记。在传统理论上，商事登记有两个功能是不能否认的：一是“帮助税收”，二是“保护消费者免于受骗”。在这里，我们引用弗里德曼关于职业执照的论述来解释这一问题，弗里德曼指出，控制职业执照的一种办法是“注册”，并指出：“我的所谓注册意思是指一种安排；在其中，假使个人从事于某些活动，他们需要在某种官方登记簿上记下他们的名字。对任何愿意登记他名字的个人，没有任何规定来否定他从事于该种活动的权利”。关于注册的必要性，弗里德曼指出：“注册有时单纯是帮助收税的一个办法”，“某些活动很可能引起诈骗，以致有必要在事先有一张从事这个活动的人的名单”。[50]但是，商事登记在现代社会已经不单单是取得税收的办法和保护消费者免于受骗的工具，其具有了更加宏观的功能。如前所述，商事登记的功能对于国家来讲，有两种可能，一是为了实现对市场主体的监督和管理，二是为社会提供公共信息服务（这实际上是弗里德曼所讲的“保护消费者免于受骗”的功能）。我国历来比较注重商事登记的第一项职能，将商事登记作为管理经济的一种必要手段，忽视和淡化了商事登记为社会提供信息服务的职能。在西方市场经济发达国家，商事登记一般是作为政府服务于市场的一种方式，是政府为维护交易安全向社会提供的一项服务，即为社会公众提供经营者登记资料公示和信息查询等服务，这其中不存在、也不应该存在行政权力的运用。我国的商事登记随着市场经济的发展也应当逐步发展其提供信息服务、保障交易安全、减少交易成本的职能，减少和淡化国家权力在其中的运用。因为有限政府的基本理念就是限制国家权力对私人生活的干预，同时提供更多的社会服务。现代社会，为社会提供更多的公共服务已成为对政府的基本要求，也已经成为评判政府好坏的基本尺度。正如英国著名法学家L.D．韦德所说，在200年前，人们希望国家不要压迫他们；在100年前，人们希望国家给他们更多的自由，而在今天，人们则期待国家为他们多作些事情。[51]著名新政自由主义者、专栏作家与政论家沃尔特·李普曼也指出：“最好的政府是管制最少的政府，这完全正确；但同样正确的是：最好的政府也是提供服务最多的政府”。[52]在商事登记问题上，政府应该更多地考虑“公共服务”职能，以为社会提供更多的服务为宗旨，减少行政权力的运用，保证公众权利的实现。

商事登记是一个国家行政权力（公权力）与公民生产经营活动权利（私权利）相互遭遇和发生碰撞的领域，在这一领域中，两种权力（权利）的博弈永远是此消彼长的，国家也会在不同时期根据政治、经济的需要作出不同选择，但是，有一个近乎真理的命题是永远不变的，那就是：“个人拥有的权利是没有边界的，是个人权利为国家权力留下了多大活动余地，而不是国家权力给个人权利留下多少空间；国家的权力只能作用于属于个人权利以外的活动空间，而不是个人权利享受国家权力之外的活动空间；是个人的权利决定国家的性质、合法性及其职能，而不是国家的性质、合法性和职能决定个人享受多少权利和自由。”[53]

【注释】

[1][德]尼采：《权力意志》，贺骥译，漓江出版社2000年版，第14页。

[2]赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第161页。

[3]韦森：《社会制序的经济分析导论》，上海三联书店2001年版，第25-26页。

[4]范健：《德国商法》，中国大百科全书出版社1993年版，第133页。

[5]张秀全、金东辉：《中国商事登记法律制度探源》，载《郑州工业大学学报》2001年第2期。

[6]钱弘道：《法律的经济分析》，清华大学出版社2006年版，第63页。

[7]参见马怀德：《行政许可》，中国政法大学出版社1994年版，第3页。

[8]马跃进：《商事登记性质的再思考》，载《中国商法年刊》，黑龙江人民出版社2005年版，第427页。

[9]朱新力、余军：《行政许可概念的逻辑结构—分析法学视角的解读》，载刘恒主编：《行政许可与政府管制》，北京大学出版社2007年版，第3页。

[10]关于行政机关是否有权赋予公民“权利”，郭道晖先生有较为独到的见解。参见郭道晖：《对行政许可是“赋权”行为的质疑》，载《法学》1997年第11期。

[11]“行政控制经济”与“自运市场经济”是两种实际的资源配置方式，在过去被意识形态化的社会科学解释贴上了“社会主义制度”与“资本主义制度”的意识形态标签。参见前引[3]，第17页。

[12]本文所称的“公民自由从事生产经营活动的权利”在不同学者的笔下有不同的称谓，有学者将其称为“从商自由”（参见张民安：《商法总则制度研究》，法律出版社2007年版，第43页）；有学者将其称为“公民的开业权”（参见陈晓星：《公民的开业权及其法律保护》，载《法商研究》2004年第2期）；有学者将其称为“营业自由”（参见张翔：《商业登记与营业自由》，载《政治与法律》2008年第2期）。

[13]杨春福：《权利法哲学研究导论》，南京大学出版社2000年版，第63-64页。

[14]周伟：《宪法基本权利》，法律出版社2006年版，第249页。

[15]李步云、刘士平：《论行政权力与公民权利关系》，载《中国法学》2004年第1期。

[16]前引[13]，第80页。

[17][英]A.J.M．米尔恩：《人的权利与人的多样性—人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版，第2页。

[18][美]J．范伯格：《自由、权利和社会正义》，王守昌、戴栩译，贵州人民出版社1998年版，第122页。

[19][英]洛克：《论政府》（下篇），叶启芳等译，商务印书馆1964年版，第5-12页。

[20][美]帕特里夏·沃哈恩：《亚当·斯密及其留给现代资本主义的遗产》，夏镇平译，上海译文出版社2006年版，第64页。

[21]参见[法]伊夫·居荣：《法国商法》，罗结珍等译，法律出版社2004年版，第35页。

[22][美]米尔顿·弗里德曼：《资本主义与自由》，张瑞玉译，商务印书馆2004年版，第31页。

[23]喻中：《为市场立法》，法律出版社2004年版，第190页。

[24]周汉华：《行政许可法：观念创新与实践挑战》，载《法学研究》2005年第2期。

[25]余章宝、杨玉成：《经济学的理解与解释》，社会科学文献出版社2005年版，第273页。

[26][英]鲍桑葵：《关于国家的哲学理论》，汪淑钧译，商务印书馆1996年版，第188页。

[27]冯果、柴瑞娟：《兼论我国的商事登记统一立法》，载《甘肃社会科学》2005年第4期。

[28]陈舜：《权利及其维护—一种交易成本观点》，中国政法大学出版社1999年版，第12页。

[29]曲振涛：《法经济学》，中国发展出版社2005年版，第102页。

[30]前引[6]，第139、165页。

[31]参见[美]布坎南：《自由、市场和国家》，吴良健等译，北京经济学院出版社1998年版。

[32][美]德威特·R．李：《自由与个人责任》，载[美]詹姆斯·L．多蒂、德威特·R．李：《市场经济读本》，林季红等译，江苏人民出版社2005年版，第74页。

[33]前引[25]，第74、92页

[34]前引[6]，第35页。

[35]毛寿龙、李梅：《有限政府的经济分析》，上海三联书店2000年版，第85页。

[36]漆多俊：《市场经济企业立法观》，武汉大学出版社2000年版，第235页。

[37][英]阿克顿：《自由与权力》，侯健等译，商务印书馆2001年版，第333页。

[38]张知本：《宪法论》，中国方正出版社2004年版，第109-110页。

[39][英]J.C．亚历山大、邓正来编：《国家与市民社会—一种社会理论的研究路径》，中央编译出版社2002年版，第110页。

[40]前引[3]，第15页。

[41]范健主编：《商法》（第二版），北京大学出版社、高等教育出版社2002年版，第58页。

[42]王小卫：《宪政经济学》，立信会计出版社2006年版，第90-91页。

[43]李龙主编：《西方法学经典命题》，江西人民出版社2006年版．第265页。

[44]前引[25]，第261页。

[45][英]亚当·斯密：《国富论》，郭大力、王亚南译，商务印书馆1987年版，第351页。

[46]前引[7]，第7页。

[47]司坡森：《试论我国行政登记制度及其立法完善》，载《政法论坛》2003年第5期。

[48]前引[47]

