协商性范文10篇

协商性范文篇1

关键词：政策协商；公共治理；价值耦合；路径调适

治理现代化是国家现代化建设的重要内容和实现路径，中国特色协商民主的广泛、多层、制度化发展为公共治理的优化提供了现实的实践经验和路径选择。“从实践和运作的层次看，协商民主可以分为宏观层面的政治协商、中观层面的政策协商、微观层面的社会协商。”［1］其中，宏观层面的政治协商是公共治理顶层设计的民主方式，中观层面的政策协商是公共治理的制度选择，微观层面的社会协商是公共治理的主体拓展，三者共同构成了当代中国公共治理现代化的重要内容，且使其优势变得独特。以政策协商主体多元平等原则为基础，以公共价值追求为导向，以多元利益实现为旨归，对推动政策协商在公共治理实践中的自洽与融合，进而推动中国特色协商民主的深入发展有重要的实践价值，而且对优化公共治理实践，建构全社会共建共治共享的治理格局，实现国家治理现代化具有较强的现实意义。

一、政策协商与公共治理实践的价值耦合

公共治理的价值理念要求政府与社会多元力量进行通力合作，多元主体在平等的基础上参与政策议程，展开对话、交流、沟通，使制定的公共政策能够更好地解决公共事务以及最大化地实现公共利益。政策协商的民主特质与公共治理的价值诉求相契合，协商主体的包容性摒除了治理主体身份的单一性和地位的不平等性，广泛的公民参与和公众选择增进了公共治理参与主体和讨论内容的公共性，协商取向的多元性拓展了公共治理的价值多元化要求，这样的价值耦合在一定程度上消解了公共治理的理想性特征，从而增强了公共治理的实践可能。（一）政策协商主体的包容性有利于凸显公共治理主体的多元性要求。现代社会的高度动态化和高度不确定性使得社会公共事务变得极其复杂，在公共领域，靠单一组织或个体的资源和能力难以解决复杂的社会公共问题，因此，需要多元主体的合作解决。“治理是政治国家与公民社会的合作、政府与非政府的合作、公共机构与私人机构的合作。”［2］6公共治理的核心理念是在对公共问题解决中引入多元主体。政府部门和非政府部门（私营部门、第三部门以及公民个人）在公正、开放、平等的原则下共同参与，就某些共同关切的公共利益或公共事务展开协商、对话与合作，并最终达成共识，实现对公共事务的合作治理。由此可见，多元主体构成了公共治理的基本诉求。政策协商作为协商民主的中观实践，天然具有主体多元和平等对话的价值意蕴，凭借其在具体公共政策制定和执行过程中所创造出来的协商场域，包容性地实现包括政府部门、私营部门、第三部门以及公民个人在内的多元主体之间的自由平等对话，从而使其与公共治理的主体多元性价值追求理念相契合。政策协商的包容性要求赋予每一个受政策影响的成员以平等的意见表达权和参与决策的机会，成员之间在交流、对话的协商过程中，理解彼此的期望与需要，消解彼此之间的对立和冲突，有效应对来自多元文化对话间的某些核心认知问题，并达成共识。多元主体共同参与政策协商过程，有利于破解政府在应对千变万化的社会发展状况中的失灵困境，改变传统政府部门“包办式”“全能式”地做出公共决策的现状，克服传统政治实践中主体身份的单一性和地位不平等性，为公共事务的管理以及公共问题的解决提出更加合理的、契合多主体共同意愿的解决方法，从而最大限度地体现公共治理多元平等的价值内涵。（二）政策协商参与的广泛性有利于生成公共治理价值的公共性诉求。公共治理关注的主要命题是“如何在日益多样化的政府组织形式下保护公共利益，如何在有限的财政资源下以灵活的手段回应社会的公共需求。”［3］在治理目标上，公共治理涉及民主、效率、合法性和公共利益等基本问题，其中，最根本的是对公共利益目标的追求，即对公共性的实现。政府以公众为服务对象，在公共政策议程中要求公民参与和协商，对公共价值进行认定，并承担公共责任和公共义务，这些公共领域中的共识问题，以及所要实现的公共利益就是公共治理所要实现的公共性，并最终以公共政策的形式得以实现。“对公共政策而言，对公共利益的维护与追求就是公共性的实质内涵。”［4］作为体现政府意志的公共产品，公共政策能在多大程度上实现和维护公共利益，也成为衡量公共政策正当性与合理性的根本标准。“协商民主的真谛不是讨价还价，而是增强公共性。”［5］政策协商通过政府向公民拓宽民主渠道的方式，在决策制定以及执行过程中促进公民积极参与，以公民的广泛参与和公众选择过程弥补了以往政策公共性的缺失，使公共政策紧紧围绕着公共利益这个核心主轴来体现自身的影响，并克服传统政府管理模式中存在的“封闭式和隐蔽式议程”等政策垄断弊病，最大限度地保障公共利益的实现。尽管在这个过程中公共政策结果仍然会受到政府自利性偏好的影响，但是，通过政策民主的方式，政府部门、社会组织、人民群众共同对公共事务所展开的讨论、协商过程，“其基础是必须保证本质上的公共利益保护”［6］65。从逻辑理论共性来看，政策协商作为协商民主的重要组成部分，增强政策公共性也是其本质属性；从个体实践特性来看，政策协商是对社会公共资源进行有效配置、对公共利益进行合理分配的政策过程，公共性仍是其基本追求与目标指向。因此，无论是理论层面还是实践层面，政策协商过程就是政策公共性的构建过程，政策协商的本质属性增进了公共治理公共性价值的实现可能。（三）政策协商议题的开放性有利于实现公共治理利益的多元化诉求。“人们奋斗所争取的一切都同他们的利益有关”［7］243，利益是治理主体开展公共行动的基本出发点。在市场经济的推动下，现代社会的经济结构、分配方式、文化价值观等都呈现出多元化的显著特征，这使得不同群体之间的利益关系变得更加复杂，多元主体的利益诉求也朝着更加多样化的方向发展，全社会形成了利益取向多极化、利益主体多元化的局面。公共治理建立在“众多不同利益共同发挥作用的领域”，是政府部门与私人部门以及社会公民等多元主体之间的良好合作。在价值层面，公共治理不仅追求“自由、公平、正义、平等和回应性”等基本的民主价值，同时也关注在多重矛盾下的多重利益实现问题，特别是强调在利益集聚和整合的过程中要避免弱势群体的利益流失，利益多元化成为公共治理的基本内涵。“从协商民主的本质看，多元化是协商民主产生的前提和基础”［5］。作为一种民主治理形式，政策协商尊重各种不同的利益，承认多元社会的多元利益冲突与分歧，利益多元化成为政策协商的内在旨归。这种多元诉求可以从两个方面理解：其一，从政策协商议题来看，其涉及社会、科技、教育、人口、环境、文化等广泛领域，更涉及每一领域中的诸多问题。其二，从政策协商主体来看，政策协商是政府、公共部门、市场组织、社会公民等多元主体共同参与的过程，当涉及不同的公共政策问题时，参与主体也相应转换为不同类型的志愿组织、不同行业的企业协会或者来自不同行业、不同地域、不同阶层、不同文化水平、不同收入、不同年龄层次的民众。政策协商参与主体和议题选择的不同，其所要实现的利益诉求自然产生多元化的差异。同时，政策协商过程突破了传统决议过程中单纯的“少数服从多数”原则的限制，使得少数利益群体的合理诉求得到尊重和采纳，最大限度地兼顾了各方的利益诉求，实现公共治理的价值多元化目标。

二、政策协商在公共治理实践中的现实困境

政策协商的制度化、有序化发展，真正体现了中国特色社会主义民主的本质，是人民当家做主理念的有效实现路径。同时，政策协商的协商性、公共性、共识性、参与性等特质与公共治理的目标价值相契合，有利于推进政策实践的科学化和民主化。但是，在当下公共治理实践中，长期存在的政府权力中心思维惯性、协商主体价值本位思想、多元文化冲突和分歧等问题，所导致的主体间话语权不对称、政策公共性缺失以及对多元利益兼顾失败的情况屡见不鲜。这些问题成为对政策协商成效实现的现实考验。（一）政策协商主体话语权不对称与公共治理主体平等主张之间的权力错位。政策协商主张“把民主要素和价值导入公共政策过程”［8］，政府与其他非政府主体在平等的基础上展开对话。但是，现实中，政府与社会组织、公民之间仍是一种非对称的等级式关系，特别是传统的“全能政府论”仍然在一定程度上影响社会公共治理实践。以政府为代表的“强公共领域”与以社会为代表的“弱公共领域”之间存在权力与地位的不平等差距，具体表现为：政府拥有绝对权力并控制决策制定议程，公民、社会组织等其他非行政主体在政策落实过程中仅处于提供参考意见的次要地位，甚至只是被动地接受决策结果，而不是作为积极的多元主体共同参与治理，非行政主体的缺位和错位使得协商结果收效甚微。一方面，由于当前我国处于社会转型期，社会经济结构、行政体制、文化观念等正经历着变革，社会心理仍然普遍认为，政府才应是公共治理的绝对主体，社会组织以及公众参与政策协商的意义不大，这导致“强公共领域”的政府主导甚至牢牢掌控着社会管理以及决策制定过程，进而导致政府在公共领域的越位和错位。另一方面，在缺少明确的制度规章和参与渠道的规约与指引下，由于各方利益的角逐，政府政策信息总是难以做到公开透明，公众对协商信息的掌握往往不够充分，公众对哪些事务可以协商、采取何种方式协商、在哪个环节进行协商等信息知之甚少，从而导致公众参与协商无路可寻。这种政府“一元独大”的管理体制形成了代表“强公共领域”的政府与代表“弱公共领域”的社会公众之间的不平等关系。在这样“强国家、弱社会、轻个人”的政治氛围里，多元主体之间的意见和观点难以通过协商的方式在公共领域得到充分平等的表达和交流。组织者对议程和协商过程的控制成为常态，甚至存在个别人通过权力干预和暗箱操作影响决策结果的现象，致使民主成为表达官意、实现官意的工具，“开展协商活动的目的也仅仅是为了满足宣传工作的需要”［9］127，而不是真正与多元主体平等、公正地进行对话、商讨，协商流于形式。（二）政策协商主体的价值本位思想与公共治理公共性诉求之间的价值背离。协商民主强调每个公民都有参与决策、表达自身利益诉求的权利，尤其是当代社会，在“个人权利张扬、公民自由至上观念的指引下，只要合乎法律，每一种声音都可以有其空间，每一种利益表达都有其合理性”［10］。但是，现实中因高额成本的限制，每一个公民直接参与表达、直接影响决策形成的理想并不能实现，公民必须通过代表来表达自己的意愿和诉求；而选举、指定参与、随机抽取以及自愿参与等现行代表产生的方式不可避免地存在着各自的缺陷，使得政策协商过程面临着代表们“能否代表共同体中的其他公民，又在多大程度上能代表所有成员”［11］的现实风险问题。同时，代表们的不同立场也大大增加了协商结果的游离性风险，这导致政策协商主体的价值本位思想与政策的公共性价值追求相背离现象时有发生。一方面，参与协商的代表们由公众选举产生，理应是公共利益的维护者，而实际上，代表们在代表民众表达意见或行使表决权时，可能会受自利性心理因素的影响，打着维护公共性的幌子，却在决策中表达维护部分群体利益的意见，甚至追求个人的利益。这就造成了“代表的公共性”与“被代表的公共性”这种应然与实然之间的对冲关系。另一方面，“中国的政治文化属于阿尔蒙德所指称的‘臣民型与参与型’混合的政治文化”［12］，在这样的政治文化氛围中，公民往往对包括政策协商在内的政治活动表现出极冷漠的参与。尽管我国社会主义民主政治的推进收获了不错的成效，但是，公众的公民意识觉醒程度还很不足，普遍缺乏参与政策协商所要求的责任、义务和公共意识。同时，由于缺乏相应的政治知识和辨别能力，导致公众往往基于一种“理性”的思考，从其自身的主体本位价值考量出发，只关注一些与自身利益直接相关的、显性的、短期的公共事务，而对其他关乎公平、正义等社会基本价值、与自身利益间接相关的、长远性的公共事务不闻不问，也不愿参与到政策协商实践之中。这就造成对政策公共性的极大破坏和漠视。（三）政策协商多元利益的实现困境与公共治理多元化目标之间的利益背反。作为一种现代治理形式，政策协商的多元主体前提，以及公共事务的复杂特性决定了其利益价值的多元取向，这也与公共治理的多元性价值诉求相契合。随着我国市场经济体制的逐步确立和完善，与之相适应的利益分配方式也建立了起来，社会结构随之发生了巨大的变化，社会各阶层利益分化正在发生，从而形成了全社会的多元利益格局。在这样的利益格局背景下，追求多元利益的实现成为协商主体参与协商的基本目标。不同的利益群体都会基于自身所处的位置和处境来考虑问题，并尽力去影响最终的决策结果朝着有利于自身的方向发展。如果协商过程中不能协调好各主体的利益，那就很容易导致协商结果偏向于优势群体或无疾而终，从而出现协商结果与多元利益理想实现相对冲的现实问题。一种情况是，在协商中过于强调对多数人群体所要求的公共利益的实现和对公共性的追求，从而忽视了对其他多元价值诉求的回应，特别是少数利益群体的主张和偏好，导致协商成为“多数人对少数民意施加暴政”的工具。这本身便与协商最大限度地保护和实现多元主体之间不同利益需要的初衷相背离。另一种情况是，过多地强调对多元利益的保护，而对政策的公共性照顾不足，甚至要求通过协商对话制定的公共政策，能保证利益相关者的全部利益诉求都实现，从而陷入利益“民粹主义”的怪圈，政策协商无疾而终。“协商民主……重要意义之一，就是联结了公共政策制定与民众诉求满足的关系，为解决赋权制度下人民参与公共政策制定搭建了平台”［13］。事实上，无论是过多强调政策的公共性价值，还是过多注重多元利益的实现，都与政策科学的本质规律相背离。任何忽视小众群体利益形成的公共政策都不符合协商的本质和初衷，也同样不存在任何“完美”的公共政策能回应全部主体的所有偏好和诉求。

