自由裁量范文10篇

自由裁量范文篇1

关键词：刑事自由裁量权；自由裁量权运用；法官

Ontheapplyingandrestrainingofjudge’sdiscretion

Abstract

It’sthelawthatendowthediscretionincirminalproceedingsofthejudge,whichistheprivilegeofthejudge.Duetothedefectsofthepenalcodeitself,thelawhastoendowthediscretionincriminalproceedingstothejudgetosafeguardthejusticeandimpartiality.Thejudgecanovercomethedefectsofthelawbyperformingthediscretionincriminalproceedings.However,thejudgemaybeinterferedwiththeinnerorouterfactorswhenperformingtherules,whichleadtothemisuseofdiscretionandresultintheprestiglessofthelaw.Thisthesissummarizestheconnotationofthediscretionincriminalproceedingsandanaylizesthepresentsituationofthejudge’sapplicationoftherule.Concludedthatjudgesofourcountryhavearelativediscretionincriminalproceedings.Toovercomethebedoffectswhichoccursbyusingofdiscretionbuildingandconsummatingaseriesofinstitutingisnecessary.Itisexpectedthatthejudgecanusethediscretionincriminalproceedingsproperlyandeffectinelythroughthebuildingandconsummatingtheinstitution.

Keywords:discretionincriminalproceeding；applicationofdiscretion；restrictionofpower

随着依法治国的提出，法治社会的建设，我国的司法制度的改革，人们越来越关注法官自由裁量权的问题，对此问题的研究也越来越多。研究法官的自由裁量权，主要是想解决法律的稳定性和个案公平等问题，想给法官的自由裁量权设定一个合理的界限避免其滥用。法官的刑事自由裁量权因其涉及人们的人身生命权利，民主自由权利，对当事人的影响最大，更应得到有效关注。

一、刑事自由裁量权概述

（一）刑事自由裁量权的概念及分析

刑事自由裁量权是一种判断裁量权而不是简单的选择权，法官在行使它的时候是具有一定能动性的，其定义可为：法官在审判刑事案件过程中，在法律规范的范围内对一些问题可以自行酌情作出裁决的权力。主要包括：1、在证据收集上，法官对是否收集某一种证据，可以自行酌定；2、在证据有何证明力上的判断上，由法官自由裁量；3、有关定罪量刑的问题上，根据案件事实如何定性，以及在法定量刑幅度内如何确定刑罚，法官有权酌量；4、诉讼过程中发生的某些问题。这个概念一方面强调法官行使自由裁量权是在法律规范之内，另一方面对自由裁量权行使规定不仅停留在量刑上，强调法官在审理案件各个阶段具有自由裁量权。因此法官的刑事自由裁量权的内容应该包括：第一，法官的证据运用的裁量；第二，法官对案件事实的裁量；第三，法官对法律适用的裁量。

（二）法官刑事自由裁量权的特性

第一、行使主题特定性。法官自由裁量权的行使主体是法官和审判组织。法官作为案件事实的裁判者和法律运用者，直接真正的理解和说明法律并直接接近事实及证据材料，毫无疑问，法官是行使自由裁量权的主体。审判组织是对案件做出裁判的主体，它是由法官组成的并根据法官个人意见以少数服从多数的原则来确定判决结果，因此从这个意义上讲，审判组织也应该是自由裁量权的行使主体。

第二、法官自由裁量权相对自由性。法官自由裁量权不是一种绝对自由的权力，而是一种相对自由的权力。首先，自由裁量权是一种自由选择权，是一种在法律法规规定的原则和范围内自由选择适用法律的权力。其次，自由裁量权是一种自由判断，自由斟酌决定的权力，可以根据法官的知识、社会经历和个案的特殊性等充分发挥主观能动性。法官自由裁量权意味着根据合理和公正的原则而不是根据个人的意志和好恶做事。

第三、法官自由裁量权的逻辑性。法官自由裁量权行使是一项逻辑推理活动。首先，它必须符合人们思考问题必须遵循的逻辑规则的要求。其次，法官对案件事实的裁判必须要有可靠准确的根据和合理的理由。再次，法官自由裁量权的行使不是一种纯粹的逻辑推理练习，而是一种符合现有法律规则或原则的逻辑推理活动。

二、法官刑事自由裁量权存在的必要性

法官刑事自由裁量权的存在，具有客观的必然性。具体说来，主要是由以下几个因素所决定的。

（一）刑事自由裁量权具有权力的属性。从性质上看，刑事自由裁量权是一种司法权，刑事自由裁量权作为一种公权力，它的非个体性确定了任何将公权力。法官刑事自由裁量中的自由因素的存在，使审判权的适用存在着服从自己的个人意志的私有化的空间，当事人之间的对实体正义的追求就会受到法官的行为的控制。

（二）刑事自由裁量权意味着一种人的因素。一个理性化的法律或者司法制度，都难以完全地排除法官的自由裁量。在判决中，法官的自由裁量意味着人的因素，这种因素对于当事人来讲意味着某些偶然的不确定的结果。法官职业的特点，使他们更希望社会可以赞同他的观点和判决，使他们在判决是不得不考虑社会多数人的观点，甚至屈服于公众舆论。

（三）法官刑事自由裁量权的不周延性和滞后性

法官正确运用刑事自由裁量权，在一定程度上能克服法律的保守性、僵硬性、不周延性、滞后性，使刑法充满活力和生机，从而不至于因无法应付社会变化的需要等诸多情况束手无策而削弱其权威性。法律是在当前制定的，只能尽量的完整和具体，但现实中的案件是千奇百怪，法律不可能将具体发生的事件都考虑在内。如果法官僵化的运用相对滞后的法律来审理现在发生的案件，虽然基本可以做到基本公正，但却难以做到完全公正。在今天，法官审理案件必须根据案件事实，在法律的规定下合理运用其自由裁量权做出合理公正的裁决，才能正真实现法律的公正。

三、刑事审判法官自由裁量权行使中存在的问题及其产生原因

授予刑事审判法官一定的自由裁量权，其目的是使法官能够根据具体情况和具体对象作出不逾越法律的、及时公正的判决，以更好地惩罚和预防犯罪。但是，由于诸多方面的原因，这种自由裁量权又由于不合理的行使存在着许多问题，其主要表现是：第一，滥用自由裁量权。一些法官不以法律授予的权限及刑罚的目的出发，以权谋私、假公济私，打击报复，有的人甚至“以权减刑”、“以钱量刑”。此类法官也是钻了刑事自由裁量权幅度较大的空子。第二，刑罚适用显失公正。即审判机关及法官在法律规定范围内不适当地行使刑罚自由裁量权，造成明显不合理、不公平，从而破坏了法律的尊严。也就是说，法官刑事自由裁量权的行使超越了法律允许的范围。第三，拖延履行法定职责。法律只规定法官行使审判权一定的时限，但在此时限内何时履行，法律不可能量化，由法官自由裁量掌握。一些本该是早作出的判决案件，因法官故意拖延，势必损害被害人或犯罪人甚至国家的利益，表面上似乎没有超越自由裁量权，但实质与立法授权精神相冲突。

在刑事审判中，自由裁量权的行使之所以会产生上述问题，主要有以下几个方面的原因：

第一，刑事立法不完备。在对某一刑事案件依定罪事实确定了法定刑幅度的前提下，量刑时应考虑的因素只能是量刑情节。在此意义上也可以说，量刑情节是量刑的唯一依据。从司法实践来看，我国刑法对量刑情节的规定主要存在着以下缺陷：一是酌定情节的规定失之模糊。在司法实践中对于哪些属于酌定情节，不同的法官有着自己不同的认识，这常常导致对酌定情节的认定、取舍和适用具有很大的随意性，这种情况可以说是导致刑事自由裁量权滥用的一个重要原因。二是法定情节的规定不够全面合理。这也主要是针对总则性法定情节的规定而言的。虽然我国刑法规定的总则性情节已经很多，但诸如惯犯、再犯、坦白、悔罪等没有作为法定情节规定出来，诸如此类的情况又使量刑情节上的自由裁量权过于宽泛，这也常常导致刑事审判中自由裁量权的滥用。第二，缺乏有效的控权机制。自由裁量权的灵活性，不可避免的带来其权力的腐蚀性，再加上个人利益倾向及感情好恶的不同，势必会导致自由裁量权的滥用。我国则未能完全建立起在授权时予以控权的相应的控权机制。权力不复约束或约束不严，一些人则有机可乘，有空可钻。第三，我国法官的整体素质偏低。多年来，我们的思想认识上长期存在着一种重政治、轻业务的观点，甚至把两者对立起来，这给实际工作造成了重大损害。在这种错误思想的支配下，有的选任法官只重视政治条件，不重视专业条件，致使有的学非所用，浪费人才，平时更不注重对法官的法律意识的培养和提高，以致于导致我国法官的整体素质一直不高。至今为止，我国仍有相当数量的法官未接受过正规的、系统的法律教育。这种状况不可能不影响法官刑事自由裁量权的合理行使。这种低层次的认知结构再加上个人利益倾向及感情好恶的不同，导致刑事审判中自由裁量权的滥用有时就会转化为现实。

四、完善对自由裁量权进行约束的构想和建议

（一）完善刑事立法和刑事司法

法官刑事自由裁量权本质上是一种量刑权，所以，进一步完善我国量刑情节的有关立法，是保障法官在刑事审判中合理行使自由裁量权的前提。立法是司法的基础和前提，刑事立法尤其是刑罚立法的不完善，刑事司法解释的相对滞后及立法技术落后，是法官拥有过大的量刑自由裁量权并导致其可能不合理使用该权力的基础性或根本性原因，是影响刑事量刑自由裁量权合理行使的前位条件。因此我们应该首先从立法层面适度限制和规范刑事量刑自由裁量权的任意行使。其次针对量刑幅度过宽，法官量刑自由裁量权过大的问题，应该制定相关的量刑基准或量刑指南，尽量使法官的刑事自由裁量权可以在一个相对精确的范围内行使。由于犯罪的个别化和特殊性，这样可以使量刑更具有可操作性和更大透明度。

（二）完善法官制度

法官作为法律的适用者，任何法典的实施都要通过法官的裁决来实现。法官作为法律的实施者，应当加强自身素质学习并不断提高业务素质水平，从而保障自己能够正确理解法律的精神，理解立法者的本意。法官如果缺乏业务素质，难免会造成自由裁量权的滥用，所以必须加强法官的职业素质培训。在影响法官行使自由裁量权的诸多因素中，法官自身的法制观念至关紧要，法官不光是刑事司法的主体，也应该成为遵守法律的模范。法官的人格决定了其世界观与价值观，决定其是否会滥用的手中自由权利进而导致司法腐败的出现。法官也是有血有肉的人，在判案时会受到自己的情绪、喜好、习惯的影响，这些因素会导致法官理解和运用法律出现偏差。这些问题的解决，除了要求法官加强自身学习，还需要对法官的工作和生活进行外部保障，让法官无后顾之忧，让法官尽可能少的受到干扰。

（三）提高法官素质

马克思指出：“法律本身不能自我适用，为了适用法律，就需要有机关，就需要有法官。如果法律可以自动适用，那么法官也就是多余的了。”（注：《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1973年版，第76页。）这一论述深刻地阐明了法官在法律适用中所具有的重要地位和作用。法官的素质是我国司法建设中的重要问题，由于历史和现实原因，我国法院的法官的业务素质不高，让他们运用自由裁量权是相当困难的事情。因此作为职业法官，应具备两方面的素质，一方面是专业素质，即要具有相当的法学理论修养、娴熟的法律专业知识、特定的思维方式和熟练地运用程序规则驾驭庭审的能力，以及良好的总结和积累司法经验的能力,因为审判中的自由裁量是一项专业性很强而且涉及社会各个领域的活动，法官的知识、能力、经验和健全的理智构成其专业素质的全部内容。另一方面是品质素质，即法官要具有高尚的职业道德，信奉“法律是法官的唯一上司”，养成依法办案，视公正如生命，不畏权势、不徇私枉法、不为利益所动的优良品质。因此要使自由裁量权正确合理的使用，其法官必须提高自己的业务知识和自己的法学修为，自身建立对法律的信仰感，建立自己的对法官这一职业的神圣感和责任感，执行好法律，最终赢得法律的神圣、庄严和权威.

（四）完善监督机制

法官的刑事自由裁量权是一种公权利，而公权利就应该受到制度约束和群众的监督。目前我国法律规定普通程序的案件必须由审判长和陪审员（或人民陪审员）组成合议庭共同审理。在现实审判中，陪审员往往只参与审理与合议案件，但决定权还是在审判长手中，更为严重的是人民陪审员往往是“陪而不审”，也就造成了审判长独大的局面。不管是陪审员还是人民陪审员都应认真负责地对待这一工作，行使好手中的审判权以及审判监督权。庭审中，除书记员制作庭审笔录外，还可以运用先进技术，将整个庭审过程进行拍摄记录，以便法院内部进行存档监督。

（五）建立刑事判例制度

自由裁量权是一把双刃剑，一方面，它可以是法律的实施充分体现立法者的意图，甚至是立法者始料未及的问题也得到尽善的处理。另一方面，它也可能违背立法的初衷，甚至与立法者的意愿背道而驰。当前，如果确立了相对稳定合理的刑事判例制度，那么，刑法实施的统一又增添了一种具体的参照。由于这个参照是对纷繁复杂的案件的具体范例中得到启迪。这样，才能使是否属于“显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的比照才具有可操作性，司法人员的自由裁量由于有了具体的参照而不致相去太远，不因比照不当显失公平。从而保持刑法实施的统一。

（六）引进陪审团制度

审判中的陪审制有两种模式：一是参审制，即由普通公民作为陪审员享有与法官同等的权力与法官一起参与案件的审理；一是陪审团制，即全部由普通公民组成的陪审团就案件的事实问题即犯罪是否成立作出裁决（Verdict）。

陪审团制度不仅仅是司法民主化的表现，也是有效克服司法腐败的重要制度保证。在陪审团参与审理的案件中，既有法官的法律判断，也有陪审团的价值判断，如果陪审团认定无罪，那么法官就不能再作有罪的判决。这种审判程序上的平衡安排，确保案件的审理置于公众的监督之下，防止法官与案件的当事人或者当事人的人恶意串通，枉法裁判。这种司法过程中的内部监督，有别于国家权力机关的外部监督，也有别于公众体制外的非法律监督，是一种影响案件的整体判决效果，并且在程序上确保法官公正审理案件的制度设计。

除上面几种建议外还包括，加强外界例如新闻媒体对司法审判的监督，实践证明案件公开接受外界的监督对法官的确起到了监督制约的作用；另外完善司法审判程序等都可以起到制约法官刑事自由裁量权的作用。

五、结论

法官的刑事自由裁量权必须在刑法规范范围内，遵循罪刑法定原则行使；法官行使自由裁量权不是将事实与规范简单的对应，他需要在罪刑法定原则的规制下探求刑法的公平、正义的精神实质对刑法条文进行解释；法官对刑法条文的解释要选择解释方法，对具体案件适用具体的解释方法，关键是实现刑法的合目的性要求；法官行使自由裁量权有赖于法官素质的提高，高素质的法官才能灵活运用自由裁量权，保障刑法的确定性和灵活性的统一。

参考文献

[1][美]博登海默著-《法理学--法律哲学与法律方法》邓正来译-中国政法大学出版社-1999.

[2]董玉庭-刑事自由裁量导论-法律出版社-2008.1

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[4]张素莲-《论法官自由裁量权》-中国人民公安大学出版社-2004.

自由裁量范文篇2

一、自由裁量权存在的合理性

从法学意义上说,自由裁量权是指国家行政机关在法律、法规规定的原则和范围内有选择余地的处置权力。从政治学意义上说,它是行政机关及其工作人员在行政执法活动中客观存在的,由法律、法规授予的职权。行政自由裁量权是现代行政权的核心,是行政合理性原则的体现。其存在的合理性具体表现在:

(一)行政自由裁量权的存在可以弥补成文法的不足

由于社会的剧变性与法律的稳定性之间存在冲突,立法表现出一定的滞后性,任何一部法律,无论如何周密,都不可能穷尽规范社会生活的一切方面,更不能规范未来的变化。同时,从立法技术看,由于立法机关受认识能力的限制,很难预见未来的发展变化,这就使法律规则不可能事无巨细、完备无遗。因此,行政自由裁量权的存在恰恰可以弥补立法之缺陷。

(二)行政自由裁量权的行使可以发挥权力行使者的主观能动性

现代行政涉及的问题不但面广量大,而且处于动态变化之中,专业性、技术性极强,而法律、法规是一般的、静态的规则,加之法律语言具有抽象性、概括性特征,因此,法律只好规定一些原则、弹性条款,可供选择的措施以及上下活动的幅度等,以便于行政机关适用法律于具体事实的过程中,凭借自己对法的目的和立法精神的理解,以及根据客观事实选择相应法律条款,在此适用过程中必然需要自由裁量权的存在。

(三)行政自由裁量权的存在有利于提高行政效率

现代行政管理的范围非常广泛,行政事务繁杂,这就要求行政机关能对复杂多变的行政事务做出及时有效的决断,以保持各种社会关系的连续性和社会活动的正常开展。因此,法律、法规必须赋予行政机关在规定的原则和范围内行使行政自由裁量权,正如美国学者古德诺所言,现代社会管理中许多事情“必须留给行政人员去酌情处理”,使行政机关审时度势,权衡轻重,从而灵活果断地解决问题,提高行政效率。

二、自由裁量权在运行中存在的问题及原因

(一)自由裁量权在运行中存在的问题

无论在任何一个国家,行政执法的自由裁量权都是存在的,区别在范围不同和监督方式不同而已。尽管自由裁量权有其存在的必然性和合理性,但它是一把“双刃剑”,在行政自由裁量权不断扩大的同时,不可避免地带来一个权力被滥用的问题。

1.滥用职权。它是不正确地行使自由裁量权的最典型表现,是一种目的违法。其特点是:自由裁量权的行使不符合法律授予这种权力的目的。它主要表现为行政执法人员假公济私、公报私仇、以权谋私,以实现种种不廉洁的动机。由于滥用职权是一种目的违法、人民法院在确定法律目的和具体行政行为目的方面难度较大,特别是对行使职权的目的难以取证。

2.行政处罚显折合公正。凡法律、法规规定了法律责任的,其立法的一条重要原则便是合理和公正的原则。这里的合理和公正已不是一般意义上的合理和公正,而是通过法律形式固定下来合理和公正,即注入了国家意志的、成为法定的合理和公正。如果行政处罚显失公正,就是违背了国家意志,即不符合立法本意,这实质上是滥用自由裁量权的又一表现形式。

3.拖延履行法定职责。由于有不少法律、法规未规定行政机关履行法定职责的期限,因而何时履行法定职责,行政机关便可以自由裁量。行政管理的一个重要原则就是效率原则,如果违反这一原则或者出于某种不廉洁动机而拖延履行法定职责,也是不正确地行使了自由裁量权。

(二)自由裁量权被滥用的原因分析

就我国现实情况而言,行政自由裁量权被滥用主要有以下几个方面的原因:

1.自由裁量权的“自由”属性是行政自由被滥用的基础

行政法律法规对行政机关实施行政行为规定了一定的幅度和范围,这种幅度和范围适应了行政工作复杂多变的实际,但也会给滥用行政自由裁量权提供了可能。如,<四川省消防条例>第53条规定:“依照<中华人民共和国消防法>第四十条、第四十二条的规定实施罚款处罚的,对单位的罚款额度为30000元以上500000元以下。”其幅度为3万元至50万元之间,上限和下限之间相差约l7倍。如此宽的处罚幅度,使行政主体在行政处罚的数额上有较大的回旋余地,行政主体只要在这个范围内公正处罚就不存在行为不合法的问题。这样的“自由”在行政法律法规中还有很多,于是可能会造成“当行政行为人滥用自由裁量权时,我们无法对其纠正,原因是他们并未超越法律字面规定的权限。”

2.实体法和程序法的不足

从上面关于行政成文法的局限性分析可以看出,现行行政立法存在着滞后性,法律条文的原则性、模糊性,重实体、轻程序等问题,这样的行政立法现状就极容易产生了一个不容忽视的问题,即超脱于行政个案的行政立法权被表面公正,但却极易受各种因素和影响而具有不确定性、不正当性的行政自由裁量权所代替。同时,程序法的不完善,客观上也为自由裁量权的肆意行使提供了方便。行政程序法在我国是一个空白,受行政立法中重实体轻程序的观念影响,行政执法过程中因相关方面的执法程序或缺失或不规范,就必然出现了超越权限处罚、先处罚后取证、先处罚后裁决或处罚时不履行告知义务等滥用行政自由裁量权的情况。

3.非法律因素的影响

这些非法律因素既有行政机关内部的,也有行政机关外部的。就行政机关内部来说,行政执法人员的素质不同、个性不同、职业道德修养的差异都直接关系到自由裁量权是否能得到合理行使,因为自由裁量的过程实际上也就是行政执法人员的主观判断和推理的过程,这个过程行政执法人员极可能将自己的恣意加入到自由裁量之中,暗藏着执法人员玩弄法律,滥用自由裁量权的可能。就行政机关的外部来说,行政相对人与执法人员的关系,外部社会的压力都可能左右行政自由裁量权的结果。前者,如行政相对人与执法人员的关系比较近,就可能会得到执法人员的同情、照顾等。后者如地方保护主义的存在,地方政府的不合理压力在一定程度会直接影响到自由裁量权能否行使以及行使的过程和结果。

三、如何使自由裁量权合理运行

自由裁量范文篇3

关键词：税务行政自由裁量权税务行政程序程序控制

党的“十五大”报告明确提出，一切政府机关必须依法行政。国务院印发的《全面推进依法行政实施纲要》在对依法行政的要求中，提出行政行为不仅要合法，而且要合理,即行政机关实施行政管理，依照法律、法规规定进行的同时,还应当遵循公平、公正的原则；行使自由裁量权应当符合法律、法规的目的，所采取的措施和手段应当必要、适当。税务机关是政府的一个重要行政经济执法部门，拥有大量的自由裁量权,如果这些权力得不到有效控制,就极易被被滥用、滋生腐败。因此，如何正确行使和约束执法权力，保护税务干部摆脱腐败侵蚀，已经成为全体税务人员的共识。笔者拟就税收执法过程中如何用法律、制度来控制、规范税务行政自由载量权的行使，防止自由载量权被滥用，以充分保护纳税人合法权益,提出粗浅的意见与同仁作一探讨。

一、对税务行政自由裁量权的认识

（一）税务行政自由裁量权的含义

行政自由裁量权是一个法理上的概念，是指行政主体在法律规定的范围和幅度内，基于法律规定的目的和宗旨，自主寻求判断事实与法律的最佳结合点，并据此作出或不作出具体行政行为的权力，它具有法定性、自主选择性、相对性等特点。从不同角度出发，可以对行政自由裁量权作出不同的分类：第一，在实施要件不确定的情况下，行政机关有是否作出一定行政行为的自由裁量权。第二，在行政行为的法律结果不确定的情况下，行政机关有选择行为方式、种类和幅度等的自由裁量权。第三，在行政行为程序不确定的情况下，行政机关有选择行政程序的自由裁量权。这种分类与我国现行诉讼法中审查理由的规定相衔接。便于对自由裁量权进行司法监督。

依据上述理论，税务行政自由裁量权可以定义为：税务机关在法律事实要件确定的情况下,在法律、法规的规定范围和幅度内，依据立法目的和公正合理原则，自行判断行政行为的条件，自行选择行政行为的方式和自由做出涉税决定的一种“机动”权力。

（二）税务行政自由裁量权存在的必要性

税务行政自由裁量权的存在是现代税务行政的必然要求。首先，税务行政自由裁量权是税务行政权力的重要组成部分，也是税务行政权力中最显著的一部分，它是税务机关提高行政效率必需的权限，它能使税收执法人员审时度势地处理有关税收问题。税收征收管理涉及的问题面广量大，而且还处于动态变化之中，特殊情况不断涌现，为使各级税务行政机关能够对各种特殊、具体的个案涉税问题进行灵活、果断、迅速的处理和解决，在适用的方式、方法等方面应当有一定主观自由选择的余地。其次，法律、法规不能概括完美，罗列穷尽，超前作出非常细致的规定。为使税务行政机关的行政管理能够高效运转，避免税务机关在复杂多变的涉税问题之前束手无策，失去良机，因此，有限的涉税法律只能作出一些较原则的规定，作出可供选择的措施和上下浮动的幅度，促使各级税务机关灵活机动地因人因事作出更有成效的管理。再次，现行在我国税务行政自由裁量只以法律、法规为依据。而立法者无法预见到某个涉税具体情况，因而税务机关在税收执法实践中也就不可能做到案件事实与有关的法律、法规的条款均能完全对应、丝丝入扣，易造成执法者难以决断。这样就只能赋予税务行政机关在法律、法规的规定范围内，依照法律、法规规定的原则和精神进行自由裁量的权力，以弥补立法的缺憾和滞后。

（三）税务行政自由裁量权的范围及类型

《税收征收管理法》（以下简称《征管法》）及其实施细则（以下简称《细则》）、《发票管理办法》、《行政许可法》、《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政赔偿法》等法律、法规都赋予了税务机关行政自由裁量权。根据这些法律、法规的规定，现行税务行政自由裁量权具体可以划分为下五个类型：

1、涉税数额核定的自由裁量权。

涉税数额核定自由裁量权是指税务机关依据税法规定，按照一定的标准、程序和方法，对财务制度不健全的纳税人或对未按照规定办理税务登记的纳税人或关联企业不按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用而进行核定、调整涉税数额时行使选择权的过程或权力。此类裁量具体体现在《征管法》第三十五条、第三十六条、第三十七条和《细则》第四十七条、第五十五条规定，对纳税人有按规定可不建账的、或不按规定建账的、或拒不提供纳税资料的、或申报明显偏低且无正当理由，或者纳税人与其关联企业之间的业务往来的购销业务、融通资金、提供劳务和转让财产、提供财产使用权未按照独立企业之间的业务核算等情形之一的税务机关有权采取合理的方法核定、调整其应纳税额。上述规定，只要求税务机关采取合理的核定、调整方法，但是具体的核定、调整方法未能全部列举，核定、调整的具体程序也没有明确规定。因此，在工作实践中税务机关既可以选择《细则》列举的核定、调整方法，也可以自由选择其他合理的方法核定、调整纳税人应纳税额。

2、税务行政处罚种类、幅度的自由裁量权。

税务行政处罚自由裁量权是指纳税人有违反税收征收管理秩序的行为，尚未构成犯罪，依法应当承担行政法律责任的，由税务机关依法对其实施一定的制裁措施时而行使的裁量权力。税务行政处罚种类的种类主要有：警告；罚款；没收违法所得和非法财物；停止办理出口退税权、收缴或停售发票。处罚自由裁量具体体现在《征管法》第六十条至第七十三条《细则》第九十条至第九十八条、《发票管理办法》第三十六条至第三十九条、《税务登记证管理办法》第四十四条、第四十五条，上述条款都明确规定了税务行政处罚的幅度。这种幅度可分为两类：一类是纳税人违反规定，除了由税务机关责令限期改正外，可以处罚一定的数额标准,也可以不处罚。如第六十条规定纳税人有不按规定办理税务登记、不按规定建账、不按规定安装使用税控装置等五种行为之一的，由税务机关责令限期改正，可以处二千元以下的罚款；情节严重的可处二千元以上一万元以下的罚款；第七十二条规定，纳税人有税收违法行为，拒不接受税务机关处理的，税务机关可以收缴其发票或者停止向其发售发票。另一类是纳税人违反规定，除了由税务机关责令限期改正外，一并处罚一定的数额标准，如第六十四条纳税人、扣缴义务人编造虚假计税依据的，由税务机关责令限期改正，并处五万元以下的罚款。”以上可见，对纳税人违反规定可以处罚也可以不处罚，或者说必须处罚，但是具体处罚的幅度标准，是由税务机关自由裁量决定的。

3、税务违法事实情节认定的自由裁量权。

税务违法事实情节认定裁量权是指税务机关在行使职权的过程中，对税务行政相对人的行为性质或者情节轻重认定由税务机关依据具体情况和自已意志、自行判断，自由裁定的权力。在这类问题上，《征管法》赋予税务机关的自由裁量权可分为两类：一类是对事实的自由裁定，如《征管法》第三十八条、第五十五条规定，税务机关有根据认为纳税人有逃避纳税义务行为的，即可采取责令限期纳税等行政措施。另一类是对情节的衡量，《征管法》法律责任部分很多条款都规定了对“情节严重”的行为，应如何处理，但是，怎样才算“情节严重”，除《细则》对个别行为列举外，其余的均都没有规定明确的界限，因此，也只能由税务机关自由裁量认定。