[49]李昕：《论我国行政登记的类型与制度完善》，载《行政法学研究》2007年第4期。

[50]前引[22]，第155、157页。

[51]李东方：《近代法律体系的局限性与经济法的生成》，载《现代法学》1999年第4期。

[52]转引自梁治平：《国家、市场、社会：当代中国的法律与发展》，中国政法大学出版社2006年版，第4页。

[53]前引[25]，第257-258页。

商事登记范文篇7

关键字：商事登记，立法研究

商事登记，又称商业登记，是指登记机关依照法定的程序和实体要求，对商主体的设立、变更或解散的事实记载于登记簿册，并予以公示的法律制度。依商主体法定原则，不论是公司还是合伙企业或者其它企业组织，都必须依法设立，其主体地位须依登记而确定，其商事能力的取得、变更或终止均以登记为必要。因此，商事登记是商法的重要制度。商事登记制度的完善是健全和完善商事法律制度的重要内容。

中国大陆商事登记制度是伴随着经济体制的改革而逐步建立和发展起来的。大陆经济体制改革走的是一条循序渐进的路子，在改革的相当长时期内，计划经济体制和市场经济体制两种体制的因素经常是相互交错的，这两种因素对我国的商事登记制度都产生着不可低估的影响。因此，在经济体制改革过程中建立和发展起来的商事登记制度，不可避免地存在着与市场经济体制要求不相适应的内容。完善商事登记制度就是要按照市场经济体制的要求，不断消除与市场经济发展不相适应的内容，充实或增加符合市场经济发展要求的内容，从而健全和完善商事登记制度。

考察大陆现行商事登记制度，笔者认为它至少存在以下两个方面的问题，首先是立法缺乏统一性，有关商事登记的立法比较凌乱；其次是采取分级登记体制，具有浓厚的旧体制色彩。完善商事登记制度的基本思路是：制定《商事登记法》，统一商事登记制度；废弃分级登记制，实行以主营业地为标准的登记制。以下分而述之。

一、制定《商事登记法》，统一商事登记制度

中国大陆的商事登记制度是伴随着经济体制改革而逐步建立和发展起来的。经济体制改革初始，国家就十分重视商事登记。1980年7月，国务院了《中外合资经营企业登记管理办法》，1983年3月国家工商局公布了《外国企业常驻代表机构的登记管理办法》，对外资企业、外国企业常驻机构的登记做了专门的规定。1982年8月，国务院了《工商企业登记管理条例》；12月，国家工商行政管理局了《实施细则》。条例和细则对国营工商企业、集体所有制的工商企业、联营和合营企业等企业登记，做了规定。1985年6月和8月，经国务院批准，国家工商行政管理局了《工商企业名称登记管理暂行规定》和《公司登记管理暂行规定》。1986年3月，国家工商行政管理局又了《经济联合组织登记管理暂行办法》。1983年，国家工商行政管理局还制定了《工商企业登记档案管理办法》。这些条例或规定初步构建起我国的商事登记制度。

1988年6月，国务院第1号令公布了《中华人民共和国企业法人登记管理条例》，取代了上述《中外合资经营企业登记管理办法》、《工商企业登记管理条例》和《公司登记管理暂行规定》，对全民所有制企业、集体所有制企业、联营企业、外资企业、私营企业等企业法人的登记做了的规定。同年12月，国家工商行政管理局公布了《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》。《企业法人登记管理条例》及其《施行细则》的颁布，标志着不同所有制企业法人的商事登记实现了统一。依据该条例及其细则的规定，非法人企业、在中国境内从事经营活动的外国（地区）企业以及经国务院有关部门和各级计划部门批准的筹建期满一年的新建企业，仍按照企业有关规定办理。因此，总体上看，我国大陆商事登记立法仍处于分散的状态。此外，国家工商行政管理局于1990年制定了《企业法人登记档案管理办法》以取代1983年的《工商企业登记档案管理办法》，并制定了《企业法人的法定代表人审批条件和登记管理暂行规定》、《企业法人登记公告管理办法》等，进一步充实了商事登记制度。

1992年，中共十四大召开，确立了市场经济体制的改革目标。在商主体立法方面，改变了以往的以所有制为标准的企业分类法，采取市场体制国家通行的企业组织形式分类法，先后颁布了《中华人民共和国公司法》（1993）、《中华人民共和国合伙企业法》（1997）和《中华人民共和国个人独资企业法》（1999）。相应地，在商事登记立法方面，国务院于1994年6月了《中华人民共和国公司登记管理条例》，1997年11月了《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》，2000年国家工商行政管理局《个人独资企业登记管理办法》，对公司、合伙企业和个人独资企业的登记分别做了专门的规定。此外，国家工商行政管理局于1998年了《企业法人法定代表人登记管理规定》（1999年修订），取代了1990年的《企业法人的法定代表人审批条件和登记管理暂行规定》。上述公司登记等法规或规定的颁行，确立了大陆商事登记制度的市场化取向。例如，依《企业法人登记管理条例》第15条规定，申请企业法人开业登记时，应提交主管部门或审批机关的批准文件；但是依《公司登记管理条例》第17条的规定，设立有限公司，只有在“法律、行政法规规定必须报经审批的”情况下，才应提交批准文件；通常情况下，设立有限公司无须提交有关部门的批准文件。这标志着我国商事登记制度顺应了企业设立从“许可主义”（“审批制”）向“准则主义”的制度变革的需要。

然而，上述情况一方面表明大陆商事登记制度伴随着经济体制该给尤其是商事主体制度改革的发展而逐步得到建立和发展，但另一方面也表明大陆商事登记立法存在着“因人（商事主体）而异”的特点，未能形成一个统一的商事登记制度。就现行立法来看，法人企业、公司、合伙企业、个人独资企业和外国企业分支机构，都有各自的商事登记立法，形成了庞杂的商事登记立法。这种情形不仅徒增立法和法律适用的成本，而且还可能由于不同立法所作的不一致规定，导致法律适用的复杂性。例如，公司的登记就涉及两部法律：一是《企业法人登记管理条例》，二是《公司登记管理条例》。依前一条例，公司设立应进行“开业登记”；依后一条例，公司设立应进行“设立登记”。“开业登记”与“设立登记”并非仅仅是用语不同，而是具有不同的法律意义。公司的设立与开业属于不同的概念。公司设立是指创建公司一系列法律行为的总称；而公司开业是指公司成立后开始从事营业活动。公司设立的目的是创设公司人格，依商主体法定原则，公司人格的创设应符合法定条件并依法定程序进行；而公司开业就是公司的经营活动，公司是否具备开业条件、何时开业，是公司自己的事，虽然国家对公司的经营活动也要进行管理，但公司的开业并不需要向工商管理机关提出申请，更不需要经工商管理机关批准。《企业法人登记管理条例》将法人企业的设立与开业混为一谈，规定企业法人应办理开业登记，并把企业的营业条件-“经营场所”作为公司人格创设的必要条件加以规定。《公司登记管理条例》则严格区分公司的设立和开业，把开业从创设公司人格的设立登记中分离出来，纳入工商管理机关对公司的经营活动的监督管理范围。依据该条例第62条规定，公司成立后无正当理由超过6个月未开业的，由登记机关吊销其营业执照。按照上述两个条例的不同规定，设立公司只需进行设立登记；而设立非公司制企业法人则须进行开业登记。同为企业法人，则出现应进行不同类型登记的复杂情形。

法的统一是法制健全的基本要求。商事登记制度的完善首先是改变上述庞杂的立法状况，制定统一的《商事登记法》，取代不同商主体的登记管理“条例”或“办法”，实现商事登记制度的统一。统一的商事登记制度不仅要求各种商主体的登记统一立法，而且要求实行统一的登记程序和基本等同的登记事项。不同的商主体之成立可以有不同的条件，但其登记程序和登记事项应当基本统一。鉴于公司登记制度比较健全，其它商主体的登记也有相应的规定和做法，因此比较现实的立法思路应是：以现行的《公司登记管理条例》为基础，参考其它商主体的登记管理办法的规定，制定出统一的《商事登记法》；同时，《商事登记法》应将分散的企业名称登记、登记公告、档案管理等内容也吸收进来。

二、废除分级登记制，实行以主营业地为标准的登记制

在计划经济体制下，大陆的投资来源主要是国有资产，国家对国有资产实行“统一领导、分级管理”的管理体制，从而形成了中央政府和各级地方政府按照其权限管理国有企业的体制，国有企业有中央企业和地方企业之分，地方企业又按照行政级别的不同划分为省属企业、地市级企业和县属企业。不仅如此，在计划体制下，企业存在着“政府化”的特点，企业乃至企业的管理人员都有相应的行政级别。企业与企业之间并非真正平等的主体，而是存在着“身份”的区别。这种企业体制可以称之为“企业等级制”或“企业身份制”。这种企业管理体制的一个重要方面，是立法上对企业的设立采取了“许可主义”（“审批制”）的立法例，企业的设立须按照规定经相应级别的政府或其部门批准。不仅国有企业如此，外资企业、集体企业乃至私营企业也不同程度地被纳入这种管理体制。例如，外资企业须经国家外资主管部门或者国务院其授权的省市自治区政府批准。按照《公司法》第77条的规定，股份公司的设立须经国务院授权的部门或者省级人民政府批准。因此，即使是集体企业和私营企业，如采取股份公司形式，同样须经批准才能得以设立。