三、政策协商在公共治理实践中的路径调适

作为政府与公众通力合作管理社会公共事务的制度设计，政策协商在一定程度和范围内耦合与凸显了公共治理的价值理想，真正体现了人民当家做主的治国理念，似乎也让善治从理想走向现实成为可能。然而，在现实实践过程中，受制于行政管理体制的不健全、社会管控思维的保守性以及公民参与理性的欠缺等原因，政策协商陷入了困境，实际的政策协商过程与公共治理的价值理想之间产生了背离。因此，要真正地让政策协商成为公共治理价值理想实现的工具，必须以政府、社会、公民三方联动的方式，从构筑政府法律权威与制度规范、培育社会民主氛围与公民社会、提升公民理性思维与协商能力三个方面，全方位优化内外环境，实现政策协商在公共治理实践中的统一与调适。（一）政府构筑与完善适用于政策协商实践的法律权威和制度规范。当前，中国特色社会主义进入了新时代，社会面临着更多、更复杂的公共问题，在这样的时代背景下，“公共治理需要民众越来越广泛和多元的参与，但如何参与，怎样协商都需要制度和法律进行规制”［14］，从而保障协商过程和结果的合理性、合法性和公正性。一方面，要将政策协商行为纳入法治化轨道。推进政策协商法治化建设，构筑适用于政策协商的法律权威，有利于在政策协商实践中约束优势群体狭隘的随意的专断行为，保障公共协商过程及其走向的合理性和有序性，使多元主体在真正平等、包容的基础上参与协商，保护弱势群体参与协商的积极性，规避公共协商走向形式主义的风险，保障协商效能的实现。然而时至今日，我国现行政策协商的法规在内容的全面性和权威的效用性方面仍然存在不足，因此，有必要出台一部体系完整、内容健全的专门针对政策协商的法律对其进行相应的规范。该法律既要关注参与主体的权利保护，保障多元主体的平等性，为所有人提供平等的话语权和表达机会，又要对需要协商且可以协商的公共事项范围予以规定，即就经济社会发展的重大问题和涉及群众切身利益的实际问题与公众展开协商。值得注意的是，应将“涉及公共安全、公众安全、保密性和时效性”［15］的公共事务排除在普通公众协商的范围内，避免政策协商实践的随意性，保障政策协商有序开展。另一方面，要以制度化建设为指引，推进政策协商机制发展与创新。“协商民主的关键在于制度的创新和建设，没有合理科学的制度安排，协商只能流于形式”［16］。但是，在政策协商出现时间较短的现实背景下，协商程序、信息沟通以及协商监督等都处于缺乏规范的状态，这使协商在参与无序、信息不对称、监督缺位的情况下进行。有鉴于此，一是要构建合理、开放、共同的参与机制，用规范的制度贯穿议题选定、对话协商、共识达成、政策执行的整个协商过程，消除参与公共政策协商的制度性障碍；二是要建立政府和民众之间信息沟通的双向通道，确保民众在充足的信息情报支撑下同政府开展沟通与交流，以消除因信息不对称而带来的对话不平等风险，增进政策共识。同时，要建立健全协商监督机制，避免决策过程被冠以协商之名，却行独断之实的现象发生，保证协商真正包容不同的利益和价值，规避“通告式协商”的风险。（二）社会培育与孵化有利于政策协商开展的民主氛围和公民社会。我国传统儒家政治思想宣扬的对权威的崇拜和服从，在长期的政治实践中潜移默化地形成了唯命是从的“臣民文化”①，公民对政府有着深刻的依赖心理，这极大地破坏了公民自主性的形成。这种政治文化深深地扎根在民众的意识里面，时至今日仍然存在并束缚着社会公众的政治生活，导致公共治理协商共识的缺失。同时，受发展起步晚、行政体制改革推进相对缓慢等因素影响，我国并没有形成与现代协商民主相适应的且相对独立的公民社会，多数社会组织靠政府财政拨款维持生存，并接受来自政府全方位的行政指导，社会组织的这种“弱小性、依附性和弱自组织性”特征致使其在与政府协商的过程中不可避免地表现出“怯懦”行为，丧失了协商本该拥有的“自由、平等”的特性，协商停留在法律规范设计的应然层面。构筑参与型民主政治文化氛围，引导健康公民社会的培育与形成，能够最大限度地发挥公民与社会组织的协商主体作用，促使公众在良性政治文化氛围中积极主动地参与公共政策协商，从而推动政策协商有序运行。一方面，要在全社会培育形成良好的民主氛围。“当一种文化氛围形成并逐渐成为生活于其中的公民所信奉的价值时，必然引起他们的广泛关注且成为社会生活中的一部分”［17］。因此，要充分利用学校政治教育的系统性和常态性、互联网信息传播的开放性和广博性、政策协商实践的真实性和体验性等特点和优势，通过学校教育传授民主政治知识、主流媒体传递民主价值理想、政策协商实践体验协商精神的方式，引导和激发公众参与协商的主动性，在全社会培育形成“参与型”民主政治文化氛围，并“将其渗透到公共治理的每一个环节和公民个人的行动之中”［14］。另一方面，要构建“政府－社会”的二元互动机制，培育形成健康且充满活力的公民社会。一是要有计划地将一部分政府职能转移给社会组织，为社会组织提供发展壮大的空间，推动社会组织走向自主化，提升社会组织的独立性和自主性，这是培育健康公民社会的基础。二是要破除对社会组织发展的各种不合理限制，并“有意识地不断开辟社会组织政治参与的渠道，不断拓宽社会组织政治参与的空间”［18］，充分发挥其在凝聚民意、权益维护、监督反腐等方面的功能，凸显社会力量在政策协商中的价值。（三）公民塑造与提升有助于政策协商参与的理性思维和实践能力。“政府与社会协商对话的顺利开展是以参与对话的普通公民具有充分的理性和较强的政治能力为基础的”［11］。但是，当前，公民普遍偏低的政治文化素质和贫乏的协商参与经验，不仅导致公民缺乏足够的政治认知能力和信息辨别能力，而且使得公民缺乏有效参与政策协商的实践技能和能力，这直接影响到政策协商治理成效的提高和民主价值的实现。提升公民协商理性思维和政策实践能力，重塑公民协商行为，成为政策协商有序开展的重要保证。一方面，引导公民养成理性的思维意识。协商是多主体在自由、平等的基础上“理性”对话、商议、交流、沟通的过程，“理性”是“保证协商过程能够合理趋向共识并诉诸公共利益的关键条件”［19］。随着现代化进程不断向纵深推进，公共事务越来越体现出高度的复杂性和不确定性特征，且信息内容的驳杂性和信息来源的多中心、多渠道特性，使公民容易失去理性分析能力，难以辨别信息的真假，从而导致协商理想难以实现。因此，要积极引导公民对海量的信息进行客观分析与判断并展开理性思辨，确保公民有足够的政策认知能力和信息分辨能力与其他主体进行对话协商，并在尊重、理解和包容其他合理政策偏好的基础上，理性行使权利来表达自己的政策建议及其合理性的要求，维持健康的公共政治生活秩序。另一方面，要提升公民协商实践能力。如果“民主政治的追求者、向往者只怀着一份无限放大民主功能的天真信念，却没有民主实践的能力，将是十分危险的”［20］。在民主实践经验贫乏的情况下，公民协商实践能力不足成为常态。这不仅会导致协商过程被优势群体主导甚至完全控制，使得协商结果缺失应有的合法性，偏离协商初衷，而且会使得公民参与协商的热情逐渐弱化，以致削减公民与政府之间的合作信心。因此，提升公民的民主实践能力十分必要。在政策协商广泛的公共议题空间中，要积极引导公民更多地参与协商实践中，让公民在现实的政策协商实践中体验政策协商的运行规则、程序和方式，在现实的协商场景中学习和锻炼谈判、沟通的技巧，习得能打破共识僵局、克制非理性冲动、化解利益冲突的策略和技能，突破协商治理实践中公民“能力限制”的困境。

四、结语

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我市在设计每年一度帅教育督导综合评估方案时，以刚性指标为主，辅以柔性指标。柔性指标权重较大，占到评估权重的o．25。

刚性指标是基础性指标和教育质量指标，体现办学的基础条件和基本要求，主要包括设施条件、教育经费、行政管理、教学管理、入学率、巩固率、德智体美质量等。这些刚性的评估指标构成评估方案的主体。

柔性指标是指评估方案中的“选择性指标”，分“工作创新”和‘学校个性”两指标。它是依据全市教育工作要点列出的“菜单”、被评估学校根据自身的发展规划和教育条件从中选择最适合自己的优势项目。指标是整个评估方案的重要组成部分。

“工作创新”指标提供了“校内闭路电视系统”、“多媒体教室”、”电子(声像)阅览室’、“优化图书室”、“校舍建设”、“校园场地建设”八个项目。被评学校可根据本校实际重点选择其中的4项，只要学校在年内投入达到评估要求就可赋分，改变了过去只用国家标准来评估学校，达到什么级别标准就记相应分数的做法，促使经济条件相对较好的学校在达标后能够保持持续投入的欲望。而经济条件相对较差的学校，在某些设施配备上有—定的难度。只用规定的标准去衡量它的投入，很容易伤害它的积极性。给学校提供“菜单式”工作创新项目，可以让经济相对落后的学校达到一个踮踮脚就能达到的目标，一步步提升办学条件。

“个性发展”指标作为引领学校发展的增长点与切入点，目的是为了打破“千校一面”的状况，促使学校在达到常规要求的基础上，立足自身发展实际，借助某一方面的优势，积极探索，厚积薄发，逐步形成自己独特的、优化的、稳定的教育特征和风格，评介方案围绕学科教学、体育工作、艺术教育、思想道德建设、特长发展等设汁了供学校选择的七个大的项目。学校要突出个性，发展特色，必须联系本校实际，从设施条件、师资力量、教学优势、社会资源等力面多角度、全方位地研究和分析，准确定位本校已具备的个性优势和特点，椐此认真细致地规划和实施下一步的工作。设计‘菜单”式指标，供学校自主选择，这种评估方式探受被评估单位的欢迎，实施效果非常明显。

三、问题式协商

问题式协商是针对被评估单位发展中遇到的疑难问题，为了寻求解决问题的最佳思路、方法，由评估双方开展的协商。问题性协商的规模视问题的大小、难易程度来定，较小的问题、容易解决的问题，一般由分片责任区督学参与解决，较大的问题、不易解决的问题则由督导室部分督学，甚至全体督学参与解决。

城南中学《全面开展自信教育》项目，就是问题式协商的典型案例。城南中学是一所位于城乡结合部的农村学校。生源主要来自周边农村小学，在习惯养成、学习基础方面与城里的学生有不小的差距，再加上硬件设施配备赶不上，教学质量很不理想。多年的督导评估结果总是在同类学校的后面徘徊。学校人心不稳，“望子成龙、望女成风”的家长费尽心机地把孩子往城里的学校转；老师流动很大，其中有一年走了十多人。开展协商式

督导后，学校领导找来负责本责任区的督学，比较了与城里学校的优势及不足，剖析了洋思中学等成功案例，达成了三点共识：一是教师和学生都有无限的潜力，与城里师生相比没有根本性的差距，只要充分挖掘，教育质量完全可以持平。二是学校当前的问题，面上的表现是师生缺乏自信力，深层的问题是教育教学制度不能满足现实需要，必须完善和创新教育教学制度。三是制订个性发展方案要抓住一个好的切入点，应当起到牵一发而动全身的效果，不仅能够打破当前制约学校发展的瓶颈，还应为学校的长远发展铺路搭桥。根据这些共识，学校制订周密的自信教育方案。认真实施两年后，学校发生了翻天覆地的变化。2004年评估团专家组在该校考查时发现，学生变得文雅自信了，教师焕发青春活力了，整个校园洋溢着希望，充满了生机。教学质量也开始攀升。在2004年的办学水平评估中，城南中学进人了高密市同类学校前列，并被评为高密市个性发展先进学校。

开展协商性督导评估不单纯是评估方案指标的凋整、督导评估方式的转型，更为深层的意义在于督导部门对自己和学校角色的重新定位。

众所周知，开展督导评估的主要依据之一是现代管理“决策一执行—评价”闭环理论。对闭环中三方的地位如何把握，很少有人提及。笔者认为，闭环系统体现在教育领域，作为“决策”方的教育行政部门居于主导地位，作为“执行”方的学校居于主体地位，作为“评价”方的督导部门理应是超越于主导主体之外、客观中立的第三方——这也是各地成立”人民政府”教育督导部门，而不是教育行政部门一个分支机构的初衷。在三个环节中，学校是教育教学的主体，各类人才培养的具体执行者，督导部门开展评估的目的是对学校办学的目标、行为、结果做出客观的评价。评估的价值主要通过决策部门对评估结果

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关键词：微型公众；主要特点；功能作用；协商系统

20世纪90年代，西方民主理论以协商转向著称。在这种协商转向后，最关键的议题是协商民主的制度化，即如何在现实世界实现协商民主的规范性理想。为此，西方协商民主人士进行了诸多探索，如通过政治改革提高现有政治机构的协商性、通过特设论坛创造新的协商空间、通过话语传播和互联网技术等实现大众协商，甚至通过移情想象实现每个人的内部协商等。微型公众，作为一种特设的公民协商论坛，从概念和规范上说，似乎可以为西方反协商的大众政治和竞争精英主义提供一剂良药；而从方法上说，具有准实验性质，其协商过程和结果易于观察、记录和分析，所以，它们激发了西方协商民主人士的极大兴趣，受到了越来越复杂的经验分析。本文基于西方协商民主理论和经验研究成果，分析协商性微型公众的主要特点和功能作用。

一、协商性微型公众的主要特点分析

从概念和实践来看，微型公众先于西方民主理论的协商转向。其概念是由美国政治科学家罗伯特•达尔（RobertDahl）于1970年首次提出的。达尔受民主理想和社会科学原则的启发，设想了一种让公民参与处理公共问题的创新机制[1]149。他称之为“微型大众”(minipopulus)，这是一个由公民组成的大会，从人口统计学上代表更大规模的人口，聚集在一起学习和讨论一个主题，以便为公共舆论和公共政策提供信息。其实践始于20世纪70年代，当时德国的彼得•迪内尔(PeterDienel)和美国的内德•克罗斯比(NedCrosby)分别独立开创了规划小组和公民陪审团。民主理论的协商转向，尤其是协商民主的制度转向后，微型公众成为西方民主创新的主要形式，被用来处理宪法和选举改革等重大政治问题，转基因食品、纳米技术、核能、人类生物技术等社会争议较大的科学技术问题，以及医疗卫生、城市建设、土地利用、学校教学、体育活动、社区治安、种族、宗教、移民等一系列社会问题。微型公众创造了一个空间，受特定议题影响的公众的一个具有合理代表性的样本，在这个空间里进行公开辩论和相互说服，进而形成知情、审慎的公众意见。其共性特征是，在一个（近乎）随机的公民样本中进行独立的建导（facilitation）型小组讨论。第一，参与者是广大公众的描述性代表，他们反映了总体的人口和社会经济特征，如性别、年龄、种族、地域、受教育程度和职业等。第二，参与者是非专家、非党派的普通公民，既不具备与议题相关的专业知识和技能，也没有在议题上形成特殊利益。第三，参与者在主持人和证人的帮助下围绕特定议题学习和协商。证人通常是专家、行政官员、政治家、活动家和各种利益相关者，他们负责处理技术问题，提供与议题相关的信息并阐明特定观点，帮助参与者进行知情和平衡的讨论①；主持人主持会议，提供建设性的引导和服务，帮助参与者进行平等、审慎、相互理解和相互尊重的讨论。除了这些共性特征之外，不同类型的微型公众在程序设计上存在一些重要差异，详见表11.参与者。从参与者的人数来看，公民陪审团、共识会议规模较小，10-26人；公民大会、规划小组和协商民意测验规模中等，100-500人；21世纪城镇会议规模较大，500-5000人。规模较大的微型公众一般采用全体会议和小组讨论相结合的形式。从参与者的产生方式来看，主要存在简单随机抽样、分层随机抽样、自我选择三种方式。简单随机抽样虽然确保每个公民都有平等的机会被选中，但很容易遗漏在总体中占比较小的公民。所以，像公民陪审团、共识会议、公民大会这样较小和中等规模的微型公众一般采取分层随机抽样，以确保边缘化群体成员能够被包括在内。21世纪城镇会议采取自我选择，但它努力确保公民样本具有合理代表性。由于公民没有参与微型公众的义务，某种程度的自我选择不可避免。所以，即使协商民意测验采取简单随机抽样，但受现实因素的制约，仍存在一定程度的自我选择。比如，它通常使用随机数字拨号来抽样，这容易偏向老年人，因为他们有固定电话，更有可能在家；也容易偏向受教育程度较高的人，因为他们较有可能愿意与协商民意测验者交谈。2.活动。从活动的持续时间来看，协商民意测验和21世纪城镇会议持续时间较短，1-3天；公民陪审团、规划小组持续时间中等，少则3-5天，多则7-8天；公民大会持续时间最长，10多个周末，总计20-30天。一般而言，从协商的角度来看，公民能够一起学习和协商一个议题的时间越长，预期效果就越好。但很可能有一个协商饱和点（尽管这很可能依具体议题而定），而且对于组织者和参与者来说，持续时间越长，就越需要他们支付非常明显的成本。鉴于成本的考虑，大多数微型公众持续时间不超过5天。从活动的环节来看，大多数微型公众包括学习和协商两个环节，公民大会比较特殊，还包括通过公开听证会收集其他公众的信息和意见的咨询环节。3.输出。从输出的形式来看，大多数微型公众的目标是形成一份来自参与者的集体建议报告（如果没有达成共识的话，通常允许包括少数派观点）。对于公民陪审团和共识会议来说，由参与协商的公民撰写一份概述其集体决定的报告；对于规划小组来说，由会议召集人将所有小组的建议汇集成一份集体报告，并由从各小组选出的公民批准通过。比较特殊的是共识会议和协商民意测验，前者通常在协商之后制定一份经过参与者表决通过的正式建议报告，后者使用协商前和协商后的调查来捕捉参与者个人意见的变化，就所议主题提供一个知情、审慎的公众意见的代表，而不是起草一份集体决定。从输出的接受者来看，大多数微型公众的接受者是发起人和大众媒体。比较特殊的是共识会议和公民大会，前者是由丹麦议会成立的一个独立机构丹麦科技委员会发明的，由政府资助运行经费，所以，与议会的关系密切，其接受者是议会和大众媒体①；后者是最激进的微型公众，往往与议会、政府和公投程序衔接起来，所以，其接受者是议会、政府和公投。4.运行成本。为激励公民的政治参与，微型公众一般提供交通费、误工费等方面的补贴。所以，参与人数和持续时间是影响微型公众运行成本的关键因素。公民陪审团和共识会议的参与人数较少、持续时间中等，所以其运行成本较低，不到10万英镑，尤其是公民陪审团在3万英镑以下。得益于参与人数较少、持续时间中等、运行成本较低，公民陪审团和共识会议成为最受欢迎、使用频率最高的微型公众。据斯蒂芬•艾斯特（StephenElstub）、伊恩•约翰逊（IanJohnson）等人于2018年7月份公布的报告《评估微型公众在社会政策和实践中促进证据吸纳的潜力》显示，使用英语，通过一系列数据库和互联网搜索，在2006-2017年11年间总共发现49个微型公众案例，其中公民陪审团（25/49）和共识会议（15/49）的占比共计40/49②。综上，微型公众具有（近乎）随机抽样、普通公民参与、公开协商的共性特征，但不同类型的微型公众在参与者的人数和产生方式、活动的持续时间和环节、输出的形式和接受者以及运行成本等方面存在一些重要差异。