4、税务行政行为选择自由裁量权。

税务行政行为选择自由裁量权是指税务机关依据税收法律、行政法规的规定对同一违法行为选择行使不同具体行政行为裁量的权力。主要有：保全、强制的裁量，即在实施税收保全、强制执行过程中，对是否采取税收保全、强制执行措施以及采取保全、强制措施的方式、期限等方面的裁量；在涉税减免的裁量，即在办理涉税减免过程中，对是否给予政策性减免及减免金额的裁量；在税务检查的裁量，即在实施税务检查过程中，对实施检查的时间、措施、范围等方面的裁量；受理税务其他事项时限裁量。如《征管法》第三十八条规定，税务机关在采取保全措施时，可视情况，在相当于应纳税款的范围内选择冻结纳税人存款或扣押、查封纳税人应税货物、商品或其他财产，或两者并举。《征管法》第四十条第一款第二项规定：在采取强制执行措施时，可依法选择拍卖或变卖所查封、扣押的商品、货物，以拍卖所得抵缴税款；《征管法》第五十四条规定，税务机关在进行税务检查时，可视情况，自行选择决定检查纳税人账簿；到纳税人生产、经营场所和货物存放地检查应税商品、货物和其他财产；也可责成纳税人提供相应纳税资料等。

5、税务行政期限选择自由裁量权。

税务行政行为期限裁量权是指税务机关在税收法律、行政法规的规定期限内自行选择具体时间做出行政决定裁量的权力。例如《行政处罚法》第四十二条规定，行政机关应当在听证的7日前，通知当事人举行听证的时间、地点；《行政复议法》第三十一条规定，行政复议机关应当自受理申请之日起60日内作出行政复议决定；《行政赔偿法》第十三条规定，赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内依法给予赔偿；《行政许可法》第四十二条规定，除可以当场做出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内做出行政许可决定。上述规定不难看出，税务行政有期限规定的，只要符合“XX日内”，具体哪一天，税务机关可以自行决定。

（三）税务行政自由裁量必须遵循的基本原则

1、合法性的原则。税收执法的自由裁量的行政行为只能在法律、法规规定权限的范围之内，依照法律规定进行。裁量的行政行为必须证据充分、不能超越法定权限，必须符合法定程序。

2、合理性的原则。“合理行政”原则相对于“合法行政”原则，如果法律赋予了税务机关自由裁量权，税务机关作出行政裁量决定时，不仅形式上要合乎形式上的法律规定，而且还要合乎“理性”和“公正”之共同法理。

3、先例的原则。税务机关在行使自由裁量权时要保持标准的相对稳定性和连续性。对同一类税务违法行为的认定和处理要有一个相对统一的标准，处理前后要一致，不反复无常。如果在相同的事情或行为的情况下，先前所作的行为和以后所采取的行为不一致，则与法律适用的稳定性不相容，对被处理人来说也是不公平的。

4、适度的原则。行政处罚法规定，实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。因此，税务机关在依法行使自由裁量权时所采取的措施和手段应当必要、适当，税收执法可以采用多种方式实施执法目的的，应当避免采用损害纳税人权益的方式。

5、程序的原则。程序是否公正是行政行为公正的前提和保证，也是控制滥用自由裁量权最有较的手段，因此，税收执法中必须严格遵守执行各项程序规则，认真履行调查、告知、告诫、听证、回避、不单方面接触、公告、集体决定等制度，在程序上确保自由裁量权的公正。

二、当前税务行政自由裁量权存在的主要问题及原因

税务行政自由裁量权与其它行政权一样，在其行使过程中，不可避免地产生两方面的作用。一方面是积极地推动作用，即税务行政自由裁量权的运行起到了维护税收经济秩序，提高税收征管效率、实现国家税收职能的作用；另一方面是对税务行政相对人的权益可能造成侵害，从而对税务行政法治构成威胁。当前税收执法行使自由裁量权存在的主要问题是滥用裁量权、不能合理、公正和公平地运用自由裁量权，扰乱了税收征管秩序、助长了特权思想，滋生腐败，损害了税法的权威等。这些存在问题具体表现在：

（一）在行政处罚方面存在裁量异化，畸轻畸重，前后不一，显失公平合理。同样的涉税违法行为，遇到不同的税务机关或税务人员，就可能被处以差别很大的行政处罚。相反，同一税务机关或税务人员，对情节严重程度不同的涉税违法行为，也可能处以相同的行政处罚。使国家利益或税务行政相对人权益遭受损失和侵害。如XX地税局在税收执法检查发现，某税务所对每月定额缴税30元的个体户李某，因其某一月不按期申报纳税，该税所对他罚款1000元，虽然有法律依据，但是跟偷税行为相比，情节明显轻微，如按其偷税论处也只能处以所偷税款五倍以下的罚款，即不超过150元的罚款，显然是畸高，不合理。又如李某和张某同样是未按规定办理税务登记证，情节相似，但主管税务机关对李某处以200元的罚款，而对张某则处以500元的罚款，显失公正。

（二）在核定应纳税额管理方面存在不按规定程序核定、核定额不够公平合理。按照《个体工商户定期定额管理暂行办法》规定，税务机关核定定额程序是：业户自报、典型调查、集体审定、下达定额、公示定额，但是工作实践中有相当的基层征收单位为省事严重违反程序，既没有由业户自报也没有经过典型调查和集体审定，直接由管理员下达定额通知，因此，不同程度都存在有同行业、地段、同样经营规模、收入的业户，存在定额高、低不同的现象；类似行业之间的定额，也存在轻重不同现象等等，造成税收执法的不公。又如核定征收企业所得税方面普遍存在一个行业执行同一征收率，违反了《核定征收企业所得税暂行办法》中的“对实行核定征收方式的纳税人，主管税务机关应分类逐户核定其应纳税额或应税所得率”的规定。

（三）在税务事项核查方面存在滥用职权,拖延时间。故意拖延甚至放弃行使自由裁量权。如实践中的核发税务登记证件、批准延期缴纳税款、办理减免税、退税、发票领购等，本应很快就可以办结，但是，受理或审批人员出于某种动机，不急纳税人之所急，而是按部就班，拖延至最后法定期限才给予办理，严重损害税务部门的形象。例如某税务局XX年共受理纳税人减免税申请16份，附合《减免税管理办法》规定期限内作出减免税批复的仅有6户，占37.5%,有62.5%没有及时审核作出批复；又如某税务分局XX年共受理纳税人申请发票领购资格122户，在规定期限内作出行政许可即及时给纳税人发放发票领购簿的只有10户，占8.19%,有90%没有按规定作出行政许可决定。

（四）在税务违法事实性质认定方面存在消极作为。有的税务案件该查不查，或查而不结，或对违法行为不定性，或违法情节严重按一般来处理，或应移送未移送公安部门追究刑事责任，而以补代罚、以罚代刑。如XX税务局稽查局从2004年10月份就开始对XX房地产公司和XX大酒店纳税情况进行检查,但直到2006年10月已历时还没有用出稽查结论;又如XX税务局2005年收到下属提请审理涉税案件共13宗,除其中3宗作出案件定性外,其余10宗没有对违法行为作出不定认定,已定性的3宗也没有按规定计算出偷税额占应纳税额的比例。

（五）在税务行政行为方面存在行为不当。在税收执法过程中对逾期缴纳税款应该加收滞纳金而未加收，该处罚而未处罚、不应从轻处罚的而给予了从轻处罚、应从轻处罚的未给予从轻处罚；应实施税收保全和强制措施的，而未实施，或保全、强制实施时出现执法过重。如在2005年税收执法检查发现XX地税局在计算加收税款滞纳金时没有按具体天数滞纳税款的时间计算而按年或月计算,或通过更改税款所属期来逃避计算机监控;XX大酒店2005年9月实现税款30万元,因没有按时缴纳税款,经税务管员电话多次催缴,但该酒店仍未缴纳,后经报批准,用书面通知开户银行,从其帐户存款强制扣缴税款和滞纳金。该局在扣缴前未先行告诫企业即没有向该酒店发出期限缴纳通知书，便采取税收强制，违反《税收征管法》规定的执行强制措施程序。

存在上述问题究其原因主要有：一是税收立法较滞后，法定的自由裁量权空间太大，且缺乏配套的制度约束；二是部分税收执法人员业务素质不高，对自由裁量权目的的理解存在缺陷，导致合理性出现偏差，在一定程度上影响了自由裁量权的实行；三是对税务行政自由裁量权的运用缺乏指导，监督机制不健全;四是行政自由裁量运作过程不够透明，程序不规范;五是税收执法人员职业道德建设有待加强。

三、控制税务行政自由裁量权的对策与措施

如前所述,税务行政自由裁量权的行使一方面能使税务机关审时度势地处理有关税收问题，保证了税务行政效率;另一方面由于自由裁量权被滥用,侵犯了纳税人的合法权益,产生负面影响,有损于税务机关的社会形象。因此，要实现税务行政法治，就必须对税务行政自由载量权加以一定的控制。而要控制自由载量权在税收执法过程中不被滥用，保证公正、合理性，笔者认为当前应当采取的对策和措施主要有：

（一）要进一步完善税务行政自由裁量程序

行政程序是指由行政行为的方式、步骤和时间、顺序构成的行政行为的过程。程序是否健全、完善，权力运行的效果大不一样，行政程序所具有预定性和公开性能够有效限制自由裁量权运行过程中的不当现象，提高行政执法的效率，为有效防止自由裁量权的滥用提供了一种公正的法律机制。在税务行政中，税务行政程序是控制税务行政自由裁量权被滥用、保证纳税人正当权利、保障税收执法权公正的的关键及一种重要手段。但是，目前我国的税务行政程序规则不够规范化，客观上为滥用或不正当行使行政自由裁量权提供了可乘之机，因此，建议国家税务总局对相关税收法律、法规赋予税务机关的自由裁量权进一步将其行使的条件、运行的范围、裁决的幅度、事实要件的确定标准等做出准确、科学、详尽的规定，规范行政行为的程序，确实改变有关自由裁量过于宽泛、“自由度”过大的局面，以便具体操作中可以适度的把握，减少税收执法的主观随意性和盲目性。

(二)加强教育，提高综合素质。

税收执法实践中，往往是因为执法人员行政管理水平不高或没有树立廉洁公正、坚持原则及顾全大局等职业道德信念，才产生了滥用或不合理行使行政自由裁量权的行为。因此，应把税收执法人员的教育培训和素质的提高作为基础工作常抓不懈。一是要进一步提高政治素质，开展税务人员法纪教育、职业道德教育和全心全意为人民服务的宗旨教育，引进激励机制，激发税收执法人员的责任感和使命感，增强抵制各种落后、腐朽思想侵蚀的能力。二是要大力加强相关法律知识的培训，进一步提高业务素质，大力推行税收执法认证制度，持证上岗，不具备执法资格的，调离执法岗位，不断提高依法行政的能力。从而为正确行使自由裁量权奠定基础，避免随意裁量。

(三)公开制度，加大监督力度。

首先，要狠抓落实税务公开制度。公开制度是一个具有很强的规范性和约束力的重要制度，在税收实践工作中，将税收执法依据公开，执法信息公开，处理决定公开，执行裁决等公开；其次，要加大监督力度。税收执法权监督是对自由裁量控制的有效途径之一。一方面税务机关内部要强化监督。上级机关定期或不定期对下级机关开展行使税收自由裁量情况检查，将检查的结果作为单位和个人年度税收执法考评成绩，对违纪人员及时移送监察部门查处，通过激励和惩罚手段来规范执法人员的行为；另一方面要强化外部监督，将行使自由裁量的情况、执行结果定期在办税大厅或办税场所公示，或有务件的在自办的网络系统公示，或在当地媒体公示以利纳税人行使自己的权利和社会各界人仕的监督。通过建立、健全全方位的控制机制，促进税务行政执法权力的正确使用，从而遏制腐败的产生将起重要作用。

(四)全面推行税务行政责任制度。

建立税务行政责任制，是落实责任行政原则和自由裁量权合理行使的根本要求。如果离开了责任行政的原则，合法性原则、合理性原则将失去存在的基础，也失去了判断合法、合理性的意义。因此,各级税务机关要通过税务行政内部责任的落实，促进税务行政主体及其税务人员忠实地履行自己的行政责任。同时通过执法过错责任追究的方式既可以避免“鞭打快牛”的情形，也可以更加明确追究税务行政违法者的责任，从而可以确保提高税务执法质量。

(五)规范管理，适度分权制约。

在个体税收征管上实行“四环分离”，即管税环节不定税、定税环节不征税、征税环节不查税、查税环节不执行；在税务稽查上，实行选案、查案、审案、执行“四权分离”；在违章处罚上，实行“罚缴分离”；在税收执法监督上，实行“五步循环式”监督制约，即管理负责征收、稽查负责管理、法规负责稽查、监察负责法规的监督机制；在行政管理权上，实行决策权与执行权分离，重大问题集体研究决定，健全审批程序，层层把关守口。

(六)实行分级裁定制。

为缩小税务人员的裁量幅度，减少行政执法权利的过分集中，保证自由裁量权限度运行，对行使处罚案件可以采取实行分级审核制，对不同额度的罚款由不同的层级审定，对罚款数额较大达到一定标准的案件，由各级重大税务案件审理委员会集体会审。对行政处罚案件审核的重点应放在实施权限、程序证据、适用税收法律、法规、定性及适当性等方面。

(七)细化区间，压缩裁量权限。

在行政程序法还没有出台之前，省（区）市级税务机关应当结合当地实际，在相应法律法规规定的幅度范围内对自由裁量权要进一步的细化、分解，尽可能缩小裁量幅度，使自由裁量权得到有效的控管，以此保证执法的公正性和规范性。如在税收定额方面：要细化个体户定额管理办法，制定出让纳税人普遍接受的定额方法；在税收行政处罚方面：将构成税务行政处罚的要件进行分解和归类，按照违法性质、情节和占有违法要件的数量加以界定，做出相应的处罚标准,使执法干部在行使行政处罚自由裁量权时有章可循，可对照办法规定的弹性量化指标解决执法随意性的问题。

自由裁量范文篇4

【关键词】行政自由裁量权/行政程序/正当程序/合理规范/有效控制

【正文】

行政自由裁量权是行政权力的重要组成部分，也是行政权力中最显著、最独特的一部分，它是行政主体提高行政效率之必需的权限，它能使行政执法者审时度势、灵活机动、大胆地处理问题，可见，在现代行政中，行政自由裁量权是必不可少的。但要实现行政法治，又必须对行政自由载量权加以一定的控制。因此，行政自由裁量权不仅是各国行政法学研究的艰深理论问题，而且也是行政主体在管理社会公共事务中必须解决的一个实际问题。探讨如何适当地合理地运用行政自由裁量权具有现实意义。本文试从规范行政程序的角度对控制自由裁量权的滥用作一探讨。

一、行政自由裁量权的存在、错位及负效应

何谓行政自由裁量权？各学者的解释不尽一致。有学者认为，“凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适当的方法的，是自由裁量的行政措施。”（注：王岷灿：《行政法概要》，1983年出版的统编教材。这是该书对行政措施分类时指出的，可以说是我国对自由裁量权慨念的最早表述。）有学者认为，“我国的行政自由裁量权应该是行政主体（能以自己的名义对外行使行政权，并对行为后果承担法律责任的组织）在法定权限范围内就行为条件、行为程序、作出作为与否和作出何种行为作合理选择的权力。”（注：朱新力：《行政法学原理），浙江大学出版社，1995年版，第258页、264页。）有学者认为“自由裁量权是行政主体在法律规定的范围内自行判断、自行选择和自由块定以作出公正而适当的具体行政行为的权力”（注：司久贵：《行政自由裁量权若干问题探讨》，载《行政法学研究》1998年第2期，第29页。）等等。从各学者的表述中不难看出，他们对自由裁量权的实质理解是一致的，即行政自由裁量权是行政主体在权限范围内，行政权力缺乏羁束性规定的情况下，便宜行使的权力。（注：司久贵：《行政自由裁量权若干问题探讨），载《行政法学研究》1998年第2期，第27页。）但对行政自由裁量权概念的外延大小的理解是有分歧的。即有的将自由裁量权限于执法领域，有的则没有这样明确的规定。笔者将行政自由裁量权限定在行政执法领域内，将其运行作为一种具体行政行为加以研究。从这个意义上来说，行政自由裁量权是指行政主体在法律、法规规定的范围和幅度内，对具体行政行为的自行决定权。即对行为范围、方式、种类、幅度、时限等的选择权。

现代社会的发展，使得行政的范围不断扩大。不论在哪一个国家，行政自由裁量权都是存在的，只是范围和监督制约方式不同而已。首先，行政自由裁量权的存在是提高行政效率之必要。针对纷繁复杂、发展变化的各种社会现象，为使行政主体能够审时度势、权衡轻重，对各种特殊、具体的社会关系产生的问题能够灵活果断地处理和解决，在适用的方式、方法等方面应有一定的主观自由选择的余地。为此，我国的法律法规赋予行政主体在法定范围内行使自由裁量权，以增强行政的能动性，提高行政效率。其次，行政自由裁量权的存在是法律调整各种社会关系之需要。面对复杂的社会关系，法律法规不能概括完美，罗列穷尽，作出非常细致的规定。因此，从立法技术上看，有限的法律只能作出一些较原则、富有弹性的规定，作出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政主体灵活机动地因人因时因地因事作出卓有成效的行政管理。

但行政自由裁量权与其它行政权一样，在其运行过程中，不可避免地产生两方面的作用。一方面是积极地能动作用，即行政自由裁量权的运行起到了维护公共利益，维持公共秩序，提高行政效率，满足社会需要，实现国家权能的作用；另一方面是对行政相对人的权益可能造成侵害，从而对行政法治构成威胁。因为行政自由裁量权执行的是国家意志，这就决定了行政权力作用的方式具有强制性。行政主体为了保证国家法律的有效执行、政令的畅通、公共利益的实现，就必须采取强制性的手段迫使行政权力客体接受。行政权力的这种强制力主要是以国家暴力的威慑作用作为后盾，以服从为前提的。在法律法规只规定了行政自由裁量权运行的一定范围和幅度以及诸如“行政合理”等原则时，行政工作人员的素质跟不上行政法治要求，行政自由裁量权又缺乏程序约束及必要有效监督的情形下，相对人的权益保障处在不稳定之中，被侵害的可能性极大。出现这种结果，主要是行政权力目标合理，但手段不当，运行轨道欠畅通的缘故，其集中表现是滥用自由裁量权，在实践中具体表现为：

1.自由裁量行为在行政处罚中显失公平，具体表现为畸轻畸重。我国许多法律法规都赋予行政权力主体可以根据权力的目的自由判断行为条件、自由选择行为方式、自由作出决定，其立法的目的及一条重要原则是合理和公正，法律法规要求行政主体的处罚措施合理地施加于相对人，做到标准基本统一，结果基本合理公正。但由于行政行为的具体作出者是公务员，公务员难免有理解法律方面的局限性及受一些不良外部因素的影响，在行使自由裁量权时，往往发生自由裁量超过一定的标准，或自由裁量超出一定的范围、种类出现畸轻畸重的现象，造成行政自由裁量权的滥用。

2.自由裁量行为在具体行政行为中前后不一。法律法现根据社会和行政管理的需要，赋予行政主体在法定范围、幅度和种类内有自由选择和决定的权力，除提高行政效率外，使社会生活形成一种比较稳定的秩序也是立法不可或缺的目的。所以行政主体在具体行政行为中采取措施时，同样的措施应针对事实、情节、后果相类似的行为，使行政相对人能够预测自己的行为结果。但由于一些行政主体从本部门、本地区的局部利益出发以及考虑相对人的社会地位、政治背景、经济状况等因素，往往对类似的事实、情节、后果作出不一致的具体结果。更有甚者，个别公务员根据受贿钱财、敲诈勒索的不同程度，对相同的事实、情节、后果却作出截然不同的具体措施，明目张胆地滥用自由裁量权。

3.拖延履行法定职责。我国现行的法律法规中，对履行法定职责有时限要求的有两类：一是行政许可行为：二是行政保护行为。对于这两类行为中，法律法规的时限规定，有的明确，有的含糊，但无论哪种情况，行政主体于何时履行法定职责都有自由裁量的权利。根据行政管理的效率原则，行政主体应及时行使行政权，履行法定职责。但在实践中，违反效率原则或者出于某种不廉洁动机，拖延履行法定职责的行为大有其在。这种行为也是对自由裁量权的滥用。

滥用行政自由裁量权违背了法律授权的目的和意愿，干扰和破坏了法制秩序，其后果严重，危害性大。行政自由裁量权的滥用，可能带来的负面效应有：1.不利于社会秩序的稳定。因为行政主体滥用自由裁量权，处理问题随意性很大，反复无常，畸轻畸重，不同情况相同对待，相同情况不同对待，引起群众怀疑、不信任，产生对立情绪，不配合行政主体的管理，行政违法行为增多，导致社会秩序的稳定性能差。2.造成社会秩序新的破坏。因为行政主体的运权后盾国家行政权是伴随国家强制力实施的，行政主体的运权手段可采取强制性措施。所以，行政主体面对无抵抗能力的行政相对大（事实上法律也不允许抵抗附着国家强制力的行政行为），其滥用权力的行为是很容易实现，从而造成行政相对人的人身权、财产权的破坏，而这种破坏的威力和后果都会超过行政相对人的违法行为。即”如果共同体有了罪过，它的罪过将大于其成员所犯罪的总和。”（注：［英］梅因：《当代法》，商务印书馆，1959年版第73页。）3.助长特权思想，导致不良社会现象的出现。由于行政主体及其工作人员在行使自由裁量权时或多或少地带有一定的主观性，这样法律法规对自由裁量权的条件、幅度等规定的越宽，某些行政工作人员越觉得自己手中的权力“宝贵”，从而在某些不健康因素的利诱下，将“公权”当“私权”运行，处事武断、专横、随意，执法偏离公正、公平、公开的轨道，为所欲为，给群众留下极坏的印象。4.滋生腐败，影响党和政府的威信。历史学家阿克顿勋爵说：“权力有腐败的趋势，绝对的权力绝对的腐败。”（注：游振辉：《论行政执法中的自由裁量权），载《中国法学》，1990年第4期。）当前腐败得不到有效遏制，在很大程度上与赋权的行政自由裁量权有关。“行政赋权行为的功能是创制权利”（注：毛光烈：《论行政合理原则对行政自由裁量权的控制》，载《汕头大学学报》（人文科学版），1999年第1期，第16页。）。有些自由裁量权被某些行业、机关及部门所独占，具有垄断性，某些公务员则通过其享有的优越条件采用形似合法的手段捞取实为非法的经济利益，投机钻营，个别人甚至不顾违法犯罪追求物质利益，造成了腐败的政风，影响党和政府的威信。

对行政自由裁量权的滥用，一些学者都提出了法律控制：有从行政法治原则（行政合法原则、行政合理原则）角度阐述的；（注：毛光烈：《论行政合理原则对行政自由裁量权的控制》，载《汕头大学学报》（人文科学版），1999年第1期，第16页。）有从司法监督，行政程序法控制等角度论证的；（注：芮守胜：《论行政自由裁量权及其法律控制》，载《甘肃社会科学》，1998年第3期。）也有从行政程序法的某项原则的价值角度研究的；（注：傅国云：《公平在行政自由裁量权中的价值定位及其实现》，载《行政法学研究》（京）1998年第2期。）等等。可以说，对行政自由裁量权必须加以控制，在法学界已形成共识。笔者认为行政自由裁量权的行使，除了理所当然地遵循行政法治原则，接受司法监督外，在法律控制中，对如何突出行政程序控制的研究，应具有更加重要的意义。

二、行政程序在行政自由裁量权运行中的价值体现

如前所述，行政自由裁量权是行政权的一种，这种权力的运行会产生正负两方面的效应。为预防和控制负效应的出现，必须对自由裁量权进行控制。即所谓“自由”是相对的，不存在绝对的“自由”。正如英国法学家威廉·韦德所说，“在公法中没有不受约束的自由裁量权，……绝对的和无约束的自由裁量权的观点应受到否定。为公共目的所授予的法定权力类似信托，而不是无条件的授予。”（注：威廉·违德：《合理原则》，李相如译，载《法学译丛》1991年第6期。）同时，自由裁量权“是一种明辨真与假、对与错的艺术和判断力，……而不以他们的个人意愿和私人感情为转移。”（注：游振辉：《论行政执法中的自由裁量权》，载《中国法学》，1990年第4期。）行政自由裁量权的运行态势表明，行政自由裁量权出现负效应是因为它的逆向运行或越轨运行，即不按预先设置的方式、方法、步骤运行。从这个角度讲，“行政程序是为行政权力运行设置的一种安全装置。”（注：越永行：《行政权力运行与行政程序），载《现代法学》1999年第20卷第3期，第8O页。）“程序的实质是管理和决定的非人情化，其一切布置是为了限制恣意、专断和（任意）裁量。”（注：季卫东：《法律程序的意义》，载《中国社会科学》1993年第1期。）这些都表明了行政程序在制约行政权，保障民主自由，防止专断中的重要作用。

要正确理解行政程序在行政自由裁量权运行中的价值体现，必须正确理解和把握行政程序的概念。迄今为止，对行政程序的内涵尚未有统一的说法。国内基本上有三种观点：一是以应松年教授为代表，认为行政程序贯穿行政行为（包括行政立法、行政执法和行政司法）的全过程，包括事先、事中应遵循的程序及事后的补救程序（行政诉讼及其中的一部分）。（注：应松年：《行政法与行政诉讼法词典》，中国政法大学出版社，1992年版，第221页。）二是认为行政程序即行政诉讼程序，“程序法为诉讼活动所专有。”（注：王连昌：《行政法学》，中国政法大学出版社，1994年版第18页。）三是认为行政程序是行政主体实施行政行为时必须遵循的方式、步骤、顺序、时限等的总和，这是国内较一致的看法。在国外也有三种说法：一是认为行政程序就是行政诉讼程序，把行政程序等同于行政诉讼程序。二是认为行政程序包括行政行为程序和行政救济程序。三是认为行政程序是行政机关行使行政权所遵循的法定程序。（注：张晓光：《现代行政程序价值的透视》，载1998年《浙江省委党校学报》。）从中可以看出，国内较一致的行政程序概念的内涵外延与国外的第三种观点相近似。笔者认为，第三种观点对于研究行政程序的控权功能意义较大，笔者便依此观点论证行政程序在行政自由裁量中的价值体现。

行政程序在行政自由裁量中的价值体现主要表现在：

1.行政程序是限制随意行政的前提。行政程序是规制行政自由裁量权的一种重要手段。行政程序一旦设定并法律化后，一方面作为行政自由裁量权的享有者、行使者的行政主体在选择行为方式、方法及步骤时必须遵循程序之规定，即按行政程序规定的方式、方法和步骤去作为，否则就要承担违反程序之法律责任。另一方面，作为权利客体的行政相对人，有权要求行政主体按法定之程序顺序行为，从而从反方向督促行政主体合理行使自由裁员权。行政程序的设定也可以预防行政主体滥用程序壁垒，拖延行政的行为发生，避免行政主体选择不适当的手段、范围、幅度来加重行政权力客体的义务，以防止行政主体滥用行政自由裁量权，扼制行政主体行使自由裁量权的主观随意性。

2.行政程序是保障相对人权利的关键。行政程序不仅对控制行政主体滥用行政自由裁量权起作用，而且也为行政相对人判断权利是否被侵犯、义务是否被加重提供依据。行政自由裁量权的运行势必作用于行政相对人，在理论上说，行政权力运行结果与行政权力本质是相适应的，即权力与权利是一致的。但由于行使自由裁量权的行政工作人员在认知能力与操作经验等方面有差异，决定了其所选择的手段、范围、方法等与相对人的客观事实不相适应，行政相对人的权益存在潜在的被侵害性。在这一过程中，行政程序为行政相对人提供了重要的标尺。应该说，如何使行政相对人既懂得以实体规则保护自己的合法权益，又学会运用程序规则不使自己的权利被侵犯、义务不被加重，在我们这样一个重实体轻程序传统的国家有着重要意义。

3.行政程序是公正与效率的衡平机制。效率是行政的生命，行政自由裁量权就是为行政效率所设置。行政程序是行政自由裁量实现公正、公平的保障，“公平理念使行政主体及其行政人更明确行政裁量的责任和意义，同时，在行政执法中的模糊界域刻画出一条相对明朗的基线，给现实的行政执法注入活力，也为行政裁量的合理化提供了一个价值尺度。”（注：傅国云：《公平在行政自由裁量权中的价值定位及其实现》，载《行政法学研究》（京）1998年第2期。）从表现或局部或阶段来看，要求行政主体严格按照行政程序自由裁量，似乎是约束了行政主体的行为自由，拖延了行政主体实施行政的时间，降低了行政效率。但从本质上分析，其实不然，遵循行政程序与行政效率的提高是一致的。现代社会行政事务繁杂，行政主体实施行政行为固然需要快速、及时，但是，如果行政主体片面追求效率，不遵循法定化的公正程序，势必损害行政相对人的合法权益，那么，行政相对人定会行使救济权。这样不但减损行政效能，而且还挫伤人民群众的参政积极性，这种所谓的效率也终将失去。而通过正当性行政程序后，即使出现行政行为结果不利于行政相对人或不能满足其要求，由于程序已给他们充分的自卫机会，行政主体作了充分的公正努力，行政相对人的不满情绪就会被淡化或消除，他们能给行政主体充分的理解，从而减少事后的申请复议和行政诉讼，客观上提高了行政效率。“实际上，行政法治，行政程序和行政效率三者是相统一的，有程序的效率，才是有保障的效率，才能实现有效率的法治。”（注：黄贤宏：《行政法与行政程序》，载《江汉论坛》1999年第7期第19页。）