与这种企业等级制形成基本对应的是企业登记的分级制，即通常情况下，由哪一级政府或政府部门批准设立的企业应由相应级别的工商行政管理局办理商业登记。按照1982年的《工商企业登记管理条例》第3条规定，全国性的公司其登记机关是国家工商行政管理局，其它企业则在所在的市、县工商行政管理局登记。同年国家工商行政管理局的《工商企业登记管理条例》第24条进而规定，全国性公司设在各省市自治区的分公司和经省市自治区人民政府批准经营进出口及有对外业务的公司，向所在的省市自治区工商行政管理局申请登记。1988年国务院的《企业法人登记管理条例》及国家工商行政管理局的《企业法人登记管理条例施行细则》对各级工商行政管理局的登记范围做了更为明确的规定，确定了国家工商局、省市自治区工商局和市县区工商局三级企业登记体制。1994年国务院的《公司登记管理条例》设第二章“登记管辖”，根据《公司法》的规定，对国家工商行政管理局和省市自治区工商行政管理局以及市县工商行政管理局的公司登记权限进行了划分，其标准与《企业法人登记管理条例施行细则》大体一致，原则上也是由哪一级政府批准的公司由相应的工商行政管理局登记。对于外资企业，按照1980年国务院的《中外合资企业登记管理办法》第2条规定，采取的是由国家工商行政管理局或者国家工商行政管理局授权地方工商行政管理局登记的原则，也形成了分级登记管理的做法，并作为一项制度坚持了下来。

现行分级登记制的一个重要特点是保持企业设立的审批机关与登记机关的行政级别的一致性，经哪一级机关批准的企业由相同级别的登记机关登记。从国家行政管理体制来说，这种登记制度也许有其存在的合理之处。但是，从市场经济体制的要求来看，这种分级登记制是存在着明显的缺陷的。

首先，它是旧体制下形成的企业等级制的产物，它是以企业等级制为前提的。而且，这种企业分级登记制反过来又起着一定的强化企业等级制的作用。企业等级制的本质是企业的身份制，它强调的是企业固有的“身份”。在固有的经济体制下，国有企业与集体企业，公有制企业与私营企业，国有企业中的中央所属企业和地方企业，其间是存在着身份的区别的。它们适用不同的法律，承受着不同的政策待遇，其所受政府重视的程度也有区别。这种情形今天依然不同程度地存在着。然而，市场经济强调的主体的平等，不论是公有制企业非公有制企业，它们都是平等的具有独立人格的市场主体。在我国市场化改革进程中，营造一个平等的社会经济环境十分重要。它是我国经济体制改革的重要价值取向。显然，我国现行的企业分级登记制与市场化改革的价值取向是不相适应的，它不利于营造一个平等的社会经济环境。

商事登记范文篇8

关键字：证券登记商事登记商事登记法

一、证券登记涵义界定

研究证券登记制度，首先需要对证券登记进行定义。但从目前的研究文献中，尚未发现对证券登记进行定义的。如果从法律渊源上追溯，我们可以发现《证券法》第146条是关于证券登记的出处。该条规定，“证券登记结算机构为证券交易提供集中的登记、托管与结算服务，是不以营利为目的的法人”。于此，我们可以得出结论，所谓证券登记，实际是证券交易登记。即证券登记是证券交易结果的确认。

如果单从前述《证券法》的文字表述来进行演绎，上述结论是恰当的。但证券市场飞速发展的实践，使得上述表述范围太窄了。证券登记的实践表明，证券登记并不仅仅限于对证券交易结果的确认：首先，证券登记并不仅仅因为证券交易活动而产生，也可能发生在证券交易活动之外，比如非流通股股权登记、股权质押登记；其次，证券登记也可能表现为对证券交易活动过程中的行为状态确认，而不仅仅是行为结果的确认，比如收购要约登记。

因此，本文认为，证券登记是证券登记主管机关对证券行为状态和证券权利状态进行确认并记载的法律行为。而证券登记制度则是调整证券登记的法律规范的总和。

二、证券登记范围

哪些权利和行为需要进行证券登记？《证券法》没有对此也没有必要对此进行规定。因此，证券登记的范围主要体现在证券登记主管机构根据证券实践所进行的规范。证券实践中，证券登记范围包括：证券持有人名册登记、证券质押登记、证券交易过户登记和要约收购登记等。根据登记的标的不同，我们把上述证券登记事项划分为证券权利状态的登记和证券行为状态的登记。

（一）证券权利状态的确认和记载

根据权利是否受到限制，我们将证券权利登记事项划分为证券持有人名册登记（权利未受限制）和证券质押登记（权利受限制）。

1.证券持有人名册登记

证券持有人名册登记是证券登记结算机构的法定职责之一，[1]它包括股票、债券、基金等持有人名册服务[2]。持有人名册主要内容包括证券持有人姓名或名称、证券账户号码、持有证券数量、通讯地址等。在证券持有人名册登记的法律关系中，我们可以从主体角度去考察相关问题。证券持有人名册登记涉及两类主体：一是登记提供人，由中国证券登记结算有限责任公司承担；一是持有人名册取得人，这包括证券发行人和主办证券公司。[3]在中国证券登记结算有限责任公司，其义务表现为：第一，依法向证券发行人提供持有人名册服务；第二，根据证券登记结算的结果，进行持有人名册的维护，并禁止任何单位和个人伪造、篡改、毁坏持有人名册；第三，于每个工作日结束后向代办股份转让系统挂牌股份公司的主办证券公司发送该股份公司的持有人名册（股份公司可以向其主办证券公司取得持有人名册）；第四，在提供持有人名册时，发现同一证券持有人持有多个证券账户的情况，可对其通过多个证券账户持有的证券予以合并统计。在持有人名册取得人，其义务表现为：第一，证券发行人应当妥善保管持有人名册，并在法律、法规许可的范围内使用。因证券发行人不当使用持有人名册导致的一切法律后果，由证券发行人自行承担，名册提供人不承担任何责任；第二，名册提供人仅对证券发行人提供的申请材料进行形式审核，证券发行人应当确保所提供申请材料的真实性、准确性、完整性和合法性；第三，证券发行人应当在办理初始登记时向名册提供人出具授权委托书，授权董事会秘书或证券事务代表作为与名册提供人的指定联络人，办理持有人名册事宜；未正式聘任董事会秘书或证券事务代表前，应当临时指定人选代行指定联络人职责。指定联络人或其联系方式发生变化的，证券发行人应当自变化之日起五个工作日内书面通知名册提供人，并及时在指定网站更新相关注册信息；第四，证券发行人申请领取持有人名册，应当在申请文件中注明申请领取的理由，并保证所述理由真实、准确、完整、合法。名册提供人不对证券发行人所述理由进行合规性判断。[4]

我们还可以从登记发生的时间先后顺序来考察证券持有人名册登记法律关系，即初始登记和变更登记问题。

（1）初始登记。此为证券发行之初的原始登记。我国证券市场开办之初，并没有强制性进行股权初始登记，只有在证券交易所上市交易的证券才强制登记并托管（非流通股可不登记）。其弊端即是上市公司的非流通股份出于无序状态且无法监管。有鉴于此，中国证监会于1994年8月16日了《关于在深交所挂牌的上市公司股份全部在深圳证券登记有限公司托管的函》（证监函字〔1994〕40号）和《关于在上交所挂牌的上市公司股份全部在上海证券中央登记结算公司托管的函》（证监函字〔1994〕41号），要求在上海、深圳两地上市的公司全部股份均要进行托管登记，否则即暂时停牌。[5]自此，中国证券市场开始了证券初始登记制度。即证券发行人在发行证券时在登记主管机构进行的登记。这包括了股票初始登记、企业债券初始登记、可转换公司债券初始登记、证券公司债券初始登记等。[6]

（2）变更登记。初始登记之证券发生了变化，即须进行变更登记。比如股票在首次发行（IPO）后进行配股、增发后的再行登记。

2.证券质押登记

证券质押包括股票质押和债券质押两大类，其实质是对证券流通权利的限制。[7]在债券质押，主要在国债回购行为中有所体现。[8]本文主要讨论股票质押。

由于我国上市公司股票分置，有流通股和非流通股，所以股票质押也体现为流通股的质押和非流通股的质押。

（1）流通股质押[9]。从民商法理论上说，做为权利质押的典型形态，任何股票均可质押。即无论谁持有流通股，基于质押的商事目的，均可将自己持有的流通股进行质押并向登记主管机构进行登记。但在实践中，个人持有的流通股无法进行质押，因为在目前登记主管机构的流通股质押登记业务中，只有证券公司自营的股票可以进行质押登记。[10]