二、协商性微型公众的功能作用分析

在实践中，各种类型的微型公众在政治体系中发挥的功能作用主要表现为实际制定政策、为公共当局提供咨询性意见、为公众辩论提供信息、测试公众对特定政策的接受度、使特定政策合法化、提高公民政治参与的信心和能力、对公共当局进行监督等[2][3][4]。1.实际制定政策。当微型公众获得正式授权，成为决策过程的一部分时，它们实际上就在制定政策。虽然协商民主人士希望这种情况越来越普遍，但现实中这样的例子非常稀少。常常提及的例子包括：2004年加拿大不列颠哥伦比亚省政府将选举改革公民大会与公投程序衔接起来，使得公民协商建议自动进入公投环节[5]；2005年中国温岭市泽国镇将城镇建设预算协商民意测验与正式政治制度衔接起来，使得公民协商建议可以直接进入人大的表决程序。虽然从最后结果来看，公民的协商建议不一定获得表决通过，并最终得到采纳，例如，不列颠哥伦比亚省选举改革公民大会的协商建议在次年的公投中以3％的微弱差距遭到否决[5]，但至少可以表明公民协商建议得到了决策者的认真对待和正式考虑。2.为公共当局提供咨询性意见。在现实中，较为常见的情况是，微型公众为公共当局提供咨询性意见，但不保证这些意见一定会得到严肃对待和认真考虑。有时，微型公众的组织者会事先寻求公共当局的正式或非正式“保证”，例如，21世纪城镇会议和公民陪审团在制度设计的过程中就考虑到了这一点。还有一些微型公众（如丹麦会议会议）是政治决策过程的制度化部分，其咨询性意见很大程度上能够得到严肃对待和认真考虑。例如，1980年代末丹麦共识会议关于限制保险公司和雇主进行基因筛查的建议就被丹麦议会纳入立法[6]。另外，一些协商民意测验结果或直接或间接地影响了议会立法，例如，1996-1998年间美国德克萨斯州可再生能源协商民意测验，直接导致该州公用事业公司制定可再生能源投资和营销方案，间接导致该州议会随后的管制和立法方面的变化[7]。3.为公众辩论提供信息。据皮尤慈善信托基金会（PewCharitableTrust）对其赞助的多种形式的公民对话组织进行的一项调查显示，超过45％的组织报告说，“它们的主要目标之一是为了提供信息”[8]。信息不仅流向直接参与政策辩论的人，还（在理想情况下）流向更广大的公众。影响广大公众的一种方式是，通过广播、电视、报纸、互联网等多种媒体，使广大公众获知协商活动的观点、理由和结论[7]。媒体报道会对公众的行为产生各种影响，例如，有可能使人们对协商话题更感兴趣，并获得更多、更好的信息；也有可能使人们直接改变政策偏好，假如他们被说服的话。1999年澳大利亚转基因食品共识会议，一方面通过参与者之间的协商对话形成更知情的民意——谨慎使用而不是禁止或暂停使用转基因技术，另一方面通过媒体报道引起广大公众对协商议题的关注，并将协商活动的观点、理由和结论注入公众辩论和随后的立法辩论之中[9]。4.为公民的政治判断提供指导。现代社会是一个高度复杂的社会，认为广大公众都有时间或愿意对公共事务进行无休止的讨论是一种“浪漫主义教条”[10]。在复杂的大规模民主国家，政治分工是必要的。由于在政治领域大多数机构都在推动特定的局部利益和观点，不利于公众形成良好的政治判断，而微型公众的科学抽样、普通公民参与和建导型小组讨论恰好可以激励参与者在良好的证据和集体协商的基础上做出相对公正的判断，所以，微型公众可以作为广大公民可信赖的信息人，在其信息有限的情况下指导其政治判断。例如，2009年美国俄勒冈州公民倡议评估小组（采用公民陪审团的形式），由参与协商的公民审查新提案，并在投票前将赞成和反对意见摘录成小册子，分发给每个家庭，为选民投票提供参考[11]。5.测试公众对特定政策的接受度。微型公众可以用于测试公众对特定政策的接受度。有时微型公众会给出肯定的回答，有时会给出否定的回答。前者如德克萨斯州可再生能源协商民意测验，结果表明参与者对节能措施投资的支持大幅增加，如果能源来自可再生能源，他们非常愿意为此支付更多费用；后者如2002年美国“倾听城市：重建下曼哈顿”论坛（采用21世纪城镇会议形式），参与者否决了9•11恐怖袭击后世贸中心遗址重建的所有6项初步设计[12]。虽然微型公众的测试功能往往表现为给出否定性回答，不提供建设性意见，但足以发挥小到为政治家提供风险提示，大到提高政治体系的合法性和民主回应性的作用。6.使特定政策合法化。由于微型公众可以从人口和社会经济特征上代表广大公众，并且内部协商质量较高，所以，它本身具有相当程度的民主合法性，它的协商建议具有相当程度的权威性。基于此，微型公众可以用于处理一系列顽固棘手的地方治理难题，使特定政策合法化①。帕金森描述了2003年英国莱斯特市医院重组中的一个公民陪审团案例[13]：该市有三家主要医院，即莱斯特皇家医院、莱斯特普通医院和格伦菲尔德医院。该市卫生局拟选择格伦菲尔德医院作为专门的“预约护理”医院，结果遭到15万公民的请愿反对，在这种情况下，成立了一个公民陪审团，协商解决“预约护理”医院的选择问题。协商的结果是将莱斯特普通医院作为“预约护理”医院，这一协商建议消除了抗议者的担忧，也得到了其他公众的认可，遂被卫生局采纳。7.提高公民政治参与的信心和能力。微型公众为公民学习和思考复杂公共议题创造了机会，他们在参与协商的过程中获得了更多的信息、见解和技能，提高了政治参与的信心和能力，为以后持续进行高水平的政治参与奠定了心理基础。比如，不列颠哥伦比亚省选举改革公民大会的大部分成员在他们的正式作用结束、不再领取报酬之后，仍积极参与后续的公众辩论[2]。再如，2009年澳大利亚公民议会（以“如何加强澳大利亚的政治制度以更好地为我们服务”为协商议题，采用21世纪城镇会议形式），对参与者产生了非常大的影响，事先不关心或不参与政治的人开始积极接触当地媒体和民选代表，在自己的社区倡导类似的协商活动，甚至有人从此开始了自己的政治生涯[4]。8.对公职人员进行监督。微型公众设计的一个特点是，参与者在证人的帮助下进行知情和平衡的讨论，证人包括专家、行政官员、政治家、活动家和各种利益相关者。当行政官员和政治家作为微型公众的证人时，他们必须在参与者面前说明现有的政策和实践，并倾听和回应参与者的提问。所以，微型公众内含的一种功能作用是对公职人员进行监督。当然，如果在法律上或者在事实上有权要求公职人员必须作为证人出席公民协商会议，如果能够围绕公共议题持续不断地发起和组织微型公众，这种监督作用将发挥得更好。阿肯•冯（ArchonFung）提供了一个美国芝加哥社区治安巡逻会议协商的例子②，由于警察的表现差、推诿扯皮是人们经常在会议上讨论的话题，所以，这个协商会议可以直接监督街头警察的表现，强化其责任。综上，在实践中，各种类型的微型公众发挥了决策、咨询、信息、指导、测试、合法化、教育、监督等功能作用。虽然多样化的功能作用为微型公众的价值提供了最好的证明，但从总体上看，最关键的方面，即协商结果是否对公共政策产生实质性影响，仍是微型公众面临的艰难考验。正如德雷泽克所言，虽然在实践中存在微型公众对公共政策产生直接影响的例子，但远远少于微型公众建立起来却对公共政策几乎没有或根本没有影响的例子[4]。即使是作为政治决策过程的制度化部分的丹麦共识会议，在大多数时候也很难追踪到它对公共政策的影响[14]。而且，当前微型公众实践的致命弱点是，公共当局不管是在建立微型公众还是在采纳它们的建议时，都是有选择性的（无论是策略性的还是无意的）[15]，所以，微型公众受到控制、操纵、笼络或同化似乎不可避免。如果换个角度思考问题，那么，从规范上说，微型公众是否应对公共政策产生实质性影响？对此，协商民主人士展开了广泛的讨论。

三、协商性微型公众是否应对公共政策产生实质性影响

1.乐观派的观点。他们认为，微型公众以科学抽样、普通公民参与和公开协商为主要特点，可以创造一个更加包容、多样、理性和平等的公开推理（publicreasoning）空间，从而在一个公民越来越挑剔的时代带来更公平的政策进程和更好的决策结果，并最终提升公共政策的民主合法性，弥补代议制民主的合法性缺陷。所以，微型公众应直接参与公共决策，做出具有约束力的集体决定[16][17]，最起码协商建议应得到宏观政治体系的吸纳[2]。他们认为，在现实中，微型公众较少对公共政策产生实质性影响是对其规范性作用的偏离，应从正式授权、制度嵌入和合法性提升等方面探讨应对之策[18]。2.批判派的观点。他们认为，微型公众直接参与公共决策是一种非法的捷径，因为要求广大公众“盲目听从少数被选定的公民的意见”[19]与协商民主的广泛参与承诺不相容。尤其是，参与者与非参与者之间缺少合法的授权和问责纽带，而协商进程本身又致使两者之间存在认识鸿沟和权力差距[13]，所以，微型公众充其量只有“有限的合法性”，其逻辑只在无菌的协商环境中有效[20]。他们认为，应将微型公众的观点、理由和结论注入公共领域的政治辩论之中，经受广大公众的讨论、质疑和批判，也即是微型公众应塑造公共舆论，而不是塑造公共政策[19][21]。当然，他们也意识到，公共领域充斥着攻击性、煽动性和操纵性话语，是一个存在很大缺陷的协商环境，简单地将微型公众的观点、理由和结论纳入公共领域很难产生预期的积极效果，所以，建议通过结构性改革，切实提高公共领域政治话语的协商质量[19]。3.折中派的观点。他们认为，微型公众的过程和结果是不均衡的，它们的政治影响因发起动因和嵌入的权力配置而异。例如，阿肯•冯根据微型公众的愿景将其分为四类，即教育论坛、参与性咨询小组、参与性协商解决问题、参与性民主治理[22]。第一类微型公众往往由基金会和社区组织发起，其意图是为公民就特定公共议题形成、表达和完善其观点创造近乎理想的条件；第二类和第三类微型公众产生于非营利组织和政府部门之间的合作伙伴关系，其意图是为公共决策提供公众偏好信息和咨询性意见；只有第四类微型公众具有雄心壮志，试图将公民意见直接纳入立法和决策，以弥补代议制民主的合法性缺陷。所以，不应一味苛求所有的微型公众都对公共政策产生实质性影响。另外，新近的一种观点将微型公众置于更大的协商系统中去审视，认为微型公众不仅应具有较高的内部协商质量，还应具有较高的外部协商质量[23]。内部协商质量指微型公众的协商性程度，即多元包容、平等参与、相互尊重、理性辩护、互惠和反思等的程度，外部协商质量指微型公众的民主合法性程度，即促进公共领域的协商开展（deliberation-making）、提高广大公众对其合法性的认可（legitimacy-seeking）以及激发和培养非参与者的协商兴趣和能力（deliberativecapacity-building）的程度。细究这种观点，它在一个更大的协商系统中，将微型公众的内部协商质量和外部民主合法性有机结合起来，虽可以消解微型公众遭受的合法性质疑，却并不主张由微型公众做出具有约束力的集体决定，所以，这也是一种折中观点。

