自助行为范文10篇

自助行为范文篇1

关键词:民事自助行为;侵权行为;构成要件

一、问题的提出

随着的商品经济的快速发展，有关民事自助行为相关的纠纷时有发生，而问题的本源在于当事人在行使其民事权利的过程中没有对民事自助行为与民事侵权行为的界限没有足够的认识，进而导致纠纷的发生。例如，张女士在饭店吃饭未付款便匆匆离去，其手提包挂在椅子背上，忘了拿走。张女士回头取包时，饭店扣住不给，说给了饭前才给包。此时，饭店的行为是自助行为，不构成侵权，饭店扣包，不是行使留置权而是行使占有抗辩权，占有抗辩权是保留对他人之物占有的权利。又如，李乙在路边停车，被一骑三轮车的老奶奶不小心蹭到车。因老人没钱，李乙强摘老奶奶的金耳环赔偿。此时，李乙做出的不是自助行为，是侵权行为，对已合法占有的物保留占有，才可成立占有抗辩权。通过以上两个案例可以看出，权利人在进行民事自助行为的过程中要清楚的认识自助行为与侵权行为的界限，若不加以明确，将很容易导致二者混淆，不利于权利人正当权利的实现。

二、民事自助行为的概述

民事自助行为作为私力救济的主要形式，截止目前，理论界对私力救济并未有统一的表述，《牛津法律词典》将“self-help”定义为“个人不必求诸法院，便可以以自己之力行使的法律救济手段，包括自卫、扣押为害之牲畜、排除滋扰、拘捕犯罪以及其他一些措施。”①德国著名民法学家及法哲学家卡尔•拉伦茨在《德国民法通论》一书中认为，当存在合理请求权之人不能及时得到官方的帮助，若不及时反击，请求权实现就有受到阻碍或者变得很难实现的危险时，这种反击即为“自助行为”。②中国学者梁慧星在《民法总论》一书中认为，“自助行为指为保护自己的权利，而对他人的自由或者财产施以约束或毁损的行为。”③纵观理论界的表述，自助行为主要是指权利人受到不法侵害后，为保全、恢复自身权利，在情势紧迫而不能及时请求国家机关救助情况下，依靠自己力量对他人自由进行约束、对财产进行扣押等行为，并且该行为被法律和社会公德所认可。纵观国内外民事自助行为的立法，《德国民法典》在总则和分则都对民事自助行为做出了明确规定，例如，《德国民法典》第二百二十九条对自助行为做了详细的规定，同时，该法第二百三十条、第二百三十一条还规定了自助行为的限度及错误自助行为。④我国台湾地区“民法典”第一百五十一条、第一百五十二条也对自助行为做了规定⑤，该法典第四百四十七条、第九百六十一条还规定了出租人的自助行为、占有人的自助行为等。⑥除此之外，《英国民法汇编》《美国侵权法重述》中都有涉及自助行为。目前我国民事自助行为只在最新出台的《民法典》第一千一百七十七条进行了明确说明。但是该条款过于原则，并未对自助行为的限度等事项做出具体规定，无法真正让民事自主行为在我国落地生根，很容易因自主行为导致侵权损害结果的发生。因此，依据当前我国关于民事自助行为的规定，行为人若想避免正确的行使民事自助行为来保护自身权利，防治产生侵权行为的法律后果，就必须对民事自助行为的构成要件等事项进行明确，以此确保行为人的权利及时得到救济。

三、案例实证

深圳市某实业有限公司与殷某，王某，覃某，张某财产损害赔偿纠纷一案中，原审法院认为四被告的这些行为并未超出合理的限度，符合自助行为的构成要件。二审中，上诉人（原审原告）认为，一审法院认定被上诉人（原审四被告）围堵上诉人公司、阻止车辆通行的行为系民事自助行为的理由不成立，系对民事自助行为的错误理解和胡乱解释，与案件事实不符。一般认为，认定民事自助行为需要考虑以下条件；（1）因保护自己的权利；（2）来不及请求公权力救济；（3）不采取该行为，则以后权利无法实现或难以实现；（4）须采取比较恰当的行为；（5）自助行为不得超过保全请求所必要的程度。对比上述条件与本案件事实，被上诉人的围堵行为不具有或者不完全具有以上条件。被上诉人就煽动围堵了上诉人公司厂门，阻止搬迁车辆通行，明显超过了民事自助行为之必要限度。一审判决述明，上诉人准备搬迁时，被上诉人就围堵大门，且在报警后，各级政府机关人员到场协调后，被上诉人依旧围堵，按照自助行为的条件，在各级机关介入处理后，被上诉人就应该结束围堵行为，转为政府机关协调处理，但持续三天的围堵行为明显超过了自助行为的条件限制。同时，自助行为不得逾越保全请求所必要之程度，一审查明被上诉人曾申请法院对上诉人的账户进行冻结，从冻结账户金额来看，上诉人公司账户资金远远超出被上诉人的补偿金。二审法院认为，上诉人主张被上诉人的行为不符合或不完全符合自助行为要件、原审对此认定有误。本案中，上诉人员工得知工厂要搬迁系上诉人贴出搬迁通告之时，通告中并未明确具体的搬迁日期及搬迁地址，上诉人搬迁厂址涉及其与被上诉人劳动合同履行地点的变更，而合同履行地系劳动合同的主要条款之一，上诉人作为用人单位应依据诚信原则履行对该条款变更的告知义务，上诉人未履行该告知义务，使得四被上诉人有理由相信其与上诉人所签订的劳动合同可能无法履行。且上诉人在未结算被上诉人的工资，在没有保全上诉人任何财产的紧迫情势下，便开始搬厂，被上诉人来不及请求公权力机关介入，为保护自己的合法权益采取阻止搬迁进行的行为，符合民事自助行为要件。

四、构成要件角度分析

结合上述案例，无论是当事人还是法官，对于自助行为的认定标准存在一定差异，差异的根本原因在于对民事自助行为构成要件以及构成要件的适用范围理解不同。虽然民事自助行为仅在我国最新出台的《民法典》中进行了明确规定，但是法官已经将民事自助行为作为一种裁判的依据。结合原审法院、上诉人及二审法院对民事自助行为的阐述，明确民事自助行为主要由以下几方面构成：（1）因保护权利人自己的权利；（2）情况紧急来不及获得公力救济；（3）若不采取该行为，则以后权利恐无法实现或难以实现；（4）采取比较恰当的自助行为，并不得超过保全请求所必要之程度。结合本案，无论是当事人还是法官都是从民事自助行为构成要件的本身出发，对案件争议的焦点进行论述，以确保权利人的权利受到保护。但是上诉人主张被上诉人的民事自助行为超过了明显的限度，上诉人认为被上诉人围堵了上诉人公司厂门，阻止了搬迁车辆通行，以及冻结账户的金额远高于补偿金等方面进行论述，将被上诉人的行为认定一种民事侵权行为，不应对被上诉人承担责任，上诉人论述的主要依据是被上诉人的上述围堵、冻结行为已经超过了自助行为的合理限度，并且围堵、冻结行为应认定为一种侵权行为。但是法院认为被上诉人的行为并未超过合理的限度，为维护自身的合法权利，被上诉人有必要这样做。基于此对被上诉人的行为是否超过合理的限度，是否已经突破了民事自助行为的构成要件，双方存在争议，同时该问题已是目前实务中比较具有争议的问题，如果处理不好可能无法确保案件的公正审判，无法有效的保护当事人的合法权利。因此需要对自助行为的界限进行明确限制，防止因民事自助行为产生侵权行为的法律后。

五、立法完善

目前，我国在最新出台的《中华人民共和国民法典》第一千一百七十七条进行了对民事自助行为进行了明确规定，这也是我国第一次以法律条文的形式将民事自助行为确定下来，但是该规定想要更好发挥作用，需要在以下几方面进完善：第一，民事自助行为从目前的规定来看，法律的规定还比较笼统和原则，对于处理具有争议性问题的还稍有不足，除此之外，并未明确一个统一的民事自助行为构成要件，导致该条文无法应对多样的纠纷，同时，每个人对于民事自助行为的理解不同，导致运用民事行为也会出现偏差。因此，需要在《中华人民共和国民法典》第一千一百七十七条的基础上，进一步细化民事自助行为，明确自助行为的构成要件，便利当事人及法官正确的认识民事自助行为，防止将民事自助行为认定为民事侵权行为，确保涉及民事自助行为的纠纷得到妥善的解决。第二，民事自助行为与侵权行为的差别在于，民事自助行为是否超过明显的限度，如果一个行为一旦超过明显的限度，那么该行为可能就构成侵权行为。因此，有必要对民事自助行为的限度条件进行细化规定，这里可参考刑法中的紧急避险和正当防卫的限度条件，一是行为人实施民事自助行为的手段和强度，比如仅对财产进行扣押就可以达到目的，就不得采取对财产进行毁灭的行为，如果财产进行扣押可达到目的，就不得对人的是人身自由进行限制。二是采取民事自助行为对财产进行扣押、保全时，扣押、保全财产的手段及价值，应与所保护的权益相适应，不能为保护自身的很小利益，造成他人人身、财产的极大损失，因此民事自助行为造成的损害应与所保护损害相适应。第三，目前，民事自助行为仅仅在《中华人民共和国民法典》侵权责任编进行了规定，并未在物权编的相关规定中明确，行使民事自助行为涉及到对人之物占有的破坏，是对他人合法权利的一种侵害，因此，要想确保行为人为保护自身权利而不受到损害，在《民法典》后续完善的过程中，如果在物权编中对民事自助行为也做出一些明确、细化的规定，这样会更有助于物权领域纠纷的解决。另外，在《民法典》未出台前，著名学者孙宪忠也曾主张在物权编中规定民事自助行为，其内容包括自力防卫、自力取回、暴力取回的限度以及发生争议的处理等事项，因此，希望在未来完善《民法典》物权编相关法律规定的过程中，将自助行为吸收到其中，以确保权利人的合法权利得到有效保障。

注释：

①戴维•M•沃克著．牛津法律词大辞典[M]．李双元，译．北京：法律出版社，2003：1023．

②卡尔•拉伦茨著．德国民法通论[M]．陈爱娥，译．北京：法律出版社，2013：371．

③梁慧星．民法总论[M]．北京：法律出版社，2017：283．

④陈卫佐，译．德国民法典[M]．北京：法律出版社，2010：79．

自助行为范文篇2

关键词:《民法典》;私力救济;公力救济;自助行为;经济贸易

自助行为具有古老的历史，具有自觉维护自身利益的天然属性，贸易的兴起则进一步丰富了自助行为的内涵。但自助行为有着受人主观意识的支配的特点，主观性较强，如不加以限制，极易导致私权利对公权力的冲击。因此在集权统治时期，为保证统治者的权威性，各个朝代对私力救济一般采取否定或附条件肯定的态度。随着贸易发展多元化和社会关系日趋复杂化，单一的公力救济体制已不能满足复杂民事纠纷解决的需要，自助行为的优势日益凸显出来。但法律对自助行为的规制应当把握好“度”，避免自助行为个人意志超越法律，冲击法律的权威性和稳定性。

1自助行为性质的界定

1.1进攻说进攻说

认为自助行为是行为人主动进攻他人权利的行为，借此来实现对自己权利的救济，具有主动性和进攻性的属性。该学说将自助行为视为一种以攻为守的救济方式，而不是将其视作在权利受到侵害后的被动防御。德国拉伦茨认为:自助行为是为了保证权利而采取的法律上允许的、具有进攻性的行为，即法律允许的自助。持此观点的还有德国学者迪库斯，国内学者梁慧星及王利明教授等。从该学说的观点来看，进攻性虽是自助行为的基本属性，但“进攻性”不能通俗的理解为有意的挑衅、侵犯或破坏等心理和行为，而是普遍地将“进攻性”的暴力色彩淡化，突出“进攻”的主动性，鼓励非暴力的自助行为模式以及限制具有暴力性的自助行为。进攻说有利于权利人及时地回应他人对自己权利的侵害，但若立法对其限制过于宽泛，则易导致自助行为突破法律规范，冲击法律的稳定性和权威性。

1.2权利保全说

王泽鉴教授在其《民法总则》中对自助行为的界定是:法律所容许之权利保全措施。该学说主张自助行为以存在法定请求权为前提要件，侧重于对行为模式的规制，认为自助行为是在公力救济无法实现或不能及时实现之时作为其补充暂时对权利予以救济的行为。虽然权利保全说与进攻说都认可自助行为基本价值在于保障权利实现，但行为方式的范围都被过大或过窄的限缩了。

1.3公力救济例外说

公力救济例外说在就权利的公力救济予以充分肯定以及在区分广义和狭义自助行为的前提下，将私力救济视为公力救济的例外或是延伸。将广义自助行为和狭义自助行为区分的原因在于，学者认为在正当防卫，紧急避险之外存在无法被其涵盖的其他类型的私力救济行为，进而将这一类型的行为区分为狭义自助行为是必要的。笔者认为，赋予自助行为以法律上的独立地位是适当的、进步的。第一，自助行为虽然受法律的规制，但其本质上同以司法为主导的民事纠纷解决方式有着本质的区别，公力救济以国家司法机关为中心，以法律为度量衡来断定侵权行为人以及侵权行为及损害后果。使用公权力对被侵权人予以救济，具有权威性和终局性;自助行为则是以权利人为主导，在法律允许行为方式限度内，及时对权利进行救济。两者的主导方、救济方式、救济时间及纠纷解决结果的权威性和终局性各有不同。第二，公力救济有着天然的合法属性，而自助行为的合法性，一方面来自于其属于法定行使权力的范围，另一方面来自于其行为因符合法律规定的行为方式而构成违法阻却事由。第三，公力救济的价值取向在于保障私权，维护法律权威和社会稳定。私力救济的价值基础是在法律框架下最大限度地保障私权。

2自助行为的构成要件

对于民事自助行为构成要件，学界共提出了包括目的要件、情势要件、对象要件、方法要件、限度要件及时申请在内的六个要件，并围绕其展开论说，目前尚无统一的定论。国内学界的主流观点有四要件说和五要件说。其中王利明教授与梁慧星教授持四要件说观点，梁慧星教授认为:第一，存在合法的请求权;第二，自助行为只能在情况紧急来不及得到国家机关援助时实施;第三，自助行为的行为人必须依法定的方式实施，并且不能超过必要限制;第四，须及时请求国家机关予以处置。王利明教授与梁慧星教授观点基本一致，只将要件第三条细化分为:须以法定方式进行和自助行为不得超过必要限度两条，未将须即及时请求国家机关予以处置作为其构成要件。杨立新教授认为自助行为具有五个构成要件:第一，须为保护自己的合法权利;第二，须情况紧迫来不及请求有关国家机关的援助;第三，须为保障请求权所必须;第四，须为法律和社会公共道德所许可;第五，不得超过必要限度。梁慧星与王利明教授主张的主要区别在于自助行为实施后是否须及时请求国家机关予以处置。对此，笔者认为应当分类进行讨论。自助行为可能导致两种不同的结果，一种是权利人通过自助行为，实现了对自己权利的救济，解决了纠纷，事后便无需请求国家机关予以处置。另一种是权利人通过自助行为仅制止了侵权行为，但纠纷未得到解除。这时则须及时请求国家机关予以处置，方能保障权利人权利得到救济。是否将事后须及时请求国家机关予以处置作为自助行为构成要件看似冲突，实际上并非如此。自助行为作为非常态的权利救济方式，须是在情势紧迫的条件下而为之的，当权利人穷尽法律允许的私力救济方式仍无法回复权利人权利至圆满状态，那公力救济就成了救济权利唯一的合法方式。事后请求国家机关予以处置可以视作民法在充分尊重民事主体自由救济权利的前提下将及时请求公力救济作为自助行为的终点，避免了权利人“无限自助”产生新的侵权行为，保证公力救济的权威性和稳定性。因此，笔者更倾向于梁慧星教授四要件观点。杨立新教授五要件的观点中提出了“自助行为须为法律和社会公共道德所许可”。自助行为作为法律许可的私力救济方式，自然应遵循民法的基本原则，即合乎法律与道德。笔者认为该要件已在民法的基本原则中涵盖，可以不将其作为自助行为构成要件的一种。综上，自助行为的构成要件应是:在情势急迫来不及请求国家机关保护的前提下，采取法定的合理措施以保护自己的合法权益，行为不得超过必要限度损害他人利益且事后须立即请求国家机关予以处理。

3自助行为司法适用的难点分析

3.1自助行为案件争议集中于限度认定

自助行为在《民法典》未出台之前虽未被规定为民事免责事由，但也未被法律所禁止。笔者以“自助行为”和“限度”为关键词，利用“Alpha系统”对2012年度至2020年度涉及自助行为相关案件进行了数据采集。可以看出，从2012－2021年，针对自助行为限度争议的案件逐年攀升。一方面法官在法院说理部分普遍从“法无禁止即自由”的角度对自助行为予以肯定。另一方面涉及自助行为案件的争议点集中于行为是否超过必要限度。由此可见，对于限度要件的是司法实践中争议的集中点。

3.2限度认定难点———以民间债务纠纷为例

贸易的发展带动了民间借贷的繁荣，随之而来的是各类不当处理债权债务引发的诸多侵权纠纷。对于合法到期债权，民法允许也鼓励适用私力救济以维护自身利益。但在实践中，债权人或是委托催收人假借私力救济名义，向债务人攫取不正当利益。此类案件中，行为主体易突破自助行为法定方式和必要限度，如跟踪窃听、侮辱诽谤、滋扰围堵等软暴力手段以求及时实现债权。这些行为往往具有隐蔽性、欺骗性等特性，在司法实践中难以否定催债行为的合法性。因此，合理认定自助行为限度十分必要。