应当看到，在流通股质押登记法律关系中，存在两方面法律关系。一方面是流通股质押法律关系，我们称之为基础法律关系。在此法律关系中，特别要求质押双方当事人必须具备特别资格条件，即质押权人商业银行和质押人证券公司，在开展股票质押贷款业务时，必须具备《证券公司股票质押贷款管理办法》规定的资格。并且证券公司用作质押的股票，也必须符合《证券公司股票质押贷款管理办法》的要求。另一方面，是流通股质押登记法律关系。在此法律关系中，也有其特别的规则。即登记主管机构在办理股票质押登记业务时，发现有下列情况之一的，有权拒绝接收证券公司与商业银行的登记申请[11]：（1）证券公司用作质押的股份，不符合《证券公司股票质押贷款管理办法》的要求。（2）一家商业银行接受的用于质押的一家上市公司股票份额，高于该上市公司全部流通股票份额的10％。（3）一家证券公司用于质押的一家上市公司股票份额，高于该上市公司全部流通股票份额的10％，或高于该上市公司已发行总股份的5％。（4）被质押的一家上市公司股票份额高于该上市公司全部流通股票份额的20％。

（2）非流通股质押。由于我国特有的股权分置现象，非流通股的质押也有特殊的规则。这些特殊性主要体现为：质押标的物的股份性质若是国家股或国有法人股的，出质方必须提交国资委或省级国有资产管理部门出具的《上市公司国有股质押备案表》；国有股东用于质押的国有股数量不得不得超过其所持该上市公司国有股总额的50％；金融类上市公司非流通股股权质押达10％（含10％）以上的，应当有人民银行总行批文等。

（二）证券行为状态的确认和记载

1.证券交易结果的确认和记载：过户

在证券登记主管机构的登记业务中，对证券交易结果的确认和记载（即过户登记）是最为经常的活动。证券交易活动只有经过过户登记，才使得其交易行为最终完成，没有过户登记，则证券交易活动的结果是不确定的。在实践中，过户登记在交易日次日完成，即T+1。

2.证券交易行为过程的确认和记载：要约收购登记

随着证券市场的日益发展，自南钢股份要约收购以来，要约收购事件在我国越来越多。为规范要约收购行为，中国证监会了《上市公司收购管理办法》。登记主管机构根据中国证监会的有关规范设置了要约收购登记程序。其程序包括：要约收购人委托证券公司向登记机构申请办理对收购人交付的履约保证金（证券）的保管、拟收购股份的临时保管、要约收购中的预受要约或撤回预受要约申报的受理和有效性确认、收购股份的过户登记及其对应资金（证券）的支付。

三、证券登记的法律调整

证券登记制度经历了由分散到集中、由单纯登记到登记和托管相结合的历程。在1990年以前，大多数国家证券的登记由专门的股份登记机构办理股权登记;结算则由证券经纪商或托管银行办理。1990年以后，中央证券登记存管体制在各国证券市埸兴起，以证券无纸化存管与非流动性交收为基础的中央登记结算体制大大提高证券结算效率与安全，同时也使证券的中央登记成为潮流，分散登记体制的作用逐渐减弱。但由于这些历史演变的途径各个国家各不相同，表现在各个国家对中央证券登记存管体制的法律规定也各不相同。例如，美国的中央证券登记存管机构为“存管信托公司”(DTC)是依据美国《银行法》设立的公司;英国中央证券登记存管机构为CREST，是依据《公司法》设立，香港结算公司以证券和期货条例（结算机构条例）作为设立法律依据。我国中央证券登记存管机构的设立与运行则由《证券法》规定。

我国《证券法》第146条规定“证券登记结算机构为证券交易提供集中的登记、托管与结算服务，是不以营利为目的的法人。”“设立证券登记结算机构必须经国务院证券监督管理机构批准。”至此，在中国证券市埸上，证券登记结算机构必须是经过法定机构批准设立的法人，这个机构既负责证券集中结算，又负责证券中央登记。集中证券登记与结算是中国证券结算体系的主要特点。

四、证券登记的法律效力

如前所述，证券登记的法律效力，一方面体现为对证券权利状态的记载和确认。即通过证券登记，可以确认证券合法持有人和处分权人的资格，[12]也可以标明该证券上的权利限制状况。另一方面，体现为对证券行为状态的记载和确认，以判断证券行为结果是否确定（过户登记）和合规（要约收购登记）。

但我们需要追问的是，赋予证券登记法律效力的渊源是什么？是法律规定还是当事人的约定？从朴素的法律观念来看，任何法律行为的效力渊源都是法律的规定，因此证券登记的法律效力渊源当然源于法律规定。就此，我们可以在《证券法》上寻找到相应的规定。但本文认为，还应该从法律背后去寻找证券登记的效力渊源，即当事人的意思自治。而实际上，在证券实践中，证券登记都是通过协议来实现的。[13]

五、证券登记制度对商事登记制度的发展

传统商事法认为，商事登记制度是对商主体资格的确认，是导致商主体设立、变更或终止的法律行为，其目的在于获得商主体资格和能力发生变化的结果，其结果在于导致商主体资格的变化[14]。国内仅有的商事单行地方立法《深圳经济特区商事条例》（1999年6月30日深圳市第二届人民代表大会常务委员会第三十三次会议通过，2004年4月16日深圳市第三届人民代表大会常务委员会第三十一次会议修改）也是持该种观点。其第三章《商事登记》第八条规定，“商人的设立、变更和终止，应当依法律、行政法规和本条例向登记机关申请办理”，第九条规定，“深圳市工商行政管理部门是商人的登记机关（简称登记机关），依照法律、行政法规和本条例办理商事登记”，第十条规定，“商事登记分为有限责任商人的登记和无限责任商人的登记”。

但正如本文所表述的，在证券登记制度，其范围远不止对商主体的资格确认：其对证券权利状态的确认和记载中，未受限制的权利状态与商主体资格的确认是一致的，即证券持有人名册登记是对股东资格的确认。但其他类型的证券登记如证券质押登记、证券行为状态的登记等内容则远非传统商事登记制度所能涵盖的。笔者称之为是对传统商事登记制度的发展，而不是否定。

由此可以引申出的另一个问题是，我国是否需要统一的商事登记立法？在九届人大四次会议上，胡炜等33位代表认为，商事登记法是规范企业和其他经营组织市场准入行为的一项重要法律，在公司法、合伙企业法、个人独资企业法等市场主体法律颁布施行的情况下，尤其需要尽早出台商事登记法。同时，九届全国人大常委会已将商事登记法列入立法规划，而国家工商总局正在对该法组织起草论证，并根据国务院法制办的意见，拟先起草条例，待条例实施后，在总结经验的基础上制定法律。全国人大财政经济委员会也同意国家工商总局的工作安排，建议在起草条例草案的同时，着手法律草案的起草工作，争取尽早通过法律来规范我国的商事登记制度。[15]但笔者认为，正如本文所表述的那样，商事登记制度正在发展过程之中，商事登记制度的调整范围尚未完全确定，目前制定统一的《商事登记法》时机并不成熟。

[1]《证券法》第一百四十八条第（三）项。

[2]《中国证券登记结算有限责任公司证券持有人名册服务业务暂行办法》第二条。

[3]根据《中国证券登记结算有限责任公司证券持有人名册服务业务暂行办法》第八条和第九条的规定，中国证券登记结算有限责任公司向证券发行人（代办股份转让系统挂牌股份公司除外）和代办股份转让系统挂牌股份公司的主办证券公司提供证券持有人名册服务。而根据该暂行办法第三条的规定，所谓证券发行人，包括了证券发行人、基金托管人或基金管理人等。

[4]参见《中国证券登记结算有限责任公司证券持有人名册服务业务暂行办法》相关规定。

[5]中国证监会《关于进一步加强上市公司股份托管的通知》（证监函字〔1996〕15号）。

[6]中国证券登记结算有限责任公司《可转换公司债券登记结算业务细则》规定，该公司根据发行人有效送达的登记资料，办理可转换债券的初始登记，将相应可转换债券登记到持有人证券账户中，并向发行人出具登记确认文件；《证券公司债券登记结算业务办理规则》也规定，该登记公司自受理发行人申请之日起两个工作日内，完成初始登记，并向发行人出具债券登记确认书。