协商性范文篇4

“协商制定规则是以合意为基础的过程，通常由行政机关召集，利害关系人藉此可以就规则的实体内容进行协商。”⑧“协商行政立法旨在回应对抗性规则制定过程的失败，直接利害关系人就规则进行协商，可以恢复规则制定的正当性。”⑨但是，作为一种行政活动方式，协商性监管的内容不应当只限于制定监管政策本身，政策制定后如何实施、在政策中设定的主体的权利义务如何实现也是这种行政活动方式不可分割的一部分。因此，从程序上看，协商性监管应当包括协商制定监管政策和政策实施两个阶段；从实体内容上看，监管政策的制定主要是指监管目标的确定和实现目标的应然要素的明确，包括以契约方式明确主体的权利义务；监管政策的实施则是监管政策目标的实现过程，即通过契约方式或其他方式将主体的权利义务付诸实现。协商性监管在性质上类似于行政合同，但又不同于行政合同，比如，协商的结果可能是政府以行政许可的方式同意被监管主体从事某一行为以实现监管目标。从实践来看，协商性监管一般表现为监管者与被监管者之间的协商模式，例如，到1996年，约占荷兰工业能源消费90％的1000家公司参与了自愿协议。2000年，占荷兰大部分耗能的工业部门，包括石油、钢铁、有色金属、酿造、水泥、化工、玻璃、造纸、制糖业等，又与政府签署了新的协议，以应对国际形势的新变化。2001年12月，荷兰政府还针对中等规模的能源用户与16个部门的520家企业签署了新一轮的减排二氧化碳长期协议（LTA－2），协议期限为2001—2012年。⑩但是，协商性监管也有监管者与第三方组织模式。例如，1996年，德国高能耗行业和能源部门的14个工业行业协会《全球变暖工业宣言》，自愿承诺到2005年在1990年基础上降低能源消耗20％；法国政府与制铝、玻璃、钢铁、水泥、石灰、橡胶等7个行业以及许多企业签署了自愿协议，形成了企业承诺和行业承诺并存的格局。瑏瑡由此可见，协商性监管的主体范围并不仅限于监管者与被监管者。从当前各国行政管理的发展趋势来看，“第三方组织”在公共行政管理中的作用越来越突出，据有学者分析，“近年来，公共行为使用的技术在世界范围内发生了革命性变化。这些变化主要表现为解决公共问题的新工具数量激增。更重要的是，这些广泛应用的新工具有一个共同特征：它们的运作具有间接性，表现为由公共部门投资及授权的政策项目在执行中通常广泛地纳入各种‘第三方’组织。”“第三方组织”的兴起不仅在美国如此，“加拿大和欧洲大多数国家都如此，因此，将其称为一种趋势或者说潮流是不为过的。”为应对第三方组织带来挑战，药方就是推行“新政府治理”（thenewgovernance），其内容之一就是———谈判与磋商———这是为现已存在的第三方组织提供的实现公共目标的第三条道路（相对于命令控制与私有化道路）。瑏瑢由此可见，谈判与协商是同“第三方组织”天然联系的一种监管方式，即，“第三方组织”可以成为协商性监管的主体，并且从趋势来看，第三方组织将成为协商性监管的主要主体。综上，协商性监管是指为了实现政府监管目标，监管主体与被监管主体或第三方组织在对话协商的基础上，共同制定监管政策和目标，并围绕目标的实现以契约或其他形式明确各自权利义务且付诸实现的监管方式。

协商性监管带来的挑战

（一）复杂化的委托关系在传统命令控制性监管模式下，监管者与被监管者并非委托关系，而在协商性监管中，两者之间的关系则构成委托关系，即监管者以契约形式委托被监管者实现监管目标，这就带来了通常说的委托问题，人并非总是按照委托人的意志行事。在第三方组织参与的情况下，委托问题将更加突出，因为委托链条被加长，原来的监管者与被监管者之间的委托关系变为监管者委托第三方组织、第三方组织再委托被监管者之间的关系。对此，网络理论给出了解释，认为即使人认同委托人的目标，委托人在协作关系中仍然难以实现其初衷。究其原因，是因为复杂的网络关系通常具有以下4个属性：首先是多元性（pluriformity）———他们涉及各种各样的组织和组织类型，其中许多组织并不具备充足的合作经验，也不了解彼此的运作方式；其次是自我参照性（self－referentiality）———通常各组织都有其自身的利益和参照，因此也是从自己的角度与需要参与到网络之中；再次是不对称的互相依赖性———同一网络中的各方，包括州政府在内，尽管互相依赖，但这种依赖关系并不完全平衡，即使各方追求同一目标，他们仍然可能难以全面合作，因为它们对此目标的需求程度不同、排序不同或时间安排不同；最后是动态性———网络即便在实施其愿景时，所有的因素也仍会随时间的变化而发生变化。瑏瑣（二）对传统行政管理惯性的挑战不论现在以权力—服从为主要特征的行政国家有多么强大，我们仍不能否认一个事实：随着民营化、服务外包、公众参与的兴起，以协商为主导的合作治理模式发展迅速，并已然成为一种潮流。合作治理试图围绕联合解决问题与远离控制裁量权从而重新定位管制事业，回应对规则制定之质量、可行性与正当性连篇累牍的批评。瑏瑤协商性监管这种合作治理模式的产生对习惯于传统行政管理模式的行政机关是一种挑战。在协商性监管模式下（特别是在有第三方组织介入的情况下），行政管理变得更为复杂，它要求行政机关更具有主动性、能动性。正如美国学者莱斯特•M•萨拉蒙指出的，“原本在直接政府行为中可以由政府内部临时解决的问题，就变成了必须预先估计到且写入与第三方签订的具法律效力的合同中。类似地，激励机制必须设计合理，既要足以鼓励有益的行为，又不能导致暴利收入；必须在复杂的决策链条的众多节点上达成共识；必须将离散的组织打造成具有共同行动能力的有效网络。这其中的每一项任务不仅需要广博的项目知识，还需要足够的策略技巧、对不同工具在操作过程中涉及的指标的详细了解、对各种工具涉及的多方机构的内在需求有所认识、以及对工具应用的具体背景有精细的洞察。”瑏瑥同时，协商性监管也形成了对传统行政行为的挑战。尽管协商性监管的实施可能仍然采取传统的行政方式（如行政许可），但其实施已不再是传统简单的行政许可，以美国的杰出领袖工程为例，通过这个工程，环保署可以批准以单一的综合性许可取代公司传统上为了控制同一场所多种源头（例如管道或烟囱）的排放而要取得的多重许可；或者，环保署可以比传统许可适用期限更长，而且允许对排放限度进行不同配置的多重许可。瑏瑦试图获得这种许可的公司，必须与联邦和州行政机关协商一份不具有约束力的谅解备忘录，这被称为“最终方案协议”。该过程还要求获得利害关系人的支持。

协商性监管激励与约束机制的强化

协商性监管导致的委托问题主要依靠强化激励与约束机制来解决，通过有效的激励与约束使得监管者与被监管者或者监管者、第三方组织与被监管者尽量围绕监管目标的实现而行动。（一）对被监管者和第三方组织激励机制的强化对被监管者和第三方组织而言，协商性监管的激励包括两个方面：一是激励其参与到协商中来，二是激励其积极履行协议或积极实施行为，这可以从三组不同的主体及其之间的关系来考察：1．监管者与被监管者。监管者对被监管者的激励主要是扩大激励的范围和种类。这种激励方式同于另一种正在兴起的行政监管方式———激励性监管———若被监管主体自愿实现监管目标，可以给予其直接的经济利益，如减免税优惠、财政支持（财政补贴和技术开发援助等）、金融扶持（提供优惠贷款等）、优先采购、绿色采购、优先立项、奖励，等等。此外，社会契约制度（SocialContract）也是在国外正在兴起的这样一种激励机制：社会契约制度（或称成本调整契约）在美国电力事业部门中广泛运用，作为激励型规制在实际中运用的良策而闻名于世。具体而言，是指规制当局与被规制者之间在修订收费时就设备运转率、热效率、燃料费、外购电力价格、建设费等签订合同，如果能实现比合同规定的成绩好则给予企业报酬，否则给予处罚。当然，除了直接的经济利益激励，也可以是间接经济利益激励，如被监管者的投资倾斜、产品定价优惠、市场优先准入、提供经营便利、特许投标制度（FranchiseBidding）等等，市场主体可以通过监管主体的这些行为间接获得经济利益。2．监管者与第三方组织。对于第三方组织参加的场合，上述激励方式并非都是合适的。政府应根据第三方组织的性质确定不同的激励方式：如，对于盈利性组织，同样可以采取财税优惠、市场优先准入等适用于被监管主体的方式；对于下属政府机构，则除了财政分配上的优惠，更应强调政绩的激励作用；对于非盈利性组织，则包括办公场所、经费、设备等方面给予扶持，给予信息提供的便利等。此外要注意的是，在我国，由于特殊的历史原因，第三方组织与政府一般都有特定的关联，如或为国有背景（如国有商业承担第三方组织时），或实为政府控制，或本来就行使一定的行政职能（如某些行业协会），在这种背景下，保障第三方组织的独立性是前提，否则激励的结果可能变异为利益的转移，难以保障激励的适度。3．第三方组织与被监管企业。由于监管目标的实现最终要体现在被监管主体身上，因此，即使协商性监管中参入了第三方主体，也最终要突出第三方组织对被监管企业的激励。从理论上分析，第三方组织同被监管企业之间的关系主要是约束而非激励，因为在有限政府的潮流下，政府不一定能约束企业，而第三方组织则一般对企业起着事实上的约束作用，比如行业协会对企业的约束，企业离不开团体组织，它需要借助团体组织的优势实现自己的目标，团体组织往往便可以以其不遵守规则将其排斥在外为由迫使其遵守。这就是声誉机制，在一个团体中，不遵守组织规范的成员可能臭名昭著。但是，激励措施也是需要运用的，在第三方组织为政府部门或企业组织或非行业协会组织时，企业同第三方组织并无成员与团体的关系，第三方组织的内部规范不能约束企业，此时，第三方组织可以借助声誉机制（如评奖）来激励企业实现监管目标。（二）对监管者、被监管者与第三方组织约束的强化1．政府公信力建设。在我国当前转型时期，政府的公信力正遭受危机，对于协商性监管而言，这种公信力危机主要可能带来两个后果：一是权力寻租，监管主体不是真正为了实现监管目标进行协商，而是利用其实施协商监管时掌握的资源以权力为资本，去参与商品交换和市场竞争，谋取金钱和物质利益。这样，监管者实际被俘获，参与协商的市场主体不大可能成为诚信履行协议的主体，监管部门也不会关心其最终协议的履行情况。同时，寻租行为还会产生“逆向选择”效应，参与协商的市场主体最终都是为了追求“权力租”的主体，真正有心参与且诚信履行的主体被排除在外。二是监管主体毁约。在私法领域，协议必守是一项基本原则，但协商性监管并非纯粹的私法协议，它有公权力主体和公共利益和目的在内，因而协议的履行不可能完全适用私法原则。也正是基于此，监管者可能以公共利益、公共目的等为由而毁约。政府公信力建设是一个很宏观的问题，对于协商性监管而言，强化对监管者的约束主要解决三个方面的问题：一是要求协商监管公开，即，监管目标、监管标准公开，协商过程公开，协议履行情况公开；二是裁量权受限制，协商的过程是讨价还价的过程，否则就不称为协商，而这过程中必然要涉及监管主体的坚持与让步，也就是裁量权的行使问题，此裁量程序应当法定。三是责任追究制度。不论是权力寻租的监管主体及其成员，还是滥用自由裁量的主体，还是没有正当法定理由毁约的主体，均应当承担法律责任。2．协商性监管的信息披露。一是协商过程中的信息披露。这种披露同于上文谈到的“协商过程公开”，可以约束监管主体的滥权行为。这种强制性的信息披露约束也可以迫使当事人认真进行协商，而不是停留于走形式，有助于将来协议的实施，“规制者与排污企业之间由于分工的不同，导致两者之间在污染的产生与排放、治理技术等方面存在着严重的信息不对称，而充分的信息往往是市场有效运作的前提，因此能否获得充分信息是自愿性环境协议实施的关键。在谈判协商机制中，双方经过多个回合的动态博弈过程，环境管理部门逐步释放出影响决策制定的污染排放量、治污成本、技术、企业家的风险偏好等相关信息，而企业也会逐渐了解到政府部门的相关信息，这样，通过信号传递，实现充分的信息披露，从而保证自愿性环境协议的顺利实施。”瑏瑨二是被监管主体履行信息的披露。虽然协商性监管协议或协商颁发行政许可中都会有关于被监管主体的约束条款（如违约责任、收回许可），但这不能避免机会主义倾向的被监管主体的违约行为或不正确作为。况且，在协商性监管中，协议不同于私人协议，对于被监管主体的违约行为，监管主体追究责任的动力并不如私人主体那么强烈，协商颁发行政许可这种附条件的行政许可中监管主体也类似。履行信息披露可以克服这种缺陷：一方面，信息披露有助于监管主体方便掌握被监管主体的履行情况，对于违约或不正确作为倾向可以事先采取措施；同时，被监管主体的违约信息及不良信息披露也是一种声誉机制，可以借助市场的力量来惩罚违约者，例如，上市公司就很在乎声誉，声誉受损其股价将下跌。

协商性范文篇5

当下中国正处在社会转型时期，构建“和谐社会”已经成为一种基本理念，这一理念对新时期的民事司法提出了新的要求。这种新的要求至少涉及三个方面的含义：一是如何在司法程序中，有效平衡公正与效率的关系；二是如何反思和评价司法程序中重视“国家干预”的价值取向，以及30年来我国民事司法领域的改革思路；三是如何合理安排法院与当事人的权限关系，才有助于达成当事人和社会所需要的公正裁判。日益受到关注的协商性司法是对上述问题的积极回应。本文以法院与当事人的诉讼关系为基本切入点，以“对话”、“沟通”等主体行为为基本结构，探索民事诉讼中协商性司法的基本理论。

协商性司法是一种新的程序主义，它不仅是通过立法技术的运用所作的改变，更是一种观念的变革。这种新的程序主义是以当事人意思自治为发表原则，强调通过理性对话来实现纠纷解决中公权力与私权的合作。现代意义上的协商性司法产生于20世纪70年代的刑事司法实践之中。起初这种司法模式被称之为恢复性司法。

(注：有学者认为协商性司法与恢复性司法是两个不同概念，代表了两种不同的司法理念。有学者认为，两者的区别既有理论上的，更有实践范式方式方面。（参见：马明亮.协商性司法［M］.北京:法律出版社,2007:73.）笔者认为，协商性司法与恢复性司法不存在本质的区别，两者都是以商谈的方式来解决纠纷，其解决纠纷的过程都体现了一种合作关系，皆可归为一种对话、协商机制。)恢复性司法是指与特定犯罪有利害关系的各方共同参与犯罪处理活动的司法模式。恢复性司法强调的是参与性与协商性,鼓励所有与犯罪有关的利害关系人充分的参与和协商，通过促进被害人与犯罪人的和解寻求修复已经造成的“创伤”，全面恢复犯罪人、被害人和社区因犯罪而造成的损失，以试图达到一种“无害的正义”。恢复性司法在西方国家刑事司法领域的兴起有其深刻的社会背景，它是克服传统刑事司法所带来的司法危机的应对策略。传统上，刑事司法所追求的目标是打击和处罚犯罪，实际上这更主要是国家所追求的刑事司法的目标，而对于被害人利益的补救并未重视和关注，即便是通过刑事司法程序使犯罪人受到了应有的惩罚，但最终的结果是犯罪人、被害人和社区都受到了损失。这种正义并非被害人或社会所需要的正义，因而被称之为“有害的正义”。

尽管在西方国家的民事司法领域鲜见对协商性司法的讨论，但与此相关的一个概念──协同主义，早已在民事诉讼理论中出现。德国学者巴沙曼（RudolfWassermann）在其所著《社会的民事诉讼——在社会法治国家民事诉讼的理论与实践》一书中，对“协同主义”这一概念进行了诠释，按照其观点，协同主义是一种与对抗制诉讼完全不同的崭新的司法模式，它强调法院、当事人三方的协同关系。在司法实践领域,西方主要国家因诉讼迟延以及高额的诉讼成本而产生的司法危机，促使人们对传统的“对抗制”的司法体制进行反思和改革。以英国为代表的西方民事司法改革，一反法官中立、当事人双方对抗的传统观念，强化了法官对诉讼程序的管理职责。20世纪90年代，在我国民事司法改革初期，法律界还在围绕民事诉讼模式的选择展开激烈争论之时，以辩论主义或对抗制为基本诉讼结构的国家，已经开始对这种过分强调“对抗”、“当事人主导”、“法院消极”的诉讼制度进行反思，出现了强调法院的管理职责和当事人协助诉讼义务的诉讼理念。一些国家如英国、日本的立法及审判实践，把法院协助当事人对案件进行和解以及鼓励当事人采取区别裁判的非正式的方式解决纠纷运用到实践当中。这种以弱化程序的“对抗性”，强调程序的“对话性”和“合意性”为基本方针的诉讼制度，充分反映了现代民事司法的发展趋势，其内容构成了协商性司法的本质内涵。