3.3限度要件的合理界定

首先我们要明确法定方式和必要限度之间的关系。自助行为方式的法定性的法理基础一方面源自于法对民事主体自力救济权利自由的尊重;另一方面源自于法治社会下对自由救济权利的限制，弱化自助行为的暴力色彩，将其限制在一个可以被社会、道德和法律所应允的限度内。因此，自助行为的法定方式和必要限度其实本质上是一致的。对于自助行为的限度，可以从以下几个角度界定。第一，最低限度标准，即自助行为不得构成违法犯罪。对无侵害行为发生时的假想自助，自助行为强度超过侵害行为强度时的自助过当，侵害行为已经造成损害事实后未及时请求公力救济而采取的事后自助均可能触及刑法底线构成犯罪。第二，行为与保护权益相适应。要求手段的强度能够满足保护权益的基本需要，不能过分超出保护权益基本需要采取强度更高的手段。限制人身自由作为最高强度的自助行为手段，只有在不限制其人身自由可能导致权利日后再无救济可能的情况下才可采用，并在限制其人身自由后立即请求公力救济。第三，行为方式应为社会公德所应允。有违公序良俗原则行为，理应被排除在合理限度之外。

4自助行为的立法完善

自助行为范文篇3

我国的《民法典》还没有制定出来，我们正处于民法法典化的过程之中。自助行为制度乃是民事权利保护制度的一种，在民法法典化背景之下，研究自助行为制度，应当是有意义的。关于自助行为，目前学界已基本达成共识，均认为应当在未来的民法典中规定自助行为制度，并且对于实施自助行为的条件也得出了大致相同的结论。本文不敢重复学界的这些共识，而只试图研究关于自助行为制度的两个问题，即历史轨迹和思路。

第一个问题说的是自助行为的历史发展。这个问题学界虽有提及，但“提及”很少，实有继续发掘之必要，故此，本文将对自助行为的历史发展进行探讨，然后从这种发展中总结出某种规律性，并指明这种规律性对于立法的指引作用。第二个问题说的是在民法典之外自助行为的立法思路，因为系民法典之外的东西，故名之为“思路”。目前学界关于民法自助行为制度的探讨，只是就民法而谈自助行为，目光只局限于民法，而无人将目光转向民法之外，比如转向宪法和特别私法。有鉴于这种局限性，本文将在第三部分专辟空间并以“思路”冠名而论述之。

二、历史轨迹

自助行为与正当防卫、紧急避险共同构成了民法上私力救济的内容，而私力救济乃是相对于公力救济而言的，二者均为保障民事权利得以实现的手段。从世界范围来看，自助行为迄今为止经历了一个曲折的历史发展过程。本文将这个过程大致地概括为：被许可———遭禁止———附条件的被许可。在古代，由于社会的法律制度尚不完备，国家权力还称不上发达，因而，通过国家力量保护私人的民事权利并不如今日这般普遍。于是，权利人为实现其权利，就不得不依赖于私力救济，而自助行为正是私力救济的一种重要形式。一个最为显著的历史事实就是，在世界各国都曾经盛行过债务奴隶制。罗马十二铜表法甚至规定，债权人可以将债务人杀死或出卖。

自助行为范文篇4

通说认为，民事侵权责任构成要件，包括侵权行为人行为的违法性，即若某个行为为合法行为或法律并未禁止的行为，则不会被认为是侵权行为。就世界上许多国家的立法而言，亦多将行为的违法性设定为侵权构成之要件。如《德国民法典》的第847条和第823条第1款、《瑞士民法典》的第28条、《法国民法典》的第1383条、我国台湾地区民法的第184条等，其关于侵权行为的规定中，都明文或暗示须具有“不法”、“违法”、“非法”之性质。英国学者伯狄克认为，“侵权行为是不法侵犯他人之法定权利的作为或不作为，对这种行为的适当补救方法是由受害人提起请求损害赔偿的普通法诉讼。”美国加州大学的弗莱明教授认为，侵权行为是“一种不同于违约行为的，法律将通过判处损害赔偿来予以矫正的民事违法行为”。所以，行为的违法性便成为辨别行为是否构成侵权的明显标志。我国《民法通则》在颁布时，受大陆法系传统观念的影响，认为在一个讲究法治的国家里，当权利被侵害时，应以依靠社会公共权力进行救济为原则，若擅自采取强制措施维权，则法律不但不予认可，而且还将以行为违法为由认定其为侵权行为并课以责任，故只认可私力救济制度（或曰自力救济）中的自卫行为，而排斥和否认自助行为，使得私力救济制度存在一个非常明显的缺憾。有鉴于此，笔者将不揣浅陋，对民事自助行为之合法性作一论述，以期引起各界重视，尤其希望在制定我国的民法典时能予以考虑。

一、民事自助行为概念及其存在背景

自助，是指权利人为保护自己的权利，在情势紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下，对他人的财产或自由施加扣押、拘束或其他相应措施，而为法律或社会公德所认可的行为。这就是说，在一定条件下，法律可设立这样一项制度：若当自己的权益被侵害而来不及请求公力救济时，为了维护自己的合法权益，而对侵权人采取适当的强制措施被视为合法，则不仅能有效地扼制侵权损害后果之扩大，而且也能成为在公力救济缓不济急情形下的一种补充。其实这也正是确立自助行为适法性的依据之所在。

自助行为由来已久，古罗马时期，《十二铜表法》中就有“债权人对不履行债务的人可以视为债奴加以拘禁或出卖”的规定。我国古代也很早就有自力实现债权的规定，如《唐律•杂律》中就有债权人可以在债务人不履行债务时，对债务人本人或其户内男子实施拘禁，以令其服劳役折抵的规定；宋、明、清诸朝也有类似规定。尽管传统的“私力救济主义”影响较大，但它毕竟是法制落后的产物。随着社会经济的不断发展，传统的私力救济不断地向公力救济转化。即在一般意义上，一个人的合法权益受到侵害时，只能通过请求司法机关或其它可予公力救济的机关处理，亦或与侵权人协商解决，若自行采取强制性措施，则为不适法行为。但在现实生活中，受害人来不及请求公力救济的情况时有发生，导致完全依赖公力救济反而不利于社会秩序的稳定，所以，私力救济制度不宜全部抛弃。于是，许多国家为维护社会秩序的安定，不仅逐渐重视对私法领域的国家干预作用，而且也强调个人义务与社会责任的结合，赋予个人有一定的自力救济权，但同时又提倡对个人权利和意志自由给予一定的限制。这样就使得传统的私力救济发展成为具有一定时代进步性的现代私力救济制度，而作为自卫行为的正当防卫、紧急避险行为为其典型意义上的两种救济措施。

与自卫行为不同，自助行为所保护的仅是自己的权利，而自卫行为还可能是为了保护他人的利益，因而在实施自助行为之前，当事人之间通常已成立债之关系。尽管自助行为具有一定的社会破坏性，但若适当规范，严格条件，则可以使其成为具有一定正当性的一种有效机制。所以，笔者认为，自助行为的性质就在于其合法性，即民事自助行为应当是一种法律加以肯定的合法行为。

二、民事自助行为的必要条件

民事自助行为既然是指债权人在必要时私自采取措施实现自己的权利的行为，则民法上必然视其为免除损害赔偿责任的情形之一种。但由于我国民法一向无关于自助行为的规定故其实施的方式、方法及其自助程度等实难掌握。为保证自助行为的正确实施，法律必然要为其设定条件，以便规范。

1、必须是出于自助的目的。

实质上，保护自己的合法权益为自助行为之目的条件。无论是采取扣押、损坏他人财物、或是扣留有逃跑嫌疑的债务人，亦或是制止有容忍义务而又进行对抗的债务人的行为，都必须是为了维护法律所确定的自己的正当权益，而非他人利益。故非出于自助目的而实施的所谓自助行为属非法行为，应当承担相应的侵权民事责任。

2、必须有法定的自助情况存在。

所谓法定自助情况，是指诸如债务人隐匿财产不履行义务、债务人逃跑而规避履行债务。郑玉波先生形象地比方认为，如债务人在国内无财产，而欲逃往国外，行将登机，此际若不加以解决，则时机稍纵即逝，在此情形下，为有法定自助情况存在。也就是说，如果债务人移转自己的财产以规避履行债务，造成债权人明显无法实现债权，或者实现债权明显困难，且来不及向法院申请保全时，债权人可以扣押其财产；若债务人有逃跑嫌疑或者正在逃跑的，债权人则可以扣留债务人。

3、必须是情况紧急的。

是指法定的自助情况出现时，权利人来不及请求法院予以保全，而不保全又必然导致无法实现债权或实现债权明显困难的结果。“如时机虽已紧迫，却仍可请求公力救济，则不得为自助行为，如窃贼携赃欲逃，恰有巡警路过。”也即是若非紧急情况，却实施了所谓的自助行为，则该行为为非法，本质上乃侵权行为，若有损害，应予赔偿。

4、必须为法定的自助措施。

自助行为乃私力救济行为之一种，是国家保护公民合法权益的补充措施，它在客观上与国家的强制力相排斥，并可能对自助行为的相对人造成损害，故对自助的手段措施，应当加以规范。合理的自助行为，其实施的手段不得违反法律、公共道德和善良风俗，通常只对债务人、加害人的自由加以拘束或采其他相应措施，有时还包括毁损债务人或加害人的财产，如将债务人为规避债务履行而正在转移财产用的运输汽车的轮胎戳破行为。

5、必须不超过必要的限度。

自助行为应当是法律所能容忍的，即应以可以制止危险的发生为限。在扣押财产即能实现权利的情况下，债务人虽有逃亡之虞，亦不得拘束其自由；在扣押一项财产即能满足债权的情况下，勿扣押数项财产；在扣押财产即能实现债权的情况下，勿毁损财产；等等。如明显超出必要限度，则不仅应否定其自助行为性质，而且尚有赔偿损失的责任负担。

6、自助行为实施后应立即请求公力救济。

自助只为促进纠纷的解决条件，其行为并未解决纠纷本身。因此，在行为人实施自助行为（扣留债务人的财产、限制债务人的自由）后，还应当积极地寻求纠纷解决的方法既可以在新条件下协商，也可以直接请求司法救济。自助行为的强制措施只是临时的，而债权人与债务人之间在新的条件下达成了协议，或得到司法机关的裁决才具有终局性。如私自扣押债务人即将隐匿或为逃避债务而即将赠与给第三人的财产后，应立即申请诉前保全或为一般财产保全；扣留债务人后，应立即带往当地人民法院或人民法庭，请求假拘留。自助行为不当的，应当立即解除强制措施。若实施自助行为的行为人不申请或迟延申请公力救济，则对债务人应负损害赔偿责任。

三、确立自助行为合法性之理由

其一、在理论研究方面。

刑法学界对刑法上的自救行为早有研究，并确立了较为完备的制度。我国的刑法学理论亦认为，自救行为从表面上看似乎

侵犯了他人的财产权或人身权，但从犯罪构成的主观方面看，自救行为因缺少犯罪的主观罪过因素而不构成犯罪。其在社会价值方面有与正当防卫、紧急避险相同的功效，是应当予以鼓励的合法行为。刑法理论上的研究成果，无疑将给民法理论及实践起到一个很好的借鉴作用。民事自助行为实质上也是一种适法性行为，即为无主观过错的合法行为。其实，法律既肯定私力救济中的自卫行为的合法性，却又否定或回避自助行为的合法性，这不仅造成了立法上的疏漏和失衡，而且也不利于充分有效地保护民事主体合法权益的民法价值要求。事实上，近年来的民法研究成果亦表明，民法理论界与实务界的绝大多数人都主张明确民事自助行为的合法性，并赋予其免除责任之效力，非常必要。立法应当旗帜鲜明地回应这一潮流。

其二、在现实生活方面。

随着市场经济体制的逐步确立，人们之间的微观经济活动愈来愈趋于频繁，纠纷也就在所难免。受我国历史文化传统方面因素的影响，在民事活动中，人们在有了纠纷后总是避免诉讼，非到万不得已不会去打官司。而这又会使许多矛盾发展到债权人来不及请求公力救济的地步。一旦债权人为实现自己的合法权益，在情急之下对债务人实施了强制行为手段，若无法律明确给予肯定，则会导致对该强制行为界定为非法行为的结果。也就是说，一旦这种强制行为被债务人诉诸法院，法官将会步入这样一个尴尬的境地：被社会习惯和舆论认可而符合情理的行为，却不能得到法律的认同。因此，明确自助行为的合法性，在立法时给予其一席之地，便会解决这一矛盾，从而使法律效果与社会效果有机地统一起来。

其三、司法资源的有限性迫切需要确立自助行为的合法性地位。

“各种纠纷大量出现后，如果这些纠纷不经过滤、泥沙俱下地进入到司法程序，不仅使国家司法机器处于超负荷运转状态，浪费国家的司法资源，也使司法效率降低。”[9]也许有人认为，我国《民事诉讼法》从充分保护债权人合法权益出发，突破了《民事诉讼法（试行）》的规定，增加了诉前保全的内容，因而规定自助行为是没有必要的。笔者认为，诉讼法上的诉前保全制度并不排斥自助行为。因为：第一，债权人向人民法院申请诉前保全后，可能因无法提供担保而使保全不能；第二，债权人向法院申请和实现保全目的需要一定的时间，法院只要在提供担保后的48小时内作出裁定均属于合法；第三，诉前保全的裁定作出以后，人民法院尽管可以用最快的速度组织人员执行，但毕竟仍需要时间。如果按上述程序运行，往往仍然会造成大好时机的错过，这是诉前保全本身固有的缺陷。因此，确立自助行为为合法行为，乃是拾遗补缺的最好救济选择。

其四、国外和我国台湾地区立法的成功经验，也为我国的民事立法提供指引和借鉴。

任何一个国家的法律都不可能建立在一片空白之上，总要受本国的法律历史传统及域外法律制度之影响，以至于互相取长补短。许多国家的民法典都对自助行为的合法性作出了肯定性规定，如《德国民法典》第229条规定：“出于自助的目的而扣押、毁灭或损坏他人财物者，或出于自助的目的而扣留有逃亡嫌疑的债务人，或制止债务人对有义务容忍的行为进行抵抗者，如来不及请求官署援助，而且若非及时处理则请求权有无法行使或其行使显然有困难时，其行为不认为违法。”《瑞士债务法》第52条第3款规定：“为保全有权利的请求权之目的，自行保护者，如按其情形，不及请求官署救助，惟依自助得阻止请求之无效或其主张之重大困难时，不负赔偿义务。”此外，《奥地利民法典》、《土耳其民法典》、《希腊民法典》、《泰国民法典》等也对自助行为作了规定。总而言之，大陆法系国家的民法大多认可自助行为可成为一个免责的抗辩理由。在英美法系中，类似自助行为合法的规定，体现在“收回租借权”和“取回动产权”方面。前者意味着允许出租人、出借人使用一定限度内的强制行为，即不经法院，首先确认其所有权，也不会对其适度的强制行为承担责任；后者亦允许权利人使用适度的强制力，收回自己被侵权人取走的动产而并不负民事责任。[10]其实，法国虽未明确规定自助行为为一般的抗辩事由，但《法国民法典》第637条允许土地占用人“割去侵占本人土地的任何植根、荆棘或小枝”；《法国农业法》第203条也准许土地所有人杀死侵入本人土地的家禽或鸽子。[11]

我国台湾地区民法也认同民事自助行为的合法性。台湾民法认为，“为保护自己权利

，对于他人之自由或财产，施以拘束、押收或毁损者”，称为自助行为，为法律所容许之权利措施，亦不负赔偿责任，但以不及受法院或其它机关援助，而且非于其时为之，则请求权不得实行或实行显有困难者为限（第151条）。[12]

以上立法例，对我国的民事立法不无借鉴作用，从我国的实际出发，吸收国外有益的法律制度为我所用，堪称必要。

四、结语

在现实生活中，私力救济是普遍存在的，人们进行着纷繁复杂的微观经济交往，难免会发生这样或那样的纠纷，而当其发生时，却因情势紧急而来不及请求公力救济，往往要进行自救，以实现自己的合法权益。而法律的滞后，无疑会变相放纵债务人的不履行义务行为。我国《民法通则》未能在这方面作出规定，已使人们遗憾多年。正值我国民法典即将出台之际，应当考虑到我国现实中大量自助行为存在的实际情况，依靠民法理论的研究成果，并借鉴国外立法经验，明确规定自助行为为合法行为，可产生免责之法律效果。只有这样，才能使我国的私力救济制度得以完善，也只有这样，才能及时有效地维护债权人的合法权益，更好地为市场经济发展提供良好的法制环境。

注释

20世纪50年代以来，我国民法教科书一直沿用侵权责任构成四要件说，但在近年来，随着民法理论研究的深入，在理论界，有学者已对行为的违法性是否为侵权责任构成要件提出质疑，认为过错应包括行为的违法性。此说被称为“违法性吸收说”。见王利明：《民商法研究（第二辑）》，法律出版社1999年1月版，第725页以下。王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2000年5月版，第255～257页。