应该说明的是：不是任何一个行政程序都有上述之价值体现。行政程序有好有坏，人们在设定行政程序规则时，应该确立一定的标准，设定具体的内容。“现代的程序规则应当与现代的民主精神相吻合，与现代的人文科学精神相吻合，与国家的整体目标相吻合，（注：江必新：《用程序捍卫公平正义》，载《新华文摘》1999年第10期第14页。）即必须是正当程序。

三、合理规范自由裁量权运行的程序

任何行政权的行使都不能脱离一定事实上的方式、步骤和时限构成的时空范围。因此，没有行政程序就不存在行政权的具体运作。自由裁量权的行使要遵循程序公开和公平的原则。在现代法治国家中，行政程序的表现形式多种多样，每一种程序的作用是不同的、总结国内外行政程序制度，以下几类程序制度对督促自由裁量权的公正、合理行使有着重要作用。

1.情报公开制度。所谓情报公开制度，是指凡是涉及行政相对人权利义务的，只要是不属于法律法规规定应予保密的范围，都应一律向社会公开，依法允许公众查阅、复制。美国、澳大利亚等国在法律上对情报公开制度都作了相应的规定，如情报公开的范围、形式等。我国的法律法规尚无对情报公开作统一的、明确的、详细的规定。但有关法律已作了部分规定，如《中华人民共和国行政处罚法》第4条规定，对违法行为给予行政处罚的规定，必须予以公布，未经公布的规定，不得作为行政处罚的依据。

情报公开制度公开了行政主体据以作出行政决定的相关材料，使公众知晓哪些是行政主体该做的，哪些是不该做的，什么是自己能做的，什么是自己不能做的。从而有利于公众行使和实现自己的权利，有利于扼制行政自由裁量权的滥用和腐败的产生。

2.中立制度。“任何人不得当自己的法官，这是英美司法的古老信条。”（注：胡建淼：《十国行政法——比较研究》，中国政法大学出版社，1993年版，第74页。）这也是英美普通法上最基本的程序规则。因此，当公务员在执行公务行使自由裁量权时，如相应事项与本人有利害关系的，则不能参与该事项的处理，应当回避。我国行政立法借鉴这一法例，将这一程序规则引入行政立法，并作为行政执法的原则。如《中华人民共和国行政处罚法》第36条规定，执法人员与当事人有直接利害关系的应当回避。

中立制度的价值在于防止偏私，保障公正，既保障实体的结果公正，又保障程序的形式公正。

3.告知并说明理由制度。这是一项基本的行政程序制度，该制度要求当行政主体作出影响行政相对人权益的决定时，应当告知行政决定的内容，并说明其事实根据和法律依据。许多国家的行政程序法都规定了这项制度，如《葡萄牙行政程序法》第55条、124条，日本《行政代执行法》第3条，《行政程序法》第14条，荷兰的《基本行政法典》第31条等等。（注：姜明安：《行政的现代化和行政程序制度》，载《人大报刊复印资料《宪法学、行政法学》，1998年第3期，第65-72页。）我国的《行政处罚法》也明确规定告知及说明理由制度，该法第31条及第39条规定，行政主体在作出行政处罚决定之前，应告知相应行政处罚决定的事实、理由及依据，告知行政相对人依法享有的权利，并载明在行政处罚决定书中。

该项制度可以尽可能地防止行政主体不当行政行为的发生。

4.听取意见制度。行政主体拟实施的行政行为，如果涉及到某一行政相对人，必须事先征求意见。同样，行政主体在实施自由裁量行政行为时，应认真听取行政相对人的意见，并加以认真、充分地考虑。如果没有听取意见，而是随意裁量，且损害了行政相对人的利益，这是不公正的。为此，许多国家的行政法都规定了这一制度。如德国《行政程序法》第58条，日本《行政程序法》第13条等等。（注：姜明安：《行政的现代化和行政程序制度》，载《人大报刊复印资料《宪法学、行政法学》，1998年第3期，第65-72页。）我国《行政处罚法》第32条规定，行政主体对行政相对人实施行政处罚时，相对人有权进行陈述和申辩，行政主体应认真听取，核实行政相对人提出的事实、理由和论据，采纳成立的意见。行政主体不得因当事人申辩而加重处罚。

此项制度的设定能够最大限度地避免行政错误的发生，保证行政自由裁量的合理性。

5.职能分离制度。职能分离制度系调整行政主体内部的机构和人员之间的关系。该制度要求对行政主体内部的某些互相联系的职能加以分离，使之分别属于不同的机构及工作人员掌管和行使。我国《行政处罚法》规定了行政主体行使调查权能的工作人员与主持听证程序的工作人员相分离，实施处罚决定的行政主体与进行收缴罚款的机构相分离的制度，明确了行政处罚案件的调查人员不得主持听证会，作出罚款决定的行政主体及其工作人员不得自行收缴罚款，除某些当场罚款外。

建立职能分离制度的目的是为了扼制腐败和预防权力滥用，以权力制衡权力。

6.时效制度。该制度是指法律法规对行政主体实施行政行为的时间限制。’在行政效率几乎成为行政活动生命的当今社会中，各国在行政程序立法中都毫无例外地在行政程序各阶段规定了时效、时限、期间的内容，明确了违反时效的法律后果，我国《行政处罚法》共64条，其中关于时效、时限的规定有7条。可见，时效制度在行政活动中的重要性。

除上述制度外，不单方接触制度、教示制度等都对行政自由载量权的滥用起着控制作用。应该说，规范行政行为的各种程序，对制约自由裁量行政行为或多或少地起着作用。行政程序是防止行政自由裁量权滥用的一个重要法律控制要素。

四、有效控制自由裁量权运行的关键

1.行政程序法制化。行政程序的控权功能是客观存在、有目共睹的。但是，如果不将行政程序上升为法律规范，那么行政程序将失去权威，行政程序的公正价值也难以实现。在当今社会，行政程序法制化已成为时代的呼唤。

自20世纪80年代以来，人们对行政程序和行政程序立法工作的重要性的认识日益加深。近几年来，《行政处罚法》、《行政监察法》、《行政复议法》等法律的相继出台，也充分表明了国家对行政程序法制化的重视。但我国目前行政程序法制化的状况远未达到法治的要求。具体表现在：(1)行政程序立法不统一。往往是一部法律一个程序。(2)行政程序立法不完整。如某些程序法律规范缺乏违反程序之法律责任的规定，某些程序法律规范则没有建立起保障公民权益的机制等等。(3)行政程序立法滞后。许多行政行为缺乏与之相配套的程序规范等等。这些状况客观上为自由裁量权的恣意行使提供了方便。为此，在我国走向法治化的进程中，为使行政自由裁量权的运行遵循统一的程序规则，必须规范程序，建立起系统、完整的行政程序法体系。在现有行政程序法律规范的基础上，加强吸收、创新，以制定一部统一的程序法典。

2.充分保障相对人的权利。

自由裁量范文篇5

内容提要:如果运用得当,自由裁量权能够很好地沟通形式正义和实体正义。但是,如果自由裁量权赖以存在的制度基础并未巩固,那么广泛赋予法官这种权力反而会削弱法律信仰并摧毁新理念。因此,在法官的职业素质、职业伦理和独立性尚存缺陷的环境里,应诉诸立法理性、奉行规则中心主义。

近代以来,法律有无自洽性是法学的核心问题之一。在进行法律适用的时候,其他的社会力量,诸如历史、传统、习惯、社会福利、公认的价值标准等法外因素能否与法律相容、如何与法律相容所产生的争执,一直困扰着持不同意识形态立场的人们。丹宁勋爵在“西福德·考特不动产有限公司诉阿舍尔案”的判决中语气铿锵:“必须记住,无论一项法律什么时候被提出来考虑,人们都没有能力预见到实际生活中可能出现的多种多样的情况。即使人们有这种预见能力,也不可能用没有任何歧义的措词把这些情况都包括进去。如果国会的法律是用神明的预见和理想的清晰语言草拟的,它当然会省去法官们的麻烦。但是在没有这样的法律时,如果现有的法律暴露了缺点,法官们不能叉起手来责备起草人,他们必须开始完成找出国会意图的建设性的任务,不仅必须从成文法的语言方面去做这项工作,而且要从考虑产生它的社会条件和通过它要去除的危害方面去做这项工作。然后,他必须对法律的文字进行补充,以便给立法机构的意图以‘力量和生命’。”[1]在英美法系的范式结构中,法官们会为“丹宁勋爵们”的法哲学所提供的智慧支持和精神鼓励而喝彩,以至于勇敢而沉着地擎起自由裁量权的大旗。然而,在一个缺乏形式理性传统、深受大陆法系熏陶且正处于急剧社会转型期的国度里,这恐怕未必是一种福音。

一、法律发展的阶段

在西方社会,法律从幼稚到成熟的嬗变过程中显示出了明显的阶段化特征。从法学流派这个视角来看,自然法学——实证分析主义法学——社会法学的渐次过渡是法学发展的主要逻辑线索。当然在每一个历史时期,法学流派并不是纯粹的。即使在遥远的古希腊、古罗马,三个法学派别都已同时开始往法律文化中注入灵感,只是影响力有大小之分而已。

很多学者都有自己的法律历史发展观,庞德将法律发展划分为原始法、严格法、衡平法和自然法、成熟法（严格法与衡平法和自然法的结合）以及社会法五个阶段。伯克利学派的诺内特和塞尔兹尼克从整合社会和法律的角度把法律现象分为压制型法、自治型法、和回应型法三种类型。在社会分工程度不高、社会组织弱小、制度资源匮乏的场合,压制型法占主导地位。这种法律形态以“强迫的道德”为辅助,以普遍而机会主义式的裁量权为工具,在国家利益的光环下追求统治精英们所需要的强制秩序。然而,权力正当性的极度虚弱在社会冲突中产生了由正当程序控制权力配置、规范权力运行的规范性要求,于是自治型法进入到法律实践的领域。自治型法的主要属性为:

1.法律与政治的分离。具有特色的是,现行体制宣布司法独立,并且在立法职能和司法职能之间划出严格的界限。

2.法律程序采纳“规则模型”。以规则为焦点有助于实施某种衡量官员所负责任的尺度；同时,它既限制法律机构的创造性,也减少它们侵入政治领域的危险。

3.“程序是法律的中心”。法律秩序的主要目的和主要效能是规则性和公平,而非实质正义。

4.“忠于法律”被理解为严格服从实在法的规则。对现行法律的批判必须通过政治程序的渠道而进行[2]。

然而,在法治的框架内还是出现了各种张力、机遇和期待,例如追求每一个案件中的正义、回应社会的现实需求等等,它们势必打破法的自治并使法律与政治和社会重新整合。正是形成这种法律秩序的努力启动了削弱传统法治模型基础的力量[2]。于是,一种更高类型的法律模式被人们所渴望,即法官通过自由裁量权来能动地回应社会环境的各种变化为特征的回应型法。不过,诺内特和塞尔兹尼克并不认为从自治型法到回应型法的过渡在任何国家、任何时期都是一种历史必然,这取决于社会的需要和社会资源的状况。原因在于回应型法中具有以下一些情况:规则的权威被削弱；自由裁量权得以扩大；工具主义的观点逐渐损毁了“人为理性”这种形式主义；法律论证不那么容易能区别于政策分析；法律机构变得既比较容易接近,又比较脆弱。这些情况造成了一种从回应倒退到压制的危险[2]。可以看出,诺内特和塞尔兹尼克在将回应型法视为法律发展的“高级阶段”时心情是矛盾的,如此精巧细致的法律机器如果操作不当反而会毁灭自我。

在将法律划分为什么样的类型、什么样的发展阶段的时候,可以采用一系列的指标,例如法律的目的、对规则的态度、法和其他规范体系的关系等等,但自由裁量权无疑是一个最具解释力的概念。因为自由裁量权最为直观,从权力的来源、权力的归属、权力的大小、权力的运行逻辑、权力的制度基础等环节可以精确地测量政治、道德、目的等实体要素对法律的影响程度。更重要的是,通过剖析自由裁量权我们可以考察是否在任何社会的任何时期都需要依赖这种权力,以及如果需要则依赖到何种程度。经过这些考量,我们将可以对能否跨越法律的某一个发展阶段——严格规则阶段——得出结论。

从自由裁量权这个角度可以将多种多样的法律的发展观简约为以下几个阶段:

第一,绝对自由裁量主义时期（成文法公布之前的秘密法时期）。“这种专门为有特权的少数人所知道的法律,不论这少数人是一个等级、一个贵族团体、一个祭司团体,或者一个僧侣学院,是一种真正的不成文法。”[3]该时代的法官拥有几乎不受制约的自由裁量权。

第二,受到限制的自由裁量权时期（简陋成文法的公布时期）。我国春秋战国时期郑国的子产于公元前536年的“铸刑书”开了公布成文法的先例,从而打破了“刑不可知,则威不可测”的专横诫条。其后的公元前513年晋国贵族赵鞅的“铸刑鼎”也是对任意刑杀的“先王议事以制,不为刑辟”的礼制传统的一种否定。成文法的出现是绝对自由裁量主义的终结,但由于早期规则的内容比较简陋,所以自由裁量继续广泛存在。

第三,剥夺自由裁量权的严格规则主义时期（法典大规模编篡时期）。对法典的偏爱、对规则的信赖源于对理性主义的尊重,理性主义者在各个领域都力图建立一个知识的绝对系统,当然也包括法律。因为,理性主义认为在物质的宇宙里,或在精神中,并没有神妙莫测的事,天上地下一切事物都是可以弄明白的[4]。其代表人物分别是法国的笛卡尔、荷兰的斯宾诺莎和德国的莱布尼茨。莱布尼茨认为,“法学与数学、逻辑学、形而上学、伦理学、神学一样,属于必然真理,这些学科的特点在于可以由理性自身来确定真理性,而不用参照具体的外在存在。”[5]根据这样的逻辑,立法者俨然就是行走在地上的神,他们精通语言学、逻辑学,有能力提取政治、经济、文化、伦理道德以及宗教的本质内容,并把它们有条不紊地放入到法律的结构之中。所以人们相信在生活中存在着一系列判断是非的标准,就像乘法口诀一样清晰、明了、精确。规则主义者企图用演绎法把金字塔式的法律概念体系加工成自足、自洽的法律体系,用数学般精确的计算方法把法律实践改造成纯粹机械的逻辑运算,从立法上和司法上共同维护法学的独立而客观的品性。对于法官来说,除了想枉法裁判之外是不需要自由裁量权的。

第四,相对自由裁量权时期（司法理性补充立法理性时期）。随着达尔文的进化论和康德的批判哲学的传播,人们对理性主义的绝对性、普适性产生了怀疑。康德强调了有限理性的思想,认为理性“仅限于可能经验的对象,而在这些对象里,仅限于在经验里能够被认识的东西”[6]。根据经验主义的认知,立法者可以依据其理性而制定完备无缺的法典只能是一个过时了的神话。既然人们的知识只能来自于经验,而法官又是法律运作过程中与实践联系最为紧密的群体,那么就应当让他们享有自由裁量权,作一个缤纷多彩的现实生活和残缺僵硬的法律规则之间的调节者、沟通者,从而在法律规范和其他规范体系、价值准则以及社会需要的整合中来实现实质正义。

在我国现阶段大致有两条法治演进的路径:一条是否定上述法律发展的进化顺序,以被正当使用的自由裁量权为预设,在个案正义被保证的前提下渐进获得普遍正义；一条是承认上述法律发展阶段的不可逾越性,以确立严格规则意识为核心,在遵循普遍正义的前提下逐步达到普遍正义和个案正义的融合。为了作出理性选择,需要对自由裁量权的具体内容、制度基础及其对制度的影响作出现实主义的分析,以便正确对待这柄双刃剑。

二、自由裁量权的各种界说及其类型

戴维·M·沃克把法官自由裁量权界定为:“根据具体情况作出决定或裁定的权限,其作出的决定应是正义、公平、公正、平等和合理的。法律规则通常授予法官在某些情况下行使自由裁量权的权力和责任,法官行使自由裁量权有时需要满足某些条件,有时则仅能在法律规定的限度内进行。”[7]

利益法学的创始人赫克认为,任何一种法律制度都是有缺陷的,单纯依靠逻辑推理并不总能从现存法律规范中得出令人满意的结论,法官仅仅依靠逻辑结构不能令人满意地处理生活的需要。只有法官不只是一个按照逻辑力学的定律运转的法律自动售货机,立法者才能实现他的意图和满足生活的需要[8]。因此利益法学主张法官应享有一定的自由裁量权,将立法者没有能明确清晰表达出来的利益分割原则明确化,创造法律也就成了法官的功能之一。尽管如此,赫克仍然没有滑向实体理性的深渊,他给了法官一个弱势定位——立法者的助手。也就是说,在司法过程中,法官应在法律规则的结构内体会立法者希望保护的利益,仅仅在法律空白之处创设新的规则[9]。

自由法学运动强调审判过程中的直觉和情感因素,并要求法官根据正义与公平去发现法律。当实在法不清楚或不明确的时候,或者在当代立法者也不可能按制定法的要求审判某案件的时候,那么法官应当根据占支配地位的正义观念来审判案件。如果何者为支配性正义观念也无法确定,法官就应当根据其个人主观的法律意识来判决[10]。这是主张非常广泛的法官自由裁量权的观点。埃利希认为:“拥有专业素养的法学家一般都不会怀疑过去相当大的一部分法律并非由国家而制定,直至今天,法律在一个较大范围内仍有其他多重渊源。”[11]所以法官可以尽情地开展“法律的自由发现运动”（free—finding—of—law—movement）,即在社会生活中寻找“活法（livinglaw）”。埃利希因此主张以“自由的判决方法”代替束缚法官的传统的“技术主义判决方法”。

法国公法学家狄骥在社会连带关系（socialsolidarity）的基础上提出了客观法（objectivelaw）的观点。“每一个社会都有一种客观法,正如它必须有一种语言、风俗、习惯、宗教以及一块永久或暂时能生活的土地一样。”[12]“一切人类社会都势必服从社会的纪律,这种纪律构成社会的客观法。”[12]“在整个社会团体之内人们势必要服从某种行为规则,这些规则的总体形成客观法??因此客观法是整个人类社会所固有的；只要人类社会存在,客观法就存在。”[12]国家所制定的实在法只是客观法的不完全表达而已,其目的就在于实现客观法,凡与社会连带关系相悖的法律都是无效的。当实在法和客观法发生冲突的时候,根据埃利希的理论我们可以推导出法官有权突破实在法的束缚而在客观法中寻找判决的结论。

1880年美国成了世界第一经济强国,独特的经济模式呼唤着独特的法学理论,于是霍姆斯的实用主义法哲学应运而生,其特点是以经验代替逻辑来否定美国一直奉行的严格遵循先例原则。霍姆斯认为,道德理论、政治理论、公共政策以及法官的直觉甚至偏见在决定什么是法律的程度上要大于三段论逻辑的影响。法官可以根据社会生活的现实需要,为了实现具体的正义可以赋予规则新的内容。他反对僵硬的形式化司法,因为在这种司法模式下真理由于严格遵循先例、受语言形式控制而被扭曲,其结果是:法律适应社会生活变化的可能性都被排除了[13]。所以,霍姆斯主张法官以经验来自由地裁量待审理的案件,这为美国的现实主义法学提供了理论先导。需要明确的是,霍姆斯虽然坚信法官应当拥有立法权,但只能在法律的孔隙之处展示创造力①。

卡多佐认为司法过程中包含着创造的因素,而且法官必须经常地对相互冲突的利益加以权衡,进而在两个或两个以上可供选择的、在逻辑上可以接受的判决中做出抉择。他表示:“随着岁月的流逝,随着我越来越多地反思司法过程的性质,我已经变得甘心于这种不确定性了,因为我已经渐渐理解它是不可避免的。我已经渐渐懂得:司法过程的最高境界并不是发现法律,而是创造法律。”显然,卡多佐认为法官不可能完全成为一个表达立法者意图的工具,也不可以固守一切过去性的创造。这表明了卡多佐在一定程度上不承认规则的稳定性,因此在（规则的）永恒的流变中,法官所面临的实际是一个具有双重性的问题:首先,他必须从一些先例中抽象出基本的原则,即判决理由；然后,他必须确定该原则将要运行和发展——如果不是衰萎和死亡——的路径和方向[14]。为了追寻社会正义,法官在某种程度上必须创新,因为一旦出现了一些新条例,就必须有一些新的规则[14]。在必要的时候法官必须平衡他所具有的各种因素——他的哲学、他的逻辑、他的类推、他的历史、他的习惯、他的权利意识,以及其他等等,并且随时予以增减,尽可能明智地确定何者应具有更重要的意义[10]。但卡多佐同时认为,法官的自由裁量权并非没有外在的控制。首先,“我们必须保持在普通法的空隙界限之内来进行法官实施的创新,这些界限是多少世纪以来的先例、习惯和法官长期的实践所确定下来的。”[14]简言之,法官须在法律的空白之处立法；其次,即使法官可以在法律的间隙进行自由的裁量,他也不拥有艺术家般的自由“,法官在自由时,也仍然不是完全自由,他不得随意创新。他不是一位随意漫游、追逐他自己的美善理想的游侠。它应从一些经过考验并受到尊重的原则中汲取他的启示。他不得屈从于容易激动的情感,屈从于含混不清且未加规制的仁爱之心。它应当运用一种以传统为知识根据的裁量,以类比为方法,受到制度的纪律约束,并服从社会生活中对秩序的基本需要。”[14]

庞德认为法官在判案时,如果有多个法律规则可以适用,尤其是面对无规则可供选择的状况出现,就应当行使自由裁量权。为了使司法适应新的道德观念和变化了的社会和政治条件,有时或多或少采取无法的司法（justicewithoutlaw）是必要的[15]。法律制度的地位一旦在社会中被确定,再采取僵硬的思维采取对法的理解和使用模式就是一种阻碍文明进步的信念。于是他推崇司法个别化（individualiza2tionofjustice）,主张法官可以不受一般性规则的约束而诉诸直觉。

现实主义法学家格雷通过对法律和法律渊源内容的明确划分确定了法官深刻而广泛的自由裁量权。根据他的判断,制定法和判例法根本不能称作法律,因为它们的含义并不是一目了然的,只有经过相应主体的解释才能发挥法的作用。规则无法解释自身,其含义是由法院来宣布的,而且正是基于法院宣告的含义而非其他含义,规则才作为法律强加给社会。关于规则的解释和规则本身并非同一概念,前者是真正的法律,由法官赋予其效力,而后者只是与习惯、政策、道德处于同一位阶的法律渊源而已。格雷赞成法官的立法权,而且这种权力大于立法者的立法权,因为法官对案件的解决有决定的性质,所以有更高的权威。以卢埃林为代表的规则怀疑论者（rule2skeptics）和以弗兰克为代表的事实怀疑论者（factskeptics）以实用主义哲学为基础,通过区分书本上的法律（lawinthebook）和行动中的法律（lawintheaction）而将法律理解成法官或其他官员处理案件的行为或对这些行为的预测。卢埃林从行为主义出发,发现所谓的规则审判案件（rulesdecidecases）只不过是一种假象、一场骗局,法律存在于法官的裁量之中。弗兰克认为:“人们只能极为有限地获得法律的确定性。对法律的准确性和可预测性的要求总是不能获得满足,因为,这类对法律最终性的追求,超越了实际可欲可得的现实??这是说,认为法律是或可以是稳定的、确定的这一观念并非是理性的观念,而是应该归入虚幻或神话范畴的观念。”[16]当弗兰克把追求法的确定性视为一个基本法律神话（basiclegalmyth）和儿童恋父情结（fathercomplex）的时候,它意在表明众多的司法判决并不是基于法律规则、原则、先例而是基于法官无意识的个性作出的,所以他把法官传统的判决方式——规则（R）×事实（F）=判决（D）——修正为刺激（S）×法官个性（P）=判决（D）。在弗兰克的眼中所有的法律纠纷都是独特的,普遍的规则不能容纳普遍的个性,法官必须把自由裁量权添加到法律的肌体之内才能实现正义。

新自然法学派的德沃金认为,自由裁量权一词可以有不同的意义。一种弱的意义是指,由于某种理由,官员们必须适用的标准不能机械地适用,而要求使用判断。另一种弱的意义是指,某些官员有权做出最终决定,其他任何官员无权监督或者撤销。第三种是在强烈意义上使用,即某些问题上官员不受权威机关为他确定的准则的约束[17]。即使一个官员享有强烈意义上自由裁量权,也不意味着他享有为所欲为的权力,情理、公平、效益等标准都约束法官的行为,只是表明法官的活动已不在法律的约束范围之内而已。德沃金反对强式自由裁量权,他认为法律不仅指规则,除了规则还有原则、政策和其他标准。所以即使一个官员可以突破规则的界限,但也至少要受到原则的管辖。

从以上各派各家对自由裁量权的认知上,可以对该权力作出类型化的分析,以利于我们细致地权衡这种权力的弹性可能带给我们的影响。具体而言,自由裁量权可分为:

第一,事实上的自由裁量权——法律上的自由裁量权。事实上的自由裁量权是法官在决定一系列初步性事实问题时行使的判断权,在事实认定和判断阶段对事实判定、证据取舍与行为定性进行自由裁量的意志定向性,具体表现为自由心证制度。在自由心证制度中,证据的取舍及证明力的大小及其如何运用,法律不作预先规定,完全交由法官秉诸“良心”、“理性”自由判断,形成内心确信,从而对案件作出结论[18]。其核心有二:自由判断；内心确信。1808年《法国刑事诉讼法典》的第342条通常被认为是对该原则的经典诠释:“法律不要求陪审官报告他们建立确信的方法；法律不给他们预定一些规则,使他们必须按照这些规则来决定证据是不是完全和充分；法律所规定的是要他们集中精神,在自己良心的深处探求对于所提出的反对被告人的证据和被告人的辩护手段在自己的理性里发生了什么印象。法律不向他们说‘你们应当把多少证人所证明的每一个事实认为是真实的。’它也不向他们说‘你们不要把没有由某种笔录、某种文件、多少证人或多少罪证??所确定的证据,看作是充分证实的。’法律只是向他们提出一个能够概括他们职务上的全部尺度的问题:‘你们是真诚确信吗？’”[19]进入20世纪以后,当初法国确立的传统自由心证制度发生了很大变化,绝对自由心证逐步过渡到相对自由心证,即通过诉讼实践中积累形成的经验法则对裁判者在证据判断方面的自由裁量权进行明确限制。

法律上的自由裁量权是证据确定之后的法律适用阶段,法官对法律规范进行选择、适用或创造新规范而酌情作出决定的权力。

第二,规则内自由裁量权（司法性自由裁量权）——规则外自由裁量权（立法性自由裁量权）。规则内自由裁量权强调该权力的运用被限制在现有规则所涵盖的范围之内,法官必须在规则的领航下采取行动,不得背离。法律的缺陷可能从一开始就存在,因为立法者没有发现这些问题。法律的缺陷也可能随着时间的推移而出现,事实及法律的发展能使今天看来清晰完整的规则有缺陷而需要补充,在人们的世界观及标准内容改变的情况下尤为这样。在这种情形下法官通过“类推”及“词语简化”等方式去积极地创造法律并发展法律规则。在这些活动中法官仍然受‘法律’约束,总体上来说要受当时社会生效的法律价值及法律原则的约束,尤其是要受宪法规则的约束[20]。

规则外自由裁量权实际上赋予法官一种可以超越规则、超越司法权限的可以在个案中行使的立法权。哈特根据语义分析理论意识到语言都有一个意思中心（coreofmeaning）,所以法律必然具有确定性。同时他还认为语言都有一个空缺结构（opentexture）,所以法律又具有一定的模糊性。因此当我们把特殊情况纳入一般规则时,任何东西都不能消除这种确定性核心和非确定性边缘的两重性,所以法官可行使立法性自由裁量权。丹宁勋爵主张:“法官不要按照语言的字面意思或句子的语法结构去理解和执行法律,他们应该本着法律语言词句背后的立法者的构思和意图去行事。当他们碰到一种在他们看来符合立法精神而不是法律词句的情况时,他们就要靠寻求立法机构所要取得的效果的方法来解决这个问题,然后他们再解释法规,以便产生这种预期的效果。这意味着他们要填补空白,要理直气壮地、毫不踌躇地去填补空白。”[1]这意味着法官在具体的审判中同时拥有了立法和司法两种权力。