[7]股票质押当事人在其质押合同中可能还会对股票的其他权利进行限制，如投票权、收益权等。但对于证券登记而言，质押的实质意义在于流通权利的限制。

[8]上海、深圳证券交易所在国债回购的业务规则中均把国债回购做为质押进行定性，但国债回购是否法律意义上的质押，应有争议。

[9]在实践中，还存在证券投资基金券的质押，但由于证券投资基金券的质押和流通股质押在登记上具有同质性，因此证券投资基金券的质押登记与流通股质押作相同处理。参见中国证券登记结算有限责任公司《股票质押登记实施细则》。

[10]中国证券登记结算有限责任公司上海分公司和深圳分公司的《股票质押登记实施细则》均规定，股票质押登记，是指证券登记结算公司为证券公司以自营的流通股票和证券投资基金向商业银行作出质押所办理的股份登记工作。

[11]参见中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司《股票质押登记工作指引》

[12]叶林著《证券法》，中国人民大学出版社2000年3月版第229页。

[13]在证券登记实践中，无论是股票、债券还是基金的登记，都是通过协议来实现的。中国证券登记结算有限责任公司上海分公司和深圳分公司做为登记服务方（乙方）与拟登记方（甲方，包括证券发行人，基金托管人）签订《证券登记及服务协议》，在该协议中，明确乙方提供的证券登记及相应服务包括：股份登记、基金登记、债券登记、持有人名册服务、高管人员及关联企业买卖甲方上市流通证券查询、发放现金红利、兑付债券本息、退出登记等。参见中国证券登记结算有限责任公司《证券登记及服务协议（范本）》。

商事登记范文篇9

一、商业登记的历史演进

商业登记源于商人习惯法时代，中世纪初商业首先在地中海及北海与波罗地海地区复兴，随后因其强大的传染性、渗透力波及整个欧洲大陆，商人之间的组合先后在地中海地区及欧洲其他地区出现。为了对组织中的商人进行管理……

二、商业登记制度的性质

商业登记法律制度究竟是公法性质的还是私法性质的呢？很多学者认为商业登记应属于公法性制度，强调其公的性质，主要有以下理由：

1.商业登记制度有强的公法性，它以不平等的主体之间的权利义务为其调整对象，以申请人的角度来看，它的权利义务不以平等当事人为相对人，而是以登记机关通常为国家机关作为相对人的，并认为并非商法公法化中的部分公法化，而是整个商业登记制度的全面公法化。

2.商业登记制度具有极为明显的强制性。商业登记制度中大都是不能由当事人选择的规定，商业登记法律关系中的登记机关虽然不直接干预商业权利义务关系，但是登记以及其相应的要求市场主体从事特定商业活动的必经程序，即这种准入的机制，仍是政府干预经济生活的直接表现，而且倘若商业登记程序与核准权相结合的话，就会形成极强的政府干预。

3.商业登记法主要体现为程序法。商业登记法律关系的核心——登记，决定了商业登记法律主要是规范登记程序的规范。

笔者认为,商业登记制度固然有其貌似公的一面,但绝不能过分予以强调,否则将可能导致严重的后果;而且商业登记制度绝不应与其他商事制度分离,就算是以单行法的形式出现也不代表在考虑问题时应将两者分开。

首先，从商业登记的价值功能来考察。商业登记制度开始是作为一种准入制度出现的，也就是说要进行某种行业从事某类商事营业，就必须在某类行会的名簿上进行登记，发展到现在，商业登记更多的是为商事交易制度服务。为了维护第三人的利益，可以看出商业登记制度从一开始就是作为一种维护快捷、安全商事交易关系的辅助性制度。在讨论商业登记制度时绝不应当与其它商业制度人为分开，虽然商业登记带有某些商事制度私的背景。

其次，从商业登记机关的地位考察。现在的商业登记机关虽以国家机关的形式出现，但其在商业登记过程中的行为与其他典型的行政行为有很大区别。在商业过程中。行政机关应属于被动的地位。一般来说。商事主体不主动申请，登记行为是不会发生的。除了法律明文规定的强制登记外，登记机关不应主动登记。在登记过程中，登记机关更多的不是在行使职权，而是在履行职责、义务，只要商事主体申请的事项符合法律规定，登记机关就应予以登记，此时登记只是一种义务。然而在现实生活中，往往过于强调登记行为的公的性质，使登记机关错误的摆放自己的地位，把自己放的高高在上，形成了一系列乱收费、登记难的问题。所以商业登记中的登记机关应更多的注意商事的私的性质，更何况，历史上商业登记是由商业行会这一非国家机关进行的。而且，现在德国国内主张将商业登记簿管辖权转移给行会的呼声越来越高。1998年，联邦内阁作出了一次决议，同意就登记簿管辖权转移试点，这一举动必将对将来的登记制度产生重大影响。

第三、从商业登记行为的效力考察。商业主体进行商业登记，并没有从登记中取得新的利益，登记行为只是使已有的商业活动发生私法的效力或得以对抗第三人。也许有人会说商业主体设立登记使登记者享有商事特权是商事主体取得资格的前提，也就说登记使登记者有了权利。但我们应注意到一种趋势，即1998年德国商法典修订后规定，经营营业的人就是商人，除非依种类或规模无需以商人方式进行营业。也就是说，无论自然人或法人，只要从事商营业就是商人，登记是一种义务，但不是取得商人资格的前提条件。

第四、在考虑商业登记，如设立登记、变更登记、消灭登记时，应放入设立、变更、消灭的整个过程中考虑。以商事主体的设立登记为例，设立行为是指依照有关法律规定创设商事人格的一系列有目的的、连续进行的过程。这一过程中，更多的反应是：主体是否为何种商主体，以何种方式成为商主体，成为何种商主体，这些司法上的的意思自由，而在整个过程中，设立登记行为仅是使以上一系列意思发生效力的手段，是设立行为终结的标。因此，从整个商主体设立的过程来看，即使登记行为有某种公的特征，但它也不能改变整个过程的私的性质。

另外，自罗马法以来，法律在理论上有公法与私法之分，其区别之实意“除理论认识目的外，厥载于救济程序。易言之，即私法案件由普通法院管辖，公法案件，除刑事案件由普通法院管辖外，原则上得受行政救济，由行政机关或行政法院管辖。”就登记制度而言，预告登记、异议登记、撤销登记性质上均为向法院提出司法上之诉权，并且登记机关应负登记错误之赔偿责任，虽然以上登记行为非指商业登记，但似可以对商业登记性质的讨论起到借鉴作用。

商业登记制度与整个商业制度密不可分，考虑其性质时，也当然不应脱离商业整体来考虑，否则分离两者，一味强调商业登记制度的公法性，强调登记机关的管理职权，将最终损害整个商业活动的顺利进行。

三、商业登记的价值

研究商业登记制度的价值，有助于商业登记法律规范、原则、制度的优化选择，以充分保持立法的科学性合理性，使立法最大化的增进商业活动的繁荣。

首先，商业登记制度有助于促成交易的安全实现，各国的商业登记制度均坚持公示主义，维护交易安全。所谓公示主义是指交易当事人应当将与营业有关，且与利害关系人有重大关系的事实加以公告通知，才能发生法律上的效力。各国商业登记制度的要求商业登记必须公告，否则不得对抗善意第三人，如德国《商法典》规定：如果因登记事项已经登记并已公示，该事项则对第三人生效。但是，如果登记事项公布之后15天内，他既不知道，也无责任必须知道该登记事项。那么，该登记事项对其不发生效力，当然未登记事项或未公布事项不具有对抗第三人的效力存在一定的前提条件：针对第三人的作为必须涉及到具体的应登记事项，该事项必须未登记，至少未公布；第三人必须不知情。另一方面,商业登记还对各种违法行为规定了严格的责任，包括民事责任、行政责任、刑事责任，这既是维护商业登记制度的重要保障，也反映了商业登记制度体现的保障交易安全的理念。

其次，商业登记制度有利于增进效率，虽然商业登记要求商事主体在从事商事活动前需登记，并应在实体上达到登记内容的要求，这在某种程度上增进了商事主体，以及商业登记机关的成本支出，但经过登记和公告的商事主体的各项信息，对交易相对人而言则意味着交易成本的降低。交易成本高就是因为信息不完全造成的，其中有关交易对方的各种信息，如资信能力等都是极为重要的，有时由于市场主体的有力的特性，他们可能不择手段的实现交易，故意的隐瞒相关信息，或欺骗对方当事人，这样，或是增加了交易对方了解相关信息的成本，或是增加了整个社会的成本，而商业登记制度要求商事主体将设立、出资履行、组织变更、合并、增减出资、解散等信息进行登记，显然有助于相关交易主体获取信息，大大降低了相关主体为调查这些信息而支付的成本，也为商事主体迅速地作出交易决策，降低风险创造了条件。