学说上，一般将私力救济分为自卫行为和自助行为，而自卫行为包括正当防卫、紧急避险。

王利明杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年12月版，第85页。

滕威：《民事自助行为初探》，载《法学与实践》1994年第4期。

郑玉波：《民法总论》，三民书局1993年2月第9版，第412页。

李德海邢梅玲：《民事自力救济》，载《司法理论与实务》，法律出版社2001年6月版，第225页。

张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年第二版，第594页。

张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年第二版，第594页；房绍坤郭明瑞唐广良：《民商法原理（三）》，中国人民大学出版社1999年版，第430页；滕威：《民事自助行为初探》，载《法学与实践》1994年第4期。

[9]林琳马绪福：《我国私力救济之制度架构》，载《人民法院报》2003年9月17日“理论与实践”版。

[10]滕威：《民事自助行为初探》，载《法学与实践》1994年第4期。

自助行为范文篇5

关键词：自助餐厅；消费者；浪费行为；罚款

自助餐以其节约、方便、安全、卫生的特点而受到消费者的青睐。但是，一些消费者在用餐时有意或无意的浪费行为却让以“节约为本”的自助餐变了味。为了杜绝浪费，降低经营成本，自助餐店的经营者通过张贴标语、提示便签、广播提示、限时消费等方法对消费者可能出现浪费行为，不断进行提醒、监督，对消费者实际造成的食物浪费行为则采取罚款的方法进行警戒和惩罚。本文主要探讨了浪费是不可避免的吗，自助餐厅对消费者的浪费行为进行罚款是否符合法律规定以及自助餐厅有效地遏制消费者的浪费行为。

一、自助餐消费中出现浪费现象的原因

对于消费者来说，在外就餐过程中是否浪费一般取决于两个因素：一个是自身的饮食习惯，一个是餐饮消费提供方的服务机制。自助餐这种餐饮营销方式给消费者提供了选择的空间和选择的自由，消费者可以根据自己的饮食偏好和食量合理适量地选取食物。从理论上说，自助餐这种饮食消费方式，既能最大限度地满足消费者的消费需求，又能最大限度地节约自助餐店的经营成本。但是，达到这种理想状态的前提条件是消费者不存在浪费行为，但在实际的消费过程中消费者却存在着一定程度的浪费现象。在自助餐消费中，很少有消费者是故意造成浪费，更多的情况是消费者无意造成浪费，但最后还是浪费了食物。究其原因，是自助餐这种餐饮营销模式本身就存在着一个经营者力图节约与在经营逻辑上潜在地鼓励消费者浪费的悖论。对于自助餐厅而言，迎合消费者的消费心理，满足消费者的消费需求是一种必要的经营策略。每个消费者的付费肯定要大于消费者正常情况下最大消费所需要的成本，所以，消费者只要不严重浪费，自助餐厅肯定是能盈利的。出于经营的考虑，对于消费者的浪费行为，自助餐厅当然要采取防范措施，因为防止和惩罚消费者的浪费行为既是经营者自身利益所在，又是弘扬勤俭节约的传统美德的需要。对于消费者而言，自助餐消费的诱惑在于先行付费，然后可以自由地尽情消费。既然付了费就应该使自己的利益最大化，尽量消费足够多的食物，否则就觉得亏了。在就餐的时候不自觉就取多了，或者剩下，或者吃不彻底，结果造成浪费。社会上流传一句描述吃自助餐境界的戏言：“扶着墙进来，扶着墙出去。”尽管是戏言，但也在一定程度上说明了某些消费者的消费心态。相比之下，在快餐店那种经营模式中，消费者的浪费行为会得到有效改善。消费者付费购买食物自己消费，消费者自己承担浪费的后果，这种餐饮服务机制会从运作方面，有效遏制了消费者的浪费行为。通过对两种餐饮服务模式的对比，彰显出自助餐经营逻辑与消费者浪费行为的内在联系，自助餐经营模式在逻辑上鼓励消费者最大限度地进行消费，这是这种经营模式吸引消费者的魅力所在，但是同时也为消费者的浪费行为提供了机会和空间。如果消费者没有勤俭节约的美德和较强的法律意识，不自觉约束自己的消费行为，自助餐经营模式的魅力就会变成魔力。自助餐店为了遏制消费者的浪费行为，除了不断对消费者进行提示外，还对实际造成浪费的消费者根据浪费的程度规定了不同数量的罚款。但是，从法律角度说，自助餐厅没有法律赋予的对实际造成浪费的顾客进行罚款的权力。

二、自助餐厅没有罚款权

不是任何单位和个人都有罚款的权利，也不是任何单位和个人都可以任意规定罚款事项。一般说来，针对公民实施的罚款，是指国家行政执法机关和司法机关因公民违反法律、行政法规和规章而对该公民依法实施的经济处罚。其他任何机关、团体和个人无法律授予的职权和明确的法律依据，不得对公民实施罚款。①罚款是一种法律处罚措施，是针对违法行为，而不是针对违纪或违规行为的经济处罚，是对公民财产权的剥夺。因此，对于什么行为应该被罚款，由哪个执法部门进行罚款，罚款的数量以及罚款的归属只能由法律规定。正因为罚款是一种法律处罚措施，所以，在党纪、政纪的相关规定中对于违纪行为的处罚都不设有罚款这种规定。一些单位擅自在单位内部的规章制度中把罚款作为对职工违纪的处罚措施，这本身就是一种违法行为，因为这种做法没有法律依据，而且侵害了职工的合法权益。②一些对外营业的企事业单位也擅自规定了对“违犯规矩”顾客的罚款事项，这也是不符合法律规定的。自助餐厅作为企业单位是没有法律规定的罚款权的，因此，对于在自助餐厅进行消费的顾客实际造成的浪费，自助餐厅是没有权利对消费者进行罚款处罚的。虽然自助餐厅无法律规定的罚款权，但是，自助餐厅有权对违约的消费者收取一定数目的“违约金”。因为消费者在自助餐厅就餐就等于默认了“自助餐合同”的内容，与自助餐厅经营者形成一种消费合同关系，这种消费合同关系是受法律保护的，自助餐厅依法保护消费者的合法权益，消费者依法约束自己的消费行为。消费者在自助餐厅就餐不能将食物带出，也不能浪费食物。如果消费者将食物带出或在就餐过程中造成浪费，消费者就是违约。对于消费者的违约行为，自助餐厅有权按照消费者默认的合同约定向消费者收取一定数目的“违约金”。尽管自助餐厅向由于浪费而造成损失的消费者收取“违约金”是合法的，但是，在实际执行的时候却存在着无法精确界定浪费的问题。因为有些浪费是明显的，有些浪费是不明显的。再者，面对众多的消费者，经常纠缠于一些无法准确界定的问题也会影响正常营业。

三、解决自助餐消费者浪费问题的对策

解决浪费问题既需要消费者进行道德方面的自我约束，又需要法律方面的制约。无论从哪一个方面说，浪费都是一种不道德的行为，严重的浪费也是一种违法行为。从根本上说，解决浪费问题需要加强公民的道德教育和法律教育，增强公民的道德自律意识和法律意识。

1.培养勤俭节约的美德改革开放后，由于学校教育不断呈现出功利化和工具化的趋势，家庭教育的功能和责任不断向学校和社会转移，家庭道德教育功能弱化，勤俭节约这种美德的教育与培养逐渐流于形式而缺乏实效性。社会上存在的较为普遍的浪费现象恰恰说明了勤俭节约美德的缺失。勤俭节约是中华民族的传统美德。这种良好道德的形成是一个通过教育而不断进行自觉修养的过程，是一个知、情、意、行不断转化的过程，最终落实到日常生活的行动中。学校教育和家庭教育是培养公民勤俭节约传统美德的重要途径，因此学校要重视培养学生勤俭节约的美德，家庭要把弘扬和践行勤俭节约的传统美德作为一种良好的家风进行传承。

2.增强公民的法律意识浪费现象的发生一方面说明了公民道德意识的欠缺，另一方面说明了公民法律意识的缺乏。增强公民的法律意识在一定程度上可以有效防止浪费现象的发生。首先，加强法律知识的教育。法律意识的培养需要以法律知识的教育为基础，没有法律知识的教育就谈不上法律意识的培养。各级各类学校要重视法律知识教育，以学校的政治课教学为主要渠道加强法律知识教育。学校要和当地司法机关进行共建，邀请司法机关的工作人员定期到学校进行普法教育。在社会上，各级司法机关要通过各种方式和各种途径创造性地做好辖区内的普法工作，进行法律扫盲。其次，要培养法律思维。在学校教育中，以案说法，培养学生从法律的角度思考问题，解决问题。在社会上，司法机关在普法教育中要创造性地培养公民的法律思维，养成从法律的角度分析社会现象、分析自己行为的思维习惯。第三，要把法律教育和传统美德教育结合起来。只有把法律教育与传统美德教育结合起来，才能充分发挥二者的优势，从内外两个方面制约消费者的消费行为，减少和杜绝浪费现象的发生。

3.自助餐厅经营者要依法规范和完善经营策略自助餐经营者要依法经营，保护消费者的合法权益。在法律允许的范围内制定针对消费者浪费行为的防范措施，取消对造成浪费的消费者的罚款规定，依法收取造成浪费的消费者的“违约”金。

作者:于晓航 单位:兰州大学法学院

引文注释:

自助行为范文篇6

摘要:自助旅游是相对于团队包价旅游而言的一个概念。目前，旅游市场上活跃着很多旅游目的各异消费行为个性化的自助游者；另外，随着私家车的增多，自驾车游也方兴未艾。行家预言，深具个体审美旅游目的的自助旅游方式可能会成为未来旅游消费的主流，自助旅游对旅游目的地社会及传统的旅游供给体系将产生影响，本文对此作了浅显探讨。

自助旅游是指旅游者不通过旅行社等旅游机构来安排形成的旅游活动。自助旅游（independenttourism）是相对于团队包价旅游（packagetourism）来讲的一个概念。国内目前较为认可的自助旅游的另一种称谓是背包旅游，与之较适应的旅游者被称为背包客；此外，作为新兴的另一种特色旅游形式的自驾车也被包括在自助旅游范围中。国外自助旅游的发展已经初具规模，尤其是在欧美日本等发达国家，他们拥有一定数量的背包客，而且欧美发达国家的自驾车游市场也已形成规模。中国当代旅游起步时也以入境旅游为开端，改革开放初期，很多欧美背包客活跃在具备全面旅游资源的滇西北，阳朔，川西、青藏高原等地区。目前，中国的自助旅游已经初步形成在时间上空间上有特征的旅游流，自助旅游者的旅游线路也已经基本成熟。对于自助旅游行为模式的研究与探索，直接影响到旅游市场细分与管理，掌握自助旅游者的消费规律和实际影响，能对潜在即将形成的自助旅游群体的消费行为能起到正面的引导作用，有助于区域旅游的中长期规划。

1自助旅游行为的影响分析

1.1自助游对旅游产品开发的影响

1.1.1自助旅游对旅行社产品的影响

随着交通和旅游信息技术的发展自助旅游的条件已基本成熟，日渐兴起的自驾车业务对旅行社业务冲击也较大，旅行社在应对自驾车游时应该在线路设计上下功夫，旅行社应从引导游客消费向辅助游客消费的角色转换，因为游客对旅游产品的个性化需求提高了，他们的消费也具创造性，他们希望在旅游消费过程中他们的创造性和精神享受能得到发挥。针对自驾车城市周围休闲游增多的状况，旅行社要着重中长线游、长线一地多日游、出境游等产品，可以组织自驾车团队业务来发挥其本来在住宿、餐饮、景区门票预定和折扣的优势，这种方式相当于自助旅游中的“半包价”或“小包价”旅行方式类似；旅行社还可以和汽车俱乐部联合，实行会员制。旅行社还可以跟据自助游客的“订单式”要求服务，对自助游客自行设计的线路有针对性地协助策划与咨询，使游客在旅游过程中依然享受没有陪同的服务。

1.1.2自助旅游对饭店产品的影响

对自助旅游来讲对饭店产品的需求基本上属于派生性需求，尤其是对自驾车旅游者来说更是如此，因为自助游者中的背包族群中有相当一部分是自带帐篷的旅行者；自驾车游客也很少有事先预定住宿的。这种状况导致景区周围出现住宿紧张无序的状态。随着自助旅游市场的扩大，饭店业将会随之做出响应改进，例如：景区饭店要建立完善的自助游自驾游预定系统并给与拥有预定者优惠价格；对自驾车游客饭店方面提供泊车维护服务；兴建汽车旅馆。

1.1.3自助旅游对旅游吸引物的影响

自助旅游和一般组团旅游不同之处在于旅游目的地不同，自助游者往往追求新开发或未开发的旅游目的地从而避开已开发或者过热景点；随团旅游者到的地方往往是这个地方的旅游产品正处在产品的成长期、成熟期。这种旅游消费行为在某种程度上降低了热点地区的接待压力，对景区景点的可持续发展有一定帮助。当自助旅游者流向温冷景点时，景区景点要作相应的改进，比如：纯自助游者的安全问题和自驾车游者的交通安全问题；自驾游的停车管理问题；景区内导游问题；景区内文字介绍要准确并体现旅游文化；旅游服务项目增设问题。针对自驾车旅游设计的点状旅游路线要结合公路交通体系状况，在旅游规划上要考虑景点景区的营销问题。

1.1.4自助旅游对旅游购物的影响

自助旅游者购物比例少于团体旅游者，因为团体旅游者购物活动中导游佣金的合法化与公开化使得自助旅游者的购物选择趋向理性消费；自助旅游者的购物消费受到的诱惑要少一些，自助旅游者购物消费趋向于工艺品，而自驾车购物则注重实用性，尤其倾向于购买土特产这类没有很多纪念意义的商品。

1.2自助游对旅游审美的影响

1.2.1自助游和旅游审美

旅游审美感观而言，个体反应优于团体作用，自助旅游优于参团旅游。尽管参团旅游时导游的讲解有助于旅游者对某处景点的理解又帮助，但真正的旅游审美和体验是旅游者自身的个体体验，是旅游者自身和旅游资源之间的特殊审美关系，是旅游者和自然的对话。自助旅游者在旅游审美过程中的收获是步调一致的团队旅游者所不能比拟的。

1.2.2自助旅游和旅游文化

孤独的旅行者、探险者、环保旅游家、摄影旅行等专业自助旅游项目是团队包价旅游没法实现的，很多自助旅游目的地也是团队旅游没法抵达的，传统的团队游尤其是观光团的审美形式单一而且模式化。自助旅游本身也是一种旅游文化，它体现了文化旅游和旅游文化的和谐统一。自助旅游者尤其是专业自助游者对审美客体的旅游景观的美感度问题决定了他们选择旅游景观时趋向于高质量的、带有极大审美价值的旅游景观而不是低俗化、人工化痕迹严重的旅游景观。这是自助游者的主观因素在起作用，自助旅游者的审美能力与文化素养往往使得他们避开人头攒动的团队游的热点景区。

1.3自助游对多元文化的影响

1.3.1自助游促进出版事业的发展

人们出游方式的变化带动了一种新型的图书品种--自助旅游图书的发行与销售，自助旅游图书的出版改变了传统图书出版带有的信息失效、资源浪费、缺乏互动等弊端，结合了网络出版的优势。自助旅行图书和网络出版使得传统图书出版和网络出版在内容和形式上的结合相对完美，自助旅游图书出版是网络出版业的市场成功范例。[1]

20世纪90年代初期，随团旅游类图书销售状况良好；而近几年，自助游图书销售稳中有升。目前市场上自助游图书基本上是用来"阅读"加"指南"型的，这正是实用性自助旅游图书受青睐的原因。携带这类书出游，就如同多了个帮手。据北京中关村图书大厦销售统计自助游类图书销售量较以每月2%的上涨幅度。其中一个典型的例子便是《藏羚羊自助旅行手册》的广泛发行。

1.3.2助旅游引领时尚文化的传播

鉴于自助旅游是一种较具深度审美并带有丰富旅游文化内涵的消费行为，加之自助旅游源于西方，青年人又有探究最新时尚的心理，这种旅行方式毫无疑问地带动了中国的自助游市场。据析，上海年轻人中年龄在25-35岁之间、学历大专及大专以上、年收入高于3万元的“白领”旅游消费决策深受时尚网站的影响，他们通过自助旅行网站获取信息，自助出游（仲红梅2005）。城市人群中受《时尚》《时尚旅游》《旅行家》《环球旅游》等杂志的影响而选择自助旅行方式的也有相当数目（蒋荣昌2005）。

1.3.3自助旅游促进了自立精神的传播与发展

大多数的自助旅游者拥有自立精神，DIY（Do-It-Yourself）的习惯通过自助旅游这种方式得以实现。通过自助游，增强自立精神，使

青少年拥有挖掘自己潜力的价值取向，完善青少年的独立人格并使其拥有人的自由进取精神、人的创新精神等价值观，避免了金钱万能观。如，成立于1932年并为联合国教科文组织成员的国际青年旅舍联盟（INTERNATIONALYOUTHHOSTELFEDERATION，简称IYHF），已经成为一个带有自己生活哲学的青年运动的核心力量，是一个“真正的教育天堂”，是一个所有的年轻人交流思想、了解大自然的场所。