第三,坚持个人信念的自由裁量权——遵循客观标准的自由裁量权。坚持个人信念的自由裁量权表明了社会应当彻底地赋予法官一种终极性的、不可挑战的、凡事诉诸自我的无上权威,即使他们依凭与法律所要求的人为理性所相反的自然理性也在所不惜。著名的立法学家波尔塔利斯提出:“裁判法官面对很多法律没有规定的事项是必然的。在这种场合,应允许裁判法官有根据正义、良知的睿智光辉补充法律的权能。法律没有规定的场合,根据自然理性依然可以说明。立法者的预见有限,而自然是无限的。”[21]波斯纳反对个人信念的自由裁量权,但他却不得不承认这是一个现实:“如果将法官总是努力追求的唯一正确的答案,而不是在个人的价值和偏好的影响下运用裁量权这样一种描述当真,那就是一个错误,法官的个人价值与偏好都是由气质和有选择的生活经验决定的,而不是由仔细思考过的,在一定程度上是由自我选择的司法哲学决定的。”[22]波斯纳对法官总是行走在阳光下的说法不是那么确信,他认为法官很少将司法过程的比较阴暗的一面对公众坦诚布公,而且对自己也并非总是坦诚布公。由于终身制而引起的懒惰和冷漠、不时出现的对不同或更高职务的野心、多年长期大负荷工作可能引起的厌倦和过于劳累、现代美国法官中对人普遍依赖（如今大多数司法意见都是由法官秘书们[lawclerks]起草的）、对普通人关注的事情有隔膜、通过法律的“人为理性”之棱镜观察世界、以及有意无意地渴望以自己的个人价值来影响法律等等,都是具体表现[22]。当法官放纵自己的信念支配案件时,法院的判决便往往取决于法官在政治上的保守倾向、抑或自由倾向、抑或激进倾向；取决于他在立法方面是信仰传统还是信仰改革；取决于他是资方的朋友还是劳方的朋友；取决于他是倾向于强政府还是倾向于弱政府；亦取决于他所具有的主观信念。这显然是一种不可容忍的状况,因为这种状况会削弱法律权威性所依凭的基础,并会在一段时间以后导致司法危机[10]。

遵循客观标准的自由裁量权要求法官让自己的个人信念屈服于公认的、客观的准则,就像虽不走向北极星但要向那个方向前进一样。法官运用自由裁量权的标准就应当来自于社会而不是法官个人的内心求证。美国一家地区法院在判决中清楚的指出:“在裁定良好的道德品德问题时,法院的个别态度并不是标准。由于这种标准具有公认的缺点与可变性,所以就时间和地点来看,所适用的标准应当是整个社会接受的行为规范。”[10]法官的判决能够为社会民众,特别是当事人双方所接受,就必须依赖于公认价值的阐发。作为法官的卡多佐虽主张法官应有自由裁量权,但也同时认为“法院的标准必须是一种客观的标准。在这些问题上,真正作数的并不是那些我认为是正确的东西,而是那些我有理由认为其他有正常智力和良心的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西”[14]。日本学者中山龙一认为当法官面临规则缺陷时应求助于原理:“原理,并不能像规则那样可以用主权者的命令（奥斯汀）、根本规范（凯尔森）、承认规则（哈特）等实证主义的说明来确认其存在,而是在日常的法律实践中自然形成的、通过适用或解释而逐渐精致化但不久又随着它调整的生活领域本身的变化而消失的、具有其自身的历史、体现了法体系整体隐含的各种价值等的法律标准。而且,与规则要么适用要么不适用的适用方法不同,原理的功能是居于规则或先例之上而控制规则或先例的适用。”[23]中山龙一的“原理”虽然从时间上是变动的,但在特定空间内的“隐含”却刚好体现了原理的客观性、稳定性、可识别性。遵循客观标准的自由裁量权不鼓励法官以改革者,即制度的缔造者、价值标准的确立者、理想道德的领导者的面目出现。如果个体价值观变成一种法官用来将个人的信仰和哲学强加给政府的其他部门的借口,它就阻碍了进步,并造成人们对法院的不信任和怀疑[14]。

三、自由裁量权对法官素质的要求

自由裁量权最大的潜在优势就在于它有可能带给我们有些可望不可及但确实是人们梦寐以求的个体正义。的确,如果在法律过程中寻找不到个案公正,人们就不能在法律秩序中享受到看得见的正义。创制规则和概念的目的正是为了应对和满足生活的需要,所以人们很自然地想到在法律实践中应当谨慎行事以免毫无必要地、毫无意义地强迫生活受一个过于刻板的法律制度的拘束。法律的规范性标准和一般性概括应受制于人们根据社会生活的需要和公平与正义的要求所作出的定期性评价[10]。这似乎要求由法官在个案中对社会要求作出积极回应,通过自由裁量权不断地将正义输入到法律制度之中。然而在某种意义上自由裁量权可能是一种奢侈品,除非它得到精巧的制度设计、天使般的使用者、高素质的民众的支撑,否则它将成长为法治制度的掘墓人。

自由裁量权首先要求法官是独立的②。丹宁认为,到目前为止,近三百年来英国法官一直是绝对独立的,不仅独立于政府和大臣,而且还独立于工会,独立于报界和新闻媒介。他们不会受到任何外来影响,不会因希望得到褒奖或害怕遭到惩罚,或因阿谀奉承谁或愤怒指责谁而丢掉自己的饭碗。正是由于这一点,人民信任法官[24]。法官之间的独立并不局限于特定法院的内部,不同级别法院的法官之间也是独立的。法官责任的独立也是法官独立性的内在要求之一,这意味着他们必须为荣誉而战。

法官自由裁量权能否正确行使的决定性因素之二在于法官素质,包括职业道德和职业伦理。法官是社会正义的最后一道防线,是终局的裁判者,法官的人格是实现正义的保证。正如哈耶尼所强调的:“对正义的实现而言,操作法律的人的质量比其操作法律的内容更为重要。”[25]诚然,即使有完美的保障审判独立之制度,有彻底的法学之研究,然若受外界的引诱,物欲之蒙蔽,舞文弄墨,徇私枉法,则反而以其法学知识为其作奸犯科之工具,有如为虎附翼,助纣为虐,是以法学修养虽为重要,而品格修养尤为重要[26]。如果法官阶层整体素质较高,就能赢得人民信任,而被人民赋予较大的自由裁量权；反之,法官就很难指望得到这种奖赏。以法国为例,在大革命之前,法国君王要求统一现存法律的温和要求也由于地方法院的抵制而遭到失败。事实上,这些法院是一些力图使法律服务于封建领主和地方贵族利益的司法机构。它们导致的混乱与不公正使得司法界成了这个王国最腐败的部分,遂成为革命所要摧毁的对象[27]。革命成功后的法典化早期,为了保证立法权至上,法国甚至成立了“破毁院”以对法院误用法律以及违背法律所作出的判决予以废弃。当时对法官的看法流行的是孟德斯鸠和白卡雷（CesareBeccaria）的理论,他们认为法官系一种自动适用法律之机械。判决为“法律严格之复印”,法官则系“宣告法律语言之嘴巴,须严格受法律之效力所拘束,法官系无能力或无意志自行左右自己之生物”[28]。同时代的英国法官则以其拥有深厚的法学底蕴和较高的职业素养而为人所尊重。以柯克为代表的英国法官面对王权毫不退缩,因此获得了极高的声望,于是英国法官仍然拥有先前的自由裁量权。

20世纪60、70年代,由于犯罪问题对美国社会的安定造成相当大的冲击,所以社会的潜在呼声是刑乱世用重典。然而联邦最高法院在1961年的“Mappv.Ohio”一案中裁定警方通过非法搜查方式所取得的证据在州法院的审判中无效；在1963年的“Gideonv.Wainwright”一案中裁定州法院有义务为被控刑事重罪的贫穷被告免费提供辩护律师；在1966年的“Mirandav.Arizona”一案中确立了“米兰达告诫”；在1972年的“Argersingerv.Hamlin”一案中裁定法院也应为被诉刑事轻罪的贫穷被告免费提供辩护律师。无疑,法官们在我行我素地背离民意。尽管如此,法官们在民众中的权威丝毫没有受到伤害。可以说,普通法系的法官是有修养的人,甚至有着父亲般的慈严。他们要么通过任命要么通过选举而出任法官,能否出任法官的考量因素包括:执业中的成功、在律师同行中的声望以及政治影响等。被任命或选举为法官,常被看成是一生中姗姗来迟的辉煌成就,也是对其尊敬和威望在形式上的承认[29]。因此普通法系法官的自由裁量权是权力、权利、法官素质、社会要求、舆论监督、言论自由等多种因素在正当程序中反复博弈的均衡产物,从结果的意义上可以说,是人民心甘情愿地赋予了他们这种广泛的权力。由此可看出,法官的权力大小、法律机制对法官的依赖度与法官的自身素质是息息相关的。

四、自由裁量权的危险性

很多心怀善意的法律人为西方流行的司法中心主义理论所倾倒,无法容忍任何具体案件中出现的违背实体正义的判决,他们不但从消极意义上承认自由裁量权的不可避免性,而且从积极意义上在坚持法律必须回应社会的信念中赋予自由裁量权以正当性。

他们认为司法过程是多元主体在多元话语结构中为实现妥当性结果而对法律规范的含义进行民主的、连续的重构活动,即法官、律师、当事人、新闻媒体各持平等的言论自由权以案件为会场就规范条文是什么展开商谈,在冲突的正当性被保证的程序性技术中最终得出具有民主基础的共识。司法者为防止法律的暴政,就不能将大众话语从法律秩序中清除出去③。即便这样做会使法官处于社会矛盾的中心,而这与法院的社会角色并不相称,他们也对庞德的论断坚信不移。庞德认为:“公众舆论的背后是人类的欲望、希望和要求,它们通过人类本身使人类感到它们的存在,并使它们在司法中、在撰写法律著作和立法史中有所作用。这样,如果我们要充分地了解它的话,我们就不能忽视在这个过程中积极行为的人。”[30]在法律具有不确定性的判断下,自由裁量权在正当程序所提供的空间场域和时间顺序中充当着沟通机器和加工机器的作用,一方面融合着法律秩序与社会秩序、法律职业与普通民众,一方面以国家权威的名义主持着意见的冲突过程并得出符合法律实质推理的结论。

他们承认并尊重多元化的价值结构:社会中存在着多重价值并处于冲突状态,即使法律价值和社会价值之间也蕴含着无限的矛盾。具有有限理性的立法者注定不能一劳永逸地把各种价值按恰当位阶安排在万能的法律中,由于时间原因法代表的是过去的真理,无法和现在的真理相协调。这就要求自由裁量权整合混乱的价值体系,通过避免一种价值压制另一种价值——尤其是防止法律价值凌驾于社会价值之上——来防止价值的异化。在这种权力运行下,既存的规则体系并不拥有最高的权威,甚至内容也具有不确定性。因为其向社会是开放的,只能在个案中由法官来阐释其“变相怪杰”式的意蕴。

科塞认为:“冲突是这样一种机制,通过它,社会能在面对新环境时进行调整。一个灵活的社会通过冲突而受益,因为这种冲突行为通过规范的改进和创造,保证它们在变化的条件下延续下去。换句话说,一个僵化的社会制度,不允许冲突发生,它会极力阻止必要的调整,而把灾难性的崩溃的危险增大到极限。”[31]对自由裁量权持好感者像科塞一样相信法律秩序是在冲突中发展的,这本来无可厚非,但他们认为冲突的规范体系中并不存在着等级制（法律规范无资格以尊贵者的身份出现）是值得争论的,而且在个案中解决冲突进而实现个案中的实质正义更是可疑的。

如果我们相信法律发展中的“实证分析法学阶段”、“严格规则主义阶段”、“自治型法阶段”是法治成熟的必经之路,那么我们就会从另一个角度来审视自由裁量权的面纱后真实的一面。

第一,自由裁量权和分权理论是冲突的。根据立法和司法权限的划分,法官没有权力造法甚至对法律作出有创造力性质的解释。应当要求法院把有关法律解释的问题都提交给立法机关加以解决,由立法机关提供权威性的解释,用以指导引领法官。通过这种方法,矫正法律缺陷,杜绝法官造法,防止司法专横对国家安全造成威胁[29]。

第二,削弱对法律至上的信仰并置法院于危险之地。自由裁量权实际上将法官个人的价值观运用到司法判决中去,把自己的偏好置于法律之上,必然会损害法律制度的权威和稳定。由于规则的不确定性,人们很容易认为法官在采取一些随心所欲的行为。伯尔曼在《法律与宗教》里一针见血:“霍姆斯法官曾经写到,即便是一只狗也知道被绊一下和被踢一脚之间的不同。我们还要补充一句,如果狗主人为同一件事情时而奖赏时而惩罚,就是一条狗也会不知所措。法律的各种仪式体现（造就）了所有法律制度（哪怕是最原始的法律制度）所共同奉行的基本前提——相同的案件应当有相同的判决。”[32]当法律不再能约束法官的时候,权力的正当性很难被证明。过大的自由裁量权带给人们的直觉印象是:法官不遵守规则以至于歪曲规则,法官的意见由于不参照客观化的标准而显得模棱两可、缺乏坦诚,无法拥有看得见的中立感[33]。规则能为权力的合法化提供最客观的证明标准,最能清晰地划定公共权力和私人权利之间的界限。如果法官被认为是受规则约束的,那么他们的自由裁量权的外在范围就受到限制。其结果是,法官的权力由于看来是有限的,其正当性就比较容易证明；对政治决策者的威胁也得以减轻[2]。所以说,难以名状的自由裁量权反而会威胁司法独立从而降低司法权威。因为“法院在与其他机关对抗中很少取胜。实际上,对于旨在限制法院权力的报复行动,法院往往是脆弱的。因而司法独立可能因司法能动主义者和挑衅性的判决而受到威胁”[34]。而宪政对我们的要求是,法院应被确保属于一个“危险性最小的部门”（theleastdangerousbranch）。

第三,有损新法治理念的确立和生长。在社会变革期,人们的价值取向、道德追求多元而混乱,安全感和秩序感要求将新的理念凝聚化。林毓生在其《中国传统的创造性转化》一书中深刻指出“经过（）反传统思潮的洗礼之后,我们传统中的各项权威,在我们内心当中,不是完全崩溃,便是已经非常薄弱。当传统的权威与实质的权威,在以自己为中心的民主社会里失去了权威性的时候,个人只相信‘自己’,而‘自己’常常只是外界流行的风气的反映而已”[35]。因此为了统一行为模式需要用规则把选择出的新理念加以明确,以避免多元化的价值诉求所可能造成的社会凝聚力低下甚至社会分裂。在社会转型期,与传统文化相异乃至相斥的新理念在很长的一个时期内只是停留在制度的层面,并未内化到人们的思维结构中,不可避免地会使人们产生困惑以至于抵制。如果扩大自由裁量权,法官会由于各种因素而有意无意地背离新的法律理念,这不但会抵消新理念的权威,而且由于法官的价值观、个性差别而导致法制不统一。一种法律制度的根本转变是一件自相矛盾的事情,因为法律的基本目的之一是提供稳定性和连续性。如果一种法律制度经历了急剧的变化,那么关于法律权威渊源的合法性这一问题便不可避免地随之出现。当这样的事情发生,必须牢固确立新法律；必须防止再次间断危险的发生[36]。自由裁量权正是造成间断发生的重要因素,因为即使法官们不能短期内接受新理念,自由裁量权的缺乏也会使他们难以对新理念的整体性权威造成根本性破坏。

五、结语

在普遍正义和个体正义的争斗中,自由裁量权的立场是鲜明的:支持后者。以自由裁量权为核心内容的司法理性不依反映事物共性的规则体系为逻辑起点,而是用执著的心态严格对待事物之间的特殊性、差异性。司法正义要求在同一适用法律的过程中得出平等对待的结果,如果法官总是以挑剔的眼光识别案件的差异性、非同质性,那么法官就是在通过连续性的立法来提供难以琢磨的个性化服务,从而使司法正义充当一个终日亡命天涯的角色。莫里斯·科恩认为法律过程应当有一个客观的、稳定的裁判标准:法律绝不能放弃它在一致性方面的努力。我们必须牢记,法律在每一起诉讼案中总是要使至少一方当事人的期望破灭的。要维护其威信,就不能因小失大,而且还要求在公正性方面作出持久且明显的努力,甚至要给败诉方留下很深刻的印象。如果没有规则、标准与原则的约束作用,那么迫使法官和其他官员根据主观意志处理案件的压力,就会变得无法容忍的强大。再者,如果法律具有普遍性,人们就能够预见到尚未被起诉的情形的法律后果,进而能够在因此而变得较为确定的未来时间中安排他们的行为。如果法律只是和主要是由个殊性的特定的解决方法构成的,那么它就不能发挥它使社会生活具有某种结构的作用,也不能践履其保障人类享有一定程度的安全、自由和平等的功能[10]。虽然疑难案件、不公正或与案件事实不符的判决的出现是令人遗憾的事情,但是为了保证法律的确定,也不得不付出这种代价[29]。普通法的运作是在同每一个案件的事实密切接触中并仔细考虑为什么要区别今天出现的局面和过去曾经出现过的局面的各种道理时进行的。依靠法官时时刻刻在回应社会需要的思维结构下运用识别、类推等程序技术,使之与既存规则中的一般性行为模式融合起来,渐进地迈向普遍主义。可问题是,就算要汲取普通法系的司法智慧,扩大自由裁量权的阶段是否真的已经来临。

在形式正义和实体正义的争斗中,自由裁量权的立场也是鲜明的:支持后者。纵观我国这些年法律理论的发展和法律实务的运行,我们无论是对传统法律文化的反思、对革命法制的批判、对西方法律移植的选择,还是对制度的实际操作的分析,无不打上工具主义、实用主义的烙印,而对法的形式主义的关注远远没有达到法治理念所要求的底线。法的形式主义会使法的机构像一台技术上合理的机器那样运作,它为有关法的利益者提供了相对而言最大的活动自由的回旋空间,特别是合理预计他的目的的行为的法律后果和机会的最大的回旋空间。它把法律过程看作是和平解决利益斗争的一种特殊形式,它让利益斗争受固定的、信守不渝的‘游戏规则’的约束[37]。要享受法律提供的安全、秩序和效益,要巩固法律的权威和信仰,就必须在法的形式正义这个基石上建构法律秩序。我们缺少形式正义的精神沉淀和历史传统,因此现阶段以自由裁量权为内核从实质正义出发来提倡法律职业的理性是不明智的。

法官自由裁量权的大小与其自身素质成正比也与民众对其信任程度成正比。当民众通过司法实践与法官展开信任关系的磨合过程中,只要尚未达到足以排除最低限度的合理怀疑的程度,普遍采用立法的手段来削减司法自由裁量权就是一个不能忽略的选项。成文法首先是对权力行使者不信任的物化形式。它将权力握有者的种种私欲、社会关系利益、情绪波动等不规则因素限制在不得溢出的范围[5]。大陆法系特别强调法的确定性,其最主要的目的就是源于对法官的不信任,即使为此而抛弃了法的灵活性也在所不惜。幻想普遍的职业素质和职业伦理尚未现代化的法官去行使具有后现代特征的自由裁量权,通过“自律”、“自觉”这些道德要求去维护和传承法律中的公正行为模式,只能是一个高贵的梦想。

鉴于此,扩大自由裁量权、引进判例法的试验应当缓行,正相反,认清和排除它们所引发的法的不确定的危害则是当务之急。立法权与司法自由裁量权在权限上存在着此消彼长的对立关系,因此如何在立法与司法两大部门之间分配权力份额需要深思熟虑。徐国栋先生认为:“法律规定的数量与法官自由裁量权的大小成反比；法律的模糊度与法官权力成正比；法律的精确性与法官的自由裁量权成反比。”[5]所以,为了限制自由裁量权,在立法理性和司法理性的竞争中,我们应把砝码加在立法理性这一边,让严格规则主义成为法律权威确立的支柱。正如沙弗尔所说“在发展中国家应尽可能地运用详细的规则,以替代模糊的法律标准”[38]。

20世纪以来,处于司法中心主义浪潮中的大陆法系国家开始对形式法治进行实质正义的解读,途径之一就是通过扩大了自由裁量权的法官确立公民权利的实践方式并实现法和社会的融合。“今天谁也不否认,无论对法国或是对德国来说,法律的广大领域实际上都是法院判决的结果。”[39]不过值得我们思索的是,这种转变究竟是范式的根本革新还是针对具体问题的部分微调。即使我们作出制度已经质变这个结论,我们还要问,他们是否真正放弃了形式正义的传统、规则是否真正成了权力的奴婢。至少在现阶段,我更相信这样的判断:“法官不应该宣扬他们的立法功能??在我的信仰中,我确信,法官作为客观、公正、博学的法律宣告者的形象,比提出公然认为是人类行为新准则的法律制定者的形象,更深地蕴藏在文明社会的意识之中。”[40]

注释:

①SouthernPacificCo.v.Jensen,244U.S.205,at221（1916）

②法官的人格独立也是法官独立的一部分,法官的人格独立和法官收入之间的关系也值得我们重视。世界各国法官均处于较高收入的社会阶层,美国初审法庭联邦法官年收入为13万美元,最高法院法官年收入超过16万美元。日本最高法院院长薪金与内阁总理大臣大体相等,英国大法官年薪高于首相。美国学者约翰·小努南认为,较高的待遇不一定保证司法廉洁,但待遇不高一定不能保障司法廉洁,法官应当获得高薪,法官要始终公正廉洁。（美国）约翰·小努南著:《法官的教育、才智和品质》,载《法学译丛》,1989年第2期。

③发展中国家的法的现代化一般表现为政府的推动式转型,缺乏西方发达国家“法律家学院”（英国）、“法袍贵族”（法国）这样的法律权威,因此在外来法律文化与本国社会环境互不适应的情况下,法律权威的确立只能依赖于职业法律家的远见卓识,而不是一般民众的内心共鸣。季卫东著:《法治秩序的建构》,北京:中国政法大学出版社,1999年版第201页。

注释:

[1][英]丹宁勋爵.法律的训诫[M].北京:法律出版社,1999.13,24.

[2][美]诺内特,塞尔兹尼克.转变中的法律与社会:迈向回应型法[M].北京:中国政法大学出版社,2004.60,79,131,68.

[3][英]梅因.古代法[M].北京:商务印书馆,1959.8.

[4]丘镇英.西洋哲学史[M].北京:北京师范大学出版社,1986.109.

[5]徐国栋.民法基本原则解释——成文法局限性之克服[M].北京:中国政法大学出版社,1992.168,133,361.

[6][德]康德.未来形而上学导论[M].北京:商务印书馆,1995.154.

[7][英]戴维·M·沃克.牛津法律大辞典[Z].北京:法律出版社,2003.329.

[8]张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究[M].北京:法律出版社,1996.130.

[9]MagdalenaSchoch.TheJurisprudenceofInterests[M].Boston:HarvardUniversityPress,1948.41.

[10][美]E·博登海默.法理学:法律哲学与法律方法[M].北京:中国政法大学出版社,1999.145-146,149-150,446,466-467,242,237.

[11]EugenEhrlich,FundamentalPrinciplesoftheSociologyofLaw（selectedfrom“TheGreatLegalPhilosophers”）,Philadelphia:UniversityofPennsylvaniaPress,1958.439.

[12][法]狄骥.宪法论·第一卷[M].北京:商务印书馆,1959.146,329,381.

[13ElizabethDevine,ThinkersofTwentiethCentury,St.JamesPress,1987.352.

[14][美]卡多佐.司法过程的性质[M].北京:商务印书馆,1998.14,85,63,88,54,56.

[15]吕世伦.现代西方法学流派·上卷[M].北京:中国大百科全书出版社,2000.471.

[16]刘星.法律是什么[M].北京:中国政法大学出版社,1998.79.

[17][美]德沃金.认真对待权利[M].北京:中国大百科全书出版社,1998.52-53.

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[19]余叔通.法国刑事诉讼法典[M].北京:中国政法大学出版社,1997.131.

[20][德]海尔穆特·库勒尔.德国民法典的过去与现在[A].梁慧星.民商法论丛·第2卷[C].北京:法律出版社,1994.

[21]何鹏,等.外国刑法学·上[M].北京:北京大学出版社,1983.23.

[22][美]波斯纳.法理学问题[M].北京:中国政法大学出版社,1994.240-241,242-243.

[23][日]中山龙一.20世纪法理学的范式转换[J].外国法译评,2000,（3）.

[24][英]丹宁勋爵.法律的未来[M].北京:法律出版社,1999.347.

[25]EvanHaynes,TheSelectionandTenureofJudge,NewarkNJ,NationalConferenceofJudicialCouncils,1944.P.5.

[26]史尚宽.宪法论丛[M].台北:荣泰印书馆,1973.336.

[27][美]埃尔曼.比较法律文化[M].北京:清华大学出版社,2002.39-40.

[28]杨仁寿.法学方法论[M].北京:中国政法大学出版社,1999.51-52.

[29][美]梅利曼.大陆法系[M].北京:法律出版社,2004.34,39,86.

[30][美]庞德.法律史解释[M].北京:华夏出版社,1989.115.

[31][美]科塞.社会冲突的功能[M].北京:华夏出版社,1989.114.

[32][美]伯尔曼.法律与宗教[M].北京:三联书店,1991.49.

[33]MiltonHandler,TheSupremeCourtandtheAntitrustLaws:ACritic’sViewpointGeorgiaLawReview1,1967.P350.

[34][美]彼得·伦斯特洛姆.美国法律词典[Z].北京:中国政法大学出版社,1998.344.

[35]林毓生.中国传统的创造性转化[M].北京:三联书店,1996.8-12.

[36][美]伯尔曼.法律与革命——西方法律传统的形成[M].北京:中国大百科出版社,1993.18-19.

[37][德]马克思·韦伯.经济与社会·下卷[M].北京:商务印书馆,1997.140.

[38][德]沙弗尔.“规则”与“标准”在发展中国家的运用[J].法学评论,2001,（2）.