我国现行的商业登记制度过于分散；过于强调交易安全，忽视了效率；过于强调登记机关的职权性，对于商业登记价值的实现有重大的影响。因此，应建立新的体系完整的，适应当前国情的商业登记制度。

四、商事登记立法需要明确的几个重大问题

商业登记毕竟是依法登记，如果不能制定好的商业登记实体法和程序法，我们仍然不能达到目标。商业登记改革最核心问题是法律设定。

考虑商业登记的法律设定，笔者认为需要特别研究明确以下几个重大问题：

1、确定企业的合法性是商事登记立法的实质目的。

商业登记管制，政府要付出行政成本，企业要付出管理成本，两者共同导致社会总福利减少。那么，为什么大多数国家的政府仍要进行商业登记管制？

笔者认为，商事登记立法的实质目的是通过登记保证企业的合法性。在市场经济中，这一合法性保证可以减少交易成本，保护企业、股东、债权人和交易相对人的合法权益，进而增加社会总福利。如果由此导致社会总福利增减的代数和是正数，商业登记管制就能够得以存续。这是在现今世界放松政府管制的大趋势下，商业登记管制能够存在的理由。商事登记立法需要围绕这一实质目的进行。

2、政府在商事登记立法中可以使用的两个策略。

企业的合法性有两种情况，一是静态合法性，二是动态合法性。政府通过商事登记保证企业静态合法性的方式是利用企业的设立、变更和注销程序，这是政府强制管制的结果；保证企业动态合法性的主要方式是使用有关罚则“威胁”企业和控制企业的“信用”资源，这是政府和企业之间的博弈过程，博弈的均衡结果在于双方的策略。政府的主要策略是利用处罚减少企业的直接利益和利用控制企业信用等级增减企业的潜在利益。当前企业虚假登记和登记后违反登记法规的问题较多，一个重要原因在于目前商业登记管理的法律法规没有从博弈的角度去设定罚则（控制企业直接利益），更没有对企业信用等级进行控制的条款（控制企业潜在利益），放弃了一个重要的策略。因而登记管制博弈的均衡结果是不理想的。

3、企业合法性的法律标准——界限划在哪？商事登记立法的一个基本原则。

确定企业的合法性标准十分重要，因为这个标准是一条企业是否合法的界线。正像婚姻法确定适婚年龄一样，过高和过低的企业合法性界线都将产生不良后果。一般地讲，企业合法性界限过高会人为制造“不合法”，而我们现在的问题主要是企业合法性界限过高，例如对注册资本规定等。划定企业合法性界线的根本标准在于市场经济的客观需求。或者说商事登记立法的第一着眼点不是法学理论，而应是经济生活和经济规律，控制经济的法律不应脱离经济生活和违背经济规律，这是我们讨论商事登记立法的一个基本原则。这一着眼点直接决定了我们能否立出“好法”。

把握市场经济的客观需求，有两个需要注意的比例关系，一个是人的经营权、发展权和企业合法性标准的比例。经营权，发展权的量和一个社会的经济发展程度是正比例关系，经济发展社会发展人们享有经营权、发展权的水平就会高，因而商业登记的合法性标准就应当低；第二个是社会的道德水准和企业合法性标准的比例，在法的资源总量一定的情况下，扩张私权利，就意味着公权力的收缩，但是在现阶段或者说一个相当长的时期内，要保障公民的权利，还必须依靠一定量的国家权力来保障。后面我们会提到和借鉴德国的商事便捷原则，德国的道德水准是比较高的，例如他们的地铁没有卖票的人，也没有查票的人，乘坐地铁是由各人根据距离的远近自己到自动售票机上买票。

结合我国现状，我们试对企业的合法性标准得出这样的趋向性建议：静态低标准（低门槛），动态高标准（违者重罚，长期纪录）也许我们会问，静态低标准会不会使大量不合格的市场主体进入市场？

首先我们应当看到，在目前静态高标准（高门槛）的情况下，市场主体的情况并不容乐观，大量市场秩序整顿数据可以证明这一点。据计算，企业已经登记且不符合条件的概率为15%，不符合登记条件且前来申请登记的概率接近100%。也就是说，静态高标准不但损失了效率，而且并没有达到分离的目的。

其次，静态低标准是否可行？让我们看看英国商业登记的特点。英国商业登记的一个突出特点是对申请人的材料进行形式审查，所以登记速度快，一般需要5天，20英镑。加急1天就可以办完，需要100英镑。另一个突出的特点是没有注册资金限制，也不需要验资，企业资金是申请人自己申报的。第三个特点是设立公司的专项审批，全部实行事后审批。英国商业登记的基础是全国联网的个人信用制度。

4、必须考虑到工商行政管理人员的经济人特性，恰当地规定登记条件，并且这些条件一定要有可操作性，同时也不要使他们负担不可预期的责任。

在商业登记管制中，企业出现违法行为应当认为是企业自己的事，企业应当为此而承担责任。如果法律的规定隐含着连带和追究工商管理部门的责任，工商管理部门必然对此作出预期反映，太多的责任一定会导致对企业作出太多的限制，企业登记效率大大降低，借权力寻租以求得利益平衡的现象就会大量增加。依照《公司法》第十九条的规定，设立有限责任公司的条件有5项。《公司登记管理条例》第十七条把这5项条件具体化为9个书面文件，其中有公司住所证明。由于大多数“公司住所”是租赁的，往往登记机关认为光有合同还不行，还需要房主的营业执照复印件（还需要加盖发照工商局的印章），还需要房主的房产证复印件（是否需要加盖房产部门的印章？）。于是，书面文件（九）实际上就泛化成了三个文件，况且要“加盖印章”。问题是，法规规定的书面文件（九）能这样泛化的理解吗？回答是：能！既然法规要求公司登记的申请者提交“公司住所证明”，可法规又没有指明这个证明确切的是指什么，显然执行者可以理解这个规定隐含着这样的意思：公司住所必须用文件来真正证明。为了追求这个真正的证明，自然可以发挥想象力了。一个文件泛化成三个还是少的，合同上的章是不是真的？签名是不是真的？如果签名是真的，是不是当事人意思的真实表示。营业执照也可能有假的，是不是还要再查查股东的情况，让申请者提交一下股东证明，还有其他证明，例如注册资金证明等等。如此，申请者何时才能完成企业登记手续呢？这就不免给申请者一种被“刁难”的感觉。但是法律法规并没有禁止这样理解和这样做！立法中并没有解决这个问题。可从另一个角度讲，公务员都是吃工资饭的，搞错了，出了事，砸了饭碗的事不是一个先例了。这种心理大多数负责企业登记的人员都有。从“经济人”的角度讲，公务员追求效用最大化确也无可非议。以上例子还会导致这样一个结果，就是社会对政府的预期不乐观，政府说话没准，不讲信誉，从而助长了企业的投机心理，恶性循环的结果是社会总体信誉降低。社会信誉降低又加剧了虚假登记行为。

5、商事便捷——市场经济条件下的登记管制立法原则。

德国是民商法比较成熟的国家。早在1897年《商典法》就对商事登记作了系统规定，并成为欧洲大陆国家的借鉴，甚至影响到日本、韩国和我国澳门。即使如此，在商业现代化、国际化的影响下，德国近年来进行了一系列的改革。主要是：放宽商号登记的限制条件，登记采用“义务”原则和小规模“自愿”原则；适应现代化要求，设定“登记自动化”法律规定。这一切，都体现了“商事便捷”的原则。同理，在商事便捷这一适合市场经济的登记管制原则下，我国目前商业登记法律法规存在的较多问题可以较好的得到调整解决。

在商事便捷原则下商业登记立法的一个具体做法是统一市场实体法和程序法。我国市场实体法散见于不同的法律。有以责任形式立法的（《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等），有以所有制形式或地域立法的（《全民所有制工业企业法》等），有以投资者身份立法的（三个外资法）。在此立法逻辑下，登记程序法几乎和主体法一样多。这种情况的存在虽然有其历史的原因，但其问题是十分显著的。主要表现在：法律资源浪费和缺乏事理一致性（例如三部外资法关于审批时限的规定就有三种：3个月，90天，45天；同是公司制企业，内资企业实缴资本，外商投资企业续交资本；）两个问题上。

这种多部法律并存的情况，不但增大了立法成本、协调成本、维护成本和学习成本，而且由于缺乏事理一致性，打乱了人们正常的思维逻辑，不但企业难以掌握法律，就是长期从事企业登记的工商行政管理人员也难以把握。这是和商事便捷原则冲突的。