1.3.4自助旅游促进语言学习

中国当代旅游起步时以入境旅游为开端，最初欧美自助游客的到来，对中西文化交流起到促进作用。跨文化交流离不开语言，自助旅游推动了语言的学习。熟练的英语或者其他目的地语言增加了旅行的乐趣和被接受程度。在旅游过程中将英语用活对从小就学英语的人来讲是一件自豪的事情。在国际化的趋势影响下,短期海外游学及接纳外来游客使人们在兼顾休闲及工作状态下通过旅游这种媒介学习英语，或在了解当地生活文化以及与当地居民交谊中对语言学习产生兴趣。

1.3.4.自助旅游增进环保意识

由于前卫的自助旅游者所到达的地方尚属没有完全开发的旅游景区，他们环保意识较强，主张纯原生态方式的旅游行为，旅行时一般倡导除胶片外不带走什么，除脚印外不留下什么。很多环保组织有通过自助旅游者开展环保活动的先例，如，《中国国家地理》数次通过组织读者会员的旅游活动进行环保行宣传。“大河之旅——环保中国•2005黄河万里行”等公益环保活动也是由腾讯网发起。

2自助游对经济发展的影响

2.1自助旅游的直接影响

自助游者出游一般避开高峰旅游期，往往选择一地多日游的方式，且消费水平较高。据澳大利亚旅游局统计2003年平均每个背包客在澳大利亚境内的逗留时间为68晚，平均支出为$5319,而旅游团队游客的支出为$2549。联邦旅游大臣JoeHockey对此做了比较：一位背包客消费额度等于出口17吨小麦或者出口77吨煤炭，背包客的生意是如此繁荣以至于整个旅游业都在调整为他们服务2。青藏铁路开通后，大量自助游客进入西藏，他们常入住的经济型旅馆已经供不应求，这势必刺激当地经济型旅馆的发展。目前拉萨经济型旅馆床位占拉萨床位总量的30%，经济型酒店有其市场的高额利润，较大的客流量保证此类旅馆的薄利多销。

2.2自助旅游和体验经济

旅游产品的本质是向旅游者提供一种或多种经历和体验，在体验经济时代，丰富的旅游产品提供给游客广阔的消费前景。作为顾客的自助旅游者在寻求旅游愉悦时，刺激了旅游目的地经济的发展。在云南滇西北地区，由于背包客的到来，家庭旅馆业便兴旺发达起来。

2.3自助旅游和科技发展

自助旅游的兴起和科技发展有很大关系，尤其是网络技术的发展，自助旅游促进了旅游休闲类网站的发展。在旅游信息化发展相对较好的广东，已有352家旅行社在Internet上建立网页，有独立域名的有2l家；7000座宾馆酒店招待所中建立网页的有1035家，28家有独立域名，能够实现在线订房的有18家；370家旅游景点中建立网页的有348家，有独立域名的只有2家；广东的21个地级以上市中只有11个建立了自己的旅游网3。专门的自助旅游网站为自助旅游者提供信息的同时，获利颇多，很多小型旅游行业生意通过网站宣传自己；自助旅游者设计自己的网页，交流旅行信息，分享图片，为网络经济的发展起到促进作用。自助旅游促进了数字技术的发展，数码照相机的使用将美景定格在一瞬间，风景摄影家很多就是自助旅游爱好者。

3自助旅游的负面影响

3.1自助旅游和文化保护

自助旅游者到异文化状态中去体验的旅游行为，使得地方旅游、文化旅游和民族旅游兴旺。但是，也有形形色色的“地方文化”和“民族文化”由于变为旅游商品从文化意义上已经丧失其原有的内涵。在有些地方，民族形式被当作“地方文化色彩”搬上舞台，游客通过付费来观看表演，民族文化的真实性逐渐的丧失，表演者逐渐对自己的文化也变得冷漠。文化主权问题受到侵蚀，民族旅游文化资源商品化的过程对地方特色文化的保护带来冲击。

3.2自助旅游市场的管理难度

由于自助旅游的不可控制性，加之缺乏有效的市场协调机制和目的地政府的有效控制，自助旅游者常常落脚的经济型酒店的盈利能力被削弱，因为家庭旅馆等小业主将压低市场价格以获取短期利润，导致整个旅馆业市场会受到影响。而参差不齐的家庭旅馆质量也将影响客人出游体验，有很多自助游目的地的吸引力会随之下降。

3.3损失内需的出境自助旅游

出境旅游的发展造成了内需损失，2004年我国出境旅游总花费大约为400亿美元，相当于3320亿元人民币；而同期，我国国内旅游消费为4711亿元，入境旅游总收入257亿美元，旅游业对内需的总贡献为6844亿元。2004年出境旅游的过快发展对内需的漏出占我国旅游业总收入的48.5%,几乎相当于旅游业对内需贡献的一半。在我国内需即消费不足的状态下，我国经济发展受到制约。需要继续发展国民旅游来扩大内需。近年我国的最终消费率一直徘徊在70％左右，有时甚至下降到70％以下，而发达国家的最终消费率一般在80～90％。4说明我们内需依然不足，再继续发展出境旅游的话意味着扩大其他国家的内需。作为发展中国家，我们本应利用我们的服务多赚取外汇，但实际上我们却大量进口服务，继续发展出境旅游，将造成服务项目的更大逆差，所以，从经济平衡角度，发展出境游的时机还不够成熟。因此，我们暂不能提倡出境旅游，尤其是富有阶层的出境自助游。

参考文献：

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[8]吴巧新.长江三角洲自驾车旅游市场开发研究[D].南京师范大学,2005,(11)

自助行为范文篇7

一、自助行为的存在

行政自助是行政权的强制性决定的，行政权的强制性体现在行政主体享有的法定支配权、他权力支助，行政主体自权力扶助或腕力的应急使用三个方面，这三方面各自显示在强制性的不同空间，同时又交叉组成强制性显示的完整网络：

（一）行政主体享有的法定支配权。

检讨法律规范性文件均具有这样几项基本内容：1、法律规范性文件的效力，既法律规范性文件时空效力，其中设定了抽象相当人，并为抽象相对人设立或确定了应自觉遵守的行为准则和违反应当承担的责任；这就决定了抽象相对人在涉足行政法涉及事项时的受监督管理的地位。2、确定行政主体并赋予其对法律规范性文件所辖事项的主管权，这就确定了行政主体处于监督管理地位。与上文结合，显示出行政主体与抽象相对人地位的落差，即行政主体处于对抽象相对人进行监督管理的地位，抽象相对人处于受到行政主体监督管理的地位。3、设定行政主体职权和相对人对应行政职权需履行的义务。行政职权的行使是由行政主体发出命令与相对人履行命令设定义务组成，没有行政主体发出命令，相对人和相对人应履行义务则不存在。抽象相对人向相对人转化及相对人应履行义务是以行政主体命令的发出为基础的。在行政职权行使过程中，相对人被动、服从，行政主体始终掌握支配相对人的权力，享有支配权。

法定的支配地位与支配权，是行政权力强制性的静态体现。抽象相对人通过对法律性规范文件的学习和理解，理性地接受自身的被支配地位，产生与行政主体地位落差感，行政权力的强制性静态显示。但行政执法过程中，相对人抗拒履行义务正是因为相对人尚未形成上述理念或属于对已形成的理念的背叛。法定支配权的静态强制性在上述情况下不能体现或不能起作用。

（二）他权力的支助。

是指行政主体在行使职权过程中，当遇到相对人抗拒履行义务或他人干扰，行为过程无法推进时，其他行政主体使用自身享有的权力强制原行为相对人履行义务或排除他人干扰的行为。行政权的强制性通常体现在他权力的支助，特别是国家暴力机关法定权力的支助。

他权力的支助，一方面使抽象相对人产生行政权不可抗拒的心理压力，并逐步形成观念，强制性得到静态显示。但因各种社会主体文化修养、法理念的确定程度以及人文环境的影响，行政权静态强制性在不同的社会主体出现不同程度的显示。同时又因为社会主体的成长史和内在心理的作用，以及所处环境的作用，行政权的静态强制性在特殊主体出现反象，出现相对人抗拒履行义务或者他人干扰的行政事故。另一方面，针对上述行政事故提供支助的行政主体，运用权力采取措施，强制相对人履行义务或者排除他人干扰，行政权强制性动态显示。我国部分法律、法规作了“由公安机关协助或配合”的规定，在行政执法实践中，部分行政机关也得到了公安机关的协助或配合，即在相对人抗拒履行义务或他人干扰行政执法时，由公安机关依据《治安管理处罚条例》的有关规定，采取即时强制措施，为被协助行政主体执行职务排除障碍。但作为提供支助的法定权力机关因警力的限制，并不能时时处处为其他机关提供这种有效的支助，即时支助是有限的。公安机关提供支助的另一种方式为事后支助，也就是对抗拒履行义务相对人或干扰行政执法的他人，以“妨害国家机关依法执行职务”进行治安处罚。这种事后支助一定程度上体现行政权的强制性，对于修复行政权的权威性有完整的作用，但这种作用只是对相对人不履行义务或对他人干扰行为作出处罚，并不能排除当时职权行使的障碍，可能因此给社会公众利益造成损害。比如：[例一]含病菌食品因相对人抗拒未得到及时检查，继之未能采取措施，流散到市场。

（三）自助

1、自权力扶助具有及时灵活的特点，享有自助权力的行政主体在行使职权遇到相对人抗拒或他人干扰，可随时根据实际情况做出是否采用自助措施和方法的选择，并可将选择采用的措施及时付诸实施，是排除原行为过程阻碍因素最佳扶助措施。虽然这种自助只有公安机关享有和海关在缉私时享有，其他机关均未享有这种法定自助权。但它证明了现行行政法对自助行为的肯定，证明了自助行为的存在。

2、“腕力”的应急使用。是行政机关工作人员在行使职权过程中遇到相对人抗拒履行义务或他人实施干扰，可能或必然造成公众利益的损害时，行政机关工作人员以自身具有的能力排除阻碍行为过程障碍的行为。这种自助尚未被现行行政法所接受，但从行政执法实践分析，应当为被肯定的自助方式。

行政主体享有的法定支配权、他权力支助和个别行政主体自权力扶助构成了应然意义上的完整强制性。检讨行政强制性的实然显示，又如何呢？上述文字对行政主体享有法定支配权、他权力支助、自权力扶助可涉入强制性的空间作了分析和定位，不难发现存在这样一个问题：行政主体行使职权遇到相对人抗拒或他人的干扰时，行政主体无自助权，也无他权力即时支助，且职权如果不能顺利行使，可能或者必然产生社会不利后果，这种情况强制性如何显示？比如：[例二]某市文物管理部门的工作人员在对一全国重点保护文物遗址进行检查时，发现张某正在对该遗址进行破坏性发掘，该工作人员向张某发出停止发掘命令，张某不听从命令，继续其违法行为。如果工作人员请求公安机关进行支助，到实施得到支助需要一个时间过程，在此过程中，张某对遗址的破坏程度将进一步扩大。这属于现行行政法体系强制性显示的空洞。对上述问题作两种对比设想：一是行政主体等待他权力的支助，而客观上允诺了社会利益损害程度的扩大；二是行政主体工作人员以自身力量（腕力）采取措施，迫使相对人履行命令义务，防止社会公众利益损害程度扩大。以现行行政法原则评判上述设想，前者为合法，后者为违法。由此可见，遇上述情况，绝对禁止行政主体以“腕力”采取相应措施，有时难免对行政权保护不周。为了社会公众利益，当遇到上述情形而不及请求他权力支助和自权力不及时，作为例外允许行政主体“腕力”自助，并不违背行政法的立法精神。

总之，行政权强制性或称行政权的保护体系有三个部分组成：法定的支配权、他权力支助和自助。在紧急情况下，行政主体及时采取自助措施，排除职权行使过程中的障碍，对于保护社会公众利益（包括物质利益、正常的社会秩序和公权力的权威性）有重大意义，行政自助是行政权强制性的显示或行政权保护体系不可缺少的组成部分。

二、行政自助行为

行政自助行为是指行政主体为保障行政职权的正常有效的行使，保护社会公众利益不受损害，以自身权力或腕力的应急使用，对抗拒履行义务致使职权行使中断的相对人或者实施干扰活动致使职权行使中断的他人所实施的旨在排除阻却行为过程因素或迫使相对人履行义务的措施。自助行为具有以下特征：

（一）自助行为是独立的行为。界定某行为是否具有独立性，其标准为该行为的效果是否对相对人产生直接的影响。如果一行为对相对人不产生直接影响，则不属于独立的行政行为。比如：检查行为，只是获得被检查事项的信息，对相对人不产生直接影响，其后继行为是认定行为，既对被检查事项的合法性与否的认定，如果认定被查事项合法，则认定行为对相对人产生直接影响，这时检查行为与认定行为组成一个完整独立的行为；如果被检查事项被认定为不合法，则再产生后继行为，认定行为只对后继行为产生影响，但并没有对相对人产生直接影响；这时的认定行为属非独立行为，是某行为的过程行为。行政自助行为是行政主体实施的直接作用于相对人，且以即时强制形式出现，或者对相对人人身造成伤害，或者对相对人人身自由加以限制，或者毁损对相对人的财物，对相对人产生直接影响，无疑是一种独立行为，而非主行为的过程行为。

（二）自助行为具有扶助性。自助行为的启动条件为主行为过程因故中断，既主行为相对人抗拒履行义务或他人干扰致使主行为过程无法推进。自助行为对主行为的介入，目标在于排除主行为过程的阻碍因素，迫使主行为相对人履行义务或者强制他人停止实施干扰活动，使被中断的行为过程恢复。自助行为的作用就在于扶助管理行为顺利完成。自助行为不是对主行为主体主管事项的管理行为，而是为主行为提供帮助。

（三）自助行为的伸展空间既具有广泛性，又具有有限性。行政自助行为的可伸展空间是指行为可以合法涉入领域。自助行为的扶助性决定了自助行为可伸展空间既具有广泛性又具有有限性。广泛性表现在：行政自助行为可涉入一切行政权行使的领域，也就是说只要存在行政权的行使，行政自助均有可能介入。有限性表现在：①行政自助只能涉入行政职权的可及空间，行政职权的不及空间，因为行为不能存在，自助行为失去了存在的基础，自助行为不能存在。②行政自助行为并非应然涉入所有行政权涉及领域。自助行为的涉入必须具备两个条件：一是行政职权的行使受到相对人或他人的干扰，可能或必然造成公共利益或者他人利益的损害，且具有不可恢复性。如果相对人或他人的干扰只是使得行政权威性受损，可事后启动其他救济程序，恢复受损利益。行政自助不得介入。二是他权力可即时支助的（行政主体享有法定自助权的除外），自助行为不得介入，这是行政法制原则的要求。

（四）自助行为的实施主体为主行为行政主体。行政主体在行使职权过程中，因受到相对人或他人干扰，行为过程无法推进，职权行使暂停下来，继之行政主体实施自身享有的扶助权力或“腕力”排除主行为过程中的阻碍，之后行政主体继续推进主行为的过程。自助行为主体与主行为主体是统一的。反之，则为他权力支助，而非自助。自助行为相对人可涉及两种对象：一是主行为相对人，是因拒绝履行义务而转为自助行为的相对人；二是主行为之外的社会主体，是因为在主行为推进过程中实施干扰活动成为自助行为相对人。

三、自助行为与其他行为的比较

（一）自助行为与过程行为（子行为）比较。自助行为基于主行为过程发生，但又区别于主行为的过程行为，具体区别以下几个方面：

1、一个完整的行为是有多个过程行为（子行为）组成，是以多个过程行为按照线状顺序组成的有机体出现，过程行为虽然在所组成行为过程中也以单个行为出现，但是当所组成行为过程推进到行为过程终端，过程行为便隐于所组成行为，不能再显示为单独的行为[5].自助行为启动于主行为过程的某环节，但它是以横向介入形式出现，与其介入点前后的主行为的过程行为无结构上的逻辑关系，属主行为的“体”外行为。

2、过程行为的作用在于引起后继行为的发生，直到将所组成行为推进到过程终端，便以一个完整的行为作用于相对人，显示行为效力。过程行为对相对人产生影响，但并不直接影响相对人的权利、义务。自助行为直接作用于相对人，是以直接损伤相对人、限制相对人人身自由或毁损相对人财产为行为手段，行为表现出损伤相对人、限制相对人人身自由或毁损相对人财产的外表形式。这种行为直接作用于相对人并直接产生影响相对人利益的效果。

（二）自助行为与行政强制措施的比较。行政自助行为的外型表现与行政强制措施相同，即行政主体实施行为、未经表意阶段、直接释放行为效力，使行为处于事实状态。一定意义上讲行政自助行为应归属于行政强制措施，但现行理论层面的行政强制措施并未包容行政自助，这便产生了自助行为与理论上强制措施的区别，具体比较如下：

1、行政强制措施属法律行为，也就是说行政强制措施的实施主体享有实施该强制措施的法定权力。自助行为包括行政主体他项权力扶助和“腕力”的应急施用。行政主体他项权力扶助是以自身享有的他项具体职权排除干扰或障碍，具有职权性质，属法律行为[6]，在该层面与行政强制措施相同。“腕力”应急施用是行政主体采用法定权力之外的手段（通常为行政主体工作人员的暴力），排除主行为过程中的阻碍因素，法律没有赋予行为主体实施该行为的职权，行为缺少权力的法律来源，该类自助行为属事实行为[7].