在我国，协商性司法还处在表层的讨论阶段，尚未深入到核心层面，缺少具体制度构建方面的讨论；而且讨论基本上限于刑事司法领域。尽管在民事司法领域，关于纠纷解决机制和诉讼关系的研究较为深入，甚至也出版了有较高学术水平的研究成果。(注：有关研究成果有：张卫平教授的《诉讼构架与程式》和《转换的逻辑——民事诉讼体制转型分析》、王亚新教授的《社会变革中的民事诉讼》、刘荣军教授的《程序保障的理论视角》和王福华教授的《民事诉讼基本结构》等。)但这些研究对协商性司法基本理论未予充分的关注，应有的理论价值和实践意义未能充分展现出来，因此，进一步讨论民事诉讼中协商性司法的价值取向和正当依据、协商性司法的基本原理及内容，以及协商性司法所塑造的法院与当事人诉讼关系结构就显得很有必要。目前应当解决的首要问题是：协商性司法是否是独立于原有的“对抗性”司法的一种程序结构？如果协商性司法不仅仅是一种观念，而是表现为具有独特价值取向的程序结构，那么，它的建构对民事诉讼制度的构建以及法院、当事人的相互关系将会产生怎样的影响？在诉讼的公正与效率之间又能起到怎样的调和作用？它对提升司法裁判的权威性又具有什么样的意义？怎样评估协商性司法与中国传统文化的契合度？它与当下中国转型时期构建“和谐社会”的建国策略是否有着内在的逻辑联系？

传统的裁判性司法的特征是：通过对规则的严格适用实现国家建立的法律秩序，但是这种秩序是由国家强制力保证的，与社会缺乏内在的亲和力，往往无法有效调动个体采取有效行动，促成人与人之间的相互合作、形成、发展、选择更为人们偏好的、有效的秩序。现存的秩序往往缺乏自我生产机能扩展和自我调整的强大动力，也很难对不断变化的社会作出灵活有效的反应，结果是社会机能显得相当僵化。协商性司法不同于传统裁判性司法的显著特征，是其将仅靠法官根据事实依规范作出判决的“对抗性”机制，转换为多主体参与的“对话与协商”机制，可以说协商性司法是通过“对话”实现纠纷的高效解决。

从制度构建的层面来看，对话应当是自治的，才能体现对话的理性与正当性，因而，合意应当构成协商性司法的核心要素。合意的内容大致表现在三个方面：一是纠纷解决方式的选择；二是纠纷解决的程序选择；三是纠纷解决方案的选择。可以认为协商性司法充分考虑了当事人在诉讼中的自治权利，通过对话与协商形成当事人解决纠纷的合意。在近期的诉讼理论研究中，民法学中的一些基本理论逐步渗透到诉讼理论中，比较突出的是民法中的诚实信用原则、契约原理被引入民事诉讼理论之中，并引起了具体诉讼制度的构建明显地向“协商性”规则演变。(注：在近几年最高人民法院出台的相关司法解释中，肯定了当事人对程序的协商选择。如：关于举证时限的确定、是否进行证据交换、关于适用简易程序的选择等，以及在实体上早已确立的诉讼和解制度与诉讼调解制度等，都反映出协商性司法的基本特征，使得诉讼的“对抗性”进一步向弱化的趋势发展。)

协商性司法至少有以下两个方面的积极意义：

1.实现当事人的正义由于协商性司法强调当事人为主体的对话、协商机制，从而为当事人“自主”解决纠纷创造了条件，这即是日本学者棚濑孝雄所主张的“意思自治的审判模式”的内核，以实现当事人诉讼之目的，这是协商性司法所具有的基本程序功能。“使作为诉讼程序内在功能之一的促进连带与至今为止被看作诉讼惟一功能的保障自由相结合，统一到一个更高层次，就构成了诉讼给当事者自律自治的努力以援助的功能。当事者在不压抑自己意愿的前提下与对方共同形成使双方都能满意的关系的努力，如果通过诉讼能够得到最大限度的发挥，就可以认为诉讼达到了自己的目的。”［4］其实，虽然双方都有获得胜诉的心理企盼，但息事宁人，寻求大家都能接受的结果也是双方努力的方向，这就为对话、协商，共谋和谐关系提供了契机。值得特别注意的是，协商性司法以法院、当事人三方对话为解决纠纷的基本机制，特别是诉讼程序如果能够按有效促进当事人相互作用这一水平方向加以构建，能够更好地实现当事人对纠纷的自主解决。这样看来，协商性司法所追求的正义不仅仅是停留在立法层面上法律应有的正义，而是更进一步将这种正义转化为当事人所追求的实实在在为当事人所需要的正义。

2.消解司法危机的发生进入21世纪以来，成本过高、时间过长和程序烦琐已成为现代司法的三大弊病，已对司法权威构成了严重威胁。现代司法程序的设计是基于“竞争”的理念，“非黑即白”的事实认定结构将当事人双方置于对立的关系之中，为保持双方“竞争”的平等性，法官中立及程序的完整性就显得尤为重要。这样一来，程序优先或者程序中心主义的思想在现代司法体系中蔓延。在裁判性司法中,存在程序的“繁殖”或者附属诉讼扩张的问题，在整体上为民事司法的运行带来了不利的后果。所以，人们开始认为某些程序权利的保障，即使长期以来在英国被誉为司法公正之基本权利，也根本没有任何法律意义。“对抗性”司法所导致的种种弊端，促使人们对程序进行反思。正如澳大利亚大法官Davies所指出的：“要改变这些因素，律师和法官就必须接受一种正当的争议解决的新概念。这一概念包括争议双方之间更加坦诚相对的概念，也就是减少对抗，接受对成本、他人的权利、公共利益等相关考虑。”［从这一论断我们可以看出，克服裁判性司法危机应当从缓和程序的对抗性入手，加强法官对诉讼的控制和当事人双方关系的促进。协商性司法正好契合了这一思想，它将事实真相的探知、成本、时间作统合考虑，平衡当事人、法院的诉讼关系，兼顾程序与实体正义的实现，有效化解了传统裁判性司法的危机。特别是在程序方面，协商性司法更多地考虑诉讼解决纠纷与诉讼外解决纠纷的联系，加强法官对司法的管理和当事人诉讼之目的性，避免因过分的程序性而导致诉讼变得亳无意义。因为，作为过于复杂的程序性问题，既成本昂贵也无助于纠纷按照当事人所期望的方向解决。英国法律大臣沃尔夫（LordWoolf）勋爵在《接近司法：最终报告》中指出：“应当注意当前当事人制造大量中间申请的倾向。这些具有战术性质，即使对于提出申请的那一方当事人也可能是有利的，而且可以不受投入成本所限。”大量中间程序的利用，导致诉讼成本畸高，诉讼也变得毫无效率可言。

二、互利的正义：协商性司法的正当性基础

协商性司法自产生之初其正义性就受到了种种质疑，称其违反法律的正当程序，是不具有正义性的。这一点在刑事诉讼中遭受的非议尤为突出。传统裁判性司法所依据的哲学思想是实质正义的哲学观，即强调判决的正确性优先于及时司法和合理的诉讼开支的考虑。新的《英国民事诉讼规则》在正确判决、成本及时间三个维度上进行了全新、合理的平衡，矫正了“实质正义优于程序安排”的哲学，代之以分配正义的哲学。(注：分配正义的哲学由许多元素构成：（1）接受民事司法管理的资源是一定的，就像所有其他公共服务的资源一样，因此，这些资源必须在所有那些谋求或需求司法/正义的人们之间公正地分配；（2）对这些资源的公正分配必须考虑个案的特点，使个案获得不多于应当获得的法院时间和精力的合理份额，法院资源的分配以及时间和金钱上的投资都必须与该案的难度、复杂程度、价值、重要性大致相当；（3）时间和成本与资源分配的考虑有关，司法/正义可能带来太高的代价，而对正义的迟延即为对正义的拒绝；（4）司法的责任。法院的责任范围超出了在个案中实现正义的范围，法院对于民事司法管理在整体上，在制度的资源以及资源的公平和正当分配方面，也负有责任。（阿德里安A·S·朱克曼.危机中的民事司法［M］.傅郁林，译.北京:中国政法大学出版社,2005:16.）)但这一正义观念的转变仍然适用于裁判性司法的程序结构和程序逻辑，即在案件事实的基础上正确适用法律作出了符合实质正义的判决，因此，也可以说裁判性司法之分配正义也是法官根据具体案件“裁量的正义”。“分配的正义是仲裁人的正义；也就是确定‘什么是合乎正义’的行为。无论怎样，如果他在履行他的职责，便可以说是把每一个人的应得分配给每一个人；这是真正的正义分配，可以被称为分配的正义。”裁判性司法所追求的“分配正义”这一价值目标，可以说是立法者的价值目标，并没有考虑纠纷当事人所需要的正义，即作为诉讼参与的主体能为自己创设与他人未来关系的活动中，追寻自己所需要的“法的秩序”。我国台湾学者邱联恭在讨论当事人程序主体性时指出：“基于国民的法主体性、程序主体性原则及程序主体权等原理，纠纷当事人即程序主体，也应当是参与形成、发现及适用‘法’的主体，以便其实体利益和程序利益不致受程序制度的运作、使用或未能予以使用而遭受减损、消耗。因此，对于程序关系人，立法者及法官均应就涉及其利益、地位、责任或权利义务的程序利用及程序进行，赋予一定的程序参与权及程序选择，藉以实现、保障程序关系人的实体利益和程序利益。”协商性司法充分重视当事人对正义的要求，从分配正义向互利正义或协商正义转变。作为互利的正义的设想是，公正的结果应该体现双方的所得是他们在持续斗争中应该得到的。互利正义的哲学观比较好地契合了协商性司法对当事人需要的考量，因此，互利正义是建立在纠纷当事人平等协商基础上通过相互妥协实现的正义，从本质上讲它是双方当事人的“合意正义”。

近年来，法律界对我国民事司法改革进行了深刻反思，对过于强化法院的“消极性”裁判和当事人责任的改革思路提出了质疑。和谐社会理念的提出，标志着我国社会转型道路的进一步明确化，也为司法改革指明了具体方向，协商性司法便是能够契合这一理念的程序结构。协商性司法以纠纷解决中主体间的理性对话为基本要素，以主体交涉过程中的相互沟通和协调为基本机制，最终达到各主体间能够共同接受的目标。在达成这一目标的过程中，各主体间以对话的方式进行交涉和协商，通过主张、反驳、质疑、论证、修正等行为，反复提炼论证主题及其合理性，并最终达成共识—“合意”。这一合意目标的达成，不但标志着纠纷的有效解决，同时，由于协商性司法以交涉、沟通为基本机制，可以有效地缓解“裁判性司法”所可能带来的当事人对裁判结果的不满情绪，由此而获得的“公正性”是当事人所需要的公正。协商性司法的兴起，是对裁判性司法传统进行反思的结果，其以“对话”取代了“对抗”，以理性的“沟通”、“协商”取代了诉讼技巧，以主体间的“合意”取代了裁判者的“决定”，并最终以妥协的正义或称之为“协商的正义”、“互利的正义”取代分配的正义。

在构建纠纷解决制度时，人们通常将正义设定为所倾力追求的终级目标。但是，作为纠纷解决必须依赖的程序制度，因其制度设计上的差异，也会导致对正义的实现程度有所不同。“不同的程序制度如何追求正义目标的实现，以及在进行这种努力时作出过何种妥协和牺牲。后者可能是制度比较的最有意义的方面，因为它把注意力放在隐含实现正义的不同方法背后的事实上。正是给予这一点以优先地位，或者说正是司法正义的目标，塑造了位于终端的那些程序。”立法者们在设计程序制度时，就将实现正义放在首位。在一般的裁判性纠纷解决制度中,正义的实现,就意味着法院的判决是在案件的真实已被查明,且据此正确地适用了法律的情况下作出的。就法律适用层面而言,我们完全可以期待并且有理由相信,作为法律精英的法官们是能够胜任的。然而，就案件事实的确定这一层面,却存在诸多不确定因素:这不但是因为案件事实已是事过境迁,难以完全回复“原状”；同时，也因为事实认定是人的主观认识活动,案件真实的把握不仅取决于基础材料的完整程度,更要依靠法官个人的司法经验，所以，“尽管判决的正确性亦即真实性是民事程序的目标；但众所周知我们的程序并非是完美无瑕的，程序在实现判决的正确性目标时总是存在一些局限性而力不从心。一个程序制度能够努力决定过去发生过什么并且能够确切地适用法律,却不能保证从不发生错误。法律的程序标记是，当正义的准则成为程序的外在表现时，程序本身却不能总是在个体判决和这一准则之间实现完美和谐。因此,即使通过这一程序而形成的个体判决有一些是错误的，这一程序仍可能是正当的。”然而，这种正当性，尽管从程序意义上来说是妥当的，但对当事人双方来讲，这样的判决未必是他们想通过诉讼程序获得的东西。为避免某一项判决陷入符合程序的正义性但却与实体正义相悖的窘境，通过当事人协商、妥协所获得的纠纷解决，无疑是符合正当性要求的。

传统意义上的对抗式审理程序，以立法者预先设定的正义展开程序。然而，在深受自由主义理念影响的立法背景下，程序中严格恪守裁判中立，当事人双方通过对抗式辩论来发现案件真实的制度逻辑，与“确定真实的事实并正确适用法律”即是实现了程序设定的正义目标这两者之间产生了逻辑上的悖论。在无法达到每一个案件都能查清事实的情况下，传统司法的“合法性”就存在缺陷。特别是在严格的“证据裁判主义”的要求下，有时不得不考虑诉讼的时间耗费和诉讼成本问题，而舍弃对个案真实的追求。在这种情况下，正义的追求受到抑制，裁判的合法性受到怀疑。比如，在民事诉讼中关于证明责任的问题，当案件事实处于无法查清（真伪不明）的状态下，通常情况下主张权利的一方当事人的诉讼请求将被驳回，很显然，要求权利的一方当事人比对方承担了更高的诉讼风险。(注：日本学者对裁判性司法存在的问题作的分析后认为，其存在6个方面的问题：（1）由于强调以一般规范为根据的强制性判决，很难在一般性规范命题中表现出来的利益或并不适于通过强制来实现的利益往往受到忽视；（2）由于法的规范和法的专门技术不能迅速地适应社会变化发展，在现实生活中已经或正在得到承认的某些新的利益往往不能在诉讼审判中也得到反映或实现；（3）由于程序的进行需要高度的法律专门技术，诉讼中的纠纷处理过程很难得到一般人的理解和亲近，并往往使当事者不能真正地参加到程序中来；（4）过于花钱费时；（5）出于抑制国家权力或法官权限的必要而强调程序的形式性和法官的中立性，往往给力量并不对等的当事者之间带来实质上的不平等；（6）由于审判的公开性以及所谓“非黑即白”式的判决方式，使得一部分具有微妙性质的纠纷往往很难得到恰当的解决，或者处理的结果不能使当事者感到满意。（棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度［M］.王亚新，译.北京:中国政法大学出版社,1994:153.）)裁判性司法所带来的“正义性危机”，使得裁判的正当性受到怀疑。什么样的正义是我们需要的，通过程序实现的正义是法律形式上的正义，还是当事人所追求的实质的正义。协商性司法正好为这一问题提供了解决的通道,我们可以称其为当事人“协商的正义”。日本学者棚濑孝雄指出:“就是在维持由大文字的国民所制订的大文字的法同时（这一功能在诉讼法学中称为‘维持法秩序’的作用）,还要进一步支援小文字的国民在彼此的相互作用过程中形成小文字的法,并以此为基础创造自己与他人生活的共同空间这一微观的法实现行动。”