在商事便捷原则下，统一市场实体法和程序法具有可能性。主要理由是三个：一个是我们已经有覆盖较全的市场实体法和程序法，以及丰富的执法实践经验；二是入世后逐步实行统一的国民待遇；三是我国目前已经进入完备市场秩序阶段，特别是至关重要的产权明晰已经基本做到，例如国有企业以产权明晰为主的现代化企业改造，党政机关和军队武警不再办企业，政府垄断的不断弱化等等。

从根本上说，转变政府职能，简化企业注册条件，变企业登记工作大包大揽的管制为企业作为民事主体自身为社会负责，实现《民法通则》对企业法人的规定性要求，企业真正成为独立承担民事责任的主体，以及严厉惩处虚假申请（包括已经登记的企业又被发现是虚假的）行为是解决问题的最终途径。

［参考文献］

商事登记范文篇10

一、商业登记的历史演进

商业登记源于商人习惯法时代，中世纪初商业首先在地中海及北海与波罗地海地区复兴，随后因其强大的传染性、渗透力波及整个欧洲大陆，商人之间的组合先后在地中海地区及欧洲其他地区出现。为了对组织中的商人进行管理……

二、商业登记制度的性质

商业登记法律制度究竟是公法性质的还是私法性质的呢？很多学者认为商业登记应属于公法性制度，强调其公的性质，主要有以下理由：

1.商业登记制度有强的公法性，它以不平等的主体之间的权利义务为其调整对象，以申请人的角度来看，它的权利义务不以平等当事人为相对人，而是以登记机关通常为国家机关作为相对人的，并认为并非商法公法化中的部分公法化，而是整个商业登记制度的全面公法化。

2.商业登记制度具有极为明显的强制性。商业登记制度中大都是不能由当事人选择的规定，商业登记法律关系中的登记机关虽然不直接干预商业权利义务关系，但是登记以及其相应的要求市场主体从事特定商业活动的必经程序，即这种准入的机制，仍是政府干预经济生活的直接表现，而且倘若商业登记程序与核准权相结合的话，就会形成极强的政府干预。

3.商业登记法主要体现为程序法。商业登记法律关系的核心——登记，决定了商业登记法律主要是规范登记程序的规范。

笔者认为,商业登记制度固然有其貌似公的一面,但绝不能过分予以强调,否则将可能导致严重的后果;而且商业登记制度绝不应与其他商事制度分离,就算是以单行法的形式出现也不代表在考虑问题时应将两者分开。

首先，从商业登记的价值功能来考察。商业登记制度开始是作为一种准入制度出现的，也就是说要进行某种行业从事某类商事营业，就必须在某类行会的名簿上进行登记，发展到现在，商业登记更多的是为商事交易制度服务。为了维护第三人的利益，可以看出商业登记制度从一开始就是作为一种维护快捷、安全商事交易关系的辅助性制度。在讨论商业登记制度时绝不应当与其它商业制度人为分开，虽然商业登记带有某些商事制度私的背景。

其次，从商业登记机关的地位考察。现在的商业登记机关虽以国家机关的形式出现，但其在商业登记过程中的行为与其他典型的行政行为有很大区别。在商业过程中。行政机关应属于被动的地位。一般来说。商事主体不主动申请，登记行为是不会发生的。除了法律明文规定的强制登记外，登记机关不应主动登记。在登记过程中，登记机关更多的不是在行使职权，而是在履行职责、义务，只要商事主体申请的事项符合法律规定，登记机关就应予以登记，此时登记只是一种义务。然而在现实生活中，往往过于强调登记行为的公的性质，使登记机关错误的摆放自己的地位，把自己放的高高在上，形成了一系列乱收费、登记难的问题。所以商业登记中的登记机关应更多的注意商事的私的性质，更何况，历史上商业登记是由商业行会这一非国家机关进行的。而且，现在德国国内主张将商业登记簿管辖权转移给行会的呼声越来越高。1998年，联邦内阁作出了一次决议，同意就登记簿管辖权转移试点，这一举动必将对将来的登记制度产生重大影响。

第三、从商业登记行为的效力考察。商业主体进行商业登记，并没有从登记中取得新的利益，登记行为只是使已有的商业活动发生私法的效力或得以对抗第三人。也许有人会说商业主体设立登记使登记者享有商事特权是商事主体取得资格的前提，也就说登记使登记者有了权利。但我们应注意到一种趋势，即1998年德国商法典修订后规定，经营营业的人就是商人，除非依种类或规模无需以商人方式进行营业。也就是说，无论自然人或法人，只要从事商营业就是商人，登记是一种义务，但不是取得商人资格的前提条件。

第四、在考虑商业登记，如设立登记、变更登记、消灭登记时，应放入设立、变更、消灭的整个过程中考虑。以商事主体的设立登记为例，设立行为是指依照有关法律规定创设商事人格的一系列有目的的、连续进行的过程。这一过程中，更多的反应是：主体是否为何种商主体，以何种方式成为商主体，成为何种商主体，这些司法上的的意思自由，而在整个过程中，设立登记行为仅是使以上一系列意思发生效力的手段，是设立行为终结的标。因此，从整个商主体设立的过程来看，即使登记行为有某种公的特征，但它也不能改变整个过程的私的性质。

另外，自罗马法以来，法律在理论上有公法与私法之分，其区别之实意“除理论认识目的外，厥载于救济程序。易言之，即私法案件由普通法院管辖，公法案件，除刑事案件由普通法院管辖外，原则上得受行政救济，由行政机关或行政法院管辖。”就登记制度而言，预告登记、异议登记、撤销登记性质上均为向法院提出司法上之诉权，并且登记机关应负登记错误之赔偿责任，虽然以上登记行为非指商业登记，但似可以对商业登记性质的讨论起到借鉴作用。

商业登记制度与整个商业制度密不可分，考虑其性质时，也当然不应脱离商业整体来考虑，否则分离两者，一味强调商业登记制度的公法性，强调登记机关的管理职权，将最终损害整个商业活动的顺利进行。

三、商业登记的价值

研究商业登记制度的价值，有助于商业登记法律规范、原则、制度的优化选择，以充分保持立法的科学性合理性，使立法最大化的增进商业活动的繁荣。

首先，商业登记制度有助于促成交易的安全实现，各国的商业登记制度均坚持公示主义，维护交易安全。所谓公示主义是指交易当事人应当将与营业有关，且与利害关系人有重大关系的事实加以公告通知，才能发生法律上的效力。各国商业登记制度的要求商业登记必须公告，否则不得对抗善意第三人，如德国《商法典》规定：如果因登记事项已经登记并已公示，该事项则对第三人生效。但是，如果登记事项公布之后15天内，他既不知道，也无责任必须知道该登记事项。那么，该登记事项对其不发生效力，当然未登记事项或未公布事项不具有对抗第三人的效力存在一定的前提条件：针对第三人的作为必须涉及到具体的应登记事项，该事项必须未登记，至少未公布；第三人必须不知情。另一方面,商业登记还对各种违法行为规定了严格的责任，包括民事责任、行政责任、刑事责任，这既是维护商业登记制度的重要保障，也反映了商业登记制度体现的保障交易安全的理念。

其次，商业登记制度有利于增进效率，虽然商业登记要求商事主体在从事商事活动前需登记，并应在实体上达到登记内容的要求，这在某种程度上增进了商事主体，以及商业登记机关的成本支出，但经过登记和公告的商事主体的各项信息，对交易相对人而言则意味着交易成本的降低。交易成本高就是因为信息不完全造成的，其中有关交易对方的各种信息，如资信能力等都是极为重要的，有时由于市场主体的有力的特性，他们可能不择手段的实现交易，故意的隐瞒相关信息，或欺骗对方当事人，这样，或是增加了交易对方了解相关信息的成本，或是增加了整个社会的成本，而商业登记制度要求商事主体将设立、出资履行、组织变更、合并、增减出资、解散等信息进行登记，显然有助于相关交易主体获取信息，大大降低了相关主体为调查这些信息而支付的成本，也为商事主体迅速地作出交易决策，降低风险创造了条件。

我国现行的商业登记制度过于分散；过于强调交易安全，忽视了效率；过于强调登记机关的职权性，对于商业登记价值的实现有重大的影响。因此，应建立新的体系完整的，适应当前国情的商业登记制度。