自由裁量范文篇6

[关键词]海事行政处罚；自由裁量权；行政程序；价值体现；程序控制

行政处罚权是行政机关和法律授权的组织对违反行政法律规范的公民、法人和其他组织予以惩处的权力。是一种具有国家强制性的行政制裁权，行政处罚权从法条中产生时起就带着自由裁量权的性质。“灵活掌握处罚是当代的进步，因为它把每个具体案件作为具体案件对待，给其以适当的处罚，立法机关所应做的是规定哪些行为应受惩罚，规定通常可以接受的惩罚极限，然后允许裁判机关决定给予每个具体违法者以恰如其分的处罚”。行政机关在行使行政处罚权时要根据违法的具体情况在法定裁量权限内，自行判断、自行确定是否处罚、处罚内容、处罚幅度等，从而作出处罚决定，实施处罚。因此法律在赋予行政机关行政处罚权的同时就是授予了它行政处罚的自由裁量权。在控制行政处罚自由裁量权方面，实体法本身无法控制该裁量权不被滥用。行政机关行使自由裁量权时，只要具备实体法的依据，就具备了合法行政的前提和基础。因此，通过健全行政处罚自由裁量权运

作的法律程序，规范行政处罚自由裁量权行使的方式、步骤、

顺序、时限等程序方面的问题，是控制其不被滥用的一种有效的法律方法。本文试从规范行政程序的角度，对控制海事行政处罚处罚自由裁量权作一探讨。

一、自由裁量权的存在及负效应

何谓自由裁量权？各学者的解释不尽一致。国外代表性的解释是：“指行政官员和行政机关拥有的从可能的作为和不作为中做选择的自由权。”有学者认为，“凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适应的方法的，是自由裁量的行政措施。”“我国的行政自由裁量权应该是行政主体在法定权限范围内就行为条件、行为程序、作出作为与否和作出何种行为作合理选择的权力”等等。虽然解释众说纷纭，但笔者认为其基本涵义不外乎四点：一是法律对行政行为的条件、内容或者方式等没有作出明确、具体、详细的规定；二是行政行为不能超越法定的范围，不能违背立法目的、法条本意和公共利益，并且应当公正合理；三是行政机关可以根据情势、自己的评价和判断，进行斟酌选择，灵活掌握；四是自由裁量行政行为一般不发生违法问题，不能作为行政诉讼的原由，但如果显失公正，仍须受司法审查。

面对复杂的社会关系，法律法规不能概括完美，罗列穷

尽，作出非常细致的规定。因此，从立法技术上看，有限的

法律只能作出一些较原则、富有弹性的规定，作出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政主体灵活机动地因人因时因地因事作出卓有成效的行政管理。

行政处罚自由裁量权与其它行政权一样，在其运行过程中，不可避免地产生两方面的作用。一方面是积极地推动作用，即行政处罚自由裁量权的运行起到了维护公共利益，维持公共秩序，提高行政效率，满足社会需要，实现国家权能的作用；另一方面是对行政相对人的权益可能造成侵害，从而对行政法治构成威胁。其集中表现是滥用行政处罚自由裁量权，在实践中具体表现形式为：不正确的目的。行政机关违背授权法的目的行使自由裁量权的违法。行政机关工作人员出于个人目的或小团体利益考虑，滥用行政处罚权；不相关的考虑。行政机关考虑不应考虑的因素或不考虑应该考虑的因素而行使自由裁量权的行为；违反客观性（排除主观性）。行政机关及其工作人员在行使自由裁量权权时参与了不正当的主观因素；显失公正。具体行政处罚对相对人的权利义务所发生的影响明显不公平；违反法定程序。行政机关在行使自由裁量权作出处罚决定时，不按法定程序进行。

滥用行政处罚自由裁量权违背了法律授权的目的和意愿，干扰和破坏了法制秩序，其后果严重，危害性大。行政处罚自由裁量权的滥用，可能带来的负面效应主要有：一是不利于社会秩序的稳定。因为行政主体滥用行政处罚自由裁量权，处理问题随意性很大，畸轻畸重，反复无常，不同情况相同对待，相同情况不同对待，引起群众怀疑、不信任，产生对立情绪，不配合行政主体的管理，行政违法行为增多，导致社会秩序的不稳定；二是助长特权思想，滋生腐败，影响党和政府的形象。历史的经验告诉我们：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”当前腐败得不到有效遏制，在很大程度上与赋权的行政处罚自由裁量权有关。

二、自由裁量权在海事行政处罚中的体现

自由裁量权在我国的海事行政处罚中显得尤为重要。这是因为：首先，海事违法行为涉及的内容广泛，情况复杂、变化迅速，法律、法规不可能对所有情况下的行政处罚都规定得明确具体，详尽无遗；其次，海事问题的专业性、时间性、地域性很强，法律、法规不应该对行政处罚作过于僵化的硬性规定；第三，我国目前的海事法制尚不够健全，有些内容不够完备，表现出一定的“概括性”和“模糊性”，有些法律、法规尚无具体的实施细则或实施办法。一言以蔽之，海事法律、法规应当授予海事部门在行政处罚中以必要的自由裁量权，使之能根据客观情势，权衡轻重，灵活运用，在法定范围内作出合法、合理的行政处罚，以达到依法行政，维护国家权益，确保“航运更安全、海洋更清洁”目标的实现。根据我国海事法律、法规、规章的规定，在具体的海事行政处罚中，自由裁量权主要体现在以下四个方面：

1、对事实要件认定的自由裁量。

海事部门对当事人的行为性质和海事管理事项的性质认定酌情裁量。确认其行为是否违反水上安全监督管理秩序。并经过调查决定是否作出海事行政处罚。

2、判定情节轻重的自由裁量。

所谓情节是指事物发生、发展的因果关系和演变过程。海事违法行为的情节可以分为主观和客观两个方面。主观方面包括目的、动机、心理状态和态度表现等，客观方面包括时空、对象、方式手段和危害后果等。在实施海事行政处罚时，必须认真考虑上述主观和客观两个方面的违法情节。

在海事法律中，有不少法条规定的是酌定情节。即在量罚时，需由海事部门酌定违法情节的范围、程度和轻重。法条中经常可见“根据不同情节、视情节严重、造成严重污染”等模糊语言来概括、规定，其本身没有明确的内涵和外延，又缺乏认定情节轻重的法定条件，具体理解和适用，只有听凭海事执法人员去判定。如《水上安全监督行政处罚规定》第十八条：“船舶不按规定办理变更或注销登记，或者使用过期的船舶国籍证书或临时船舶国籍证书，情节严重的，船籍港登记机关可以处以本规定第十六条规定的罚款数额的10%的罚款。”

3、选择处罚的对象、种类和幅度的自由裁量。

我国现行海事法律、法规、规章规定，海事行政处罚主要有警告、罚款、扣留证书、吊销证书、没收船舶等。

对某一应受海事行政处罚的违反水上安全监督管理秩序行为，到底应如何决定处罚的对象、种类呢？根据处罚法定原则，当然要依据法律、法规的规定来决定。现行海事法律规定了三种类型：

第一，确定型。即对某种海事违法行为，海事法律明确规定了处罚对象、种类，应给予某种行政处罚。如《中华人民共和国船舶登记条例》第四十九条：“假冒中华人民共和国国籍，悬挂中华人民共和国国旗航行的，由船舶登记机关依法没收该船舶。中国籍船舶假冒外国国籍的，悬挂外国国旗航行的，适用前款规定。”

第二，选择型。即对某一海事违法行为，海事法律规定了可以选定处罚对象、幅度。如《水上安全监督行政处罚规定》第三十一条：“有下列行为之一的，对违法船舶、设施处以5000元至10000元罚款；对违法人员处以300元至500元罚款。”

第三，混合型。即对某一海事违法行为，海事法律规定了可以选定处罚对象，又规定了可同时选定另一种行政处罚或不处罚。如《水上安全监督行政处罚规定》第二十一条：“有下列行为之一的，对违法船舶处以3000元至10000元罚款；对违法人员可视情节给予警告或处以100元至500元罚款。”

此外，在对罚款数额的具体规定中，有的只规定了上限，有的既规定了上限，又规定了下限。如《防止船舶污染海域管理条例》第四十七条：“对船舶所有人的罚款，最高额为人民币十万元。但对下列情况之一者，罚款的最高额为人民币一千元……”；又如《水上安全监督行政处罚规定》第二十六条：“外国籍船舶未经批准，进入中华人民共和国内或港口，处以5000元至30000元罚款。”从现有的海事法律规定中可以看出，罚款是所有行政处罚中用得最多、最广的一种，也是海事部门运用自由裁量权最频繁的一种。在此，关键在于把握两点：一是不要超出法定的范围和幅度；二是在法定的范围和幅度内不要畸轻畸重，显失公正。

4、选择行为时限的自由裁量。

海事法律中有些法条所规定的限期行政相对人履行某种义务，既未具体规定履行的期限，也未规定其履行的幅度。如《海上交通安全法》第二十二条：“未经主管机关批准，不得在港区、锚地、航道、通航密集区以及主管机关公布的航路内设置、构筑设施或者进行其他有碍航行安全的活动。对在上述区域内擅自设置、构筑的设施，主管机关有权责令其所有人限期搬迁或拆除”等规定。在这种情况下，海事部门就必须根据客观情势运用自由裁量权对履行的期限作出明确、具体的规定，规定的期限必须切实可行而又能体现严格执法，过短或过长都是不适当的。

三、行政程序在海事行政处罚自由裁量权运行中的价值意义

如前所述，行政处罚自由裁量权是政权的一种，这种权力的运行会产生正负两方面的效应。为预防和控制负效应的出现，必须对自由裁量权进行控制。即所谓“自由”是相对的，不存在绝对的“自由”。自由裁量权“是一种明辨真与假、对与错的艺术和判断力，……而不以他们的个人意愿和私人感情为转移。”行政处罚自由裁量权的运行态势表明，自由裁量权出现负效应是因为它的逆向运行或越轨运行，即不按预先设置的方式、方法、步骤运行。从这个角度讲，“行政程序是为行政权力运行设置的一种安全装置。”“程序的实质是管理和决定的非人情化，其一切布置是为了限制恣意、专断和(任意)裁量。”这些都表明了行政程序在制约行政权，保障民主自由，防止专断中的重要作用。

要正确理解行政程序在行政处罚自由裁量权运行中的价值体现，必须首先理解和把握行政程序的概念。行政程序是指由行政行为的方式、步骤和时间、顺序构成的行政行为的过程。这是国内较一致的看法，这种观点对于研究行政程序的控权功能意义较大，笔者便依此观点论证行政程序在行政处罚自由裁量中的价值体现，其主要表现在：

1、行政程序是限制随意行政的前提。行政程序是规制行政处罚自由裁量权的一种重要手段。行政程序一旦设定并法律化后，一方面作为行政自由裁量权的享有者、行使者的行政主体的选择行为方式、方法及步骤时必须遵循程序之规定，即按行政程序规定的方式、方法和步骤去作为，否则就要承担违反程序之法律责任；另一方面，作为权利主体的行政相对人，有权要求行政主体合理行使自由裁量权。行政程序的设定也可以预防行政主体滥用程序壁垒，拖延行政的行为发生，避免行政主体选择不适当的手段、范围、幅度来加重行政权力主体的义务，以防止行政主体滥用行政处罚自由裁量权，扼制行政主体行使自由裁量权的主观随意性。

2、行政程序是公正与效率的衡平机制。效率是行政的生命，行政自由裁量权就是为行政效率所设置。行政程序是行政自由裁量实现公平、公平的保障，“公平理念使行政主体

及其执法人员更明确自由裁量的责任和意义，同时，在行政执法中的模糊界域刻画出一条相对明朗的基线，给现实的行政执法注入活力，也为行政裁量的合理化提供了一个价值尺度。”从局部或阶段表现来看，要求行政主体严格按照行政程序自由裁量，似乎是约束了行政主体的行为自由，拖延了行政主体实施行政的时间，降低了行政效率。但从本质上分析，其实不然，遵循行政程序与行政效率的提高是一致的。现代社会行政事务繁杂，行政主体实施行政行为固然需要快速、及时，但是，如果行政主体片面追求效率，不遵循法定化的公正程序，势必损害行政相对人的合法权益，那么，行政相对人定会行使救济权。这样不但减损行政效能，而且还挫伤人民群众的参政积极性，这种所谓的效率也终将失去。而通过正当行政程序后，即使出现行政行为结果不利于行政相对人或不能满足其要求，由于程序已给他们充分的自卫机会，行政主体作了充分的公正努力，行政相对人的不满情绪就会被淡化或消除，他们能给行政主体充分的理解，从而减少事后的申请复议和行政诉讼，客观上提高了行政效率。3、行政程序是保障相对人权利的关键。在行政处罚自由裁量权动作的程序中，赋予相对人必要的程序权利，就能使行政相对人通过行使自己的程序权利来达到保护自己的实体权利，进而实现对行政处罚自由裁量权予以有效控制的目的。在行政机关行使自由裁量权时，给予相对人同等充分的机会来了解情况、陈述理由和要求，赋予他们收集相关的情报资料、得到告知和教示、申请听证等程序权利，不但可以有效地防止行政自由裁量权超出“自由”的范围成为一种无

限的权利，规范自由裁量权的合法、正当的拓展，而且还是保证行政处罚自由裁量权在“自由”范围之内体现合理性的一种安全阀。

应该说，如何使行政相对人既懂得以实体规则保护自己的合法权益，又学会运用程序规则不使自己的权利被侵犯、义务不被加重，在我们这样一个重实体轻程序传统的国家有着重要意义。

四、控制海事行政处罚自由裁量权的程序机制

法贵在执行。没有法的正确、全面、切实地实施，法的效力就不可能实现。《行政处罚法》、《行政复议法》实施以来，成效显著，在规范行政机关的处罚行为、处罚程序、促进依法行政方面发挥了重要作用。《行政处罚法》详细规定了行政处罚程序，即简易程序、一般程序和正式听证程序的适用条件和实施步骤等。并贯彻了当事人的“被告知的权利”和“防卫权”。但在海事行政执法实践中，《行政处罚法》及在其基础上制订的《水上安全监督行政处罚规定》、《交通行政处罚程序规定》等明确的处罚程序也存在着瑕疵，具体条文操作性不强，赋予行政机关自由裁量权过大，主要表现在：

1、关于告知程序的规定。对告知的方式、时间与内容的关系上不明确。如在方式上，条款只是明确了行政机关告知的义务，但是行政机关如何告知则无明文规定。是书面告知还是口头告知，或者是采取电话告知还是采取其他方式，从条款来看似乎都是允许的。

2、关于一般程序的规定。在行政处罚的一般程序的规定中，无立案程序的规定。如果对行政处罚案件能否成立及立案条件、程序都无明确规定的话，行政机关又如何能围绕被查处的案件展开调查取证等一系列活动呢？另外，没有对调查终结后作出决定的期限规定。《行政处罚法》第38条规定，调查终结，行政机关负责人应当根据不同的情况分别作出处罚、不予处罚、移送司法机关的决定。但是，对作出是否予以处罚或其他的决定却没有时间上的要求，这种无期限限制的规定是非常不合理的。

3、关于听证程序的规定。没有关于利害相对人可否要求举行听证的规定；没有关于行政机关举行听证的期限规定；没有关于听证记录排斥原则的规定。《行政处罚法》第43条规定：“听证结束后，行政机关依照本法第三十八条的规定，作出决定”。该条规定了经过听证后仍按一般程序作出决定而无关于根据听证记录作出相应决定的规定。

完整、连续、合理的羁束性程序规范的欠缺，严重影响了对行政相对人实体权利的保障。为了制约行政主体滥用行政处罚自由裁量权，应建立健全多元化的控制机制，在法律程序上进一步完善、规范对行政处罚自由裁量权进行监控。借鉴别国经验，结合我国实际情况，控制海事行政处罚自由裁量权的程序机制应由下列程序制度构成：

1、情报公开制度。情报公开又称情报自由，是指凡涉及到相对人权利、义务的行政信息资料，除法律规定应予保密的以外，有关机构应依法向社会公开，任何公民或组织均可依法查阅或复制。我国的法律法规尚无对情报公开作统一的、明确的、详细的规定。但有关法律已作了部分规定，如《行政处罚法》第4条规定，对违法行为给予行政处罚的规定，必须予以公布，未经公布的规定，不得作为行政处罚的依据。

情报公开制度公开了行政主体据以作出行政处罚的相关材料，使公众知晓哪些是行政主体该做的，哪些是不该做的，什么是自己能做的，什么是自己不能做的。从而有利于公众行使和实现自己的权利，有利于扼制自由裁量权的滥用。2、告知并说明理由制度。这是一项基本的行政程序制度，该制度要求当行政机关作出行政处罚决定时，应当告知行政相对人行政处罚决定的内容，并说明其事实根据和法律依据。

（1）表明身份程序。表明身份制度是指行政主体及其执法人员在实施行政行为之前，要向相对一方当事人出示执法证明或授权令，对表明自己享有进行某种行政行为的职权或权利的程序。这一制度对控制行政处罚自由裁量权而言，它可以通过行政主体及其工作人员自觉公开其身份的方式使相对人免受不法侵犯，防止他超越职权、滥用职权。同时，这一制度还为行政回避制度的建立奠定基础。

（2）行政教示制度。行政教示制度是指行政主体在进行某项行政行为之前、之后、之中对行政相对人享有哪些权利、承担哪些义务，如何行使有关权利、履行有关义务以及其他有关事项，负有的以书面或口头形式告知相对人并加以指导的义务，若行政主体没有履行该项义务而遭受损害，则应承担相应的法律责任的程序制度。行政教示制度的具体内容至少应包括教示主体、教示时间、教示方式、教示不当的法律后果等几个方面的内容。在教示的方式上，由于教示是一种灵活的程序行为，口头或书面的方式都可完成。但个体选择哪一种方式，要结合当时的主客观情况，作出最有利于相对人、最能达到教示目的选择。教示的时间，可以根据教示的不同内容和行政程序的不同阶段，在行政行为之前、之中、之后进行。

（3）行政行为说明理由制度。行政行为说明理由制度是指行政主体在作出对行政相对人合法权产生不利影响的行政行为时，除法律有特别规定外，必须向行政相对人说明其作出该行政行为的事实因素、法律依据以及进行自由裁量时所考虑的政策、公益、形势、习惯等因素。行政主体在作出行政处罚决定时，应向相对人说明行为的合法性和合理性的理由。前者包括说明行为合法性理由的事实依据和法律依据；后者包括说明行政主体正当行使行政处罚自由裁量权的依据，如政策形式、公共利益、惯例、公理等。这一制度的具体内容至少应包括：适用范围，说明理由的时间、方式、内容、质量要求，说明理由之瑕疵及其后果等几个方面的内容。

行政行为说明理由制度要求行政主体在作出对相对人行政处罚决定之时，必须给以合法、合理的解释，以达到以理服人的目的。它可以迫使行政主体更加公正地行使行政自由裁量权，避免恣意行政，损害相对人的合法权益。

3、回避制度。回避制度是指与行政行为有利害关系的人员不得参与该行政行为的过程的制度。回避制度最早源于英国普通法的自然公正原则中“任何人不得作为自己案件的法官”的规则。对于控制行政处罚自由裁量而言，回避制度意义尤其重大，其主要价值在于防止行政行为人的偏私，保障行政处罚的公正性和增强行政处罚的合理性。因此，在行政处罚行使自由裁量权时，如相应事项与本人有利害关系的，则不能参与该事项的处理，应当回避。

4、听证制度。听政制度作为体现行政处罚公开、公平、民主的一种程序制度，已成为现代行政程序法的核心制度，这种制度对于规范行政处罚自由裁量权具有重要意义。在听证过程中，通过控、辩双方展示证据、相互质证和辩论，有利于发现案件的真实情况，使行政处罚自由裁量权的运用奠定在真实情况的基础之上，促进行政处罚决定的相对合理性。因为听证制度的根本性质就在于公民运用这些程序上的参与权利，进行“自卫”或“抵御”，以抵抗行政机关的违法或不当行政处罚行为，并缩小其与行政机关法律地位不平等所造成的巨大反差。

5、时效制度。时效制度是指规定行政处罚行为开始或结束的时间以及与此相关的法律后果的程序制度。其核心内容是法律对行政处罚行为的实施所规定的各种时间上的限制，行政行为只有遵守法定的时限规定，才能产生预期的法律后果。《行政处罚法》共64条，其中关于时效、时限的规定有7条，可见，时效制度在行政活动中的重要性。

6、海事机构内部监督制度。除了行政复议机关的监督外，要强化执法责任制。行政执法责任制的核心是责任追究，不仅要追究违法行政的责任，也要追究行政不当的责任，不能因为行政不当不属于违法就不予追究。规范海事行政处罚自由裁量权，同时要靠行政机关内部操作来解决。海事机构可在内部建立一定的惯例作法，以一定规章或规范性文件的形式确定本行政机关在行政处罚中具体应考虑的一些因素以及这些因素的具体标准。《行政处罚法》第四条规定的基本因素有“违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度”，海事机构可根据上述基本因素、各因素之主次情况及所占比重等，以综合评定的方式来确定一个可操作的有关本单位行政处罚的标准，这样，不仅便于执法人员操作，也便于实现本单位行政的统一；海事机构还可以形成一个公开行政处罚案件的制度，以优秀的行政处罚案例约束本单位的执法行为，起到教育和警示的作用。

此外，职能分离制度、合议制度、行政救济制度等都能对行政处罚自由裁量权的错位起着一定程度的控制作用。

上述各种制度将从不同的角度、在不同的环节上对控制海事行政处罚自由裁量权发挥作用。但任何一种法律制度都不能单枪匹马、孤军奋战，控制海事行政处罚自由裁量权的程序机制应是一个有机统一的整体，各种制度应互相配合，方能达到有效控制之目的。这些程序权益一旦转化为行政相对人的行为，将汇合成巨大的力量，以抗衡行政处罚自由裁量权的滥用，从而增强行政主体的自律意识，正确行使行政处罚自由裁量权。

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自由裁量范文篇7

关键词：自由裁量权；制度；伦理；价值合理性

一、自由裁量：合理性基础上的滥用危机

所谓行政自由裁量权，是指行政管理者进行自由选择或是根据自己的最佳判断而采取行动的权力。王名扬先生在《美国行政法》中的定义是：“行政机关对于做出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动，或不采取行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。”而美国布莱克法律词典则解释为：“在特定情况下依照职权以适当的公正方式作出行为的权力。”尽管各种定义并不完全相同，但总的来看，行政自由裁量权有如下几个特点：是行政机关的行为；是法律授予的；在一定情况下，公务人员可以依照自己的判断选择适当的行为。

因此，行政自由裁量权实质上是一种非制度化的具体事务处置权，即行政主体在制度规定不到位、不明确的模糊地带乃至制度之外的空间地带作出事务性行政决定或裁决的权力。这种非制度化的行政权力的存在，是由社会生活和社会公共事务的复杂性、动态性以及法律制度和政策规定所具有的抽象模糊性与滞后性所决定的。由于任何社会的执政党和权力机构都不可能对社会公共事务的管理作出事无巨细、包揽无遗的制度化规定，因而，行政的自由裁量不仅成为可能，而且成为社会所必需。

首先，当代社会行政自由裁量权的迅速扩张与广泛存在应归因于立法者认识能力的局限性。进入现代社会以后，随着社会事务的迅速增加和社会关系的日益复杂化，立法者认识能力的限制使其无法预见未来社会可能发生的所有情况。因此，从立法技术上看，有限的法律只能作出一些原则性的规定，作出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政主体灵活机动地因人因事作出更有成效的管理。因此，法律规则不可能完备无遗地规定一切细节，不可能概括完美、罗列穷尽，作出非常细致的规定将所有问题都包括进去。其次，是法律表述的模糊性。语义分析法的自我限制是越来越多的法律用字的发展趋势，无比繁杂的万事万物绝不能描述到极致，包括立法的用词不当在内，规则的歧义和冲突在所难免。第三，现代社会生活纷繁复杂，科学发展一日千里，由于现代行政权在广度和深度上的扩张以及行政分工造成的技术优势，使得政府干预社会的范围不再局限于近代传统行政的税收与安全等领域，而是对人的生活的整个过程和各个方面无所不管。这一切适应了经济加快发展的步伐和行政管理事务无限扩大的趋势，政府积极干预社会经济，大量获得委任立法权，甚至延伸到司法领域，使得自由裁量权有了广泛的基础。

因此，现代行政权力扩张表现为行政机关拥有巨大的自由裁量权，是帮助行政执法者审时度势处理问题及调整社会关系提高行政效率之必需。但不受制约的权力必将走向腐败，行政自由裁量权犹如一把双刃剑，一方面有其存在的合理性，另一方面也有被滥用和导致腐败的可能。正如历史学家阿克顿勋爵所声称的：“权力有腐败的趋势，绝对的权力导致绝对腐败。”因此，无限自由裁量权是最残酷的统治，它比其他人为的统治手段对自由更具有破坏性。行政自由裁量权是包着合法外衣的一种特殊行政权，如果行使这项权力时违背立法的精神和目的，以主观非善意、不正当的目的为先导的话，这种绝对的权力将导致绝对的腐败。

就我国具体情况而言，由于自由裁量权本身固有的“自由”属性，为行政主体行使自由裁量权时超越法律法规，或偏离法律法规的目的、精神和公正合理原则留下了一定的灰色空间。其表现方式有：

其一，非正当考虑。正当考虑即指行政主体在做出行政行为时，对于相关因素应当考虑，对于不相关因素则不予考虑。非正当考虑恰恰相反，它是指考虑不相关因素和不考虑相关因素。行政主体行使法律法规赋予的自由裁量权，本应基于授权目的及公正合理原则，选择最恰当的行为方式、步骤，以争取达到最佳的管理效果。然而，某些行政主体决定实施某种行为或选择某种行为方式时，竟完全基于本人或本组织经济利益等与授权目的无关的考虑，另有某些行政主体选择行政行为，责任感淡漠，甚至对各种相关情况全然不加考虑，依靠主观臆断办事，即不考虑相关因素。二者的行为结果均是将自由裁量变成了随意裁量。

其二，对弹性法律条文任意做扩张或限制性解释。法律法规采用弹性法律条文，就意味着授予行政主体一定的解释自由。行政主体解释弹性法律条文时必须根据法律法规的目的、内容以及社会公认的基本原则。一些行政主体背离这一标准，甚至不顾人们的一般常识，对弹性法律条文任意做扩张或限制性解释，法律法规变成行政主体所掌握的变幻莫测的不定式，行政主体也因此而拥有为所欲为的裁量权，以权谋私、挟私报复、徇私枉法的机会陡然增多，被管理者无所适从。

其三，反复无常。行政主体采取具体措施时，由于考虑本单位、本地区的利益，考虑到政治经济等社会背景，超越了法律所允许的误差，对同样的事情区别对待，不同的事情同样对待，形成了反复无常。

其四，故意拖延。法律法规对行政主体办理某一事项通常都规定一定的时限，在这个时限内，行政主体在何时办理该事项有自由裁量权。但在某种特定情况下，由于某种特殊原因，该事项必须紧急处理，否则将会给行政相对人或国家利益造成不可弥补的损失，在这种情况下，某些行政主体蓄意等到时限届满之日或等到某种损失已经发生或不可避免时再办理，故意拖延，实际也是对行政自由裁量权的滥用。此外，许多行政主体没有根据相应事项的轻重缓急程度及各种相关因素依序办理，甚至故意将某些应及时处理的事项压后处理，或者以不作为的方式非法拒绝，同样也是故意拖延。

行政自由裁量权的滥用，不仅违背了法律授权的目的和原意，形成对行政法治的破坏，导致行政权力的异化和腐败的产生，而且失控的裁量权又将进一步危及整个行政环境，引发一系列连锁负效应。

首先，产生不受制约的自由。行政自由裁量权越被滥用，也就越会形成行政自由裁量权没有制约的现象，甚至出现“有令不行，有禁不止”的现象；其次，引发官僚作风的滋长和公仆意识的淡化。行政自由裁量权的滥用使少数政府领导者将政府措施作为自身谋利益的工具，公权私用，甚至形成特权；再次，制造腐败“形式合法”。由于行政自由裁量权名义上是在法律法规规定的范围内运行，在运行过程中行政主体就可能以自由裁量权为借口，钻法律的空子或打“擦边球”；最后，败坏社会风气。行政自由裁量权的滥用将破坏社会的公平、正义，严重败坏社会风气。毋庸置疑，要实现依法行政，遏制行政权力的异化和行政行为人的腐败，必须对行政自由裁量权进行有效合理的掌控。

二、“制度约束之外”的制度依托

自由裁量权的基本领域是“制度约束之外”，但它的自由是相对的，不仅受合法性的限制，而且内在地、本质地包含着“法制”的蕴涵。

从权力的自由度看，行政自由裁量权具有相对性。虽然它的实行确实存在一定的自由度，即法律法规没有明确规定的某些行政行为的步骤、方法、条件等，或虽有明确规定，但仍留有一定自由行使职权的幅度，这些都须由行政主体自由判断、作出选择并采取行动。然而，法律法规赋予行政主体的这种“自由”是法定范围内的自由，是相对的自由。因为，行政自由裁量权有其外部限制，即它应受合法性的限制；换言之，自由裁量只能在法律法规规定的范围内裁量，而非任意裁量。因为，“任何情形下的自由裁量，法律法规都有关于其实施的条件规定，即‘假定’，只有当假定的情形出现时，行政主体才有行使自由裁量权的自由”。同时，行政自由裁量权也有其内部限制，即它应受合理性的限制。也就是说，行政自由裁量权的行使必须依据法律法规的目的和公正合理原则，这种自由是在法律法规允许的范围内，根据公正合理原则从事某种行为，以实现社会公益，而不是根据行政主体单方意愿、任意行为，获取私利的任意自由。由此可见，这种在“制度约束之外”的自由仍然限制在制度的围墙之内。

制度对于自由裁量权的作用并不局限于规制。法律制度之所以作为主要的社会控制手段，是因其可以通过普遍有效的理性规则，内在地表达、传递、推行能被社会认同的价值原则和价值要求。国家因为制度而在理想和实践两个方面得到定格。制度的产生与存在，对于人和社会既是一种保障，也是一种约束。当制度担当起保障和约束的双重责任时，必然导致双重的管理职能：一是通过对国家共同体的管理而担当起对其共同体成员的生存保障与行动约束；二是通过对制度自身的管理而履行其对社会权力的规范和约束。制度对社会权力的约束和规范有法律与道德这两种基本的方式。二者间的生存关系是：法律始终以道德理想和价值原则为思想基础，道德必须以法律为其表现和捍卫形式。制度的法治化和制度的道德化，使制度担当起平等保障国家共同体成员之权利、利益和高效约束社会权力使之规范化运行的两大责任。

公共行政作为一种特殊的职业，它最终约束的是与社会个体权利和公共利益紧密联系在一起的行政权力。而且，政府不是私人掏腰包的慈善团体，对于政府及其行政人员来说，“‘不做什么’，要比‘做什么’来得重要。从道德上说，抑恶比扬善更为紧迫。从逻辑上说，伤害的坏处是直接的，善行的好处是间接的。从认识上说，‘伤害比善行更容易辨认’。”结果仅强调自律，而忽视他律，最终自律也难有确实保障。无数事实已经证明，失掉制度监控的行政权力是何等轻而易举地冲垮了政府行政人员的人性、道德、良心的底线，肆无忌惮地祸国殃民；把社会公共利益和公民权利寄托在政府行政人员的一己善念上，社会所付出的代价太沉重，所承担的伦理道德风险更是无法估量的。当然不可否认，古今中外有良知的政治家、学者莫不承认道德是一种良知，它源于内心的价值与信仰，诸如正义、平等、良心并出于高度自觉与心性修养。但是，当面对“政府运用强制性权力对我们生活的干涉，如果是不可预见的和不可避免的，就会导致最大的妨碍和侵害”的行政权力，我们“不要再奢谈对人的信任，而是要用宪法的锁链来约束他们不做坏事”目。不可否认，在具体行政执法过程中，制度与自由裁量权共生共存，我们丝毫不能轻视完善的制度的巨大作用，然而仅仅依靠严密制度按章执法，如同机器人般毫无人情，势必无法建成理想中的法治良序。法律制度具有明确、规范和强制力保证的特点，但作为一种最低限度的责任，在抑制具体行政“恶行”的一面时，也必然存在制度刚性的局限性。制度不过是社会关系和社会秩序的历史性的制度化结果，在处理灵活复杂多变的公共行政事务过程中，无法穷尽未来可能出现的一切情形，这就意味着制度永远都最多只是黄昏时的真理，这就需要伦理的及时“补位”。