2、行政强制措施作用对象是可能对社会秩序、公民人身健康、人身安全造成侵害的特定人或特定物。行为的目的是预防或控制特定人或特定物可能对社会秩序、公民人身健康、人身安全造成侵害。行为的作用是防止或控制特定人或特定物对社会秩序、公民人身健康、人身安全侵害后果的发生[8].自助行为的目的和作用在于排除干扰主行为过程推进的因素，为主行为排除障碍，它是以相对人对行政主体与相对人法定关系的损害为启动条件，其作用在于修复受损的法定关系。

3、部分行政强制措施实施的作用在于推进行为过程进入下一个行为状态，这时的强制措施体现为一个过程行为。自助行为的作用只在于为某行为过程排除干扰因素，促成某过程行为的完成，继之启动下一过程行为，自助行为并不能将主行为推进到下一行为状态。

四、自助行为的种类

行政自助行为按照不同的标准可做以下划分：

（一）依行政自助行为手段是否为法律设定为标准，可分之为法定自助行为（也称自权力扶助行为）和非法定自助行为（也称为“腕力”自助行为）。

自权力扶助行为是指行政主体依据法律赋予的自助权力所实施的自助行为。我国现行个别部门行政法在立法时考虑到行政职权行使过程中可能遭到的干扰因素，特赋予行政主体排除干扰因素的权力手段。目前享有法定自助权力的行政部门只有公安机关和海关[9].

“腕力”自助行为，是指行政主体所实施的自助行为无权力的来源，只是急于当时的情况（既不采取自助措施推进行为的过程，必将影响社会公众利益）以当时行政主体工作人员具有的自然力量强制相当人履行命令义务或排除他人的干扰活动。这类自助行为属应急性原则的应用。

（二）依自助行为的相当人为划分标准，可分为内项自助行为（也称为强制履行自助行为）和外项自助行为（也称为排除干扰自助行为）。

内项自助行为，是指行政主体因主行为相对人抗拒或拒绝履行行政主体的命令义务，对主行为相对人采取的迫使其完全履行命令义务的行为。自助行为相对人与主行为相对人为同一社会主体，比如：[例二]主行为相对人为张某，自助行为相对人也为张某。

外项自助行为，是指行政主体为排除主行为相对人之外的其他人实施的阻碍主行为过程推进的因素，对实施干扰因素的人采取的自助措施。比如：[例三]A市公安机关在执行拘留李某时，冯某暴力干涉，致使拘留李某的行为无法进行。公安机关因此对冯某采取强制带离现场行为。

五、行政自助的司法审查

行政自助行为常表现为致伤相对人、限制相对人人身自由和毁损相对人财产，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条的有关规定，应当接受司法审查。

行政自助行为的扶助性、应急性特征，决定了对自助行为的审查与对其它行为的审查在审查的内容、审查标准和审查适用原则上的不同：

（一）审查内容不同。对其他行政行为审查内容为：①行为的事实依据；②行为的法律依据；③行为的程序。只涉及被诉行为自身的可审查内容；对自助行为的审查则不同，除对自助行为自身内容进行审查外，尚需对自助行为启动点前的主行为内容进行审查。这就是说对自助行为的审查范围包括自助行为本身和自助行为启动前主行为部分。这是因为：①自助行为为扶助行为，它以主行为存在为基础，主行为合法与否直接决定自助行为的合法性，自助行为为合法或正当是以主行为合法为前提，主行为违法就否定了自助行为目的的正当性，属自助权力或应急权的滥用。②自助行为属应急性行为，自助行为启动条件为主行为过程中出现紧急情况，即行政职权行使遭到相对人抗拒或他人的干扰，行政职权无法行使，并因此可能或必然造成危害社会公众利益的后果。这种情节并不存在于自助行为本身，而是存在于主行为推进过程之中，这也决定了自助行为的司法审查必然涉及对主行为的审查。

（二）审查适用原则不同。对具体行政行为进行合法性审查遵循《行政诉讼法》的基本原则，具体行政行为的合法性具有两层涵义：一是行政行为应当符合法律的外在规定，即符合主体、权限、内容和程序等方面的规定，也就是形式合法；二是行政行为应当符合法律规定的内在精神和要求，即符合法律的目的、考虑相关因素、符合公正法则等，也就是实质合法[10].对自助行为启动前的主行为内容进行审查应当适用上述原则，但对自助行为自身行为内容进行审查仅适用或均使用上述原则显属不当，这是因为：一、对自权力自助行为讲，自权力自助行为具有权力的法律来源，这应当适用合法性审查原则；但自助行为均具有应急性特征，仅以合法性审查原则则不能涉及；比如：对自助行为的启动条件的审查。另外，自助行为选择手段、行为轻重程度、行为终结时机均属行为正确与否的重要内容，应属司法审查的重要内容，但合法性原则亦不能涉及。二、对“腕力”自助行为讲，这种自助行为缺少权力法律来源，是依行政法的应急性原则作出的行为，对该类自助行为仍以合法性原则进行审查，与行政执法原则产生矛盾。另外，仅适用合法性原则，“腕力”自助行为的部分内容则避开了司法审查。基于上述原因，本文认为，对自助行为的审查应当适用合法性原则、合理性原则和应急性原则。具体如下：1、对自助行为启动前主行为部分和自权力自助行为适用合法性原则；2、对于自助行为启动条件、行为选择手段、行为程度和行为终结时机适用合理性原则和应急性原则；3、对“腕力”自助行为主体、权限的审查仅适用应急性原则，即在某种特殊的紧急情况下，出于国家安全、社会秩序或公共利益的需要，行政主体可采取没有法律依据或与法律相抵触的措施；行政主体采取必要的应急措施，即使没有法律依据或与法律相抵触，也应视为有效[11].

六、对自助行为的司法评判

（一）主行为合法性与自助行为。自助行为是因主行为引起的行为，是为主行为提供帮助，主行为的合法性决定自助行为目的的正当性，主行为合法则自助行为正当，主行为违法，自助行为则属滥用。因此可以说主行为的合法性决定了自助行为的合法性，主行为合法则为自助行为提供了合法或正当的可能，主行为违法，自助行为必然违法。

（三）自助行为启动条件与自助行为。建立在主行为合法的基础上，自助行为的启动条件便成为对自助行为进行审查的一项重要内容，它决定自助行为介入是否合理。对自助行为启动条件的审查目的在于确定是否存在自助行为介入的要素——主行为出现紧急情况，它包括三层涵义：1、主行为过程中出现了相对人拒绝履行行政主体命令义务或相对人抗拒履行义务，以及他人干扰行为推进的行政事故。2、主行为出现的行政事故已经达到致使行政职权无法继续行使的程度，如果不排除主行为过程中的这种障碍，主行为过程无法推进。3、主行为的中途停止后果为可能或者必然造成社会公众利益或某社会主体合法利益的损害。满足以上三个条件，自助行为属合法或正当行为，司法审查应对其进行肯定。反之，属非法行为或滥用权力行为。

（四）自助行为方法及其强度的审查。自助行为的目的在于强制主行为相对人履行义务或排除他人的干扰，足以强制相对人履行义务或排除他人的干扰为自助行为的限度。“足以”包括三项内容：①行为方法适当；②行为强度适度；③行为终结时机适时。满足上述内容，自助行为合法正当，反之，选择轻度方法可达到自助效果而采取了强度方法，属自助失当；行为强度超过自助效果所需要的强度，属自助失度；行为适当或失度，行政主体应为此承担相应责任。自助行为实施后，相对人已表示或实际履行义务、他人已经实际停止干扰活动，自助行为应当终结，否则应当终结之后的行为属于非法行为，行政主体应当承担赔偿责任，但是公安机关依据《治安管理处罚条例》作出的自助行为除外。

结语

行政自助行为是对应管理行为的一行为类型，自助行为的作用在于帮助行为主体顺利行使行政管理职权，完成管理任务。行政自助行为是行政权强制性的一种显示方式，它是行政权强制性不可缺少的组成部分。行政自助行为常显示为暴力行为，应当严格控制。

注释：

[1]罗豪才主编《行政法学》，北大出版社1996年般，第4页。

[2]参见，梁慧星著《民法总论》，法律出版社1996年版，第63页。

[5]参见，方世荣著《论具体行政行为》，武汉大学出版社1998年版，第70—72页。

[6][7]对行政事实行为和法律行为的界定存在多种观点，本文采用其中较为通俗的一种。

[8]参见，应松年主编《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第437页。

[9]参见，《中华人民共和国警察法》、《人民警察使用武器和警器的规定》、《海关工作人员使用防暴器材的暂行规定》。

自助行为范文篇8

一、自助行为的存在

行政自助是行政权的强制性决定的，行政权的强制性体现在行政主体享有的法定支配权、他权力支助，行政主体自权力扶助或腕力的应急使用三个方面，这三方面各自显示在强制性的不同空间，同时又交叉组成强制性显示的完整网络：

（一）行政主体享有的法定支配权。

检讨法律规范性文件均具有这样几项基本内容：1、法律规范性文件的效力，既法律规范性文件时空效力，其中设定了抽象相当人，并为抽象相对人设立或确定了应自觉遵守的行为准则和违反应当承担的责任；这就决定了抽象相对人在涉足行政法涉及事项时的受监督管理的地位。2、确定行政主体并赋予其对法律规范性文件所辖事项的主管权，这就确定了行政主体处于监督管理地位。与上文结合，显示出行政主体与抽象相对人地位的落差，即行政主体处于对抽象相对人进行监督管理的地位，抽象相对人处于受到行政主体监督管理的地位。3、设定行政主体职权和相对人对应行政职权需履行的义务。行政职权的行使是由行政主体发出命令与相对人履行命令设定义务组成，没有行政主体发出命令，相对人和相对人应履行义务则不存在。抽象相对人向相对人转化及相对人应履行义务是以行政主体命令的发出为基础的。在行政职权行使过程中，相对人被动、服从，行政主体始终掌握支配相对人的权力，享有支配权。

法定的支配地位与支配权，是行政权力强制性的静态体现。抽象相对人通过对法律性规范文件的学习和理解，理性地接受自身的被支配地位，产生与行政主体地位落差感，行政权力的强制性静态显示。但行政执法过程中，相对人抗拒履行义务正是因为相对人尚未形成上述理念或属于对已形成的理念的背叛。法定支配权的静态强制性在上述情况下不能体现或不能起作用。

（二）他权力的支助。

是指行政主体在行使职权过程中，当遇到相对人抗拒履行义务或他人干扰，行为过程无法推进时，其他行政主体使用自身享有的权力强制原行为相对人履行义务或排除他人干扰的行为。行政权的强制性通常体现在他权力的支助，特别是国家暴力机关法定权力的支助。

他权力的支助，一方面使抽象相对人产生行政权不可抗拒的心理压力，并逐步形成观念，强制性得到静态显示。但因各种社会主体文化修养、法理念的确定程度以及人文环境的影响，行政权静态强制性在不同的社会主体出现不同程度的显示。同时又因为社会主体的成长史和内在心理的作用，以及所处环境的作用，行政权的静态强制性在特殊主体出现反象，出现相对人抗拒履行义务或者他人干扰的行政事故。另一方面，针对上述行政事故提供支助的行政主体，运用权力采取措施，强制相对人履行义务或者排除他人干扰，行政权强制性动态显示。我国部分法律、法规作了“由公安机关协助或配合”的规定，在行政执法实践中，部分行政机关也得到了公安机关的协助或配合，即在相对人抗拒履行义务或他人干扰行政执法时，由公安机关依据《治安管理处罚条例》的有关规定，采取即时强制措施，为被协助行政主体执行职务排除障碍。但作为提供支助的法定权力机关因警力的限制，并不能时时处处为其他机关提供这种有效的支助，即时支助是有限的。公安机关提供支助的另一种方式为事后支助，也就是对抗拒履行义务相对人或干扰行政执法的他人，以“妨害国家机关依法执行职务”进行治安处罚。这种事后支助一定程度上体现行政权的强制性，对于修复行政权的权威性有完整的作用，但这种作用只是对相对人不履行义务或对他人干扰行为作出处罚，并不能排除当时职权行使的障碍，可能因此给社会公众利益造成损害。比如：[例一]含病菌食品因相对人抗拒未得到及时检查，继之未能采取措施，流散到市场。

（三）自助

1、自权力扶助具有及时灵活的特点，享有自助权力的行政主体在行使职权遇到相对人抗拒或他人干扰，可随时根据实际情况做出是否采用自助措施和方法的选择，并可将选择采用的措施及时付诸实施，是排除原行为过程阻碍因素最佳扶助措施。虽然这种自助只有公安机关享有和海关在缉私时享有，其他机关均未享有这种法定自助权。但它证明了现行行政法对自助行为的肯定，证明了自助行为的存在。

2、“腕力”的应急使用。是行政机关工作人员在行使职权过程中遇到相对人抗拒履行义务或他人实施干扰，可能或必然造成公众利益的损害时，行政机关工作人员以自身具有的能力排除阻碍行为过程障碍的行为。这种自助尚未被现行行政法所接受，但从行政执法实践分析，应当为被肯定的自助方式。

行政主体享有的法定支配权、他权力支助和个别行政主体自权力扶助构成了应然意义上的完整强制性。检讨行政强制性的实然显示，又如何呢？上述文字对行政主体享有法定支配权、他权力支助、自权力扶助可涉入强制性的空间作了分析和定位，不难发现存在这样一个问题：行政主体行使职权遇到相对人抗拒或他人的干扰时，行政主体无自助权，也无他权力即时支助，且职权如果不能顺利行使，可能或者必然产生社会不利后果，这种情况强制性如何显示？比如：[例二]某市文物管理部门的工作人员在对一全国重点保护文物遗址进行检查时，发现张某正在对该遗址进行破坏性发掘，该工作人员向张某发出停止发掘命令，张某不听从命令，继续其违法行为。如果工作人员请求公安机关进行支助，到实施得到支助需要一个时间过程，在此过程中，张某对遗址的破坏程度将进一步扩大。这属于现行行政法体系强制性显示的空洞。对上述问题作两种对比设想：一是行政主体等待他权力的支助，而客观上允诺了社会利益损害程度的扩大；二是行政主体工作人员以自身力量（腕力）采取措施，迫使相对人履行命令义务，防止社会公众利益损害程度扩大。以现行行政法原则评判上述设想，前者为合法，后者为违法。由此可见，遇上述情况，绝对禁止行政主体以“腕力”采取相应措施，有时难免对行政权保护不周。为了社会公众利益，当遇到上述情形而不及请求他权力支助和自权力不及时，作为例外允许行政主体“腕力”自助，并不违背行政法的立法精神。

总之，行政权强制性或称行政权的保护体系有三个部分组成：法定的支配权、他权力支助和自助。在紧急情况下，行政主体及时采取自助措施，排除职权行使过程中的障碍，对于保护社会公众利益（包括物质利益、正常的社会秩序和公权力的权威性）有重大意义，行政自助是行政权强制性的显示或行政权保护体系不可缺少的组成部分。

二、行政自助行为

行政自助行为是指行政主体为保障行政职权的正常有效的行使，保护社会公众利益不受损害，以自身权力或腕力的应急使用，对抗拒履行义务致使职权行使中断的相对人或者实施干扰活动致使职权行使中断的他人所实施的旨在排除阻却行为过程因素或迫使相对人履行义务的措施。自助行为具有以下特征：

（一）自助行为是独立的行为。界定某行为是否具有独立性，其标准为该行为的效果是否对相对人产生直接的影响。如果一行为对相对人不产生直接影响，则不属于独立的行政行为。比如：检查行为，只是获得被检查事项的信息，对相对人不产生直接影响，其后继行为是认定行为，既对被检查事项的合法性与否的认定，如果认定被查事项合法，则认定行为对相对人产生直接影响，这时检查行为与认定行为组成一个完整独立的行为；如果被检查事项被认定为不合法，则再产生后继行为，认定行为只对后继行为产生影响，但并没有对相对人产生直接影响；这时的认定行为属非独立行为，是某行为的过程行为。行政自助行为是行政主体实施的直接作用于相对人，且以即时强制形式出现，或者对相对人人身造成伤害，或者对相对人人身自由加以限制，或者毁损对相对人的财物，对相对人产生直接影响，无疑是一种独立行为，而非主行为的过程行为。

（二）自助行为具有扶助性。自助行为的启动条件为主行为过程因故中断，既主行为相对人抗拒履行义务或他人干扰致使主行为过程无法推进。自助行为对主行为的介入，目标在于排除主行为过程的阻碍因素，迫使主行为相对人履行义务或者强制他人停止实施干扰活动，使被中断的行为过程恢复。自助行为的作用就在于扶助管理行为顺利完成。自助行为不是对主行为主体主管事项的管理行为，而是为主行为提供帮助。

（三）自助行为的伸展空间既具有广泛性，又具有有限性。行政自助行为的可伸展空间是指行为可以合法涉入领域。自助行为的扶助性决定了自助行为可伸展空间既具有广泛性又具有有限性。广泛性表现在：行政自助行为可涉入一切行政权行使的领域，也就是说只要存在行政权的行使，行政自助均有可能介入。有限性表现在：①行政自助只能涉入行政职权的可及空间，行政职权的不及空间，因为行为不能存在，自助行为失去了存在的基础，自助行为不能存在。②行政自助行为并非应然涉入所有行政权涉及领域。自助行为的涉入必须具备两个条件：一是行政职权的行使受到相对人或他人的干扰，可能或必然造成公共利益或者他人利益的损害，且具有不可恢复性。如果相对人或他人的干扰只是使得行政权威性受损，可事后启动其他救济程序，恢复受损利益。行政自助不得介入。二是他权力可即时支助的（行政主体享有法定自助权的除外），自助行为不得介入，这是行政法制原则的要求。