裁判的正义性在制度的维度中受多方面因素的影响与制约，主要包括：案件真实因素、时间因素、成本因素以及当事人对结果的接纳度等。统合这些因素，所谓的正义并不是可以以某一标准加以厘定的，也不是一成不变的，正义具有相对性。司法制度作为一项为民事主体的权利救济提供服务的制度，在制度设计上除满足案件对正义性的要求之外，时间、成本也应当是一个重要的考量指标。因为，“衡量程序在实现正义方面是否成功需要复杂的判断，这一点日益清晰了。仅仅问一个制度是否产生正确的判决是不够的，我们还必须问这一判决以怎样及时的程度而获得，因为一个判决如果太迟，可能构成对正义的拒绝，即使它正确地将法律适用于真实的事实。”因此，无论诉讼程序设计的多么精密，都无法从案件真实的事实、时间、成本等多个维度去实现完美的正义。而且，影响正义的因素本身即存在内在的矛盾，制度的设计都是应当考虑各种需要来达成妥协，以求得整个司法体系的平衡。所以，严格意义上讲，司法所追求的正义应当是妥协的正义而非完美的正义。与此相适应，协商性司法的制度目标，不在于追求立法者所认识的写在法律上的正义，而是通过纠纷当事者的协商实现当事者自己的正义，即所谓的互利正义或协商正义。从民事纠纷主要属于私法领域这一性质看，由当事人通过协商寻求的正义是具有正当性的，这种正义具有互利性，它在实现正义的各种维度的要求中应寻找到一个平衡点，这样当事人的合意才是正当的。

构建协商性司法的程序正义标准应当从以下两个方面来评价：一是程序是否保障了理性、正当的对话；二是是否保障了当事人的知情权与自治性。从第一个标准来看，协商性司法主体之间通过对话、协商寻求纠纷的解决，包括均认可的事实以及最终的实体结果，必须符合理性和正当的标准，还应当出于对人的尊严的一种尊重，只有在此基础上构建的协商规则才可能是平等的；第二个标准可以被理解为第一个标准的扩展。在民事司法中构建协商机制，是私法的契约精神在诉讼中的延伸，因为它需要多个主体诚信协商、达成合意。这就必须能够保障主体的意志自由与信息对称，即能够充分了解协商的基础。为实现或满足协商性司法正义性的上述标准，必须确立当事人的主体性原则。程序的构造应以当事人为中心展开，以确保当事人之间的对话、沟通、交涉畅通进行。

确立当事人主体性原则是保障纠纷利害关系参与方协商的前提和基础,是其意志自由与对话理性的保障。日本学者棚濑孝雄指出:“参加模式由于把诉讼当事者的程序主体性提到一个明确的高度，从而能够充分体现在原有的模式中很难找到自己位置的民主主义理念。要求法官的判断作用对当事者的辩论做出回答和呼应的参加模式，不仅仅把当事者的程序主体性作用限定在为了帮助法官做出正确判断而提供足够的资料这一狭窄的范围内，而是容许当事者以用双方的辩论内容来拘束法官判断的同时，把法官这个第三者的存在和决定权能纳入自己努力解决自己的问题这样一种主体相互作用的过程。承认当事者具有这种更高层次的主体性，才有可能从根本上支持现代型司法所需要的灵活性，获得根据具体情况调整程序来追求更合乎实际的解决时必要的正当性。”当事人程序主体性原则所衍生出来的附带原则被称为参与原则，即案件的利害关系人(原告、被告、第三人)都能被保证对程序的参与,包括参与机会的保障,也包括能够对纠纷解决结果具有实质性且不受任何压制意思表达的保障。只有这样，协商性司法才具有实质意义，才是真正通过协商实现的当事人自己需要的正义。

三、对话与妥协：协商性司法的基本运作机理

德国哲学大师哈贝马斯对主体间的交往理论有一段精辟的论述：对话是人与人之间以理解为导向的交往行为，其核心在于让行为主体之间进行没有任何强制性和压制性的交往，形成共识，提高交往构造的合理化程度。对话允许角色差异，允许灵活地使用虽完全内在化但却可以反思的规范，即对话要具有论证的形式，提出要求的人必须用恰如其分的论证来说服别人，在他说服了别人的时候，他的有根有据的论证力量就会对别人的行为发生作用。在论证中，对话双方的利益都可以得到考虑，双方提出的各种要求都能够成为讨论的对象，没有任何强迫，除了平等地探讨真理之外，一切其他思想动机都将受到排斥，每个人试图获得的东西都可以在解释中得到重新认识，从而使形成共识成为可能。哈贝马斯倡导的沟通行为理论或商谈理论影响巨大，是协商性司法的重要理论内核［8］153。根据诉讼理论及实践，基于民事纠纷的私法性质，法律为民事纠纷的解决提供了多种解决途径(注：作为当事人享有处分权的民事纠纷，法律为其解决提供了多种选择，包括诉讼外和解、诉讼外调解、仲裁以及诉讼。)，但归结起来无外乎两种解决形式，即根据当事人合意解决纠纷和根据第三者的决定解决纠纷。(注：日本学者棚濑孝雄对纠纷解决过程的类型作了精确的分析。他指出纠纷解决过程可以类型化为根据当事者合意的解决和根据第三者决定的解决。根据合意的纠纷解决，指的是由于双方当事者就以何种方式和内容来解决纠纷等主要之点达成了合意而使纠纷得到解决的情况；根据第三者决定的纠纷解决，是指第三者就纠纷应当如何解决做出一定的指示并据此终结纠纷的场面。（棚濑孝雄.纠纷解决过程的理论框架［M］.王亚新，译.北京:中国政法大学出版社,1994:7-15.）)作为现代纠纷解决机制的诉讼制度,其以高度的制度化程序设计,保证通过程序对正义的实现。但是，即使在这种带有一定强制性色彩的诉讼制度框架下,也并不排斥民事纠纷解决的多样性,即现代司法程序的设计也充分考虑了对当事人选择权的尊重。

协商性司法首先表现出“对话性”的本质特征。对话是人与人之间以理解为导向的交往行为，其核心在于让行为主体之间进行没有任何强制性和压制性的交往，形成共识，提高交往构造的合理化程度。对话作为信息传递和意思沟通的一种形式，在以解决纠纷为基本内容的司法程序中具有重要的价值。在司法审判中，对话应当具有论证性和反思性，提出要求的人必须用恰当的论证来说服对方；通过对方的辩驳与质疑，为主张者提供反思的基础，并通过这种反思对其初始主张进行适当的修正。同时，对话作为诉讼主体实施诉讼行为的一种外在表现形式，能够彼此传达思想，在这一过程中，每个参与对话的主体除了表达自身的利益追求外，也会在一定的框架下考虑对方的观点或主张。“没有人能有希望从自身出发找到实践真理，而只能在论证过程的交锋中，迫使每个人设身处地考虑到所有其他人的观点，进而能够产生出一种让绝对命令真正有效的实施。”

日本学者兼子一教授指出：“诉讼一经成立，就产生了作为诉讼主体的法院及双方当事人之间进行交涉的领域，在此基础上所为的种种诉讼行为作为诉讼程序向前展开。”这一主体之间交互作用的具体表现形态是：当事人双方通过主张、辩驳、论证等具有论辩色彩的对话，表达和传递与案件有关的各种信息，而法官以妥当的行为对当事人双方的对话实施引导，促进和实现当事人之间的沟通、妥协，从而达致解决纠纷的目的。我国许多学者也纷纷主张诉讼程序是以过程性与对话性为本质特点的动态过程，并指出：“程序是与程序主体的自由、自主的选择联系在一起的，程序的本质特点就是过程性和交涉性。诉讼程序是交涉过程的制度化。这一交涉过程也是程序主体相互交流、作用的过程，它包括权利主体与权力主体之间的纵向沟通过程和权利主体相互之间的横向沟通过程。”现代司法程序更加注重程序公正,充分尊重当事人的程序主体地位，强调当事人法律地位的平等性和对程序充分的参与性，使当事人有机会和条件参与规则的解释活动，并通过自己的努力来构造与对方未来的法律关系。协商性司法注意到了审判并不纯粹是由法官对纠纷作出强制性的判定，而是体现出了主体之间的相互作用关系，对于审判的研究着眼于主体的侧面，特别是程序参加者的相互作用。协商性司法在创造了诉讼主体之间进行对话机制的同时，也为各主体提供了理性选择的可能，依靠程序创造的一种根据证据资料进行自由对话的条件和氛围，这样可以使各种观点和方案得到充分考虑，实现优化选择。

四、程序性：协商性司法的制度框架

协商性司法是否是一种独立存在的程序结构，是我们首先应当弄清的前提问题。从民事司法的形态来看，存在两种对立的结构：一种是“职权干预型”的程序结构，强调法院审判权在纠纷解决中的主导地位；另一种是“当事人主导型”的程序结构，强调对当事人诉权的尊重。无论是调和公正与效率间的“冲突”，还是协调主体间的相互关系，以及司法裁判的正当性方面，两种程序结构都无法消解其自身的结构性缺陷。因为在这两种司法程序结构中，法院、当事人的程序关系是对立的，主体之间缺少必要的“交涉”与“沟通”。这种以“工具理性”为基础的制度设计，把问题本身的合理性变成了解决问题的程序、方法和手段的合理性，把某一纠纷的解决在内容上是否正确的判断，变成了对一种解决方式是否正确的判断，把许多复杂的现象简化为可以用规则来处理的“典型案件”，从而抹杀了个性的自由和个体间的差异。协商性司法是一种独立的程序结构，它强调的并非主体间的对立关系，而是一种合作关系；协商性司法是在程序规则下主体间为寻求解决纠纷合意的对话过程，与裁判性司法不同的是，协商性司法为实现主体间充分的对话，其程序的构筑转而以横向为基轴。这一程序观，不仅是对裁判性司法当事人之间“竞争”关系的缓和，更是重视当事人在纠纷解决中积极作用以及在重构双方关系的努力中所能施加的影响。“尤其是作为诉讼对象的纠纷自身，很多情况下并不象一般所理解的那样，只是一方失去的就是另一方获得的所谓‘要么全有、要么全无’的斗争过程，而经常可以理解为当事者对相互间在行为期待上的认识不一致加以调整，以期重新形成使双方都能满意的关系这样一种共同努力的过程。”

协商性司法是诉讼程序之一种，程序性应当成为其构建具体制度的基础。过程性、对话性与交涉性是协商性司法的本质特征，这一交涉过程也是程序主体交流、作用的过程。它包括权利主体与权力主体之间的纵向沟通过程和权利主体相互之间的横向沟通过程。“由于现代诉讼制度的理念在于程序公正，充分尊重、维护当事人的诉讼权利，强调当事人法律地位的平等性和充分的参与性，使当事人的规则解释活动以庭审辩论的方式展开，能够与法官共同参与规则的解释，这样，诉讼过程就表现为一个对话性阐释的过程，当事人获得了阐发自己的解释论点的制度性场所。”

当事人主张、质疑、论证、协商等行为需要在一定的程序机制下实施才具有意义。协商性司法并不是反程序性的，恰恰相反，以主体间的对话作为运作机制的协商性司法，必须在程序的规制下才能有效进行。在诉讼过程中，以展示案件内容以及形成纠纷解决结果为目的的对话、沟通，具体是从两个方面展开的：一方面是当事人与法院之间，另一方面是当事人双方之间。与裁判性司法将程序规制的重点置于法院与当事人之间的关系不同，协商性司法更着眼于当事人之间的横向关系的构筑。“仔细观察审判过程，就可以发现法官所做出的判决后面，存在着审理过程本身，尤其当事者活跃的辩论活动所给以的重大影响或制约。如果把着眼点移到这个侧面，则可以得到另一种关于审判的印象，即：围绕对立的主张和论点进行争议的当事者中间存在一个具有权威的第三者，通过这样三方相互作用把当事者争论引导或收敛到一个合理解决的社会机制上，这就是审判。”通过合理设置对话框架或机制，规范主体的对话行为，是对话得以顺利进行的有效保障。

协商性范文篇6

关键词：协商性司法；对话；妥协；互利正义

Abstract:Deliberativejusticeisanewlydevelopedproceduralnotionwhose“coreidea”istopromotesolutionofdisputesthroughreasonablediscussion.Indeliberativejustice,thewordjusticeattachedwithsomenewideasmeansonethatispursuedanddesiredbytheparties,thusitshouldbecalled“mutual-benefitjustice”or“agreedjustice.”Discussionandcompromiseunderlinestheoperationofdeliberativejusticewhileproceduralprotectionconducestoestablishingitsinstitutionalframework.