三、伦理维度的合理攀升

如果说法律准则是约束行政人使用自由裁量权的一道冷酷铁墙，那么伦理道德则是引导人们追求更高的善和正义的一团美丽星火。在公共生活领域，伦理道德所具有的正当性与价值性，并不逊于制度规约的意义。

传统中国政治建设中，已把道德的引导作用视为“珠玑”。孔子言道：“导之以政，齐之以刑，民免而无耻；导之以德，齐之以礼，有耻且格。”意思是以政治作先导，以法律来约束，责任主体能避免犯罪，但并不知道犯罪是可耻的；如果用道德作引导，用礼来教化，责任主体不但知道犯罪可耻，而且会从内心深处自我向善。“政治之大端为教育，教育之大本为礼乐，刑法则所以弼教而辅礼，礼施未然之前，法禁已然之后”，意思是政治重在养成道德之人格，纠正不道德之行为；故又日：“政，正也，政所以正不正者也。六政谓道、德、仁、圣、礼、义也。”由此可知，政治与道德关系之甚密，故有“伦理始终不离政治”、“伦理外殆无所谓政治”之说。

在现代行政系统中，尽管制度设计是行使自由裁量权的基础和前提，但这并不意味着其执行目标仅限于此。实际上，行政人才是真正的伦理责任主体，是行政领域中占据主体地位和起主导作用的因素。尽管行政的本质在于执行国家意志和政策，但行政领域不是一个完全排斥行政人价值取向的纯粹“事实领域”。行政人并不是简单直接和消极被动地行使自由裁量权，而是积极主动和创造性地使用法律和政策所赋予他们的这项权力。忠实地执行国家法律和政策、提供高质量的公共物品和高效率的服务、维护社会公平和公正等始终是国家和社会对行政人的伦理价值要求。不仅如此，由于行政管理的复杂性，行政人在政策运用和具体事务的处理方面拥有自由裁量权的范围十分广泛，而大量自由裁量权的存在，亦充分肯定了行政人的道德主体性。值得注意的是，和每一个生活在现实社会中的普通人一样，行政人必须同时在家庭、社会中承担着不同的角色，各种角色之间经常会发生冲突，从而将行政人置于尴尬、矛盾之中。如何最终解决这些冲突，行政人自己有着很大的随意性。制度规范通常只给行政人提供含义宽泛的一般倾向性指导，将之具体化和精确化是行政人自己的任务。这样一来，在随意性很大的情况下，要想做出负责任的选择，行政人自身的道德水平就显得至关重要了。

制度安排的局限和行政人的伦理责任主体性地位，充分凸显了行政伦理建设中行政人德性目标的终极性。所谓德性，通常指人的内在品质，是“使^成为善良，并获得其优秀成果的品质”目。德性以人格为形式，体现的是人的整体精神存在状态，包括追求高尚道德的内心动力、道德选择的责任感、独立进行道德选择的能力等。作为人的内在品质，德性体现了个体道德人格的整体生成和个体道德行为的高度自律，具有极大的稳定性和持久性，它不会因外在环境变化而很快变化，具有恒久地抵御各种诱惑的力量。“具有真实德性的人，不管处于何种境遇，都将追求自己认定的善；在面临各种选择之际，总是择善而弃恶。即使自我独处，各种外在的约束暂时不存在时，也无苟且之意。以德性为本源，行善(道德实践)成为人的现实定势。”不仅如此，德性还是一种生活智慧，一种能告诉人们在错综复杂的社会生活场景中如何作出恰当判断的能力。正如麦金太尔所说：“德性实践需要一种对时间、地点、方式是否恰当的判断能力，以及在恰当时间、地点和方式下做正当的事的能力。这种判断的实践并不是对各种规则墨守成规的运用。”在行政伦理领域，德性是行政人最需要拥有的品性、能力与资质，这些品性、能力与资质能够使其自觉服务于公共利益，而行政伦理建设的根本任务就是通过各种途径培育德性行政人。作为行政人的内在品质，德性内在地要求行政人做或不做某种行为。但是德性的内在性并不意味着它是行政人与生俱来的，是在与外界毫无关联的情况下发生的。恰恰相反，内在的德性有着无可置疑的外在源泉，行政人的德性是在一定的制度环境中逐步养成的。由此，我们在充分凸显行政人伦理目标终极性的同时，还应清醒地认识其非自足性。行政人德性的养成是一个由“他律”走向“自律”的过程，离不开外在的制度安排和设计。况且，公共行政领域是权力运行的领域，权力是行政人管理国家、服务社会的基本工具。但是，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是条万古不易的经验。有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止”。权力天然具有腐蚀性，这已成为不证自明的真理。行政人亦有“经济人”的特性，有着自己的私利，在失去必要的制度规范约束的情况下，可能会将其对自身利益的追求凌驾于对公共利益的追求之上，利用公共权力为己谋私。当前，我国正处于社会转型期，社会思想与意识有着多元内容、形式，旧的价值体系逐渐被打破，新的统一的权威价值体系还未完全建立，各种价值观、思想意识同时存在，使得人们在行为抉择中处于一种自由放任而又“迷惘”的状态。自由裁量权运用在强调行政人伦理建设的同时，也绝不能否定制度维度的必要性和重要性。

四、自由裁量规制：伦理维度与制度维度的互动发展

行政自由裁量权的控制是一个系统工程，任何单一的制约都难以起到对自由裁量权的有效控制作用。制度制约学派和伦理制约学派均对规范与优化行政自由裁量权提出了自己的思路，然而，制度和伦理的此消彼长并不能为自由裁量找到最优策略。因为，此种理论的成功是建立在另一方失败的基础上的，而失败者总是要被淘汰的，当失败者被淘汰之后，这个好占别人便宜的成功者也要被淘汰。

二者获得收益值最大的严格优势策略，必须在合作博弈中得到实现，即一方的成功应以对方的成功为基础，彼此无需压制或超越对方但都获得长足发展，且它的总收益值是最高的。此种合作博弈在行政实践中构建责任伦理获得实现，它并不倚重伦理和制度的任何一方，而旨在实现二者的良性互动和共同提升。

库珀在分析行政责任时认为：“行政责任实际上是由客观的责任行为和行政人个人伦理自主性两个方面构成的。客观的责任行为意味着：在现有规则及伦理、法律内的行为；维持及提高专业领域的知识；维持及发展组织政策领域的知识；将精力和时间致力于组织及其目的；决定要与组织合法指示的任务相互配合；对组织的层级结构责任要有所认知；做最好的技术判断；配合组织非正式的规范和程序；在专业化的组织中工作。个人伦理自主性的内涵包括：在政治团体的价值与个人良知范围内行为；维持及发展当前政治、经济社会系统的知识；维持及发展个人价值、信仰、信念、世界观及生活的顺序的知识；维持及塑造家庭及社会、团体关系；基于大众喜好、需求和利益，对组织任务、立法变迁提出建议；对不符合组织任务、专业规则及政治良知的价值加以质疑，基于大众喜好、需求利益及专业判断个人良知，对规范、规则、约束及程序提出改变；鼓励与其他组织单位、民选官员及大众合作。”㈣由此可以看出，责任既可以是一种个人内心的道德诉求或责任感，同时又可以是通过强硬手段进行追究的刚性法律责任。责任分为“客观责任”和“主观责任”。“客观责任”是指那些由外在于责任主体的社会、组织或他人，通过法律的、道德舆论的形式所施加的，要求责任主体务必承担的义务和责任。它包括两个方面：一是职责，表现为对人，即对上级、下级、他人负责；二是对事负责，表现为义务。“主观责任”指行政人行动的责任情感，源于对忠诚的信念和对良知的认同。责任伦理是关于行为过程整体的伦理，是包括事前、事中、事后，或者行为的决策、执行、后果的全过程伦理。责任伦理作为衔接个体道德与社会法律体系的环节，通过与法律、道德的互动，呈现出双重特性：一方面通过外在的强化，社会责任转为内在的、个人的基本道德修养；另一方面，成为一个组织或一批人的行为指南，是一种社会的伦理规范。责任伦理的关键是我们要对什么负责，即衡量我们行动的后果标准到底是什么，其核心是责任感。正是这种责任感要求运用公共权力的行政人对自己的行为负责，要求他们深思熟虑自己行为可能造成的后果，要求他们对外在事物和人际关系做出冷静的判断。

行政人人格的提升是实现责任伦理、有效控制自由裁量权的前提，制度的欠缺必须依靠行政人内在德性和人格力量来弥补，而此种互补正是合作博弈赖以生存的基础。正如库珀指出的：“这些内心品质为行政自由裁量权的行使提供了持续的指导。法律和内部的组织政策不可能具体到足以涵盖行政所遇到的所有情形和偶发事件；公众参与不可能深入到日常行政行为的细节中去；上级对行动范围的监督也是有限的。这些差距的存在是显著的和广泛的。只有被深深内化的一系列个人道德品质才能保证既与组织目标保持和谐，又能与民主社会中的公民义务之间保持一致。这些个人道德品质还是官僚机构有效运转的必备条件。”因此，建设性的行政责任伦理的构筑，首先，是强调行政人的主体性、能动性，承认行政人的道德自主性，主张主体对制度的内化和超越，形成健全的行政人格，而不是把行政人作为行政体系中单纯的细胞和工具。正是千千万万个现实的行政主体的存在及其主体性功能的发挥，才能有效地推动行政规范的内化，弥补制度法规的缺陷，超越环境和自身的限制，生成和提升行政人格。其次，是加强责任行政伦理教育，培养行政行为主体的伦理责任意识和责任感，合理界定行政人的角色，这就要求行政主体以道德主体的面目出现，处处坚持道德的价值取向，并置身于行政行为的全过程，公正地处理行政责任伦理关系。其中最主要的是行政人处于行政责任伦理困境之中，能够正确地认识行政责任伦理冲突的功利价值，即确立行政责任伦理价值的等级次序，坚持社会利益高于个人利益，一切以为人民服务为宗旨和取向，任何时候都要把最广大人民的利益作为行政行为选择的出发点和归宿。同时，正确认识行政行为选择中目的和手段的关系，即行政手段的有效性决不能违背公共行政目的的伦理性，而必须是真正为了实现这个行政目的。第三，是行政良心的培养。行政良心是行政人在行政过程中逐步形成的一种伦理意识，包括行政人的一整套职业价值观、作为内在道德品质的德性以及自我评判的能力。行政良心对建设行政伦理的作用，主要体现在对行政自由裁量权的伦理指导上。由于法律和制度只可能对自由裁量权给出指导性的意见，而公众对自由裁量权的行使，由于信息成本和监督成本，基本上处于“理性的无知”的状态，所以，只有内化为行政人道德意识的行政良心，才可以在缺乏有效监督的环境中激励行政人自主做出公共利益取向的行政决策。

自由裁量范文篇8

一、民事法官自由裁量权的概念、法律特征

民事法官自由裁量权的概念，现行法律法规没有规定。笔者认为，民事法官自由裁量权是指在民事诉讼中，在法律规定不全面或者在法律没有明确规定的情况下，法官或合议庭在法律规定的范围内，遵循公平、合理的价值目标，结合立法精神、法律原则、民事政策、法学原理以及民事习惯，运用司法理念和审判经验，对案件的裁量做出理性判断的权力。

民事法官的自由裁量权作为一种特殊的权力，具有以下特征：

1、主体是法官或者合议庭。根据现行法律法规的规定，法官或合议庭是民事案件事实的裁判者和法律运用者，审判委员会不直接参加案件的审理，也未明确审判委员会是审判组织。因此从这个意义上讲，法官或合议庭是行使自由裁量权的主体。

2、适用对象是特定的案件事实。法官自由裁量权解决的无论是实体问题还是程序问题，都是针对特定的案件事实而行使的，没有特定的案件事实，就没有法官自由裁量权行使的余地。故自由裁量权的效力只及于特定个案，不具有普遍约束力。

3、权力的相对性。如同从来没有绝对的权力一样，民事法官自由裁量权只能是相对自由的权力,它必须受到一定因素的限制。一方面，它受合法性原则的限制。有法律规定时，它必须受该规定的限制，没有法律规定或法律规定不完备时受立法精神、立法目的和公平正义等社会原则的限制；另一方面，它受合理性原则的限制。行使自由裁量权不能为所欲为，反复无常或出于不正当目的，必须符合事物的客观规律以及大多数人普遍认为的公平合理的标准。。

4、价值取向性。法官自由裁量权的行使是一种法律行为。法律行为是一定社会价值的载体。法官自由裁量权的行使必须尊重人们的价值取向和人格尊严，必须坚持公平正义，以合宪合法为标准，不得违反社会公共利益和公序良俗，以促进司法的公正，保障法律的终极价值，社会正义的顺利实现。

5、逻辑推理性。法官对案件事实的裁判必须要有可靠准确的根据和合理的理由，不仅要求符合人们思考问题必须遵循的逻辑规则的要求，而且要求符合现有法律规则或原则。其目的是使法律规则或原则与案件事实相结合，以实现社会正义。

二、民事法官自由裁量权存在的价值

严格的法定主义认为，法官只能严格依法对争议作出裁决，否定法官自由裁量权的存在。其错误是十分明显的。这实质把法官当作适用法律的逻辑机器、法律的自动售货机。

民事法官自由裁量权的存在和发展的价值，主要表现在：

1、有利于克服成文法的局限性。抽象性、稳定性、滞后性、不周延性既是法律的特点，也是法律局限性的表现。再准确再全面的法，一方面它也只能是一定现实社会的生命现象的抽象和概括，具有不明确性，对其直接适用的情形只能发生在典型的规则性案件之中，而实际生活中发生的许多案例是不规则的，非典型的，法官不可能直接适用；另一方面法律的稳定性，滞后性，在不断发展着的社会生活面前总会显示出它的漏洞，这决定了法官处理每一个案件不可能都能找到相应法律条文作为依据。但法官不能拒绝审判，在此情况下，民事法官需要行使自由裁量权才能得到一个科学公正的结果。在这种将具体案件法律加工的过程中，自由裁量既是法官的权力，又是法官的义务。从这个意义上说成文法的缺陷恰恰就是自由裁量价值所在。

2、适应复杂的客观实际需要。我国地域辽阔，人口众多，政治经济文化发展很不平衡、差距大，市场经济体制不完善，政治、经济、文化、教育等方面改革正在深入进行，许多措施方法带有探索性、试验性，而且发展变化较快，情况纷繁复杂，加之民事活动涉及社会生活的方方面面，涉及的问题复杂，甚至瞬息万变。但民事法律规范又需保持自身的稳定性，为使民事法律适用于复杂的国情和以后变化的形势，客观上要求法律赋予法官民事自由裁量权。

3、实现司法公正的需要。由于我国法律体系并不完善，法律规范冲突的现实存在，致使民事法官在审理具体案件时经常会遇到同一案件依据不同的法律法规得到的结论并不一致，有时甚至相反。从价值取向来说，法律适用包含有多种价值取向，而这些法律诸价值之间又存在互克性。其中一项价值得到充分体现，都会在一定程度上牺牲、否定或者侵蚀其他价值。从利益取舍的角度来说，法律适用包含有对多种利益的保护，而这些法律利益之间有时会发生冲突，如果充分保护一种利益，有时会在一定程度上损失另一种利益。这要求依靠法官行使自由裁量权来实现个别正义。正如佛里德曼所说：一个强有力的法律制度必须有一定的灵活性。它不能不曲张、变通、为了公正的实现作出一点让步，或者容纳世界的各种现实。而这种灵活性只能是也只有是自由裁量权。

4、提高民事审判效率的要求。以尽可能少的投入取得尽可能多的产出，是现代民事审判的基本要求。赋予法官民事自由裁量权有利于防止法官在复杂多变的问题面前束手无策，便于法官审时度势，权衡轻重，及时公正地解决纠纷，进而提高民事审判的效率。

三、不正确行使或错误行使民事法官自由裁量权的具体表现及原因分析

（一）、民事法官自由裁量权的不正确行使或错误行使在司法实务中的具体表现主要有：

1、疏于行使自由裁量权。该情形指因法律自身的抽象性和概括性，这需要法官行使自由裁量权来弥补法律规范的这种缺陷或漏洞，而法官却无视这种需要，拒绝行使自由裁量权做出裁判。这种情况又包括：⑴、因法无明文规定而不行使。⑵、因法有原则规定但无具体规定而拒绝行使。同一个规范性文件，往往或因为立法时难以预见各种情况，或因为条件尚未成熟而使具体规定不能完全涵盖原则性要求；不同位阶的法律规范，往往上位法的原则规定不一定被下位法周延地反映，如宪法规定的权利就不能完全反映在各部门法里。这时，法官在适用法律时会发现：案件的依据有法的原则规定但却没有法的具体规则，法官因此拒绝行使自由裁量权做出裁判。

2、不当行使。该情形是指法官在行使自由裁量权时由于对法律精神、原则或法律规范的理解不当，或考虑的因素不当而导致不当行使自由裁量权的情况。这种情况占大多数，主要表现有：⑴、对法律精神、原则理解不当。如当事人意思自治原则，其精神在于确保当事人充分行使权利，但不得违反法律、公序良俗和侵害他人权利。如果在审判实践中片面理解，强调当事人的意思真实而忽略对当事人行为的合法性审查，将导致裁量不当。⑵、对法律规范理解不当。法律规范是以语言为其载体的，语义所反映的内容是特定的，而法律规范所反映的内容往往随其规范目的而变，使理解容易产生偏差。如双方自愿协商签订的、内容合法的合同后，因市场经济的风险而使价格发生了较大变化，致使合同履行后对其中一方明显不利。个别法官认为这属于民法中规定的“显失公平”。⑶、法律规范有冲突时选择不当。法律规范的冲突是现实存在的，有普通法与特别法的冲突，也有普通规范与特别规范、同位规范之间的冲突，后者最易引起选择错误。如因触电死亡的人身损害赔偿案本应适用《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》审理的，而适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。⑷、违反程序。法官行使自由裁量权，包含法官对该情形享有自由裁量权和行使自由裁量权依程序进行，否则就是不当行使。如民事案件的调解，应在双方自愿的前提下进行，强行调解就是处理方式上的不当行使自由裁量权。

3、错误行使。该情形是法官出于不正当目的故意错误行使自由裁量权，如徇私情、挟嫌报复、谋取不正当利益等原因行使自由裁量权。从法律有确定性规定这个角度分析，有以下几种情形：⑴、超越法律规范假定部分的确定性规定进行裁量。如：认定某智力超群的12岁的学生与其他人签订的房屋买卖合同合法有效。因为《民法通则》规定，自然人的行为能力的取得，必须达到规定年龄和具有规定的智力状态。法官自由裁量权不应超越此限制去认定自然人的行为能力。⑵、超越法律规范处理部分的确定性规定进行裁量。如：法律对撤销权的行使规定了一年时效，且不适用终止中断的规定，而法官却在处理具体案件时就有关撤销权时效问题的判断适用了终止中断的规定。⑶、虽未超过确定性规定，但明显不符合情理进行裁量。如，侵权人过失致受害人轻微伤的人身损害案件，法官判决侵权人承担10万元精神抚慰金。

（二）、民事法官自由裁量权不正确行使或错误行使的原因相当复杂的，主要有：

1、法律规范缺乏明确授权，现行法律法规均未规定民事法官的自由裁量权及如何行使。这客观上造成了法官行使自由裁量权不规范的重要原因之一。

2、法官业务素质与行使自由裁量权的要求存在较大距离，难能与行使自由裁量职权的需要相匹配。这也是法官行使自由裁量权不规范的重要原因之一。主要表现是法官行使自由裁量权的意识不强，许多法官在审判实践中行使着自由裁量权，但缺乏明确的自由裁量权意识，对自由裁量权的概念、行使条件、原则了解不多，很难正确行使自由裁量权。

3、法官职业道德修养有差异，少数害群之马会利用廉政管理制度的盲点或漏洞，为谋取私利而滥用自由裁量权。

4、法官或合议庭独立审判未真正落实。许多党政领导把人民法院看做党委或政府的下属机构，干预独立审判原则的情况时有出现，人民法院独立行使审判权的宪法原则不能完全在真正意义上实现。如近日报道的某市政府为了迎接创卫检查，强令正在审理案件的法官上街检烟头就是明证；法官职业保障机制疲软，后顾之忧多，不能全心遵照法律正义要求做出裁判，影响了自由裁量权的行使；法院沿袭行政管理模式致使审判分离，审判案件层层汇报，层层审批，院长、庭长的意见常常左右合议庭或独任审判员的裁决，法官或合议庭难以独立行使自由裁量权。

四、民事法官正确行使自由裁量权应当把握的几个问题

丹宁勋爵认为，法官要把法律的皱褶抚平。而要把法律的皱褶抚平实际上就是一个法官为追求正义而行使自由裁量权的过程。但民事法官自由裁量权的不正确行使或错误行使，必然会造成司法之随意性进而膨胀为司法专横，直接损害公民、法人和其他组织乃至国家和社会公众的利益，破坏法律面前人人平等这一社会主义法制原则，破坏我国法制的统一，有损于司法机关的形象及权威，有悖于司法机关的性质和宗旨。因此，对规范民事法官自由裁量权的行使势在必行。

规范民事法官自由裁量权的对策很多，如完善立法、加强法官培训提高法官素质、健全法官监督机制、加强司法体制改革、落实审判独立等。这里笔者仅从民事法官的角度谈谈正确行使自由裁量权必须把握的几个问题。

（一）、行使自由裁量权的基础是以客观事实为指导的法律事实。查明事实真象是正确自由裁量权行使的根本出发点和基础。长期以来，理论界和实务界均将客观事实作为认定事实的标准。但法官处理的案件事实都已成为过去，没有人能让这些已消失的事实原原本本地再现，法官只能根据事实发生时留下的痕迹（证据），经过科学思维，形成一个法律意义上的真实推断，并依法对此进行裁判。故法官认定事实的标准是法律事实，但客观事实是法官认定事实的价值追求和指导思想。故我们应树立裁判认定的事实应当是以客观事实为指导的法律事实的观念。

（二）、行使自由裁量权的前提是在现行法律法规中没有具体规定解决具体的民事案件或者虽有具体规定但与社会所奉行的道德、公平正义价值严重背离。如果能够在现行法律法规中寻找适合于具体案件的法律渊源和裁判依据又符合社会所奉行的道德、公平正义价值的，应当直接适用该法律法规处理，不发生自由裁量权问题。

（三）、行使自由裁量权应当把握的原则。行使自由裁量权的实质是民事法官运用法律的基本原则、精神和价值取向以及善良风俗习惯实现个案的公平正义。法律原则是是贯穿在具体法律规范中的总的要求，为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则；法律精神是法律调整社会关系的引导方向；法官审理案件必须贯彻社会和民族的基本价值观，必须符合人类文明发展潮流的价值观；故它们都是审判的出发点和依据。如果法官自由裁量违背法律原则和法律精神，无论法官主观心理状态是故意或过失，都构成法官自由裁量权的滥用。如果法官只是机械地适用法律而不考虑带来的结果，或者借口法律没有明文规定而拒绝受理案件，成文法律规则的局限性就会使法律的价值弱化并在社会民众心目中失去权威，民众不遵循法律的行为就会在社会中找到公平正义观念的保护和掩饰。如2001年我国首例“第三者”继承遗产案，承办法官认为：审判机关不能机械地引用法律，而应该在充分领会立法本意的前提下运用法律。《继承法》、《婚姻法》这些特别法的规定都不能离开《民法通则》的指导思想。如机械适用《继承法》的规定，支持了原告张某的诉讼主张，那么也就滋长了‘第三者’、‘包二奶’等不良社会风气，也违背了法律要体现公平、公正的精神。死者黄某生前以遗嘱形式将其合法财产遗赠给其“二奶”的行为违反了公序良俗原则，故驳回了原告诉讼请求。它体现了我国法官对自由裁量权的正确把握和运用，在我国的司法史上具有非常重要的意义。

民事法官在运用法律的基本原则、精神和价值取向以及善良风俗习惯实现个案的公平正义时，应当综合运用以下原则：

1、诚实信用原则。诚实信用原则作为私法领域的“帝王条款”，有着极大的适用空间和发挥作用的余地。它在民法中有两个突出的作用：一方面，它对当事人进行民事活动和民事诉讼活动起着指导作用，要求行为主体应当具备诚实、善意的心理状态；另一方面，在民法学家看来，诚实信用原则的实质在授予法院以自由裁量权，是给法官的空白委任状[ii]。它要求法官依据民事实体规范和民事程序规范时以诚实善意的心态行使自由裁量权。所以法官决断案情应当避免形式和机械地适用法律，而应当从道义衡平的原则出发，站在立法者的立场和角度来决定发生在当事人之间这种具体的法律关系[iii]。如原被告结婚时订立的婚姻合同约定：婚后任何一方有第三者应支付给对方违约金15万元人民币。后来一方果然因婚外恋被另一方起诉到法院要求离婚并支付违约金15万元。这个案件显然属于婚姻案件，应该适用婚姻法，但原告要求执行婚姻合同约定的违约金条款，而婚姻法没有规定违约金，合同法规定了违约金，但合同法明文规定结婚、离婚和遗赠扶养协议等不适用合同法。现行法律法规对婚姻关系上的违约金条款如何处理没有规定，这要求法官正确行使自由裁量权。笔者认为，夫妻应当相互忠实是诚实信用原则在婚姻关系中的具体体现，是《婚姻法》第四条规定的基本原则，符合社会主义公德。本案违约金条款是双方真实意思表示，其内容不违反法律强制性规定，执行该违约金条款有利于弘扬公序良俗原则，实现公平正义。故应当认定本案违约金条款有效，判决被告执行违约金条款向原告支付违约金15万元人民币。

法官在个案中依据诚实信用原则适用自由裁量权时，应该考虑以下因素：⑴、对当事人使用不正当的手段(该手段违反法律或者违反公共秩序和善良风俗)制造出适用有利于自己的诉讼法规或者能够回避不利于自己的法规这种情形，法官根据诚实信用原则，应视为该诉讼状态未发生。相反，如果双方当事人利用其故意促使的诉讼状态，则不得提出反对意见。如在离婚诉讼中，原告故意隐匿被告去向而称下落不明，以达到由原告住所地法院管辖或法院信以为真，以公告送达诉讼文书的目的。再如附条件的合同中，一方当事人故意阻碍条件成就的，视为条件已经成就，恶意促成条件成就的，视为条件不成就。⑵、在司法实践中，个别当事人提起诉讼的目的不是为了实现自己的权利而是为了抵毁他人名誉、故意拖延债务履行，中断他人正在进行的建设项目等滥用诉讼权利的恶意诉讼。对此，法官应从诚实信用原则出发，或迅速终结程序、避免不必要的讼累，或在确定证明责任分配时作出对实施这些行为者不利的处理。⑶、对于当事人翻悔自认，或者毁灭证据、隐匿证据、胁迫或贿买他人作伪证等行为。除依照妨害民事诉讼的强制措施处罚外，还应在事实认定等方面作出对其不利的判断。

2、公平正义原则。正义是社会制度的首要价值。公平正义亦是当今社会所积极追求的最大利益，也是法律价值之所在。公平正义原则就法官而言，首先要坚持向保护受害者、经济上弱者的方向倾斜，为他们提供尽可能的救济的价值取向。其次要高度重视程序正义。程序正义对法官自由裁量权的制约主要表现在：⑴、法官审理民事案件必须保持中立，不得对任何一方有歧视或偏爱；⑵、当事人必须具有影响诉讼过程和结局的充分参与机会，而且是自主和自愿的；⑶、法官审理民事案件必须对民事诉讼程序的每一个阶段和步骤以当事人和社会公众看得见的方式进行；⑷、法官不得运用自由裁量随意变更或补充当事人的主张，而且不能以当事人未提出的事实与证据作为裁判依据。

3、合理性原则。这是指法官在行使民事自由裁量权时，应出于正当、合理的动机，考虑相关因素，排除不相关因素，平衡各方利益，符合事物的客观规律以及大多数人普遍认为的公平合理的标准。

4、行使的程序要合法。现代司法理念最重要的要求之一就是司法行为的程序性，任何司法行为都必须按照法律规定的程序进行，自由裁量行为当然不能例外。如：在全国引起广泛争议的河南洛阳中级人民法院的李慧娟法官在判决中确认《河南省农作物种子管理条例》自然无效案，她的做法的确是违反了程序性要求。因为我国现行法律法规规定法官对法律法规的合法性不享有裁决权，其认为不合法应当按照规定程序直接适用位阶更高的法律或者按照《立法法》规定的程序裁决。