（四）自助行为的实施主体为主行为行政主体。行政主体在行使职权过程中，因受到相对人或他人干扰，行为过程无法推进，职权行使暂停下来，继之行政主体实施自身享有的扶助权力或“腕力”排除主行为过程中的阻碍，之后行政主体继续推进主行为的过程。自助行为主体与主行为主体是统一的。反之，则为他权力支助，而非自助。自助行为相对人可涉及两种对象：一是主行为相对人，是因拒绝履行义务而转为自助行为的相对人；二是主行为之外的社会主体，是因为在主行为推进过程中实施干扰活动成为自助行为相对人。

三、自助行为与其他行为的比较

（一）自助行为与过程行为（子行为）比较。自助行为基于主行为过程发生，但又区别于主行为的过程行为，具体区别以下几个方面：

1、一个完整的行为是有多个过程行为（子行为）组成，是以多个过程行为按照线状顺序组成的有机体出现，过程行为虽然在所组成行为过程中也以单个行为出现，但是当所组成行为过程推进到行为过程终端，过程行为便隐于所组成行为，不能再显示为单独的行为[5].自助行为启动于主行为过程的某环节，但它是以横向介入形式出现，与其介入点前后的主行为的过程行为无结构上的逻辑关系，属主行为的“体”外行为。

2、过程行为的作用在于引起后继行为的发生，直到将所组成行为推进到过程终端，便以一个完整的行为作用于相对人，显示行为效力。过程行为对相对人产生影响，但并不直接影响相对人的权利、义务。自助行为直接作用于相对人，是以直接损伤相对人、限制相对人人身自由或毁损相对人财产为行为手段，行为表现出损伤相对人、限制相对人人身自由或毁损相对人财产的外表形式。这种行为直接作用于相对人并直接产生影响相对人利益的效果。

（二）自助行为与行政强制措施的比较。行政自助行为的外型表现与行政强制措施相同，即行政主体实施行为、未经表意阶段、直接释放行为效力，使行为处于事实状态。一定意义上讲行政自助行为应归属于行政强制措施，但现行理论层面的行政强制措施并未包容行政自助，这便产生了自助行为与理论上强制措施的区别，具体比较如下：

1、行政强制措施属法律行为，也就是说行政强制措施的实施主体享有实施该强制措施的法定权力。自助行为包括行政主体他项权力扶助和“腕力”的应急施用。行政主体他项权力扶助是以自身享有的他项具体职权排除干扰或障碍，具有职权性质，属法律行为[6]，在该层面与行政强制措施相同。“腕力”应急施用是行政主体采用法定权力之外的手段（通常为行政主体工作人员的暴力），排除主行为过程中的阻碍因素，法律没有赋予行为主体实施该行为的职权，行为缺少权力的法律来源，该类自助行为属事实行为[7].

2、行政强制措施作用对象是可能对社会秩序、公民人身健康、人身安全造成侵害的特定人或特定物。行为的目的是预防或控制特定人或特定物可能对社会秩序、公民人身健康、人身安全造成侵害。行为的作用是防止或控制特定人或特定物对社会秩序、公民人身健康、人身安全侵害后果的发生[8].自助行为的目的和作用在于排除干扰主行为过程推进的因素，为主行为排除障碍，它是以相对人对行政主体与相对人法定关系的损害为启动条件，其作用在于修复受损的法定关系。

3、部分行政强制措施实施的作用在于推进行为过程进入下一个行为状态，这时的强制措施体现为一个过程行为。自助行为的作用只在于为某行为过程排除干扰因素，促成某过程行为的完成，继之启动下一过程行为，自助行为并不能将主行为推进到下一行为状态。

四、自助行为的种类

行政自助行为按照不同的标准可做以下划分：

（一）依行政自助行为手段是否为法律设定为标准，可分之为法定自助行为（也称自权力扶助行为）和非法定自助行为（也称为“腕力”自助行为）。

自权力扶助行为是指行政主体依据法律赋予的自助权力所实施的自助行为。我国现行个别部门行政法在立法时考虑到行政职权行使过程中可能遭到的干扰因素，特赋予行政主体排除干扰因素的权力手段。目前享有法定自助权力的行政部门只有公安机关和海关[9].

“腕力”自助行为，是指行政主体所实施的自助行为无权力的来源，只是急于当时的情况（既不采取自助措施推进行为的过程，必将影响社会公众利益）以当时行政主体工作人员具有的自然力量强制相当人履行命令义务或排除他人的干扰活动。这类自助行为属应急性原则的应用。

（二）依自助行为的相当人为划分标准，可分为内项自助行为（也称为强制履行自助行为）和外项自助行为（也称为排除干扰自助行为）。

内项自助行为，是指行政主体因主行为相对人抗拒或拒绝履行行政主体的命令义务，对主行为相对人采取的迫使其完全履行命令义务的行为。自助行为相对人与主行为相对人为同一社会主体，比如：[例二]主行为相对人为张某，自助行为相对人也为张某。

外项自助行为，是指行政主体为排除主行为相对人之外的其他人实施的阻碍主行为过程推进的因素，对实施干扰因素的人采取的自助措施。比如：[例三]A市公安机关在执行拘留李某时，冯某暴力干涉，致使拘留李某的行为无法进行。公安机关因此对冯某采取强制带离现场行为。

五、行政自助的司法审查

行政自助行为常表现为致伤相对人、限制相对人人身自由和毁损相对人财产，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条的有关规定，应当接受司法审查。

行政自助行为的扶助性、应急性特征，决定了对自助行为的审查与对其它行为的审查在审查的内容、审查标准和审查适用原则上的不同：

（一）审查内容不同。对其他行政行为审查内容为：①行为的事实依据；②行为的法律依据；③行为的程序。只涉及被诉行为自身的可审查内容；对自助行为的审查则不同，除对自助行为自身内容进行审查外，尚需对自助行为启动点前的主行为内容进行审查。这就是说对自助行为的审查范围包括自助行为本身和自助行为启动前主行为部分。这是因为：①自助行为为扶助行为，它以主行为存在为基础，主行为合法与否直接决定自助行为的合法性，自助行为为合法或正当是以主行为合法为前提，主行为违法就否定了自助行为目的的正当性，属自助权力或应急权的滥用。②自助行为属应急性行为，自助行为启动条件为主行为过程中出现紧急情况，即行政职权行使遭到相对人抗拒或他人的干扰，行政职权无法行使，并因此可能或必然造成危害社会公众利益的后果。这种情节并不存在于自助行为本身，而是存在于主行为推进过程之中，这也决定了自助行为的司法审查必然涉及对主行为的审查。

（二）审查适用原则不同。对具体行政行为进行合法性审查遵循《行政诉讼法》的基本原则，具体行政行为的合法性具有两层涵义：一是行政行为应当符合法律的外在规定，即符合主体、权限、内容和程序等方面的规定，也就是形式合法；二是行政行为应当符合法律规定的内在精神和要求，即符合法律的目的、考虑相关因素、符合公正法则等，也就是实质合法[10].对自助行为启动前的主行为内容进行审查应当适用上述原则，但对自助行为自身行为内容进行审查仅适用或均使用上述原则显属不当，这是因为：一、对自权力自助行为讲，自权力自助行为具有权力的法律来源，这应当适用合法性审查原则；但自助行为均具有应急性特征，仅以合法性审查原则则不能涉及；比如：对自助行为的启动条件的审查。另外，自助行为选择手段、行为轻重程度、行为终结时机均属行为正确与否的重要内容，应属司法审查的重要内容，但合法性原则亦不能涉及。二、对“腕力”自助行为讲，这种自助行为缺少权力法律来源，是依行政法的应急性原则作出的行为，对该类自助行为仍以合法性原则进行审查，与行政执法原则产生矛盾。另外，仅适用合法性原则，“腕力”自助行为的部分内容则避开了司法审查。基于上述原因，本文认为，对自助行为的审查应当适用合法性原则、合理性原则和应急性原则。具体如下：1、对自助行为启动前主行为部分和自权力自助行为适用合法性原则；2、对于自助行为启动条件、行为选择手段、行为程度和行为终结时机适用合理性原则和应急性原则；3、对“腕力”自助行为主体、权限的审查仅适用应急性原则，即在某种特殊的紧急情况下，出于国家安全、社会秩序或公共利益的需要，行政主体可采取没有法律依据或与法律相抵触的措施；行政主体采取必要的应急措施，即使没有法律依据或与法律相抵触，也应视为有效[11].

六、对自助行为的司法评判

（一）主行为合法性与自助行为。自助行为是因主行为引起的行为，是为主行为提供帮助，主行为的合法性决定自助行为目的的正当性，主行为合法则自助行为正当，主行为违法，自助行为则属滥用。因此可以说主行为的合法性决定了自助行为的合法性，主行为合法则为自助行为提供了合法或正当的可能，主行为违法，自助行为必然违法。

（三）自助行为启动条件与自助行为。建立在主行为合法的基础上，自助行为的启动条件便成为对自助行为进行审查的一项重要内容，它决定自助行为介入是否合理。对自助行为启动条件的审查目的在于确定是否存在自助行为介入的要素——主行为出现紧急情况，它包括三层涵义：1、主行为过程中出现了相对人拒绝履行行政主体命令义务或相对人抗拒履行义务，以及他人干扰行为推进的行政事故。2、主行为出现的行政事故已经达到致使行政职权无法继续行使的程度，如果不排除主行为过程中的这种障碍，主行为过程无法推进。3、主行为的中途停止后果为可能或者必然造成社会公众利益或某社会主体合法利益的损害。满足以上三个条件，自助行为属合法或正当行为，司法审查应对其进行肯定。反之，属非法行为或滥用权力行为。

（四）自助行为方法及其强度的审查。自助行为的目的在于强制主行为相对人履行义务或排除他人的干扰，足以强制相对人履行义务或排除他人的干扰为自助行为的限度。“足以”包括三项内容：①行为方法适当；②行为强度适度；③行为终结时机适时。满足上述内容，自助行为合法正当，反之，选择轻度方法可达到自助效果而采取了强度方法，属自助失当；行为强度超过自助效果所需要的强度，属自助失度；行为适当或失度，行政主体应为此承担相应责任。自助行为实施后，相对人已表示或实际履行义务、他人已经实际停止干扰活动，自助行为应当终结，否则应当终结之后的行为属于非法行为，行政主体应当承担赔偿责任，但是公安机关依据《治安管理处罚条例》作出的自助行为除外。

结语

行政自助行为是对应管理行为的一行为类型，自助行为的作用在于帮助行为主体顺利行使行政管理职权，完成管理任务。行政自助行为是行政权强制性的一种显示方式，它是行政权强制性不可缺少的组成部分。行政自助行为常显示为暴力行为，应当严格控制。

注释：

[1]罗豪才主编《行政法学》，北大出版社1996年般，第4页。

[2]参见，梁慧星著《民法总论》，法律出版社1996年版，第63页。

[5]参见，方世荣著《论具体行政行为》，武汉大学出版社1998年版，第70—72页。

[6][7]对行政事实行为和法律行为的界定存在多种观点，本文采用其中较为通俗的一种。

[8]参见，应松年主编《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第437页。

[9]参见，《中华人民共和国警察法》、《人民警察使用武器和警器的规定》、《海关工作人员使用防暴器材的暂行规定》。

自助行为范文篇9

一、自助行为的存在

行政自助是行政权的强制性决定的，行政权的强制性体现在行政主体享有的法定支配权、他权力支助，行政主体自权力扶助或腕力的应急使用三个方面，这三方面各自显示在强制性的不同空间，同时又交叉组成强制性显示的完整网络：

（一）行政主体享有的法定支配权。

检讨法律规范性文件均具有这样几项基本内容：1、法律规范性文件的效力，既法律规范性文件时空效力，其中设定了抽象相当人，并为抽象相对人设立或确定了应自觉遵守的行为准则和违反应当承担的责任；这就决定了抽象相对人在涉足行政法涉及事项时的受监督管理的地位。2、确定行政主体并赋予其对法律规范性文件所辖事项的主管权，这就确定了行政主体处于监督管理地位。与上文结合，显示出行政主体与抽象相对人地位的落差，即行政主体处于对抽象相对人进行监督管理的地位，抽象相对人处于受到行政主体监督管理的地位。3、设定行政主体职权和相对人对应行政职权需履行的义务。行政职权的行使是由行政主体发出命令与相对人履行命令设定义务组成，没有行政主体发出命令，相对人和相对人应履行义务则不存在。抽象相对人向相对人转化及相对人应履行义务是以行政主体命令的发出为基础的。在行政职权行使过程中，相对人被动、服从，行政主体始终掌握支配相对人的权力，享有支配权。

法定的支配地位与支配权，是行政权力强制性的静态体现。抽象相对人通过对法律性规范文件的学习和理解，理性地接受自身的被支配地位，产生与行政主体地位落差感，行政权力的强制性静态显示。但行政执法过程中，相对人抗拒履行义务正是因为相对人尚未形成上述理念或属于对已形成的理念的背叛。法定支配权的静态强制性在上述情况下不能体现或不能起作用。

（二）他权力的支助。

是指行政主体在行使职权过程中，当遇到相对人抗拒履行义务或他人干扰，行为过程无法推进时，其他行政主体使用自身享有的权力强制原行为相对人履行义务或排除他人干扰的行为。行政权的强制性通常体现在他权力的支助，特别是国家暴力机关法定权力的支助。

他权力的支助，一方面使抽象相对人产生行政权不可抗拒的心理压力，并逐步形成观念，强制性得到静态显示。但因各种社会主体文化修养、法理念的确定程度以及人文环境的影响，行政权静态强制性在不同的社会主体出现不同程度的显示。同时又因为社会主体的成长史和内在心理的作用，以及所处环境的作用，行政权的静态强制性在特殊主体出现反象，出现相对人抗拒履行义务或者他人干扰的行政事故。另一方面，针对上述行政事故提供支助的行政主体，运用权力采取措施，强制相对人履行义务或者排除他人干扰，行政权强制性动态显示。我国部分法律、法规作了“由公安机关协助或配合”的规定，在行政执法实践中，部分行政机关也得到了公安机关的协助或配合，即在相对人抗拒履行义务或他人干扰行政执法时，由公安机关依据《治安管理处罚条例》的有关规定，采取即时强制措施，为被协助行政主体执行职务排除障碍。但作为提供支助的法定权力机关因警力的限制，并不能时时处处为其他机关提供这种有效的支助，即时支助是有限的。公安机关提供支助的另一种方式为事后支助，也就是对抗拒履行义务相对人或干扰行政执法的他人，以“妨害国家机关依法执行职务”进行治安处罚。这种事后支助一定程度上体现行政权的强制性，对于修复行政权的权威性有完整的作用，但这种作用只是对相对人不履行义务或对他人干扰行为作出处罚，并不能排除当时职权行使的障碍，可能因此给社会公众利益造成损害。比如：[例一]含病菌食品因相对人抗拒未得到及时检查，继之未能采取措施，流散到市场。

（三）自助

1、自权力扶助具有及时灵活的特点，享有自助权力的行政主体在行使职权遇到相对人抗拒或他人干扰，可随时根据实际情况做出是否采用自助措施和方法的选择，并可将选择采用的措施及时付诸实施，是排除原行为过程阻碍因素最佳扶助措施。虽然这种自助只有公安机关享有和海关在缉私时享有，其他机关均未享有这种法定自助权。但它证明了现行行政法对自助行为的肯定，证明了自助行为的存在。

2、“腕力”的应急使用。是行政机关工作人员在行使职权过程中遇到相对人抗拒履行义务或他人实施干扰，可能或必然造成公众利益的损害时，行政机关工作人员以自身具有的能力排除阻碍行为过程障碍的行为。这种自助尚未被现行行政法所接受，但从行政执法实践分析，应当为被肯定的自助方式。

行政主体享有的法定支配权、他权力支助和个别行政主体自权力扶助构成了应然意义上的完整强制性。检讨行政强制性的实然显示，又如何呢？上述文字对行政主体享有法定支配权、他权力支助、自权力扶助可涉入强制性的空间作了分析和定位，不难发现存在这样一个问题：行政主体行使职权遇到相对人抗拒或他人的干扰时，行政主体无自助权，也无他权力即时支助，且职权如果不能顺利行使，可能或者必然产生社会不利后果，这种情况强制性如何显示？比如：[例二]某市文物管理部门的工作人员在对一全国重点保护文物遗址进行检查时，发现张某正在对该遗址进行破坏性发掘，该工作人员向张某发出停止发掘命令，张某不听从命令，继续其违法行为。如果工作人员请求公安机关进行支助，到实施得到支助需要一个时间过程，在此过程中，张某对遗址的破坏程度将进一步扩大。这属于现行行政法体系强制性显示的空洞。对上述问题作两种对比设想：一是行政主体等待他权力的支助，而客观上允诺了社会利益损害程度的扩大；二是行政主体工作人员以自身力量（腕力）采取措施，迫使相对人履行命令义务，防止社会公众利益损害程度扩大。以现行行政法原则评判上述设想，前者为合法，后者为违法。由此可见，遇上述情况，绝对禁止行政主体以“腕力”采取相应措施，有时难免对行政权保护不周。为了社会公众利益，当遇到上述情形而不及请求他权力支助和自权力不及时，作为例外允许行政主体“腕力”自助，并不违背行政法的立法精神。