四、商事登记立法需要明确的几个重大问题

商业登记毕竟是依法登记，如果不能制定好的商业登记实体法和程序法，我们仍然不能达到目标。商业登记改革最核心问题是法律设定。

考虑商业登记的法律设定，笔者认为需要特别研究明确以下几个重大问题：

1、确定企业的合法性是商事登记立法的实质目的。

商业登记管制，政府要付出行政成本，企业要付出管理成本，两者共同导致社会总福利减少。那么，为什么大多数国家的政府仍要进行商业登记管制？

笔者认为，商事登记立法的实质目的是通过登记保证企业的合法性。在市场经济中，这一合法性保证可以减少交易成本，保护企业、股东、债权人和交易相对人的合法权益，进而增加社会总福利。如果由此导致社会总福利增减的代数和是正数，商业登记管制就能够得以存续。这是在现今世界放松政府管制的大趋势下，商业登记管制能够存在的理由。商事登记立法需要围绕这一实质目的进行。政府在商事登记立法中可以使用的两个策略。

企业的合法性有两种情况，一是静态合法性，二是动态合法性。政府通过商事登记保证企业静态合法性的方式是利用企业的设立、变更和注销程序，这是政府强制管制的结果；保证企业动态合法性的主要方式是使用有关罚则“威胁”企业和控制企业的“信用”资源，这是政府和企业之间的博弈过程，博弈的均衡结果在于双方的策略。政府的主要策略是利用处罚减少企业的直接利益和利用控制企业信用等级增减企业的潜在利益。当前企业虚假登记和登记后违反登记法规的问题较多，一个重要原因在于目前商业登记管理的法律法规没有从博弈的角度去设定罚则（控制企业直接利益），更没有对企业信用等级进行控制的条款（控制企业潜在利益），放弃了一个重要的策略。因而登记管制博弈的均衡结果是不理想的。

3、企业合法性的法律标准——界限划在哪？商事登记立法的一个基本原则。

确定企业的合法性标准十分重要，因为这个标准是一条企业是否合法的界线。正像婚姻法确定适婚年龄一样，过高和过低的企业合法性界线都将产生不良后果。一般地讲，企业合法性界限过高会人为制造“不合法”，而我们现在的问题主要是企业合法性界限过高，例如对注册资本规定等。划定企业合法性界线的根本标准在于市场经济的客观需求。或者说商事登记立法的第一着眼点不是法学理论，而应是经济生活和经济规律，控制经济的法律不应脱离经济生活和违背经济规律，这是我们讨论商事登记立法的一个基本原则。这一着眼点直接决定了我们能否立出“好法”。

把握市场经济的客观需求，有两个需要注意的比例关系，一个是人的经营权、发展权和企业合法性标准的比例。经营权，发展权的量和一个社会的经济发展程度是正比例关系，经济发展社会发展人们享有经营权、发展权的水平就会高，因而商业登记的合法性标准就应当低；第二个是社会的道德水准和企业合法性标准的比例，在法的资源总量一定的情况下，扩张私权利，就意味着公权力的收缩，但是在现阶段或者说一个相当长的时期内，要保障公民的权利，还必须依靠一定量的国家权力来保障。后面我们会提到和借鉴德国的商事便捷原则，德国的道德水准是比较高的，例如他们的地铁没有卖票的人，也没有查票的人，乘坐地铁是由各人根据距离的远近自己到自动售票机上买票。

结合我国现状，我们试对企业的合法性标准得出这样的趋向性建议：静态低标准（低门槛），动态高标准（违者重罚，长期纪录）也许我们会问，静态低标准会不会使大量不合格的市场主体进入市场？

首先我们应当看到，在目前静态高标准（高门槛）的情况下，市场主体的情况并不容乐观，大量市场秩序整顿数据可以证明这一点。据计算，企业已经登记且不符合条件的概率为15%，不符合登记条件且前来申请登记的概率接近100%。也就是说，静态高标准不但损失了效率，而且并没有达到分离的目的。

其次，静态低标准是否可行？让我们看看英国商业登记的特点。英国商业登记的一个突出特点是对申请人的材料进行形式审查，所以登记速度快，一般需要5天，20英镑。加急1天就可以办完，需要100英镑。另一个突出的特点是没有注册资金限制，也不需要验资，企业资金是申请人自己申报的。第三个特点是设立公司的专项审批，全部实行事后审批。英国商业登记的基础是全国联网的个人信用制度。

4、必须考虑到工商行政管理人员的经济人特性，恰当地规定登记条件，并且这些条件一定要有可操作性，同时也不要使他们负担不可预期的责任。

在商业登记管制中，企业出现违法行为应当认为是企业自己的事，企业应当为此而承担责任。如果法律的规定隐含着连带和追究工商管理部门的责任，工商管理部门必然对此作出预期反映，太多的责任一定会导致对企业作出太多的限制，企业登记效率大大降低，借权力寻租以求得利益平衡的现象就会大量增加。依照《公司法》第十九条的规定，设立有限责任公司的条件有5项。《公司登记管理条例》第十七条把这5项条件具体化为9个书面文件，其中有公司住所证明。由于大多数“公司住所”是租赁的，往往登记机关认为光有合同还不行，还需要房主的营业执照复印件（还需要加盖发照工商局的印章），还需要房主的房产证复印件（是否需要加盖房产部门的印章？）。于是，书面文件（九）实际上就泛化成了三个文件，况且要“加盖印章”。问题是，法规规定的书面文件（九）能这样泛化的理解吗？回答是：能！既然法规要求公司登记的申请者提交“公司住所证明”，可法规又没有指明这个证明确切的是指什么，显然执行者可以理解这个规定隐含着这样的意思：公司住所必须用文件来真正证明。为了追求这个真正的证明，自然可以发挥想象力了。一个文件泛化成三个还是少的，合同上的章是不是真的？签名是不是真的？如果签名是真的，是不是当事人意思的真实表示。营业执照也可能有假的，是不是还要再查查股东的情况，让申请者提交一下股东证明，还有其他证明，例如注册资金证明等等。如此，申请者何时才能完成企业登记手续呢？这就不免给申请者一种被“刁难”的感觉。但是法律法规并没有禁止这样理解和这样做！立法中并没有解决这个问题。可从另一个角度讲，公务员都是吃工资饭的，搞错了，出了事，砸了饭碗的事不是一个先例了。这种心理大多数负责企业登记的人员都有。从“经济人”的角度讲，公务员追求效用最大化确也无可非议。以上例子还会导致这样一个结果，就是社会对政府的预期不乐观，政府说话没准，不讲信誉，从而助长了企业的投机心理，恶性循环的结果是社会总体信誉降低。社会信誉降低又加剧了虚假登记行为。

5、商事便捷——市场经济条件下的登记管制立法原则。

德国是民商法比较成熟的国家。早在1897年《商典法》就对商事登记作了系统规定，并成为欧洲大陆国家的借鉴，甚至影响到日本、韩国和我国澳门。即使如此，在商业现代化、国际化的影响下，德国近年来进行了一系列的改革。主要是：放宽商号登记的限制条件，登记采用“义务”原则和小规模“自愿”原则；适应现代化要求，设定“登记自动化”法律规定。这一切，都体现了“商事便捷”的原则。同理，在商事便捷这一适合市场经济的登记管制原则下，我国目前商业登记法律法规存在的较多问题可以较好的得到调整解决。

在商事便捷原则下商业登记立法的一个具体做法是统一市场实体法和程序法。我国市场实体法散见于不同的法律。有以责任形式立法的（《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等），有以所有制形式或地域立法的（《全民所有制工业企业法》等），有以投资者身份立法的（三个外资法）。在此立法逻辑下，登记程序法几乎和主体法一样多。这种情况的存在虽然有其历史的原因，但其问题是十分显著的。主要表现在：法律资源浪费和缺乏事理一致性（例如三部外资法关于审批时限的规定就有三种：3个月，90天，45天；同是公司制企业，内资企业实缴资本，外商投资企业续交资本；）两个问题上。

这种多部法律并存的情况，不但增大了立法成本、协调成本、维护成本和学习成本，而且由于缺乏事理一致性，打乱了人们正常的思维逻辑，不但企业难以掌握法律，就是长期从事企业登记的工商行政管理人员也难以把握。这是和商事便捷原则冲突的。

在商事便捷原则下，统一市场实体法和程序法具有可能性。主要理由是三个：一个是我们已经有覆盖较全的市场实体法和程序法，以及丰富的执法实践经验；二是入世后逐步实行统一的国民待遇；三是我国目前已经进入完备市场秩序阶段，特别是至关重要的产权明晰已经基本做到，例如国有企业以产权明晰为主的现代化企业改造，党政机关和军队武警不再办企业，政府垄断的不断弱化等等。

从根本上说，转变政府职能，简化企业注册条件，变企业登记工作大包大揽的管制为企业作为民事主体自身为社会负责，实现《民法通则》对企业法人的规定性要求，企业真正成为独立承担民事责任的主体，以及严厉惩处虚假申请（包括已经登记的企业又被发现是虚假的）行为是解决问题的最终途径。

［参考文献］