KeyWords:deliberativejustice;discuss;compromise;mutual-benefitjustice

一、协商性司法理论的兴起

当下中国正处在社会转型时期，构建“和谐社会”已经成为一种基本理念，这一理念对新时期的民事司法提出了新的要求。这种新的要求至少涉及三个方面的含义：一是如何在司法程序中，有效平衡公正与效率的关系；二是如何反思和评价司法程序中重视“国家干预”的价值取向，以及30年来我国民事司法领域的改革思路；三是如何合理安排法院与当事人的权限关系，才有助于达成当事人和社会所需要的公正裁判。日益受到关注的协商性司法是对上述问题的积极回应。本文以法院与当事人的诉讼关系为基本切入点，以“对话”、“沟通”等主体行为为基本结构，探索民事诉讼中协商性司法的基本理论。

协商性司法是一种新的程序主义，它不仅是通过立法技术的运用所作的改变，更是一种观念的变革。这种新的程序主义是以当事人意思自治为指导原则，强调通过理性对话来实现纠纷解决中公权力与私权的合作。现代意义上的协商性司法产生于20世纪70年代的刑事司法实践之中。起初这种司法模式被称之为恢复性司法。

(注：有学者认为协商性司法与恢复性司法是两个不同概念，代表了两种不同的司法理念。有学者认为，两者的区别既有理论上的，更有实践范式方式方面。（参见：马明亮.协商性司法［M］.北京:法律出版社,2007:73.）笔者认为，协商性司法与恢复性司法不存在本质的区别，两者都是以商谈的方式来解决纠纷，其解决纠纷的过程都体现了一种合作关系，皆可归为一种对话、协商机制。)恢复性司法是指与特定犯罪有利害关系的各方共同参与犯罪处理活动的司法模式［1］。恢复性司法强调的是参与性与协商性,鼓励所有与犯罪有关的利害关系人充分的参与和协商，通过促进被害人与犯罪人的和解寻求修复已经造成的“创伤”，全面恢复犯罪人、被害人和社区因犯罪而造成的损失，以试图达到一种“无害的正义”［1］5。恢复性司法在西方国家刑事司法领域的兴起有其深刻的社会背景，它是克服传统刑事司法所带来的司法危机的应对策略。传统上，刑事司法所追求的目标是打击和处罚犯罪，实际上这更主要是国家所追求的刑事司法的目标，而对于被害人利益的补救并未重视和关注，即便是通过刑事司法程序使犯罪人受到了应有的惩罚，但最终的结果是犯罪人、被害人和社区都受到了损失。这种正义并非被害人或社会所需要的正义，因而被称之为“有害的正义”［1］4。

尽管在西方国家的民事司法领域鲜见对协商性司法的讨论，但与此相关的一个概念──协同主义，早已在民事诉讼理论中出现。德国学者巴沙曼（RudolfWassermann）在其所著《社会的民事诉讼——在社会法治国家民事诉讼的理论与实践》一书中，对“协同主义”这一概念进行了诠释，按照其观点，协同主义是一种与对抗制诉讼完全不同的崭新的司法模式，它强调法院、当事人三方的协同关系［2］。在司法实践领域,西方主要国家因诉讼迟延以及高额的诉讼成本而产生的司法危机，促使人们对传统的“对抗制”的司法体制进行反思和改革。以英国为代表的西方民事司法改革，一反法官中立、当事人双方对抗的传统观念，强化了法官对诉讼程序的管理职责。20世纪90年代，在我国民事司法改革初期，法律界还在围绕民事诉讼模式的选择展开激烈争论之时，以辩论主义或对抗制为基本诉讼结构的国家，已经开始对这种过分强调“对抗”、“当事人主导”、“法院消极”的诉讼制度进行反思，出现了强调法院的管理职责和当事人协助诉讼义务的诉讼理念。一些国家如英国、日本的立法及审判实践，把法院协助当事人对案件进行和解以及鼓励当事人采取区别裁判的非正式的方式解决纠纷运用到实践当中。这种以弱化程序的“对抗性”，强调程序的“对话性”和“合意性”为基本方针的诉讼制度，充分反映了现代民事司法的发展趋势，其内容构成了协商性司法的本质内涵。

在我国，协商性司法还处在表层的讨论阶段，尚未深入到核心层面，缺少具体制度构建方面的讨论；而且讨论基本上限于刑事司法领域。尽管在民事司法领域，关于纠纷解决机制和诉讼关系的研究较为深入，甚至也出版了有较高学术水平的研究成果。(注：有关研究成果有：张卫平教授的《诉讼构架与程式》和《转换的逻辑——民事诉讼体制转型分析》、王亚新教授的《社会变革中的民事诉讼》、刘荣军教授的《程序保障的理论视角》和王福华教授的《民事诉讼基本结构》等。)但这些研究对协商性司法基本理论未予充分的关注，应有的理论价值和实践意义未能充分展现出来，因此，进一步讨论民事诉讼中协商性司法的价值取向和正当依据、协商性司法的基本原理及内容，以及协商性司法所塑造的法院与当事人诉讼关系结构就显得很有必要。目前应当解决的首要问题是：协商性司法是否是独立于原有的“对抗性”司法的一种程序结构？如果协商性司法不仅仅是一种观念，而是表现为具有独特价值取向的程序结构，那么，它的建构对民事诉讼制度的构建以及法院、当事人的相互关系将会产生怎样的影响？在诉讼的公正与效率之间又能起到怎样的调和作用？它对提升司法裁判的权威性又具有什么样的意义？怎样评估协商性司法与中国传统文化的契合度？它与当下中国转型时期构建“和谐社会”的建国策略是否有着内在的逻辑联系？

传统的裁判性司法的特征是：通过对规则的严格适用实现国家建立的法律秩序，但是这种秩序是由国家强制力保证的，与社会缺乏内在的亲和力，往往无法有效调动个体采取有效行动，促成人与人之间的相互合作、形成、发展、选择更为人们偏好的、有效的秩序。现存的秩序往往缺乏自我生产机能扩展和自我调整的强大动力，也很难对不断变化的社会作出灵活有效的反应，结果是社会机能显得相当僵化［3］。协商性司法不同于传统裁判性司法的显著特征，是其将仅靠法官根据事实依规范作出判决的“对抗性”机制，转换为多主体参与的“对话与协商”机制，可以说协商性司法是通过“对话”实现纠纷的高效解决。

从制度构建的层面来看，对话应当是自治的，才能体现对话的理性与正当性，因而，合意应当构成协商性司法的核心要素。合意的内容大致表现在三个方面：一是纠纷解决方式的选择；二是纠纷解决的程序选择；三是纠纷解决方案的选择。可以认为协商性司法充分考虑了当事人在诉讼中的自治权利，通过对话与协商形成当事人解决纠纷的合意。在近期的诉讼理论研究中，民法学中的一些基本理论逐步渗透到诉讼理论中，比较突出的是民法中的诚实信用原则、契约原理被引入民事诉讼理论之中，并引起了具体诉讼制度的构建明显地向“协商性”规则演变。(注：在近几年最高人民法院出台的相关司法解释中，肯定了当事人对程序的协商选择。如：关于举证时限的确定、是否进行证据交换、关于适用简易程序的选择等，以及在实体上早已确立的诉讼和解制度与诉讼调解制度等，都反映出协商性司法的基本特征，使得诉讼的“对抗性”进一步向弱化的趋势发展。)

协商性司法至少有以下两个方面的积极意义：

1.实现当事人的正义由于协商性司法强调当事人为主体的对话、协商机制，从而为当事人“自主”解决纠纷创造了条件，这即是日本学者棚濑孝雄所主张的“意思自治的审判模式”的内核，以实现当事人诉讼之目的，这是协商性司法所具有的基本程序功能。“使作为诉讼程序内在功能之一的促进连带与至今为止被看作诉讼惟一功能的保障自由相结合，统一到一个更高层次，就构成了诉讼给当事者自律自治的努力以援助的功能。当事者在不压抑自己意愿的前提下与对方共同形成使双方都能满意的关系的努力，如果通过诉讼能够得到最大限度的发挥，就可以认为诉讼达到了自己的目的。”［4］其实，虽然双方都有获得胜诉的心理企盼，但息事宁人，寻求大家都能接受的结果也是双方努力的方向，这就为对话、协商，共谋和谐关系提供了契机。值得特别注意的是，协商性司法以法院、当事人三方对话为解决纠纷的基本机制，特别是诉讼程序如果能够按有效促进当事人相互作用这一水平方向加以构建，能够更好地实现当事人对纠纷的自主解决。这样看来，协商性司法所追求的正义不仅仅是停留在立法层面上法律应有的正义，而是更进一步将这种正义转化为当事人所追求的实实在在为当事人所需要的正义。

2.消解司法危机的发生进入21世纪以来，成本过高、时间过长和程序烦琐已成为现代司法的三大弊病，已对司法权威构成了严重威胁。现代司法程序的设计是基于“竞争”的理念，“非黑即白”的事实认定结构将当事人双方置于对立的关系之中，为保持双方“竞争”的平等性，法官中立及程序的完整性就显得尤为重要。这样一来，程序优先或者程序中心主义的思想在现代司法体系中蔓延。在裁判性司法中,存在程序的“繁殖”或者附属诉讼扩张的问题，在整体上为民事司法的运行带来了不利的后果。所以，人们开始认为某些程序权利的保障，即使长期以来在英国被誉为司法公正之基本权利，也根本没有任何法律意义［5］。“对抗性”司法所导致的种种弊端，促使人们对程序进行反思。正如澳大利亚大法官Davies所指出的：“要改变这些因素，律师和法官就必须接受一种正当的争议解决的新概念。这一概念包括争议双方之间更加坦诚相对的概念，也就是减少对抗，接受对成本、他人的权利、公共利益等相关考虑。”［6］从这一论断我们可以看出，克服裁判性司法危机应当从缓和程序的对抗性入手，加强法官对诉讼的控制和当事人双方关系的促进。协商性司法正好契合了这一思想，它将事实真相的探知、成本、时间作统合考虑，平衡当事人、法院的诉讼关系，兼顾程序与实体正义的实现，有效化解了传统裁判性司法的危机。特别是在程序方面，协商性司法更多地考虑诉讼解决纠纷与诉讼外解决纠纷的联系，加强法官对司法的管理和当事人诉讼之目的性，避免因过分的程序性而导致诉讼变得亳无意义。因为，作为过于复杂的程序性问题，既成本昂贵也无助于纠纷按照当事人所期望的方向解决。英国法律大臣沃尔夫（LordWoolf）勋爵在《接近司法：最终报告》中指出：“应当注意当前当事人制造大量中间申请的倾向。这些具有战术性质，即使对于提出申请的那一方当事人也可能是有利的，而且可以不受投入成本所限。”［7］大量中间程序的利用，导致诉讼成本畸高，诉讼也变得毫无效率可言。

二、互利的正义：协商性司法的正当性基础

协商性司法自产生之初其正义性就受到了种种质疑，称其违反法律的正当程序，是不具有正义性的。这一点在刑事诉讼中遭受的非议尤为突出［8］。传统裁判性司法所依据的哲学思想是实质正义的哲学观，即强调判决的正确性优先于及时司法和合理的诉讼开支的考虑。新的《英国民事诉讼规则》在正确判决、成本及时间三个维度上进行了全新、合理的平衡，矫正了“实质正义优于程序安排”的哲学，代之以分配正义的哲学。(注：分配正义的哲学由许多元素构成：（1）接受民事司法管理的资源是一定的，就像所有其他公共服务的资源一样，因此，这些资源必须在所有那些谋求或需求司法/正义的人们之间公正地分配；（2）对这些资源的公正分配必须考虑个案的特点，使个案获得不多于应当获得的法院时间和精力的合理份额，法院资源的分配以及时间和金钱上的投资都必须与该案的难度、复杂程度、价值、重要性大致相当；（3）时间和成本与资源分配的考虑有关，司法/正义可能带来太高的代价，而对正义的迟延即为对正义的拒绝；（4）司法的责任。法院的责任范围超出了在个案中实现正义的范围，法院对于民事司法管理在整体上，在制度的资源以及资源的公平和正当分配方面，也负有责任。（阿德里安A·S·朱克曼.危机中的民事司法［M］.傅郁林，译.北京:中国政法大学出版社,2005:16.）)但这一正义观念的转变仍然适用于裁判性司法的程序结构和程序逻辑，即在案件事实的基础上正确适用法律作出了符合实质正义的判决，因此，也可以说裁判性司法之分配正义也是法官根据具体案件“裁量的正义”。“分配的正义是仲裁人的正义；也就是确定‘什么是合乎正义’的行为。无论怎样，如果他在履行他的职责，便可以说是把每一个人的应得分配给每一个人；这是真正的正义分配，可以被称为分配的正义。”［9］裁判性司法所追求的“分配正义”这一价值目标，可以说是立法者的价值目标，并没有考虑纠纷当事人所需要的正义，即作为诉讼参与的主体能为自己创设与他人未来关系的活动中，追寻自己所需要的“法的秩序”。我国台湾学者邱联恭在讨论当事人程序主体性时指出：“基于国民的法主体性、程序主体性原则及程序主体权等原理，纠纷当事人即程序主体，也应当是参与形成、发现及适用‘法’的主体，以便其实体利益和程序利益不致受程序制度的运作、使用或未能予以使用而遭受减损、消耗。因此，对于程序关系人，立法者及法官均应就涉及其利益、地位、责任或权利义务的程序利用及程序进行，赋予一定的程序参与权及程序选择，藉以实现、保障程序关系人的实体利益和程序利益。”［10］协商性司法充分重视当事人对正义的要求，从分配正义向互利正义或协商正义转变。作为互利的正义的设想是，公正的结果应该体现双方的所得是他们在持续斗争中应该得到的［9］12。互利正义的哲学观比较好地契合了协商性司法对当事人需要的考量，因此，互利正义是建立在纠纷当事人平等协商基础上通过相互妥协实现的正义，从本质上讲它是双方当事人的“合意正义”。

近年来，法律界对我国民事司法改革进行了深刻反思，对过于强化法院的“消极性”裁判和当事人责任的改革思路提出了质疑。和谐社会理念的提出，标志着我国社会转型道路的进一步明确化，也为司法改革指明了具体方向，协商性司法便是能够契合这一理念的程序结构。协商性司法以纠纷解决中主体间的理性对话为基本要素，以主体交涉过程中的相互沟通和协调为基本机制，最终达到各主体间能够共同接受的目标。在达成这一目标的过程中，各主体间以对话的方式进行交涉和协商，通过主张、反驳、质疑、论证、修正等行为，反复提炼论证主题及其合理性，并最终达成共识—“合意”。这一合意目标的达成，不但标志着纠纷的有效解决，同时，由于协商性司法以交涉、沟通为基本机制，可以有效地缓解“裁判性司法”所可能带来的当事人对裁判结果的不满情绪，由此而获得的“公正性”是当事人所需要的公正。协商性司法的兴起，是对裁判性司法传统进行反思的结果，其以“对话”取代了“对抗”，以理性的“沟通”、“协商”取代了诉讼技巧，以主体间的“合意”取代了裁判者的“决定”，并最终以妥协的正义或称之为“协商的正义”、“互利的正义”取代分配的正义［11］。

在构建纠纷解决制度时，人们通常将正义设定为所倾力追求的终级目标。但是，作为纠纷解决必须依赖的程序制度，因其制度设计上的差异，也会导致对正义的实现程度有所不同。“不同的程序制度如何追求正义目标的实现，以及在进行这种努力时作出过何种妥协和牺牲。后者可能是制度比较的最有意义的方面，因为它把注意力放在隐含实现正义的不同方法背后的事实上。正是给予这一点以优先地位，或者说正是司法正义的目标，塑造了位于终端的那些程序。”［6］3立法者们在设计程序制度时，就将实现正义放在首位。在一般的裁判性纠纷解决制度中,正义的实现,就意味着法院的判决是在案件的真实已被查明,且据此正确地适用了法律的情况下作出的。就法律适用层面而言,我们完全可以期待并且有理由相信,作为法律精英的法官们是能够胜任的。然而，就案件事实的确定这一层面,却存在诸多不确定因素:这不但是因为案件事实已是事过境迁,难以完全回复“原状”；同时，也因为事实认定是人的主观认识活动,案件真实的把握不仅取决于基础材料的完整程度,更要依靠法官个人的司法经验，所以，“尽管判决的正确性亦即真实性是民事程序的目标；但众所周知我们的程序并非是完美无瑕的，程序在实现判决的正确性目标时总是存在一些局限性而力不从心。一个程序制度能够努力决定过去发生过什么并且能够确切地适用法律,却不能保证从不发生错误。法律的程序标记是，当正义的准则成为程序的外在表现时，程序本身却不能总是在个体判决和这一准则之间实现完美和谐。因此,即使通过这一程序而形成的个体判决有一些是错误的，这一程序仍可能是正当的。”［4］4然而，这种正当性，尽管从程序意义上来说是妥当的，但对当事人双方来讲，这样的判决未必是他们想通过诉讼程序获得的东西。为避免某一项判决陷入符合程序的正义性但却与实体正义相悖的窘境，通过当事人协商、妥协所获得的纠纷解决，无疑是符合正当性要求的。