总之，行政权强制性或称行政权的保护体系有三个部分组成：法定的支配权、他权力支助和自助。在紧急情况下，行政主体及时采取自助措施，排除职权行使过程中的障碍，对于保护社会公众利益（包括物质利益、正常的社会秩序和公权力的权威性）有重大意义，行政自助是行政权强制性的显示或行政权保护体系不可缺少的组成部分。

二、行政自助行为

行政自助行为是指行政主体为保障行政职权的正常有效的行使，保护社会公众利益不受损害，以自身权力或腕力的应急使用，对抗拒履行义务致使职权行使中断的相对人或者实施干扰活动致使职权行使中断的他人所实施的旨在排除阻却行为过程因素或迫使相对人履行义务的措施。自助行为具有以下特征：

（一）自助行为是独立的行为。界定某行为是否具有独立性，其标准为该行为的效果是否对相对人产生直接的影响。如果一行为对相对人不产生直接影响，则不属于独立的行政行为。比如：检查行为，只是获得被检查事项的信息，对相对人不产生直接影响，其后继行为是认定行为，既对被检查事项的合法性与否的认定，如果认定被查事项合法，则认定行为对相对人产生直接影响，这时检查行为与认定行为组成一个完整独立的行为；如果被检查事项被认定为不合法，则再产生后继行为，认定行为只对后继行为产生影响，但并没有对相对人产生直接影响；这时的认定行为属非独立行为，是某行为的过程行为。行政自助行为是行政主体实施的直接作用于相对人，且以即时强制形式出现，或者对相对人人身造成伤害，或者对相对人人身自由加以限制，或者毁损对相对人的财物，对相对人产生直接影响，无疑是一种独立行为，而非主行为的过程行为。

（二）自助行为具有扶助性。自助行为的启动条件为主行为过程因故中断，既主行为相对人抗拒履行义务或他人干扰致使主行为过程无法推进。自助行为对主行为的介入，目标在于排除主行为过程的阻碍因素，迫使主行为相对人履行义务或者强制他人停止实施干扰活动，使被中断的行为过程恢复。自助行为的作用就在于扶助管理行为顺利完成。自助行为不是对主行为主体主管事项的管理行为，而是为主行为提供帮助。

（三）自助行为的伸展空间既具有广泛性，又具有有限性。行政自助行为的可伸展空间是指行为可以合法涉入领域。自助行为的扶助性决定了自助行为可伸展空间既具有广泛性又具有有限性。广泛性表现在：行政自助行为可涉入一切行政权行使的领域，也就是说只要存在行政权的行使，行政自助均有可能介入。有限性表现在：①行政自助只能涉入行政职权的可及空间，行政职权的不及空间，因为行为不能存在，自助行为失去了存在的基础，自助行为不能存在。②行政自助行为并非应然涉入所有行政权涉及领域。自助行为的涉入必须具备两个条件：一是行政职权的行使受到相对人或他人的干扰，可能或必然造成公共利益或者他人利益的损害，且具有不可恢复性。如果相对人或他人的干扰只是使得行政权威性受损，可事后启动其他救济程序，恢复受损利益。行政自助不得介入。二是他权力可即时支助的（行政主体享有法定自助权的除外），自助行为不得介入，这是行政法制原则的要求。

（四）自助行为的实施主体为主行为行政主体。行政主体在行使职权过程中，因受到相对人或他人干扰，行为过程无法推进，职权行使暂停下来，继之行政主体实施自身享有的扶助权力或“腕力”排除主行为过程中的阻碍，之后行政主体继续推进主行为的过程。自助行为主体与主行为主体是统一的。反之，则为他权力支助，而非自助。自助行为相对人可涉及两种对象：一是主行为相对人，是因拒绝履行义务而转为自助行为的相对人；二是主行为之外的社会主体，是因为在主行为推进过程中实施干扰活动成为自助行为相对人。

三、自助行为与其他行为的比较

（一）自助行为与过程行为（子行为）比较。自助行为基于主行为过程发生，但又区别于主行为的过程行为，具体区别以下几个方面：

1、一个完整的行为是有多个过程行为（子行为）组成，是以多个过程行为按照线状顺序组成的有机体出现，过程行为虽然在所组成行为过程中也以单个行为出现，但是当所组成行为过程推进到行为过程终端，过程行为便隐于所组成行为，不能再显示为单独的行为[5].自助行为启动于主行为过程的某环节，但它是以横向介入形式出现，与其介入点前后的主行为的过程行为无结构上的逻辑关系，属主行为的“体”外行为。

2、过程行为的作用在于引起后继行为的发生，直到将所组成行为推进到过程终端，便以一个完整的行为作用于相对人，显示行为效力。过程行为对相对人产生影响，但并不直接影响相对人的权利、义务。自助行为直接作用于相对人，是以直接损伤相对人、限制相对人人身自由或毁损相对人财产为行为手段，行为表现出损伤相对人、限制相对人人身自由或毁损相对人财产的外表形式。这种行为直接作用于相对人并直接产生影响相对人利益的效果。

（二）自助行为与行政强制措施的比较。行政自助行为的外型表现与行政强制措施相同，即行政主体实施行为、未经表意阶段、直接释放行为效力，使行为处于事实状态。一定意义上讲行政自助行为应归属于行政强制措施，但现行理论层面的行政强制措施并未包容行政自助，这便产生了自助行为与理论上强制措施的区别，具体比较如下：

1、行政强制措施属法律行为，也就是说行政强制措施的实施主体享有实施该强制措施的法定权力。自助行为包括行政主体他项权力扶助和“腕力”的应急施用。行政主体他项权力扶助是以自身享有的他项具体职权排除干扰或障碍，具有职权性质，属法律行为[6]，在该层面与行政强制措施相同。“腕力”应急施用是行政主体采用法定权力之外的手段（通常为行政主体工作人员的暴力），排除主行为过程中的阻碍因素，法律没有赋予行为主体实施该行为的职权，行为缺少权力的法律来源，该类自助行为属事实行为[7].

2、行政强制措施作用对象是可能对社会秩序、公民人身健康、人身安全造成侵害的特定人或特定物。行为的目的是预防或控制特定人或特定物可能对社会秩序、公民人身健康、人身安全造成侵害。行为的作用是防止或控制特定人或特定物对社会秩序、公民人身健康、人身安全侵害后果的发生[8].自助行为的目的和作用在于排除干扰主行为过程推进的因素，为主行为排除障碍，它是以相对人对行政主体与相对人法定关系的损害为启动条件，其作用在于修复受损的法定关系。

3、部分行政强制措施实施的作用在于推进行为过程进入下一个行为状态，这时的强制措施体现为一个过程行为。自助行为的作用只在于为某行为过程排除干扰因素，促成某过程行为的完成，继之启动下一过程行为，自助行为并不能将主行为推进到下一行为状态。

四、自助行为的种类

行政自助行为按照不同的标准可做以下划分：

（一）依行政自助行为手段是否为法律设定为标准，可分之为法定自助行为（也称自权力扶助行为）和非法定自助行为（也称为“腕力”自助行为）。

自权力扶助行为是指行政主体依据法律赋予的自助权力所实施的自助行为。我国现行个别部门行政法在立法时考虑到行政职权行使过程中可能遭到的干扰因素，特赋予行政主体排除干扰因素的权力手段。目前享有法定自助权力的行政部门只有公安机关和海关[9].

“腕力”自助行为，是指行政主体所实施的自助行为无权力的来源，只是急于当时的情况（既不采取自助措施推进行为的过程，必将影响社会公众利益）以当时行政主体工作人员具有的自然力量强制相当人履行命令义务或排除他人的干扰活动。这类自助行为属应急性原则的应用。

（二）依自助行为的相当人为划分标准，可分为内项自助行为（也称为强制履行自助行为）和外项自助行为（也称为排除干扰自助行为）。

内项自助行为，是指行政主体因主行为相对人抗拒或拒绝履行行政主体的命令义务，对主行为相对人采取的迫使其完全履行命令义务的行为。自助行为相对人与主行为相对人为同一社会主体，比如：[例二]主行为相对人为张某，自助行为相对人也为张某。

外项自助行为，是指行政主体为排除主行为相对人之外的其他人实施的阻碍主行为过程推进的因素，对实施干扰因素的人采取的自助措施。比如：[例三]A市公安机关在执行拘留李某时，冯某暴力干涉，致使拘留李某的行为无法进行。公安机关因此对冯某采取强制带离现场行为。

五、行政自助的司法审查

行政自助行为常表现为致伤相对人、限制相对人人身自由和毁损相对人财产，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条的有关规定，应当接受司法审查。

行政自助行为的扶助性、应急性特征，决定了对自助行为的审查与对其它行为的审查在审查的内容、审查标准和审查适用原则上的不同：

（一）审查内容不同。对其他行政行为审查内容为：①行为的事实依据；②行为的法律依据；③行为的程序。只涉及被诉行为自身的可审查内容；对自助行为的审查则不同，除对自助行为自身内容进行审查外，尚需对自助行为启动点前的主行为内容进行审查。这就是说对自助行为的审查范围包括自助行为本身和自助行为启动前主行为部分。这是因为：①自助行为为扶助行为，它以主行为存在为基础，主行为合法与否直接决定自助行为的合法性，自助行为为合法或正当是以主行为合法为前提，主行为违法就否定了自助行为目的的正当性，属自助权力或应急权的滥用。②自助行为属应急性行为，自助行为启动条件为主行为过程中出现紧急情况，即行政职权行使遭到相对人抗拒或他人的干扰，行政职权无法行使，并因此可能或必然造成危害社会公众利益的后果。这种情节并不存在于自助行为本身，而是存在于主行为推进过程之中，这也决定了自助行为的司法审查必然涉及对主行为的审查。

（二）审查适用原则不同。对具体行政行为进行合法性审查遵循《行政诉讼法》的基本原则，具体行政行为的合法性具有两层涵义：一是行政行为应当符合法律的外在规定，即符合主体、权限、内容和程序等方面的规定，也就是形式合法；二是行政行为应当符合法律规定的内在精神和要求，即符合法律的目的、考虑相关因素、符合公正法则等，也就是实质合法[10].对自助行为启动前的主行为内容进行审查应当适用上述原则，但对自助行为自身行为内容进行审查仅适用或均使用上述原则显属不当，这是因为：一、对自权力自助行为讲，自权力自助行为具有权力的法律来源，这应当适用合法性审查原则；但自助行为均具有应急性特征，仅以合法性审查原则则不能涉及；比如：对自助行为的启动条件的审查。另外，自助行为选择手段、行为轻重程度、行为终结时机均属行为正确与否的重要内容，应属司法审查的重要内容，但合法性原则亦不能涉及。二、对“腕力”自助行为讲，这种自助行为缺少权力法律来源，是依行政法的应急性原则作出的行为，对该类自助行为仍以合法性原则进行审查，与行政执法原则产生矛盾。另外，仅适用合法性原则，“腕力”自助行为的部分内容则避开了司法审查。基于上述原因，本文认为，对自助行为的审查应当适用合法性原则、合理性原则和应急性原则。具体如下：1、对自助行为启动前主行为部分和自权力自助行为适用合法性原则；2、对于自助行为启动条件、行为选择手段、行为程度和行为终结时机适用合理性原则和应急性原则；3、对“腕力”自助行为主体、权限的审查仅适用应急性原则，即在某种特殊的紧急情况下，出于国家安全、社会秩序或公共利益的需要，行政主体可采取没有法律依据或与法律相抵触的措施；行政主体采取必要的应急措施，即使没有法律依据或与法律相抵触，也应视为有效[11].

六、对自助行为的司法评判

（一）主行为合法性与自助行为。自助行为是因主行为引起的行为，是为主行为提供帮助，主行为的合法性决定自助行为目的的正当性，主行为合法则自助行为正当，主行为违法，自助行为则属滥用。因此可以说主行为的合法性决定了自助行为的合法性，主行为合法则为自助行为提供了合法或正当的可能，主行为违法，自助行为必然违法。

（三）自助行为启动条件与自助行为。建立在主行为合法的基础上，自助行为的启动条件便成为对自助行为进行审查的一项重要内容，它决定自助行为介入是否合理。对自助行为启动条件的审查目的在于确定是否存在自助行为介入的要素——主行为出现紧急情况，它包括三层涵义：1、主行为过程中出现了相对人拒绝履行行政主体命令义务或相对人抗拒履行义务，以及他人干扰行为推进的行政事故。2、主行为出现的行政事故已经达到致使行政职权无法继续行使的程度，如果不排除主行为过程中的这种障碍，主行为过程无法推进。3、主行为的中途停止后果为可能或者必然造成社会公众利益或某社会主体合法利益的损害。满足以上三个条件，自助行为属合法或正当行为，司法审查应对其进行肯定。反之，属非法行为或滥用权力行为。

（四）自助行为方法及其强度的审查。自助行为的目的在于强制主行为相对人履行义务或排除他人的干扰，足以强制相对人履行义务或排除他人的干扰为自助行为的限度。“足以”包括三项内容：①行为方法适当；②行为强度适度；③行为终结时机适时。满足上述内容，自助行为合法正当，反之，选择轻度方法可达到自助效果而采取了强度方法，属自助失当；行为强度超过自助效果所需要的强度，属自助失度；行为适当或失度，行政主体应为此承担相应责任。自助行为实施后，相对人已表示或实际履行义务、他人已经实际停止干扰活动，自助行为应当终结，否则应当终结之后的行为属于非法行为，行政主体应当承担赔偿责任，但是公安机关依据《治安管理处罚条例》作出的自助行为除外。

结语

行政自助行为是对应管理行为的一行为类型，自助行为的作用在于帮助行为主体顺利行使行政管理职权，完成管理任务。行政自助行为是行政权强制性的一种显示方式，它是行政权强制性不可缺少的组成部分。行政自助行为常显示为暴力行为，应当严格控制。

注释：

[1]罗豪才主编《行政法学》，北大出版社1996年般，第4页。

[2]参见，梁慧星著《民法总论》，法律出版社1996年版，第63页。

[5]参见，方世荣著《论具体行政行为》，武汉大学出版社1998年版，第70—72页。

[6][7]对行政事实行为和法律行为的界定存在多种观点，本文采用其中较为通俗的一种。

[8]参见，应松年主编《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第437页。

[9]参见，《中华人民共和国警察法》、《人民警察使用武器和警器的规定》、《海关工作人员使用防暴器材的暂行规定》。

自助行为范文篇10

一、自助行为的存在

行政自助是行政权的强制性决定的，行政权的强制性体现在行政主体享有的法定支配权、他权力支助，行政主体自权力扶助或腕力的应急使用三个方面，这三方面各自显示在强制性的不同空间，同时又交叉组成强制性显示的完整网络：

（一）行政主体享有的法定支配权。

检讨法律规范性文件均具有这样几项基本内容：1、法律规范性文件的效力，既法律规范性文件时空效力，其中设定了抽象相当人，并为抽象相对人设立或确定了应自觉遵守的行为准则和违反应当承担的责任；这就决定了抽象相对人在涉足行政法涉及事项时的受监督管理的地位。2、确定行政主体并赋予其对法律规范性文件所辖事项的主管权，这就确定了行政主体处于监督管理地位。与上文结合，显示出行政主体与抽象相对人地位的落差，即行政主体处于对抽象相对人进行监督管理的地位，抽象相对人处于受到行政主体监督管理的地位。3、设定行政主体职权和相对人对应行政职权需履行的义务。行政职权的行使是由行政主体发出命令与相对人履行命令设定义务组成，没有行政主体发出命令，相对人和相对人应履行义务则不存在。抽象相对人向相对人转化及相对人应履行义务是以行政主体命令的发出为基础的。在行政职权行使过程中，相对人被动、服从，行政主体始终掌握支配相对人的权力，享有支配权。

法定的支配地位与支配权，是行政权力强制性的静态体现。抽象相对人通过对法律性规范文件的学习和理解，理性地接受自身的被支配地位，产生与行政主体地位落差感，行政权力的强制性静态显示。但行政执法过程中，相对人抗拒履行义务正是因为相对人尚未形成上述理念或属于对已形成的理念的背叛。法定支配权的静态强制性在上述情况下不能体现或不能起作用。

（二）他权力的支助。

是指行政主体在行使职权过程中，当遇到相对人抗拒履行义务或他人干扰，行为过程无法推进时，其他行政主体使用自身享有的权力强制原行为相对人履行义务或排除他人干扰的行为。行政权的强制性通常体现在他权力的支助，特别是国家暴力机关法定权力的支助。

他权力的支助，一方面使抽象相对人产生行政权不可抗拒的心理压力，并逐步形成观念，强制性得到静态显示。但因各种社会主体文化修养、法理念的确定程度以及人文环境的影响，行政权静态强制性在不同的社会主体出现不同程度的显示。同时又因为社会主体的成长史和内在心理的作用，以及所处环境的作用，行政权的静态强制性在特殊主体出现反象，出现相对人抗拒履行义务或者他人干扰的行政事故。另一方面，针对上述行政事故提供支助的行政主体，运用权力采取措施，强制相对人履行义务或者排除他人干扰，行政权强制性动态显示。我国部分法律、法规作了“由公安机关协助或配合”的规定，在行政执法实践中，部分行政机关也得到了公安机关的协助或配合，即在相对人抗拒履行义务或他人干扰行政执法时，由公安机关依据《治安管理处罚条例》的有关规定，采取即时强制措施，为被协助行政主体执行职务排除障碍。但作为提供支助的法定权力机关因警力的限制，并不能时时处处为其他机关提供这种有效的支助，即时支助是有限的。公安机关提供支助的另一种方式为事后支助，也就是对抗拒履行义务相对人或干扰行政执法的他人，以“妨害国家机关依法执行职务”进行治安处罚。这种事后支助一定程度上体现行政权的强制性，对于修复行政权的权威性有完整的作用，但这种作用只是对相对人不履行义务或对他人干扰行为作出处罚，并不能排除当时职权行使的障碍，可能因此给社会公众利益造成损害。比如：[例一]含病菌食品因相对人抗拒未得到及时检查，继之未能采取措施，流散到市场。