（四）、民事法官自由裁量权的具体运用。民事法官自由裁量权的运用主要在认定案件事实和适用法律两方面。

自由裁量范文篇9

以是否给行政主体留有选择，裁量余地为标准，学者将行政行为分为羁束行政行为和裁量行为（以下简称裁量行为），羁束行政行为是指行政主体对行政法规范的适用没有或较少有选择、裁量余地的行政行为；裁量行为则是指行政主体对行政法规范的适用具有较大选择、裁量余地的行政行为[1]。这个分类似乎泾渭分明，贴上羁束行政行为标签的就恒为羁束行政行为，贴上裁量行为标签的就恒为裁量行为，但是经过进一步观察和思考，我们可以发现这种分类不过是一种观念上的虚构而已[2]，现实中并不存在纯粹的羁束行政行为和裁量行为，任何行政行为都兼具羁束性和裁量性，其在一个具体情形下呈现什么特性，取决于待讨论的。以城市规划法规定的对违法建设者的处罚行为为例，如果我们讨论的问题是：规划行政部门可否对违法建设者采取罚款和责令拆除违法建筑之外的其他处罚措施，则处罚行为就是羁束性的，因为法律规定的很明确，规划行政部门只能在这两种处罚方式之间作出选择。如果我们要讨论的问题是：对于建设单位超出规划批准范围建设的房屋到底应当罚款保留还是应当拆除，则处罚行为就具有了裁量性。因为法律设定的条件是“违反城市规划情节严重”（符合条件者拆除，不符合条件者罚款保留），而这个条件具有很大的弹性，给执法者的判断留下很大的空间。鉴此，本文所称裁量行为都是在相对的意义上使用的。

自由裁量是权力的伴生物，在有行政权的地方，就必然有行政自由裁量权的存在，无论法律对行政权施加何种程度的限制，总会有裁量行为存在的空间。其存在的原因可以从以下两个方面寻找：

一是语言工具的局限性。法律规范是一套语言符号系统，其基本单位是概念。在词语的世界里浸淫日久容易产生一种对概念的迷信，认为精神世界中的概念与物质世界中对象是一种一一对应的关系[3]，其实不然，物质世界是一个连续的世界，并非象概念表述的那样彼此分得那么清楚，正如家所说的那样，“大本身没有栅栏”[4]。尽管法律在界定行政权时，可能使用的是一些非常确定的概念，但是我们也只能说，在典型的情况下这些概念是确定无疑的，如果调整对象属于概念的的边际情形时，我们就不敢那么肯定了。哈特先生举的一个例子可以很好地说明这一点。一位男士的头又亮又光，显然属于秃头之列，另一位头发蓬乱，显然不是秃头；但问题是第三个人只是在头顶的周边有些稀稀落落的头发，把他归到哪一类就不是那么容易了，假如他是否秃头很重要的话，这个问题就可能引起无穷的争论[5]。所以，法律即便全部使用确定无疑的语言，仍无法避免边际情形下的争议。行政机关在执法当中并不总是面对典型的情况，经常会遭遇到边际情形，此时，行政机关就需要借助法律文字之外的因素作出裁量。

二是立法者认识能力的局限。生活具有无限复杂性，人类对其认识的程度可以不断深入，但永远也无法达到终极。立法者对法律调整对象的洞察力及表达力虽然胜于常人，但也无法超越人类认识能力的局限性，他们不可能毫无遗漏地对调整对象的所有问题都观察清楚，也不可能对事物的作出无限精确的预测，因此，他们制定的规范不可能全部使用确定无疑的语言。有时问题非常复杂，而且变化莫测，立法者无法用确定无疑的语言进行表述并加以规范，而这些问题又很重要，应当纳入法律的调整范围，这时立法者就只能使用弹性很大的概念或者条款来作出法律规定。行政事务具有高度的复杂性，因此在行政法领域当中出现的弹性条款非常多，翻开洋洋大观的行政法，象“可以”，“视具体情况作出处理”，“情节严重”、“公共利益”、“合理”、“适当”等弹性极大的概念和条款比比皆是，这些规定往往只是指出了大概的方向，行政机关在具体实施过程中有极大的自由裁量权。

西方传统宪法原则认为,广泛的自由裁量权与法不相容[6]。与此相适应，早期的立法者在对行政机关授权时非常谨慎，尽量压缩自由裁量权，以防止行政专横和暴政。不过需要指出的是，当时的法律在行政权力行使的条件、程序等方面设定的标准远不如当代法律的规定那样明确、具体，立法者压缩自由裁量权的意图主要是通过抑制政府整体功能来实现的，按照学者的概括，当时政府的定位是“夜警国家”[7]，也就是说，政府只要能保证社会的基本秩序就可以了，而不必通过积极主动的行动去促成更多社会目标的实现。由于政府发挥作用的领域非常有限，基本上限于国防、外交和公共安全，而社会生活的很多领域完全是社会个体自由交往的空间，行政管制非常少。政府的自由裁量因此也就被限制在很小的行政管理领域中。进入19世纪末尤其20世纪以来，政府定位发生转变，“夜警国家”变成“行政国家”和“福利国家”，政府除了承担传统职能外，还承担了大量的社会、职能，行政规制和服务进入到了社会的各个领域，这一过程都是通过法律对行政机关源源不断的授权实现的，由于社会、经济的巨大发展，使得行政事务变得更加复杂，立法者认识能力的局限性更加突出，因此立法在给行政机关广泛授权的同时，也赋予行政机关越来越多的自由裁量空间[8]。此时，传统的宪法原则已经不合时宜，应当由新的观念来取而代之。韦德认为，法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使。统治要求尽可能多且尽可能广泛的自由裁量权；议会文件起草者也竭力寻找能使自由裁量权变得更为广泛的新的措辞形式，而且议会在通过这些法案时也无意多加思量[9]。

没有限制的权力必然产生腐败，这是万古不易的戒律。在立法机关减弱对行政自由裁量权的控制的同时，必须有其他的力量占据立法机关腾出的空位，否则行政权将变成一种无限的权力，行政机关将成为事实上的专制君主，现代民主将蜕变为“通往奴役之路”（哈耶克），行政法及法治的精神内涵将归于毁灭。早期，由于政府职能有限，所以法院放弃对裁量行为的司法审查并没有产生太大的问题。过去作为例外情形存在的裁量行为如今已经成为政府活动的常态，其产生的问题已经威胁到社会体制的存续，鉴此，西方各国在行政自由裁量权不断扩张的同时，纷纷将司法审查的重心由控制羁束行政行为转向控制裁量行为，时至今日，对裁量行为的司法审查已经成为行政法当中的核心内容，没有这部分内容，行政法将失去意义。正如韦德评价的那样，“法院对这种表面上看毫无限制的权力的态度，或许最能揭示出行政法体系的特征”[10]。

我国的司法审查制度起于1980年代，真正的发展开始于1989年行政诉讼法的颁布。这部法律在制定过程中吸收了很多国外先进经验和成果，其中包括将裁量行为纳入了司法审查范围[11]。学术界对裁量行为的司法审查问题比较关注，出了不少成果。不过反观行政审判实践，我们发现，用裁量行为违法作为撤销具体行政行为理由的判决非常少，与现实中人们对不合理行政的抱怨程度形成鲜明反差。笔者在与各级法院法官接触的过程中作过一点调查，似乎有以下两点原因：一是行政机关的强烈反映令法院有所顾忌。法律上表述裁量行为违法所使用的词有两个，滥用职权和行政处罚显失公正。前者是大概念，后者是小概念，两者是包含关系。滥用职权这个概念在否认具体行政行为合法性的同时，还隐含着对具体执法者精神境界的评价，表现出道德谴责的成分，对行政机关的领导和有关责任人的形象和政绩都有较大损伤，因此容易引起行政机关的抵制，有些地方还把滥用职权与徇私枉法联系起来，一些检察机关、纪检监察部门甚至要求法院将以滥用职权作为理由的判决提供给他们，作为调查行政机关工作人员是否有职务犯罪或者违法违纪行为的一个来源，使得行政机关对此更为敏感，在司法审查环境不太理想的地方，行政机关的抵触给法院造成很大的压力，为了避免大的冲突，法院往往走折衷路线，如果违法行政行为能套上法律规定的其他标准，就不用滥用职权作为判决的理由。二是审查标准不够明确，不象其他标准那样易于掌握。第一点原因涉及很多复杂的社会因素和因素，需要法律界付出长期努力。第二点原因基本上可以在法律的范围内解决，其是本文的重点所在。

二、对裁量行为进行司法审查的原则

由于法律对行政自由裁量权提出的控制标准是非常笼统、难以掌握，因此审查裁量行为就比审查羁束行政行为要困难得多，它需要法官创造性地开展司法审查活动。法官审结此类案件，不仅仅是平息纠纷而已，往往还能发现司法审查原则和标准，具有为后来的审判活动提供指南的价值。

（一）裁量行为应当遵循合理性原则

审查裁量行为适用什么法律原则，取决于裁量行为应当遵循哪些原则。英国16世纪的Rooke案[12]中，科克大法官曾说过一段非常有名的话，被看作是行政自由裁量权所应遵循原则的经典表述，“自由裁量权意味着，根据合理和公正的原则做某事，而不是根据个人的意见做某事；------根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事”，即其“不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规的权力”[13]。20世纪的英国学者韦德表达的更为清楚简练，行政自由裁量应当遵循“合理、善意而且仅为正当目的行使，并与授权法精神及内容相一致”[14]。这一原则就是行政法基本原则之一的合理性原则。

顾名思义，合理性（Reasonality）就是合乎理性(reason)。那么何谓理性？自古至今已引起无数争论，而且还将继续争论下去，绵绵无绝期。博登海默搁置争议而求各种观点之大同，他认为，无论持何种观点，人们都把理性当作思考和行动的参照系，其能够“为我们的观点寻找令人信服的根据”[15]。据此我们可以得出第一个结论：如果行政机关的裁量能够令人信服的话，这个裁量行为就可被认为符合合理性原则。乍一看去，合理性原则似乎是一种主观标准，因为信服与否完全是人的主观感受，不过先不要匆忙下结论，通过进一步考察，我们就可以发现，这种主观感受已经在很大程度上被客观化了。首先，“令人信服”中的人不是一个具体意义上的人，而是一个抽象意义上的人，一个被概念化了的人，这个人取的是社会普通民众的最大公约数，我们可以称其为社会一般人。他遵守法律，笃信通行的道德伦理观念，具有一般人的经验和学识。其次，社会一般人虽然有虚构的成分，但他也并非生活在真空当中，他的世界观深深植根于社会之中，为社会各种综合条件所决定。

人们可能还会继续追问：怎么理解“令社会一般人信服”呢？这里我先给出第二个结论，然后再做：裁量行为符合公平正义的一般观念就可以令社会一般人信服。世界观进入到社会领域后就转化为价值观，即对各种社会现象和事物的评价和褒贬，从美学的角度看，是美丑；从道德伦理角度看，是善恶；从法律的角度看，就是公平不公平，正义不正义。而我们在法律范畴内讨论的社会一般人的价值观实际上就是关于公平正义的一般观念。前面提到，社会一般人的世界观由社会各种综合条件所决定，这种综合条件就是法律、道德、习惯、风俗等各种社会规范以及为人类所认知的客观等等所有人类经验的总合。而所有人类经验的综合就是公平正义一般观念的基础和背景。

公平正义的概念，自古以来引起的争议之多，比起理性来是有过之而无不及，所以有人称其为令人迷惑的“普洛透斯之面”[16]，用这样一种开放式概念来理解合理性原则仍然是难得要领的，因此还需要继续探索，将公平正义观念转化为相对比较确定的意象。经粗线条的梳理我们可以发现：在思想史上，用来说明公平正义的价值支点不是自由就是平等。当然，公平正义的观念并非一成不变，其具有强烈的特征，因此其强调的价值支点在不同时代往往有不同的侧重。在现代社会，公平正义观念在兼顾两种价值的同时，更强调两种价值的的均衡关系。与此相对应，公平正义观念在行政法领域内大致就转化为三个基本原则，与自由相对应的是权利保护原则；与平等相对应的是平等对待原则；两种价值的均衡关系衍生出比例原则。这三个原则即构成合理性原则的基本内容。

1、权利保护原则

权利是现代法律制度的逻辑起点和终极关怀，行政法作为调整政府与公民之间关系的法律，考虑到公民权利在政府面前的脆弱性，必须要体现权利保护的功能，否则行政法的合理性基础就会从根本上动摇。权利保护原则对行政自由裁量权的行使有以下两方面的具体要求：第一，促进相对人合法利益的实现。行政机关不但要对受到不法侵害的相对人提供充分的保护，而且还应当为相对人提供尽可能多的权益实现机会（如在行政许可领域中）和福利保障；第二，相对人负担最小化。行政权力的行使有时必然要造成公民权益上的不利益状态，尽管此种情形是有法律依据的，但是行政机关应当注意，要选择最小的侵害和最轻的方式。

2、平等对待原则

平等对待原则主要体现在相对人之间互相比较的层面上，其要求行政机关要一视同仁地适用法律，或者说，同样情况要同样处理，不同情况则要区别对待。具体讲，第一，在同一案件中，不能因人而异、厚此薄彼。比如，对情节相似的共同违法行为人的处罚不能过于悬殊。第二，先后出现的同类案件在处理上要遵循先例。法律虽依时而动，但法制的统一性要求法律必须具有相对的稳定性，在行政执法活动中就要求遵循先例。当然，先例必须是在法律上能够成立的先例，否则，即便在实务中非常通行，也不能作为先例。比如，某城市规划部门遵照市政府领导的非法指示，相继对某些违章建筑补办了合法手续，其后，某违章建筑的所有人也据此先例，请求补办合法手续，这种情况就不能适用遵循先例原则。

3、比例原则

自由与平等两者之间存在着永恒的张力，绝对放任的自由与纯粹的平等是不能兼容的，因此，自由和平等只能在相对的意义上才能和谐存在，而由这种和谐关系就产生了人们在涉及相互关系的行动中应当遵循的某种尺度，这种尺度就是比例。比例是公平正义观念的内在标准，正如亚里士多德所说：“公正，就是合比例；不公正，就是破坏比例”[17]。政府作为自由与平等的维护者，自然应当采取与比例相一致的行动，而与此要求相适应，在自由裁量的范围内，行政机关的执法手段或措施与执法目的之间也应当保持某种适当的比例，否则就会产生不合理的结果。比如，公安人员为了恢复秩序，将酒后闹事的违法行为人强制带离现场是符合比例原则的，而在违法行为人作出服从表示的情况下还继续使用暴力则明显超出了比例，因而也是不合理的。这正如德国法谚所说：“不可用大炮打小鸟”[18]。

（二）审查裁量行为适用基本合理原则

合理性原则是确立司法审查原则的依据，但其本身还不完全是司法审查的原则。从价值判断的角度讲，合理性原则追求的是一种至善的境界，而且法律也提倡行政机关在行使自由裁量权时将合理性三原则发挥到极致，但若法院严格地以合理性原则的要求去判断裁量行为的效力，则行政效能将陷入瘫痪是显而易见的，而政府所承载的一系列重大社会目标也就无从谈起了。可见，司法审查原则必须要确定在一个务实的水平上，否则“欲速则不达”。从各国的司法实践来看，对裁量行为司法审查都定位在基本合理的水平上，笔者称其为基本合理原则。在此原则下，一般的合理性问题被排除于司法审查范围之外，而只有在行政行为的不合理达到足够的荒谬、错误、无逻辑或有违道德以致于有理性的人不会赞同或不能容忍[19]或“用专断的或反复无常的方式行使自由裁量权”（美国《联邦行政程序法》）的程度时，法院方可干预。基本合理是行政行为的“及格线”，低于此线的行政行为对法律基本价值会构成严重威胁，所以法律就不能再容忍了，这样该不合理的行政行为就产生了质变，成为具有违法性的不当具体行政行为，所以，这条“及格线”也是行政行为合法与违法的分水岭。

三、裁量行为的司法审查标准

直接运用原则来审查裁量行为，其困难的程度就如同依靠很少的路标走出茫茫原始森林一般。为了有效地针对裁量行为开展司法审查，我们必须在原则之下，确立一些更为具体的标准。，很多国家的法律都把滥用自由裁量权的行为规定为得由法院纠正的违法行为[20]，然而这些规定不是笼统就是不全面，没有通过系统的类型化来制定一套具体标准。不过，学术界填补了这块空白，国外学者通过对司法判例的研究归纳出一些比较成型的标准。英国学者归纳的标准有以下三条：不符合法律规定的目的、不相关的考虑和不合理的决定[21]；美国学者提出的标准更细一些：不正当的目的；错误的和不相干的原因；错误的法律或事实依据；遗忘了其他有关事项；不作为和迟延；背离了既定的判例和习惯[22]。日本学者归纳的角度略有不同，具体包括：重大事实误认、违反目的和动机、违反平等原则、违反比例原则、程序滥用[23]。我国学者归纳的标准有以下十条：不正当的目的、不善良的动机、不相关的考虑、不应有的疏忽、不正确的认定、不适当的迟延、不寻常的背离、不一致的解释、不合理的决定、不得体的方式[24]。上述标准均是多年审判实践经验的具体化，内容已经比较全面，具有较强的可操作性，但也存在一定问题，由于缺乏连贯的分类观念，使得审查标准在系统化与条理化方面不够严谨，这在一定程度上会我们运用这些标准指导审判实践的效果。基于此，笔者拟对司法审查的具体标准作进一步条理化方面的探索，期望能起到引玉之砖的作用。

本文的基本设计是将不当行政行为分为实体不当和程序不当，再以形式为标准将实体不当分为作为形式的不当和不作为形式的不当，作为形式的不当按照发展的线索分为目的不当、错误的事实认定、重大疏忽和法律适用不当，综上，不当行政行为包括目的不当、错误的事实认定、重大疏忽、法律适用不当、程序不当和不作为六类。下面逐一介绍。

（一）目的不当

一位法官曾说过：“自由裁量权总是包含着诚实善意的原则，法律都有其目标，偏离这些目标如同欺诈和贪污一样应当否定”[25]。另一位法官也曾讲道：“毫无疑问，议会不会给予任何法定机构恶意行事的权力，或让其滥用权力”[26]。就是说，执法者的动机应当是“诚实善意”的，如果行政行为受到“恶意”动机的支配，则行为的目的就成了非法目的，该行为就会偏离“法律目标”（法律目的），而这就从根本上与合理性（某些或全部）原则背道而驰，这就是目的不当的基本含义。

目的不当一般都与恶意动机相连，恶意动机非常复杂，难以类型化，本文仅列举如下几种较为常见的情形：

1、牟利。即牟取不正当的利益。不但包括执法者牟一己之私利，还包括为本单位、本部门牟取不正当利益的情况。比如，某车管所为了给职工多发奖金，在对车辆征收规费的同时，加收不应征收的各种附加费。

2、徇私。指的是行使自由裁量权仅从私人感情或利害关系出发的情况。比如，公安人员在处理治安行政案件时，考虑到加害人是自己的亲戚或领导的家属，而对其作出畸轻的处罚决定。

3、报复。指的是基于个人或小团体之间的恩怨，而假借行使职权的手段对相对人实施打击的情况。比如，工商局工作人员要求摊位位置较好的张某将其摊位串换给他的熟人，张某不从，于是他就将张某的百货店予以查封，换上门锁，并贴上封条[27]。

4、满足虚荣心。指的是行政机关领导及工作人员急功近利，在片面追求所谓“政绩”、“荣誉”心理的驱使下，作出不当行政行为。比如某地卫生部门为了在全省卫生工作评比中拿到好名次，命令农贸市场所有摊贩在卫生大检查的三天当中不准营业。

确认恶意动机的存在是一件比较困难的工作，因为我们无法深入执法者内心去探求其真实的主观状态，但是我们可以基于一般的常识和经验，通过对执法者一系列行为的观察作出判断。比如前面举的四个例子当中，法院只要查明例子所说的事实，就可以根据执法人员的一系列行为确认其含有恶意动机。

目的不当不外以下两种情况之一，第一，受恶意动机支配的行政行为违反公共利益，即该行政行为的直接的、可以合理预见的结果是使公共利益受到某种明显的损害。比如，某地政府在对基础设施建设项目进行招标时，主管人员基于私人关系将项目给了要价较高、条件较差的投标者，这里的政府行为就违反了公共利益；第二，受恶意支配的行政行为虽不直接违反公共利益，但违反法律设定自由裁量权的特定目的。比如，地方政府确定草原上的行车路线应当以保护草原为目的，但若某地政府指定的路线超出习惯路线占用他人使用的草场就属此种情况。

上述情况比较单纯，如果一个具体行政行为中既有合法目的，也有非法目的，是否属于目的不当？比如，公安机关以充实小金库为目的而去抓赌，在此过程中对确有行为的相对人作出处罚决定。对此处罚决定如何认定？笔者认为，解决这类问题的最根本标准就是看非法目的（恶意动机）的影响力。依矛盾律的观点，矛盾的主要方面代表事物的性质，若非法目的是主要目的，则属目的不当，反之则仍属于合法具体行政行为的范围。判断非法目的是否主要目的的有，第一，看作出该具体行政行为的事实根据与非法目的有无关联。就前述案例而言，就要看充实小金库的目的与行为之间的关联性，如果排除充实小金库的目的，则行为未必会发生，比如相对人的行为是由于公安授意卧底人员进行怂恿、引诱或其他各种“警察圈套”所致，则可以认为充实小金库是主要目的；反之如果必然发生，则该处罚行为即合法。第二，法律适用的尺度是否偏离常态。比如，某税管人员向一个体商店索要好处遭到拒绝后，怀恨在心，在后来的税务大检查中，发现该商店有漏税行为，假设对该漏税行为一般在幅度最低线处罚，而其在最高线处罚就属于目的不当；若其仍在最低处处罚，而只是对该店主态度有些刻薄，则仍属合法处罚行为。

（二）错误的事实认定

由于专门知识、技术等方面的局限性，法院越来越多地在事实认定问题上采取尊重行政机关判断的态度，但是这决不意味着司法审查的放弃。美国是在这方面走的最远的国家，但是联邦最高法院对行政机关的终局事实裁定主张仍然是坚决反对的，因为最高法院认为，如果支持行政机关的主张，则意味着行政机关就“可以摒弃一切证据规则，而根据行政命令随意作裁定。这种权力------与公正司法是不一致的，它是宪法所谴责的那种专断弄权”[28]。事实认定包括事实是否存在的认定和事实性质的认定，对裁量行为在这两方面的审查标准分别为缺乏可定案证据和不合理的定性。

1、缺乏可定案证据

行政机关在作出行政决定前，对事实之有无的判断往往在一定范围内存在选择余地，这就要求行政机关在审查证据方面不但要遵守法定证据规则，同时也要遵循合理性原则。那种“可以使理智的人作出裁定的那种证据”[29]即依照合理性原则可以采信的证据就是可定案证据。既然合理性的最核心含义是公正，那么，如果将行政机关提供的证据作为事实性质认定的依据存在着明显的不公正，则法院就应当以缺乏可定案证据为由推翻此事实认定。法院对可定案证据的审查应当在对被告行政机关举证和原告提出反证进行对照分析，并充分考虑诉讼各方参与人的意见的基础上作出结论。

2、不合理的定性

行政机关在对事实定性方面有时也存在较大的选择余地。典型的情况是，行政管理法对某种法律事实设定若干等级（情况）或某些附加条件。比如《渔业法》第30条规定了违法捕捞和违法捕捞情节严重两种情况，行政机关对于违法行为是否属于情节严重往往存在很大的自由裁量余地。行政机关对事实定性同样要遵循合理性原则，而不可任意为之。具体地说，行政机关对事实的定性不但要符合法律的规定，而且法律的规定不够明确时，还应当在坚持法律原则及基本精神小前提下，参照各种理性的载体（行政惯例、风俗、习惯等），对事实作出合理的定性。比如，某工商行政部门以个体户某甲出售电筒超经营范围为由作出行政处罚决定，因其认为电筒属小五金，而某甲的经营范围仅限于百货。而电筒究竟属于那一类，根据法律规定固然难以判断，但若行政惯例或交易习惯都将电筒归于百货类，则该工商行政部门对事实的定性就是不合理的。

（三）不正当的考虑

不正当的考虑指的是，行政主体在作出具体行政行为的过程中，遗漏了应当考虑的事项或者考虑了不应当考虑的事项。

1、遗漏了应当考虑的事项

应当考虑的事项一般包括以下两个层次：第一，法律明确规定的情况。比如，在决定是否对违反治安行政管理的行为免于处罚时，必须要考虑该行为是否属于《治安管理处罚条例》第十六条设定的下列三种情况之一，即是否情节特别轻微、主动承认错误及时改正或者由于他人胁迫或诱骗。第二，法律没有明确规定，但是结合该法的其他条文，可以推导出应当考虑的事项。水法第二十七条规定：“禁止围垦河流，确需围垦的，必须经过论证，并经省级以上人民政府批准。”这里对于围垦河流申请的批准当中应当考虑的事项并未明确规定，但是从总则当中可以发现是否有利于开发、利用、保护、管理水资源和防止水害、改善生态环境都是应当考虑的事项。行政机关如果在作出行政决定时遗漏了以上二个层次的事项，就必然会出现较为严重的不公正结果。

2、考虑了不应当考虑的事项

不应考虑的事项指的是，没有任何依据能够表明，该事项与行政决定的各环节或要素之间存在某种合理的关联性，以致于任何具有一般理智的人都不会认为该事项可以被纳入考虑的范围。比如，申请公务员者头发的颜色[30]就明显不属于应当考虑的事项。如果行政官员可以“随便以自己头脑里想象的任何理由或目的行事”[31]，在作出决定时将不应当考虑的事项作为依据，则行政自由裁量权的行使也就失去了最起码的合理性。

（四）法律适用不当

法律适用不当指的是，行政机关在法律适用尺度上所呈现出的不公正状态。包括如下两种情况：

第一，不合理的解释。比如，按照有关工商行政管理法规，工商部门对于个体户无照经营的行为应当予以取缔，在一起案件中，工商部门将取缔行为解释为可以采取使个体户经营行为不能继续经营的任何行为，并根据这种理解将个体户用来经营的房屋予以拆除。

第二，反复无常。指的是行政机关没有合法的理由，先后就同一事实作出数个不同的行政决定。这种情况下，将数个行政决定单个看，或许都符合合理性的要求，但由于这种变更本身没有合法理由，从而使最后的行政行为也失去了起码的合理性。比如，税务部门对某违法个体户罚款100元或300元均属于合理范畴，但是，税务机关先作出罚款100元决定后，没有任何理由又变成了300元。这种无端的变更就使300元的罚款决定成为一个严重不合理的决定。

实践中，有些行政机关对反复无常指控提出的最常见的抗辩理由是纠正错误，两者如何区别？笔者认为，最大的区别就是先前作出的行政行为是否合法。先前的行政行为不违反法律的强行性规定的就是反复无常；而违反法律强行性规定的则为纠正错误。比如，行政机关先许可相对人从事烟草经营，待其投入运营后，又以市场饱和为由撤回许可就属于反复无常，而如果行政机关许可相对人设卡收费，由于乱收费本身就为法律所禁止，所以行政机关收回许可就是纠正错误。当然，在纠正错误的情况下，有时要考虑相对人是否为善意及行政机关是否有过错，以决定是否要对受损害的相对人负赔偿责任。

（五）不当的不作为

不当的不作为指的是，在负有某种法定职责的行政机关可以根据实际需要，决定是否作出某种行政行为的情况下，如果在某种特定情况出现时，按照合理性原则的要求，该行政机关应当作出某种行政行为而没有作出。比如，正在遭受哄抢的瓜农向公安机关求援，而值班人员却武断地认为等赶到那里，人已跑光，故没有必要提供保护。至于不作为的不当性之判断标准的，这里就没有必要深入探讨，我们首先要把握如下两个标准，一是要以基本合理原则为依据；二是借鉴前述作为不当性的有关标准。

（六）程序不当

程序不当在作出行政行为的时间和方式上的表现最为突出。分别为不合理的期限和迟延及不正当的方式。

1、不合理的期限和迟延

不合理的期限指的是，在约束相对人的程序中，为相对人设定苛刻的期限。比如，限期相对人在1天内拆除违法建筑。

不合理的迟延指的是，对某种行政行为没有规定明确期限，而行政机关在明显超出“合理期限”的时间内无正当理由拖延不决。很多情况下，迟延会产生与剥夺权利相同的效果，使相对人的合法权益及期待利益缩水或丧失，故有人说：迟来的正义就等于非正义，所以将不合理的迟延纳入司法审查的范围就是很必要的。不合理的迟延主要发生在依申请的行政行为程序中。

2、不适当的方式

不适当的方式可以分成两种情形，一是行政机关采取的措施无助于达成执法目的。比如，尽管在作出行政处罚前，按照法律的规定，应当事人要求安排了听证会，但却不允许当事人发表意见。二是虽然能够达成执法目的但使得相对人的权利受到了过分的损害。比如原告的小四轮拖拉机未交纳养路费，被告部门依法可以扣押，但被告执法时不理会原告提出的将生猪送到目的地再扣车的请求，强行将两轮拖斗卸下后驾主车离去，致使车上15头生猪受到长时间挤压、暴晒而死亡[32]。这里应当指出的是，如果被告采取的方式适当，即便给原告造成较大损害，裁量行为的合法性仍应维持。比如，原告汽车被撞变形后被夹在车里，生死未卜，警察在采用其他方式均未奏效情况下，为了救人，采用气焊切割并采取防范措施，但仍造成轿车失火，造成很大损失，法院仍判决确认警察的裁量行为合法[33]。