（三）自助

1、自权力扶助具有及时灵活的特点，享有自助权力的行政主体在行使职权遇到相对人抗拒或他人干扰，可随时根据实际情况做出是否采用自助措施和方法的选择，并可将选择采用的措施及时付诸实施，是排除原行为过程阻碍因素最佳扶助措施。虽然这种自助只有公安机关享有和海关在缉私时享有，其他机关均未享有这种法定自助权。但它证明了现行行政法对自助行为的肯定，证明了自助行为的存在。

2、“腕力”的应急使用。是行政机关工作人员在行使职权过程中遇到相对人抗拒履行义务或他人实施干扰，可能或必然造成公众利益的损害时，行政机关工作人员以自身具有的能力排除阻碍行为过程障碍的行为。这种自助尚未被现行行政法所接受，但从行政执法实践分析，应当为被肯定的自助方式。

行政主体享有的法定支配权、他权力支助和个别行政主体自权力扶助构成了应然意义上的完整强制性。检讨行政强制性的实然显示，又如何呢？上述文字对行政主体享有法定支配权、他权力支助、自权力扶助可涉入强制性的空间作了分析和定位，不难发现存在这样一个问题：行政主体行使职权遇到相对人抗拒或他人的干扰时，行政主体无自助权，也无他权力即时支助，且职权如果不能顺利行使，可能或者必然产生社会不利后果，这种情况强制性如何显示？比如：[例二]某市文物管理部门的工作人员在对一全国重点保护文物遗址进行检查时，发现张某正在对该遗址进行破坏性发掘，该工作人员向张某发出停止发掘命令，张某不听从命令，继续其违法行为。如果工作人员请求公安机关进行支助，到实施得到支助需要一个时间过程，在此过程中，张某对遗址的破坏程度将进一步扩大。这属于现行行政法体系强制性显示的空洞。对上述问题作两种对比设想：一是行政主体等待他权力的支助，而客观上允诺了社会利益损害程度的扩大；二是行政主体工作人员以自身力量（腕力）采取措施，迫使相对人履行命令义务，防止社会公众利益损害程度扩大。以现行行政法原则评判上述设想，前者为合法，后者为违法。由此可见，遇上述情况，绝对禁止行政主体以“腕力”采取相应措施，有时难免对行政权保护不周。为了社会公众利益，当遇到上述情形而不及请求他权力支助和自权力不及时，作为例外允许行政主体“腕力”自助，并不违背行政法的立法精神。

总之，行政权强制性或称行政权的保护体系有三个部分组成：法定的支配权、他权力支助和自助。在紧急情况下，行政主体及时采取自助措施，排除职权行使过程中的障碍，对于保护社会公众利益（包括物质利益、正常的社会秩序和公权力的权威性）有重大意义，行政自助是行政权强制性的显示或行政权保护体系不可缺少的组成部分。

二、行政自助行为

行政自助行为是指行政主体为保障行政职权的正常有效的行使，保护社会公众利益不受损害，以自身权力或腕力的应急使用，对抗拒履行义务致使职权行使中断的相对人或者实施干扰活动致使职权行使中断的他人所实施的旨在排除阻却行为过程因素或迫使相对人履行义务的措施。自助行为具有以下特征：

（一）自助行为是独立的行为。界定某行为是否具有独立性，其标准为该行为的效果是否对相对人产生直接的影响。如果一行为对相对人不产生直接影响，则不属于独立的行政行为。比如：检查行为，只是获得被检查事项的信息，对相对人不产生直接影响，其后继行为是认定行为，既对被检查事项的合法性与否的认定，如果认定被查事项合法，则认定行为对相对人产生直接影响，这时检查行为与认定行为组成一个完整独立的行为；如果被检查事项被认定为不合法，则再产生后继行为，认定行为只对后继行为产生影响，但并没有对相对人产生直接影响；这时的认定行为属非独立行为，是某行为的过程行为。行政自助行为是行政主体实施的直接作用于相对人，且以即时强制形式出现，或者对相对人人身造成伤害，或者对相对人人身自由加以限制，或者毁损对相对人的财物，对相对人产生直接影响，无疑是一种独立行为，而非主行为的过程行为。

（二）自助行为具有扶助性。自助行为的启动条件为主行为过程因故中断，既主行为相对人抗拒履行义务或他人干扰致使主行为过程无法推进。自助行为对主行为的介入，目标在于排除主行为过程的阻碍因素，迫使主行为相对人履行义务或者强制他人停止实施干扰活动，使被中断的行为过程恢复。自助行为的作用就在于扶助管理行为顺利完成。自助行为不是对主行为主体主管事项的管理行为，而是为主行为提供帮助。

（三）自助行为的伸展空间既具有广泛性，又具有有限性。行政自助行为的可伸展空间是指行为可以合法涉入领域。自助行为的扶助性决定了自助行为可伸展空间既具有广泛性又具有有限性。广泛性表现在：行政自助行为可涉入一切行政权行使的领域，也就是说只要存在行政权的行使，行政自助均有可能介入。有限性表现在：①行政自助只能涉入行政职权的可及空间，行政职权的不及空间，因为行为不能存在，自助行为失去了存在的基础，自助行为不能存在。②行政自助行为并非应然涉入所有行政权涉及领域。自助行为的涉入必须具备两个条件：一是行政职权的行使受到相对人或他人的干扰，可能或必然造成公共利益或者他人利益的损害，且具有不可恢复性。如果相对人或他人的干扰只是使得行政权威性受损，可事后启动其他救济程序，恢复受损利益。行政自助不得介入。二是他权力可即时支助的（行政主体享有法定自助权的除外），自助行为不得介入，这是行政法制原则的要求。

（四）自助行为的实施主体为主行为行政主体。行政主体在行使职权过程中，因受到相对人或他人干扰，行为过程无法推进，职权行使暂停下来，继之行政主体实施自身享有的扶助权力或“腕力”排除主行为过程中的阻碍，之后行政主体继续推进主行为的过程。自助行为主体与主行为主体是统一的。反之，则为他权力支助，而非自助。自助行为相对人可涉及两种对象：一是主行为相对人，是因拒绝履行义务而转为自助行为的相对人；二是主行为之外的社会主体，是因为在主行为推进过程中实施干扰活动成为自助行为相对人。

三、自助行为与其他行为的比较

（一）自助行为与过程行为（子行为）比较。自助行为基于主行为过程发生，但又区别于主行为的过程行为，具体区别以下几个方面：

1、一个完整的行为是有多个过程行为（子行为）组成，是以多个过程行为按照线状顺序组成的有机体出现，过程行为虽然在所组成行为过程中也以单个行为出现，但是当所组成行为过程推进到行为过程终端，过程行为便隐于所组成行为，不能再显示为单独的行为[5].自助行为启动于主行为过程的某环节，但它是以横向介入形式出现，与其介入点前后的主行为的过程行为无结构上的逻辑关系，属主行为的“体”外行为。

2、过程行为的作用在于引起后继行为的发生，直到将所组成行为推进到过程终端，便以一个完整的行为作用于相对人，显示行为效力。过程行为对相对人产生影响，但并不直接影响相对人的权利、义务。自助行为直接作用于相对人，是以直接损伤相对人、限制相对人人身自由或毁损相对人财产为行为手段，行为表现出损伤相对人、限制相对人人身自由或毁损相对人财产的外表形式。这种行为直接作用于相对人并直接产生影响相对人利益的效果。

（二）自助行为与行政强制措施的比较。行政自助行为的外型表现与行政强制措施相同，即行政主体实施行为、未经表意阶段、直接释放行为效力，使行为处于事实状态。一定意义上讲行政自助行为应归属于行政强制措施，但现行理论层面的行政强制措施并未包容行政自助，这便产生了自助行为与理论上强制措施的区别，具体比较如下：

1、行政强制措施属法律行为，也就是说行政强制措施的实施主体享有实施该强制措施的法定权力。自助行为包括行政主体他项权力扶助和“腕力”的应急施用。行政主体他项权力扶助是以自身享有的他项具体职权排除干扰或障碍，具有职权性质，属法律行为[6]，在该层面与行政强制措施相同。“腕力”应急施用是行政主体采用法定权力之外的手段（通常为行政主体工作人员的暴力），排除主行为过程中的阻碍因素，法律没有赋予行为主体实施该行为的职权，行为缺少权力的法律来源，该类自助行为属事实行为[7].

2、行政强制措施作用对象是可能对社会秩序、公民人身健康、人身安全造成侵害的特定人或特定物。行为的目的是预防或控制特定人或特定物可能对社会秩序、公民人身健康、人身安全造成侵害。行为的作用是防止或控制特定人或特定物对社会秩序、公民人身健康、人身安全侵害后果的发生[8].自助行为的目的和作用在于排除干扰主行为过程推进的因素，为主行为排除障碍，它是以相对人对行政主体与相对人法定关系的损害为启动条件，其作用在于修复受损的法定关系。

3、部分行政强制措施实施的作用在于推进行为过程进入下一个行为状态，这时的强制措施体现为一个过程行为。自助行为的作用只在于为某行为过程排除干扰因素，促成某过程行为的完成，继之启动下一过程行为，自助行为并不能将主行为推进到下一行为状态。

四、自助行为的种类

行政自助行为按照不同的标准可做以下划分：

（一）依行政自助行为手段是否为法律设定为标准，可分之为法定自助行为（也称自权力扶助行为）和非法定自助行为（也称为“腕力”自助行为）。

自权力扶助行为是指行政主体依据法律赋予的自助权力所实施的自助行为。我国现行个别部门行政法在立法时考虑到行政职权行使过程中可能遭到的干扰因素，特赋予行政主体排除干扰因素的权力手段。目前享有法定自助权力的行政部门只有公安机关和海关[9].

“腕力”自助行为，是指行政主体所实施的自助行为无权力的来源，只是急于当时的情况（既不采取自助措施推进行为的过程，必将影响社会公众利益）以当时行政主体工作人员具有的自然力量强制相当人履行命令义务或排除他人的干扰活动。这类自助行为属应急性原则的应用。

（二）依自助行为的相当人为划分标准，可分为内项自助行为（也称为强制履行自助行为）和外项自助行为（也称为排除干扰自助行为）。

内项自助行为，是指行政主体因主行为相对人抗拒或拒绝履行行政主体的命令义务，对主行为相对人采取的迫使其完全履行命令义务的行为。自助行为相对人与主行为相对人为同一社会主体，比如：[例二]主行为相对人为张某，自助行为相对人也为张某。

外项自助行为，是指行政主体为排除主行为相对人之外的其他人实施的阻碍主行为过程推进的因素，对实施干扰因素的人采取的自助措施。比如：[例三]A市公安机关在执行拘留李某时，冯某暴力干涉，致使拘留李某的行为无法进行。公安机关因此对冯某采取强制带离现场行为。

五、行政自助的司法审查

行政自助行为常表现为致伤相对人、限制相对人人身自由和毁损相对人财产，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条的有关规定，应当接受司法审查。

行政自助行为的扶助性、应急性特征，决定了对自助行为的审查与对其它行为的审查在审查的内容、审查标准和审查适用原则上的不同：

（一）审查内容不同。对其他行政行为审查内容为：①行为的事实依据；②行为的法律依据；③行为的程序。只涉及被诉行为自身的可审查内容；对自助行为的审查则不同，除对自助行为自身内容进行审查外，尚需对自助行为启动点前的主行为内容进行审查。这就是说对自助行为的审查范围包括自助行为本身和自助行为启动前主行为部分。这是因为：①自助行为为扶助行为，它以主行为存在为基础，主行为合法与否直接决定自助行为的合法性，自助行为为合法或正当是以主行为合法为前提，主行为违法就否定了自助行为目的的正当性，属自助权力或应急权的滥用。②自助行为属应急性行为，自助行为启动条件为主行为过程中出现紧急情况，即行政职权行使遭到相对人抗拒或他人的干扰，行政职权无法行使，并因此可能或必然造成危害社会公众利益的后果。这种情节并不存在于自助行为本身，而是存在于主行为推进过程之中，这也决定了自助行为的司法审查必然涉及对主行为的审查。

（二）审查适用原则不同。对具体行政行为进行合法性审查遵循《行政诉讼法》的基本原则，具体行政行为的合法性具有两层涵义：一是行政行为应当符合法律的外在规定，即符合主体、权限、内容和程序等方面的规定，也就是形式合法；二是行政行为应当符合法律规定的内在精神和要求，即符合法律的目的、考虑相关因素、符合公正法则等，也就是实质合法[10].对自助行为启动前的主行为内容进行审查应当适用上述原则，但对自助行为自身行为内容进行审查仅适用或均使用上述原则显属不当，这是因为：一、对自权力自助行为讲，自权力自助行为具有权力的法律来源，这应当适用合法性审查原则；但自助行为均具有应急性特征，仅以合法性审查原则则不能涉及；比如：对自助行为的启动条件的审查。另外，自助行为选择手段、行为轻重程度、行为终结时机均属行为正确与否的重要内容，应属司法审查的重要内容，但合法性原则亦不能涉及。二、对“腕力”自助行为讲，这种自助行为缺少权力法律来源，是依行政法的应急性原则作出的行为，对该类自助行为仍以合法性原则进行审查，与行政执法原则产生矛盾。另外，仅适用合法性原则，“腕力”自助行为的部分内容则避开了司法审查。基于上述原因，本文认为，对自助行为的审查应当适用合法性原则、合理性原则和应急性原则。具体如下：1、对自助行为启动前主行为部分和自权力自助行为适用合法性原则；2、对于自助行为启动条件、行为选择手段、行为程度和行为终结时机适用合理性原则和应急性原则；3、对“腕力”自助行为主体、权限的审查仅适用应急性原则，即在某种特殊的紧急情况下，出于国家安全、社会秩序或公共利益的需要，行政主体可采取没有法律依据或与法律相抵触的措施；行政主体采取必要的应急措施，即使没有法律依据或与法律相抵触，也应视为有效[11].

六、对自助行为的司法评判

（一）主行为合法性与自助行为。自助行为是因主行为引起的行为，是为主行为提供帮助，主行为的合法性决定自助行为目的的正当性，主行为合法则自助行为正当，主行为违法，自助行为则属滥用。因此可以说主行为的合法性决定了自助行为的合法性，主行为合法则为自助行为提供了合法或正当的可能，主行为违法，自助行为必然违法。

（三）自助行为启动条件与自助行为。建立在主行为合法的基础上，自助行为的启动条件便成为对自助行为进行审查的一项重要内容，它决定自助行为介入是否合理。对自助行为启动条件的审查目的在于确定是否存在自助行为介入的要素——主行为出现紧急情况，它包括三层涵义：1、主行为过程中出现了相对人拒绝履行行政主体命令义务或相对人抗拒履行义务，以及他人干扰行为推进的行政事故。2、主行为出现的行政事故已经达到致使行政职权无法继续行使的程度，如果不排除主行为过程中的这种障碍，主行为过程无法推进。3、主行为的中途停止后果为可能或者必然造成社会公众利益或某社会主体合法利益的损害。满足以上三个条件，自助行为属合法或正当行为，司法审查应对其进行肯定。反之，属非法行为或滥用权力行为。

（四）自助行为方法及其强度的审查。自助行为的目的在于强制主行为相对人履行义务或排除他人的干扰，足以强制相对人履行义务或排除他人的干扰为自助行为的限度。“足以”包括三项内容：①行为方法适当；②行为强度适度；③行为终结时机适时。满足上述内容，自助行为合法正当，反之，选择轻度方法可达到自助效果而采取了强度方法，属自助失当；行为强度超过自助效果所需要的强度，属自助失度；行为适当或失度，行政主体应为此承担相应责任。自助行为实施后，相对人已表示或实际履行义务、他人已经实际停止干扰活动，自助行为应当终结，否则应当终结之后的行为属于非法行为，行政主体应当承担赔偿责任，但是公安机关依据《治安管理处罚条例》作出的自助行为除外。

结语

行政自助行为是对应管理行为的一行为类型，自助行为的作用在于帮助行为主体顺利行使行政管理职权，完成管理任务。行政自助行为是行政权强制性的一种显示方式，它是行政权强制性不可缺少的组成部分。行政自助行为常显示为暴力行为，应当严格控制。

注释：

[1]罗豪才主编《行政法学》，北大出版社1996年般，第4页。

[2]参见，梁慧星著《民法总论》，法律出版社1996年版，第63页。

[5]参见，方世荣著《论具体行政行为》，武汉大学出版社1998年版，第70—72页。

[6][7]对行政事实行为和法律行为的界定存在多种观点，本文采用其中较为通俗的一种。

[8]参见，应松年主编《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第437页。

[9]参见，《中华人民共和国警察法》、《人民警察使用武器和警器的规定》、《海关工作人员使用防暴器材的暂行规定》。