上述司法审查的原则和标准两者之间的关系为，原则是标准的基础，标准是原则的具体表现形式，因此，对裁量行为的司法审查中应将两者结合适用。在司法审查中，法官首先应当求助于具体的标准，但是列举的标准无论怎样力求全面，甚至在逻辑上是周延的，仍难免有疏漏，因为生活永远是复杂多变的。如果在司法审查中遇到某种找不到合适的标准但又明显与内心的公正相冲突的情况时，应当允许法官如同在私法领域适用平等原则（利益衡量）那样直接借助基本合理原则来对被诉行政行为进行衡量。

四、审查裁量行为的其他条件

原则和标准为法院审查裁量行为提供了重要指南，但仅有指南是不够的。不做任何物质上的准备就想穿越茫茫的原始森林，如果没有奇迹发生，我们就只能说这是幻想。同样，要想有效地开展司法审查，就必须做一些准备，创造必要的条件。笔者认为，从我国的情况来看，以下三个条件是当前要着意强调的。

（一）行政行为说明理由义务

如果行政机关作出裁量行为而不说明理由，一方面会给相对人行使诉权将造成障碍，另一方面法院的审查也将变得更加困难，因为人们难以探知裁量行为作出时的理由。巧妇难为无米之炊，法官不知道裁量行为的理由，就无法对其合理性作出判断，司法审查的效果可想而知。因此，行政行为说明理由制度的设立是审查裁量行为的一个重要条件。

从国外的情况看，设立这一制度的初衷，很大程度上就是基于对裁量行为进行司法审查的需要。传统行政法基于公权力优越思想，并不要求行政机关在作出行政决定时必须说明理由，[34]这与当时法院放弃对裁量行为的司法审查的政策有着密切的关系。进入以来，行政自由裁量权无论在深度还是在广度上都在不断扩张，过去作为例外情形的自由裁量今日已经成为行政活动的常态了，这种情况下，各国法院纷纷突破传统，开始对裁量行为进行司法审查，与此相对应，很多国家的行政法（法律或者判例）都将行政行为说明理由设定为行政机关的义务[35]，学者称之为“行政法上之强制说明理由原则”[36]。而设立这一原则的重要理由之一就是为了提高法院对于行政机关行使裁量权进行司法审查的可能性。[37]我国法学界赞成这个原则，很多法官在认识上也是接受的，但是由于法律上没有提出明确的要求，在具体的案件中，这一原则给法官的帮助是很有限的。为了加强对裁量行为的司法审查，笔者建议，建议立法机关在制定行政程序法时，引入这一原则，将说明理由设定为行政机关的一项法定义务。

如果行政机关给出的理由非常笼统、抽象、没有具体，令人无法了解其确切含义，则其对于法院的审查而言没有什么实际意义，可见法律仅仅规定行政机关说明理由对于法院的司法审查是不够的，为了保证这一规定不流于形式，还应当对理由的内容、范围设定更为具体的要求，这在主要西方国家行政法学当中已成共识。美国联邦最高法院在1931年作出的判决中提到的一句话很有代表性：“理由叙述不能太过肤浅，若只是套用法条上的语句，未实质说明考虑因素，仍属违法”[38]。

理由的内容一般来说可以分成两部分，事实根据和法律依据。这很好理解，符合我们的分类习惯，法律对执法机关的要求主要就是从这两个方面着眼的，也就是我们通常所说的“以事实为根据，以法律为准绳。”既然法律是这样要求行政机关的，我们当然有理由要求行政机关把这两方面的理由告诉当事人。

所谓行政行为理由的范围，也就是应当说明到什么程度？笔者认为，权衡人民权利与行政效率，理由既不能过于笼统，又不应要求过于详细，只要能够在行政行为中体现出重要理由即可，次要理由可以忽略不计。[39]具体到裁量行为，行政机关必须要明确告知以下事项：（1）需要行使自由裁量权的情形。比如规划部门如果认为违法建设属于规划法上规定的“情节严重”情形，就应当告知当事人其违法建设已经达到情节严重的程度。（2）告知对于利害得失权衡的情形以及按照具体情况而衡量一切公共利益或私人利益时所考虑的因素。比如规划部门告知当事人其违法建设之所以达到严重程度，是因为其在城市规划的绿地上建筑房屋，严重损害了整体环境，或者其在规划的住宅区里建筑化工厂的厂房，威胁周边居民的身体健康等等。（3）告知该行政行为所依据的事实和证据。告知的程度依当事人是否对事实认定存在争议而定，如果当事人在行政程序中对行政机关认定的事实没有异议，则其在行政决定中仅告知其认定的事实即可，而不必再告知其所依据的证据和理由；如果当事人提出争议或者当事人在行政程序中没有机会提出争议，则行政机关必须就以上内容作出全面告知。（4）告知行政机关所依据的法律。需要注意，在法律条文具有很大裁量性时，行政机关仅仅告知法律条文是不够的，正如美国联邦最高法院一个判决所揭示的那样：行政机关在作出裁量行为时仅仅重复法律的词语是不够的，其必须对法律所规定的政策作出明确的解释[40]。行政机关在运用裁量性的法律条款，尤其是不确定概念和一般条款（比如法律总则部分规定基本原则）时，必须要根据具体情况作出合理解释，并将该解释告知当事人。

从国外情况看，说明理由的具体要求不一定非得要由法律明确规定，但一般来说，实行判例法的，一般以判例形式存在，至少最初是由判例提出标准，然后上升为法律规定；不实行判例法的，则往往由法律加以规定。笔者建议，考虑到我国不实行判例法的情况，行政行为说明理由的具体要求还是应当在统一制定的行政程序法当中体现出来，至少应当提出一些基本要求，将更为具体的问题留待行政解释和司法解释予以完善。

2、法官的解释法律之权

与审查对象的特性相适应,在诉裁量行为的案件中，仅仅依靠法律条文开展司法审查是远远不够的，其要求法官必须要创造性地认定事实、适用法律，而这就意味着法官必须要有充分的自由裁量权。比如，行政许可法规定，行政机关应当依申请或者依职权撤销违法的行政许可，但撤销将损害公共利益的除外，如果行政机关以损害公共利益为由拒绝利害关系人提出的撤销行政许可申请，引起诉讼，法官就必须要判断行政机关对公共利益作出的解释是否合理，公共利益是否会受到损害以及受到何种程度的损害。这一判断过程主要依靠法官的法律意识和经验，法律条文本身没有太大的助益。

与事实审查和法律审查的基本模式相适应，法官的自由裁量主要有两种形式，一是自由心证。行政机关在裁量证据的基础上，就事实认定得出了结论[41]，法官在审查这个结论时，不可避免地要对证据与行政机关认定的事实之间的关系进行评估，评估当中法官的“内心确信”将起很大的作用，甚至是决定作用。这个“内心确信”就是自由心证。如果不承认自由心证，此类问题实际上是无法判断的。二是对法律的合理解释。在司法审查中，法官在判断行政机关提出的法律上的理由是否合法合理之前，自己要先对法律作出一个合理的解释。，法律虽然没有明确承认法官可以“自由心证”，但却不存在司法自由裁量权不足的问题，因为法律对法官如何审核认定证据并没有作出限制，法官在事实上都在做着所谓“自由心证”的事情。在这方面，司法自由裁量权被滥用的风险倒是一个问题，不过这个问题不属于本文讨论范围，暂且搁下。当前比较突出的问题还是在法律解释方面，主要问题是：由于法律解释权高度集中，审理具体案件的法官解释法律的权利受到极大限制。

按照学者的描述，我国的法律解释体制是，“由高层立法机关和法律实施机关执掌法律解释权，最大限度地使法律实施成为机械适用法律的过程”[42]。当然在现行司法解释体制下，法官在具体案件中并非完全不能对法律作出解释，但是解释一般限于通常文义范围，而不能走得再远一些，作出具有创造性的解释，比如目的解释。在需要作出突破文义的解释时，一般都要采取向上请示的方法。在自由裁量行政案件中，由于待解释的法律文本文义一般比较模糊，甚至很难以对确定的文义作出精确表述，因此，按照现行体制，涉及法律解释问题的自由裁量案件很多都需要向上请示，而不能由审理案件的法官作出解释。随着自由裁量行政案件的不断增加，这种模式的弊端不难预测：各地的请示堆积如山，令最高法院应接不暇；办理请示需要较长的周期，造成各地积案增加；频繁的请示活动使二审法院经常在正式审理案件之前就已对案件有了定论，审级独立受到更明显的削弱，等等。这种状况既无效率，又不见得能保障公平，不利于开展对裁量行为的司法审查。摆脱这种困境的明智选择就是改革目前这种过于集中的司法解释体制，赋予法官与其审理的具体案件相适应的法律解释权。

3、建立行政判例制度

裁量行为的司法审查原则和标准存在于何处？也就是说，它的载体在哪里？不可否认，各种法律规范是一个重要载体，但是从明确性上讲，它们基本上还属于抽象规范，各种原则和标准在具体案件中的展开和仍然需要若干层次的解释和具体化。这种解释和具体化的工作由谁来承担？各国基本上都选择了判例。判例法国家自不待言，在美国、英国这样的判例法国家，判例一直起着将法律规则具体化甚至填补法律漏洞、创制规则的作用。法国是典型的成文法国家，但在司法审查领域却实行判例法，判例的作用于美国不相上下。德国、意大利等国原本在司法审查领域实行成文法，但据笔者了解，[43]最高行政法院的判决对下级法院的司法审查活动发挥着越来越大的作用，其权威性已经接近于判例[44]。

另外，赋予法官以充分的解释权之后，会有一些问题出现，而判例制度可以平衡作用，抑制和纠正这些问题。虽然法官行使充分的法律解释权有助于填补法律不足，但要看到，我国有着数以万计的行政法官，如果在自由裁量领域完全听凭法官的解释，则法律的统一性将受到威胁[45]。收回法官的解释权的做法是因噎废食，显然不足取。这时应当作的事情就是采取必要的措施来保障法律的统一性，判例制度就是能担此任的重要措施之一。

为了加强对裁量行为的司法审查，孙笑侠教授建议引进司法审查判例法制度并就此提出了具体思路：在目前条件下，可先由最高法院选择、编撰一批各级法院判例，鉴于目前判决形式过于简单，无法归纳出具有相应判例意义上的规则，最高法院可以修正原判决不规范之处，并补充判决理由，以形成具有普遍指导、示范意义的一般规则。对于判例应当按照标准分类编号，以利查询[46]。笔者认为孙教授的意见非常切合实际，法律规范与判例共同构成了裁量行为的司法审查原则和标准的载体，法律规范提纲挈领，判例则在连接法律规范与法律关系的过程中创造了新的补充规则，两者相辅相成，循环不止，使得原则和标准日臻完善。

判例是裁量行为的司法审查原则和标准的重要来源，在加强对行政自由裁量权的司法控制已成必然趋势的今天，强调判例制度的作用具有重要意义。不仅如此，判例制度还可以将法院的司法资源予以整合，使得对自由裁量的司法控制形成一种合力，而这一点在我们这个正在呼唤司法权威的国度里，又别具一种独特价值。

[1]姜明安主编《行政法与行政诉讼法》第145页，北京大学出版社1999年版。

[2]作为一种思想的工具还有有其益处的，至少有助于我们和说明问题。

[3]苏格拉底的“理念论”和的“名教”曾经有众多信徒，现在仍有很大。

[4]郑成良著《法律之内的正义》第27页，法律出版社2003年版。

[5]参见「英」哈特著《法律的概念》第4－5页，中国大百科全书出版社1996年版。

[6]Dicey,LawofConstitution,9thedn,202.

[7]有时也被称为“警察国”、“消极国家”等等，都具有同样的意思。

[8]美国最高法院对授权立法的司法审查政策的变化可以说明这种趋势，在19世纪末之前，法院认为议会可以授权政府立法，但立法仅限于填补法律的微小缝隙；19世纪末到20世纪30年代新政之前，法院认可一揽子的授权立法，但强调要有具体的授权标准；新政时期以来，法院对授权标准的要求越来越低，授权标准不要求具体，只要在形式上有这样一个条款就可以了。也就是说，法律只有一个笼统的意图，其余内容都是行政自由裁量的空间。

[9]「英」韦德著《行政法》第55页，中国大百科全书出版社1997年1月版。

[10]同上。

[11]行政诉讼法第五十四条规定了裁量行为的两种违法情形，一是滥用职权，二是行政处罚显失公正。

[12]水利委员会修复泰晤士河堤后，仅对河案土地权人Rooke课征修护费，而未对所有因修护河堤免除淹水危险而获益的全部附近土地权人公平课征费用，Rooke提起诉讼，请求判决由所有受益人公摊费用。该案被认为是合理性原则之滥觞。(1598)5Co.Rep.99b.

[13]英国《科克判例汇编》第五卷第99页，转引自[美]施瓦茨著，徐炳译《行政法》第568页，群众出版社1986年10月第1版。

[14][英]韦德著，《行政法》第56页，中国大百科全书出版社，1997年1月第1版。

[15][美]博登海默著，《法法律与法律方法》第260页，中国政法大学出版社1999年1月第1版。

[16][美]博登海默著，前揭书第252页。

[17][美]莫蒂默.艾德勒、查尔斯.范多伦编，《西方思想宝库》第943页，吉林人民出版社1988年8月第1版，1991年4月第3次印刷。

[18]孙笑侠著，《法律对行政的控制》第285页，山东人民出版社，1999年1月第1版。

[19][英]韦德著，前揭书第79页。

[20]比如美国联邦行政程序法规定的是专断和反复无常两种情形，我国行政诉讼法规定的是滥用职权。

[21]王名扬著，《英国行政法》第173-174页，中国政法大学出版社1989年3月第2次印刷。

[22][美]施瓦茨著，《行政法》第569页-571页，群众出版社1986年10月第1版。

[23][日]盐野宏著杨建顺译，《行政法》第98-99页，法律出版社1999年4月第1版。

[24]江必新著，《行政诉讼问题》第273页-276页，中国人民公安大学出版社1989年8月第1版。

[25][英]韦德著，前揭书第75页。

[26][英]韦德著，前揭书第62页。

[27]张晓康诉公主岭市工商局案，《人民法院案例选》，总第5辑，人民法院出版社1993年版，第180页。

[28]《美国最高法院判例汇编》第227卷第89-91页，转引自[美]施瓦茨著，徐炳译，《行政法》第551页，群众出版社1986年10月第1版。

[29]《美国最高法院判例汇编》第227卷第89-91页，转引自[美]施瓦茨著，徐炳译，《行政法》第551页，群众出版社1986年10月第1版。

[30]英国曾经发生过类似的案件，在1926年Shortv.PooleCorporation案中，学校校长以教员的头发染成红色为由而将其免职。林惠瑜「英国行政法上之合理性原则」载于城仲模主编《行政法之一般法律原则》（一）第180页三民书局1994年8月初版，1999年3月再版。

[31][英]韦德著，前揭书第75页。

[32]王丽萍诉中牟县交通行政赔偿纠纷案：载于中华人民共和国人民法院公报2003年卷第400-405页。

[33]陈宁诉庄河市公安局行政赔偿纠纷案：载于中华人民共和国人民法院公报2003年卷第398-400页。

[34]郭佳瑛《论行政法上强制说明理由原则》，载于城仲模编《行政法之一般法律原则》第537页，三民书局，1997。

[35]比如美国行政程序法第557节（c）款规定：“一切决定，包括初步的、建设性的和临时的决定在内，都是案卷的组成部分，而且应当包括下列事项的记载：（1）对案卷中所记载的事实的、法律的或自由裁量权的实质性争议所做的裁定、结论及其理由或根据。”德国行政程序法第三十九条规定：“书面或由书面证实的行政行为须以书面说明理由。”

[36]郭佳瑛《论行政法上强制说明理由原则》，载于城仲模编《行政法之一般法律原则》第556页。

[37]德国行政程序法第三十九条之立法理由书：“关于裁量决定之理由说明，原则上相同。然而，裁量权行使之正确性必须加以审查，行政机关认识裁量权之法律上之界限、并未逾越，且于决定时其裁量权之行使亦合乎授权之目的，此等事项必须按照决定之基准以识别之。”

[38]FloridaV.U.S.194,213(1931).转引自郭佳瑛《论行政法上强制说明理由原则》，载于城仲模编《行政法之一般法律原则》，第556页。

[39]德国联邦行政程序法第三十九条第二句规定，行政行为理由中必须告知重要理由。欧洲共同体法院在1963年的一个判决中认为：仅须就理解行政决定之依据与行政决定之思考过程而言，系必要之重要的法律上及事实上之考虑事项说明之即可。

[40]PhelpsDedgeCorp.v.NLRB,313U.S.177(1941),转引自王名扬著《美国行政法》，中国政法大学出版社1995年版，1997年第二次印刷，第517页。

[41]在美国，被称为事实裁定。

[42]张志铭著《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第235页。

[43]2003年11月，在云南丽江召开的行政诉讼法修改国际研讨会上，德国、意大利的专家、法官向介绍了判例在他们国家司法审查当中所占有的重要地位。

[44]据德国、意大利专家介绍，最高行政法院的判决采取多种方式公开（上网、编书等），下级法院及公众很容易查阅，如果公众发现下级法院的判决违背最高法院判决，可以上诉。

自由裁量范文篇10

依据5牛津法律大辞典6,自由裁量权是指酌情作出决定的权力,并且这种决定应是正义、公正、正确和合理的。无论是行政执法或是行政审判,法律都不能不赋予执法者或法官一定的自由裁量权。因为,法律永远不可能那么完备、严密,立法者也永远不可能事前将纷繁复杂、千变万化的社会现实的每一个环节都加以考虑并设计出具体的处理方案。社会实践中大量的具体问题可能是立法者立法时不曾想到的,对于这些问题如何处理、如何运用法律,必须依赖执法者和法官运用人脑而不是电脑,启动他们自身具备的法律知识、法律经验及法律理念来进行分析、评价、权衡、选择,从而做出决定。因此,行政执法和行政审判中一定的自由裁量是不可避免且必不可少的。

一、行政司法自由裁量权存在的特殊性分析

行政诉讼司法自由裁量权的存在,决定于其审查对象的特殊性)))被控行政行为不仅要合法,而且要合理。行政合法性是现代代议民主的延伸,其核心在于政府守法,依法行使职权,无法律即无行政。如果国家机关或国家工作人员超出法律规定之外,侵犯公民的权利和自由,公民可以通过救济程序,撤销非法的行政行为[1](P87)。这一原则是资产阶级革命时期新兴资产阶级为对抗封建统治而提出的政治主张,它已成为当代各国普遍遵循的一项法律原则。行政合理性原则产生晚于行政合法性,它是资本主义国家由自由资本主义发展到垄断资本主义,国家从治安、警察职能的守夜人角色转变为从摇篮到坟墓的福利国家,政府大规模介入社会、经济生活以后才出现的。这一时期,仅消极地要求政府依法行政,不侵犯公民传统的权利和自由,已远远不能解决人们面临的各种社会、经济问题。要全面实现公民的权利、自由和平等,尤其是新兴的社会经济权利,必须赋予行政机关以自由裁量权,使其在复杂的社会问题面前,积极行政,引导国家前进。因此,现代行政诉讼的基本发展趋势是从合法性审查发展到合理性审查。同时,由于近代宪法和行政法发展较晚,当代行政管理事务范围无限扩大且变化频率加快,人们认识和解决行政问题的经验、能力有限等原因,行政诉讼法律规则及在行政诉讼中需要适用的行政管理规则,同历史悠久的民法、民事诉讼规则、刑法、刑事诉讼规则相比疏漏显然较多。根据立法技术的一般原理,法律规定的详略与法官的自由裁量权成反比。法律所作规定越多、越详备,留给法官的自由裁量权就越小。因此许多国家,尤其是传统的大陆法系的成文法国家,在行政诉讼实践中借鉴英美法系的判例法经验,利用法官的自由裁量权对不断出现的行政争议进行裁决,并借此发展行政法。

二、行政司法自由裁量权存在的主要问题

1989年4月5中华人民共和国行政诉讼法6的制定和实施,标志着中国行政诉讼制度的正式确立。经过十多年的诉讼实践,我们积累了一定的司法实践经验,但在我国由计划经济向市场经济转型的历史时期,新旧法律制度的变迁和更迭及成文法固有的局限性,注定我国法官在适用法律审查案件时,更经常地遭遇自由裁量问题。目前,阻碍我国行政诉讼中司法自由裁量权合理运用的主要问题有以下几个:

(一)司法缺乏独立性在我国,实行司法独立主要有三个方面的阻碍:首先,观念陈旧与习惯惰性。长期以来,人们误把分权制衡视为资本主义的东西,司法独立更被批判为同党的领导闹独立、闹对抗。直到1979年制定的刑事诉讼法、法院、检察院组织法以及1982年的宪法,才肯定了法院、检察院依法独立行使职权。笔者认为,司法独立,简单地说,是指司法机关行使司法权只服从法律,不受行政机关、社会团体和个人干涉。它至少应包括三个方面:(1)人民法院依法独立行使审判权仅服从法律;(2)外部独立,具体指人民法院在依法行使审判权的过程中,不受行政机关、社会团体和个人的干涉;(3)内部独立,亦称法官独立,是指在法院内部法官应依法独立行使审判权。我国传统观念强调司法的外部独立,而不承认法官独立,存在上级法院干预下级法院的审判、法院内部的行政领导干预合议庭的审判等情况,因此司法独立难以真正实现。其次,行政权力的干扰。这是导致当前我国审判不能真正独立,审判不公,司法腐败的一大公害,这种干扰体现在司法权对行政权的依附和司法体制本身的行政化。这种体制与习惯在现今的司法体制中表现为:(1)司法权同行政权虽在职能上分离,但体制上却难分难舍。首先是司法机关的财政不独立,仍隶属行政系统,依靠行政供给;其次是人事任免权实际上也掌握在行政机关的人事部门手里;(2)司法官制与内部管理体制的行政化。行政机关是按金字塔式的层级官僚制建构的,法官和检察官则应是按审级分工制建立,不像行政系统那样按官阶分配权力与权利。但目前法官选拔、任用、晋级、管理多依照行政人事制度,在审判管理上,也常是由院长、庭长层层把关,实际上形成审判员服从庭长、庭长服从院长,最后院长说了算的行政首长专断制;(3)不同审级的法院关系行政化。司法独立的一个要素是不同审级的法院各自独立审判,不存在上下级隶属关系。但现今常常发生下一审级法院向上一审级法院请示判案,上一审级法院也常下达如何判案的指示,这破坏了下一审级法院审判的独立性、自主性,导致了未审先定和审判走过场的不良后果。再次,地方党委的干预也是导致司法不公,特别是地方保护主义的重要根源之一。按理说党对司法工作的领导应当是方针、政策上的政治思想领导,而不是对司法权的直接干涉,但实际工作中地方党委以指示、决定干预法院办案的现象屡见不鲜。由于司法的独立性不强,民众对司法在制约行政方面的权威性并没有充分的信心。根据一些学者调查,关于司法是否有能力或权威处理行政诉讼,完全相信的仅占26.8%,比较相信的占26.98%,信心不足的占32.82%,不相信的占14.12%。

(二)法官素质不高作为一名称职的法官,必须具备高品位的素质、良好的分析和判断能力,不仅要精于法律,而且要精于适用法律。而在我国,法官素质不容乐观,据一些学者统计,在全国法院系统25万多名法官中,本科层次的只占5.6%,研究生仅占.25%。[3](P61)当前迫切需要尽快建立和完善法官的任职资格,提高司法队伍的准入门槛。

(三)法学教育滞后法学教育是培养法律人才和提高全民法律意识的一个主要途径。目前我国大学法学院系培养学生的基本模式是以书本知识的学习为主,较少重视提高学生的学习积极性和创造性,不重视启迪学生的创造性思维以及分析和解决实际法律问题的能力。高等院校的法学院系很少开展案例教学课,在培养学生创造性法律思维方面有较大欠缺。就法官、检察官及律师的培训而言,目前我国这方面的基本工作还只是集中于进行学历教育,法律本科毕业以后,从事法律职业之前的研修制度根本不存在,即使学历式的培训基本上也是以部门划界的。法院、检察院、司法部门、律师协会、公证部门都设有各自独立的培训机构,但这些同类机构在教学内容、教学方法等方面与大学之间不存在明显的区别,有的甚至是在更低层次上的重复。(四)裁量过程不透明法官运用自由裁量权结果直接表现在裁判文书中。在我国裁判文书的制作具有以下特点:结构简单,不能全面反映全部诉讼活动中诸如起诉、立案审查、辩护、等诸方面的内容;说理不充分且缺乏针对性;缺乏对证据的分析和判断;对法律适用缺乏解释;裁判缺乏逻辑分析和推理。这种判决文书的缺陷在于,公开审判的作用不能充分体现,判决书完全掩盖了法官的自由裁量过程,加之合议庭成员以及审判报告的保密规则,就更使社会公众无法知道法官在审判时究竟考虑了哪些因素。同时裁判文书不说明理由也不利于提高法官素质,更不利于对司法审判工作的监督。

三、完善司法自由裁量权的构想

针对我国目前尚待完善的司法自由裁量权问题,笔者试提出一些构想:

(一)改革相关体制,确保司法独立据一份针对288名法官的问卷显示,当问及你认为我国宪法规定的依法独立行使审判权原则的实现程度如何时,结果是:选择完全实现的人,选择基本实现的164人,占56.9%,选择基本没有实现的98人,选择没有实现的26人,两项共占43.1%。[4](P88)可见将近一半的法官认为宪法确认的司法独立原则并没有完全实现。这就需要通过司法体制的改革,努力减少司法对行政的从属和依赖,同时要正确处理好党对司法的领导与司法独立的相互关系,处理好权力机关对司法的监督与保证审判独立的关系。在法院内部需要充分保证合议庭依法独立行使其职权,法院的法官与其所在社区不能形成过多的利益联系。

(二)完善立法,加强对现有法律的修改和解释司法自由裁量权存在的客观原因在于立法者认识能力的局限性、法律语言的内在模糊性、法律的相对稳定性与日新月异的社会变化之间的矛盾。这就要求立法者应尽量制定出细密、详备的法律规则,当然这种细密和详备是相对的。由于我国目前社会正处于转型时期,新的社会问题不断出现,立法者不但要把注意力主要集中在制定新的法律上,还应该着重对已制定的法律的修改和解释。尤其在行政诉讼中,加强立法的修改和解释更具有紧迫性。中国已于21年正式加入世界贸易组织,按照WTO的要求,所有政府行为都可以进行行政复议,也可以进行司法审查,而不能以行政裁决作为最终裁决。我国现行的行政诉讼法规定大多数具体行政行为,都允许当事人在经过行政复议后提起行政诉讼,或者直接提起诉讼,但有几类具体行政行为行政终局裁决。今后,应全面确立司法最终救济的原则,允许当事人对于所有行政行为,在穷尽行政救济后向法院起诉。因此修改现行行政诉讼法势在必行。同时当法律法规存在漏洞,行政机关在行政执法过程中就会运用行政自由裁量权对法律、法规作出相应的解释。争议进入诉讼领域后,人民法院同样要针对遇到的法律适用问题进行解释。由于行政机关和司法机关适用法律的性质不同,极可能导致两机关的自由裁量相冲突,这不仅不利于法治的统一,也有损行政机关和司法机关在社会公众中的形象。因此在我国现有的体制下,尽可能完备立法、加强法律修改和解释是防止法官自由裁量和行政自由裁量之间的对立和冲突的最好办法。

(三)改革法学教育,提高法律职业者的素质我国目前的法学教育模式过于注重法律知识的学习而忽视了运用法律的能力的培养,法律人才的职业法律意识不强。法学教育改革是项系统的工程,在此笔者不敢枉下断言。但有一点必须确信:大凡法治国家都必然要求法律职业者具备较高的职业素质,至少应包括:(1)良好的法律意识和依据法律思考问题的习惯;(2)善于听取当事人的不同意见,从中找出最佳方案;(3)思考的方式应以三段论推理为基础,力图通过严密的思维而将规范与事实巧妙地结合起来,熟练地运用法律规则解决各类纠纷,同时也应注重对规范的合理性涵义的推敲和综合操作,留心于法条之后的共同规则和指导原理。独特的思考方式是法律职业者区别于其他职业者的特点。这就给我们的大学法学教育提出了全新的教育理念:必须改革以学习书本知识为主的教学模式,引进判例教学法,培养学生良好的分析判断能力和正确的思考方式。

(四)实行统一司法考试,提高法官准入门槛应当承认,由于我国未实行严格的法官从业资格考试,进入法院担任法官的标准太低,导致目前法官的整体素质极不适应法治建设对审判工作所提出的要求。为严格保障法官具有较高的政治素质和业务素质,以适应独立审判和严格公正执法的需要,应该通过法官从业资格考试制度对法官进行严格挑选。正基于此,21年6月,九届全国人大常委会第22次会议通过了5法官法6和5检察官法6修正案,明确规定国家对初任法官、检察官实行国家统一司法考试。