传统意义上的对抗式审理程序，以立法者预先设定的正义展开程序。然而，在深受自由主义理念影响的立法背景下，程序中严格恪守裁判中立，当事人双方通过对抗式辩论来发现案件真实的制度逻辑，与“确定真实的事实并正确适用法律”即是实现了程序设定的正义目标这两者之间产生了逻辑上的悖论。在无法达到每一个案件都能查清事实的情况下，传统司法的“合法性”就存在缺陷。特别是在严格的“证据裁判主义”的要求下，有时不得不考虑诉讼的时间耗费和诉讼成本问题，而舍弃对个案真实的追求。在这种情况下，正义的追求受到抑制，裁判的合法性受到怀疑。比如，在民事诉讼中关于证明责任的问题，当案件事实处于无法查清（真伪不明）的状态下，通常情况下主张权利的一方当事人的诉讼请求将被驳回，很显然，要求权利的一方当事人比对方承担了更高的诉讼风险。(注：日本学者对裁判性司法存在的问题作的分析后认为，其存在6个方面的问题：（1）由于强调以一般规范为根据的强制性判决，很难在一般性规范命题中表现出来的利益或并不适于通过强制来实现的利益往往受到忽视；（2）由于法的规范和法的专门技术不能迅速地适应社会变化发展，在现实生活中已经或正在得到承认的某些新的利益往往不能在诉讼审判中也得到反映或实现；（3）由于程序的进行需要高度的法律专门技术，诉讼中的纠纷处理过程很难得到一般人的理解和亲近，并往往使当事者不能真正地参加到程序中来；（4）过于花钱费时；（5）出于抑制国家权力或法官权限的必要而强调程序的形式性和法官的中立性，往往给力量并不对等的当事者之间带来实质上的不平等；（6）由于审判的公开性以及所谓“非黑即白”式的判决方式，使得一部分具有微妙性质的纠纷往往很难得到恰当的解决，或者处理的结果不能使当事者感到满意。（棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度［M］.王亚新，译.北京:中国政法大学出版社,1994:153.）)裁判性司法所带来的“正义性危机”，使得裁判的正当性受到怀疑。什么样的正义是我们需要的，通过程序实现的正义是法律形式上的正义，还是当事人所追求的实质的正义。协商性司法正好为这一问题提供了解决的通道,我们可以称其为当事人“协商的正义”。日本学者棚濑孝雄指出:“就是在维持由大文字的国民所制订的大文字的法同时（这一功能在诉讼法学中称为‘维持法秩序’的作用）,还要进一步支援小文字的国民在彼此的相互作用过程中形成小文字的法,并以此为基础创造自己与他人生活的共同空间这一微观的法实现行动。”［

裁判的正义性在制度的维度中受多方面因素的影响与制约，主要包括：案件真实因素、时间因素、成本因素以及当事人对结果的接纳度等。统合这些因素，所谓的正义并不是可以以某一标准加以厘定的，也不是一成不变的，正义具有相对性。司法制度作为一项为民事主体的权利救济提供服务的制度，在制度设计上除满足案件对正义性的要求之外，时间、成本也应当是一个重要的考量指标。因为，“衡量程序在实现正义方面是否成功需要复杂的判断，这一点日益清晰了。仅仅问一个制度是否产生正确的判决是不够的，我们还必须问这一判决以怎样及时的程度而获得，因为一个判决如果太迟，可能构成对正义的拒绝，即使它正确地将法律适用于真实的事实。”［1］10因此，无论诉讼程序设计的多么精密，都无法从案件真实的事实、时间、成本等多个维度去实现完美的正义。而且，影响正义的因素本身即存在内在的矛盾，制度的设计都是应当考虑各种需要来达成妥协，以求得整个司法体系的平衡。所以，严格意义上讲，司法所追求的正义应当是妥协的正义而非完美的正义。与此相适应，协商性司法的制度目标，不在于追求立法者所认识的写在法律上的正义，而是通过纠纷当事者的协商实现当事者自己的正义，即所谓的互利正义或协商正义。从民事纠纷主要属于私法领域这一性质看，由当事人通过协商寻求的正义是具有正当性的，这种正义具有互利性，它在实现正义的各种维度的要求中应寻找到一个平衡点，这样当事人的合意才是正当的。

构建协商性司法的程序正义标准应当从以下两个方面来评价：一是程序是否保障了理性、正当的对话；二是是否保障了当事人的知情权与自治性。从第一个标准来看，协商性司法主体之间通过对话、协商寻求纠纷的解决，包括均认可的事实以及最终的实体结果，必须符合理性和正当的标准，还应当出于对人的尊严的一种尊重，只有在此基础上构建的协商规则才可能是平等的［8］153；第二个标准可以被理解为第一个标准的扩展。在民事司法中构建协商机制，是私法的契约精神在诉讼中的延伸，因为它需要多个主体诚信协商、达成合意。这就必须能够保障主体的意志自由与信息对称，即能够充分了解协商的基础。为实现或满足协商性司法正义性的上述标准，必须确立当事人的主体性原则。程序的构造应以当事人为中心展开，以确保当事人之间的对话、沟通、交涉畅通进行。

确立当事人主体性原则是保障纠纷利害关系参与方协商的前提和基础,是其意志自由与对话理性的保障。日本学者棚濑孝雄指出:“参加模式由于把诉讼当事者的程序主体性提到一个明确的高度，从而能够充分体现在原有的模式中很难找到自己位置的民主主义理念。要求法官的判断作用对当事者的辩论做出回答和呼应的参加模式，不仅仅把当事者的程序主体性作用限定在为了帮助法官做出正确判断而提供足够的资料这一狭窄的范围内，而是容许当事者以用双方的辩论内容来拘束法官判断的同时，把法官这个第三者的存在和决定权能纳入自己努力解决自己的问题这样一种主体相互作用的过程。承认当事者具有这种更高层次的主体性，才有可能从根本上支持现代型司法所需要的灵活性，获得根据具体情况调整程序来追求更合乎实际的解决时必要的正当性。”［4］258-259当事人程序主体性原则所衍生出来的附带原则被称为参与原则，即案件的利害关系人(原告、被告、第三人)都能被保证对程序的参与,包括参与机会的保障,也包括能够对纠纷解决结果具有实质性且不受任何压制意思表达的保障。只有这样，协商性司法才具有实质意义，才是真正通过协商实现的当事人自己需要的正义。

三、对话与妥协：协商性司法的基本运作机理

德国哲学大师哈贝马斯对主体间的交往理论有一段精辟的论述：对话是人与人之间以理解为导向的交往行为，其核心在于让行为主体之间进行没有任何强制性和压制性的交往，形成共识，提高交往构造的合理化程度。对话允许角色差异，允许灵活地使用虽完全内在化但却可以反思的规范，即对话要具有论证的形式，提出要求的人必须用恰如其分的论证来说服别人，在他说服了别人的时候，他的有根有据的论证力量就会对别人的行为发生作用。在论证中，对话双方的利益都可以得到考虑，双方提出的各种要求都能够成为讨论的对象，没有任何强迫，除了平等地探讨真理之外，一切其他思想动机都将受到排斥，每个人试图获得的东西都可以在解释中得到重新认识，从而使形成共识成为可能［12］。哈贝马斯倡导的沟通行为理论或商谈理论影响巨大，是协商性司法的重要理论内核［8］153。根据诉讼理论及实践，基于民事纠纷的私法性质，法律为民事纠纷的解决提供了多种解决途径(注：作为当事人享有处分权的民事纠纷，法律为其解决提供了多种选择，包括诉讼外和解、诉讼外调解、仲裁以及诉讼。)，但归结起来无外乎两种解决形式，即根据当事人合意解决纠纷和根据第三者的决定解决纠纷。(注：日本学者棚濑孝雄对纠纷解决过程的类型作了精确的分析。他指出纠纷解决过程可以类型化为根据当事者合意的解决和根据第三者决定的解决。根据合意的纠纷解决，指的是由于双方当事者就以何种方式和内容来解决纠纷等主要之点达成了合意而使纠纷得到解决的情况；根据第三者决定的纠纷解决，是指第三者就纠纷应当如何解决做出一定的指示并据此终结纠纷的场面。（棚濑孝雄.纠纷解决过程的理论框架［M］.王亚新，译.北京:中国政法大学出版社,1994:7-15.）)作为现代纠纷解决机制的诉讼制度,其以高度的制度化程序设计,保证通过程序对正义的实现。但是，即使在这种带有一定强制性色彩的诉讼制度框架下,也并不排斥民事纠纷解决的多样性,即现代司法程序的设计也充分考虑了对当事人选择权的尊重。

协商性司法首先表现出“对话性”的本质特征。对话是人与人之间以理解为导向的交往行为，其核心在于让行为主体之间进行没有任何强制性和压制性的交往，形成共识，提高交往构造的合理化程度。对话作为信息传递和意思沟通的一种形式，在以解决纠纷为基本内容的司法程序中具有重要的价值。在司法审判中，对话应当具有论证性和反思性，提出要求的人必须用恰当的论证来说服对方；通过对方的辩驳与质疑，为主张者提供反思的基础，并通过这种反思对其初始主张进行适当的修正。同时，对话作为诉讼主体实施诉讼行为的一种外在表现形式，能够彼此传达思想，在这一过程中，每个参与对话的主体除了表达自身的利益追求外，也会在一定的框架下考虑对方的观点或主张。“没有人能有希望从自身出发找到实践真理，而只能在论证过程的交锋中，迫使每个人设身处地考虑到所有其他人的观点，进而能够产生出一种让绝对命令真正有效的实施。”［13］

日本学者兼子一教授指出：“诉讼一经成立，就产生了作为诉讼主体的法院及双方当事人之间进行交涉的领域，在此基础上所为的种种诉讼行为作为诉讼程序向前展开。”［14］这一主体之间交互作用的具体表现形态是：当事人双方通过主张、辩驳、论证等具有论辩色彩的对话，表达和传递与案件有关的各种信息，而法官以妥当的行为对当事人双方的对话实施引导，促进和实现当事人之间的沟通、妥协，从而达致解决纠纷的目的。我国许多学者也纷纷主张诉讼程序是以过程性与对话性为本质特点的动态过程，并指出：“程序是与程序主体的自由、自主的选择联系在一起的，程序的本质特点就是过程性和交涉性。诉讼程序是交涉过程的制度化。这一交涉过程也是程序主体相互交流、作用的过程，它包括权利主体与权力主体之间的纵向沟通过程和权利主体相互之间的横向沟通过程。”［15］现代司法程序更加注重程序公正,充分尊重当事人的程序主体地位，强调当事人法律地位的平等性和对程序充分的参与性，使当事人有机会和条件参与规则的解释活动，并通过自己的努力来构造与对方未来的法律关系。协商性司法注意到了审判并不纯粹是由法官对纠纷作出强制性的判定，而是体现出了主体之间的相互作用关系，对于审判的研究着眼于主体的侧面，特别是程序参加者的相互作用。协商性司法在创造了诉讼主体之间进行对话机制的同时，也为各主体提供了理性选择的可能，依靠程序创造的一种根据证据资料进行自由对话的条件和氛围，这样可以使各种观点和方案得到充分考虑，实现优化选择［16］。

四、程序性：协商性司法的制度框架

协商性司法是否是一种独立存在的程序结构，是我们首先应当弄清的前提问题。从民事司法的形态来看，存在两种对立的结构：一种是“职权干预型”的程序结构，强调法院审判权在纠纷解决中的主导地位；另一种是“当事人主导型”的程序结构，强调对当事人诉权的尊重。无论是调和公正与效率间的“冲突”，还是协调主体间的相互关系，以及司法裁判的正当性方面，两种程序结构都无法消解其自身的结构性缺陷。因为在这两种司法程序结构中，法院、当事人的程序关系是对立的，主体之间缺少必要的“交涉”与“沟通”。这种以“工具理性”为基础的制度设计，把问题本身的合理性变成了解决问题的程序、方法和手段的合理性，把某一纠纷的解决在内容上是否正确的判断，变成了对一种解决方式是否正确的判断，把许多复杂的现象简化为可以用规则来处理的“典型案件”，从而抹杀了个性的自由和个体间的差异。协商性司法是一种独立的程序结构，它强调的并非主体间的对立关系，而是一种合作关系；协商性司法是在程序规则下主体间为寻求解决纠纷合意的对话过程，与裁判性司法不同的是，协商性司法为实现主体间充分的对话，其程序的构筑转而以横向为基轴。这一程序观，不仅是对裁判性司法当事人之间“竞争”关系的缓和，更是重视当事人在纠纷解决中积极作用以及在重构双方关系的努力中所能施加的影响。“尤其是作为诉讼对象的纠纷自身，很多情况下并不象一般所理解的那样，只是一方失去的就是另一方获得的所谓‘要么全有、要么全无’的斗争过程，而经常可以理解为当事者对相互间在行为期待上的认识不一致加以调整，以期重新形成使双方都能满意的关系这样一种共同努力的过程。”［4］121

协商性司法是诉讼程序之一种，程序性应当成为其构建具体制度的基础。过程性、对话性与交涉性是协商性司法的本质特征，这一交涉过程也是程序主体交流、作用的过程。它包括权利主体与权力主体之间的纵向沟通过程和权利主体相互之间的横向沟通过程。“由于现代诉讼制度的理念在于程序公正，充分尊重、维护当事人的诉讼权利，强调当事人法律地位的平等性和充分的参与性，使当事人的规则解释活动以庭审辩论的方式展开，能够与法官共同参与规则的解释，这样，诉讼过程就表现为一个对话性阐释的过程，当事人获得了阐发自己的解释论点的制度性场所。”［17］

当事人主张、质疑、论证、协商等行为需要在一定的程序机制下实施才具有意义。协商性司法并不是反程序性的，恰恰相反，以主体间的对话作为运作机制的协商性司法，必须在程序的规制下才能有效进行。在诉讼过程中，以展示案件内容以及形成纠纷解决结果为目的的对话、沟通，具体是从两个方面展开的：一方面是当事人与法院之间，另一方面是当事人双方之间。与裁判性司法将程序规制的重点置于法院与当事人之间的关系不同，协商性司法更着眼于当事人之间的横向关系的构筑。“仔细观察审判过程，就可以发现法官所做出的判决后面，存在着审理过程本身，尤其当事者活跃的辩论活动所给以的重大影响或制约。如果把着眼点移到这个侧面，则可以得到另一种关于审判的印象，即：围绕对立的主张和论点进行争议的当事者中间存在一个具有权威的第三者，通过这样三方相互作用把当事者争论引导或收敛到一个合理解决的社会机制上，这就是审判。”［4］256通过合理设置对话框架或机制，规范主体的对话行为，是对话得以顺利进行的有效保障。

日本学者棚濑孝雄指出：“审判的本质要素在于，一方面当事者必须有公平的机会举出根据说明为什么认为自己的主张才是应该得到承认的，另一方面，法官做出的判断必须建立在合理和客观的事实和规范基础上，而这两个方面结合在一起，就意味着当事者从事的辩论活动对于法官判断的形成具有决定意义。”［4］256这一论断同样适用于以当事人通过协商达成一致以解决纠纷的场景。协商性司法以当事人的理性商讨为基本程序机制，通过主张、反驳、论证、质疑、协商等对话行为，双方最终达成一致。协商性司法程序的构筑更加关注水平方向的关系，将当事人之间所进行的水平方向的信息交换、商讨作为程序结构的重点内容加以强调，充分体现当事人作为程序中的主体的原则。因为，只有在这样的理念支配下，当事人才会获得不受“意志强迫”的对话保障，才能够就案件的相关信息进行充分的交换和讨论。“从程序正义的角度看，以纠纷当事人为中心，在双方自由、对等之相互作用的讨论中选择结论，如此构造，这是理论上对诉讼过程所持的普遍价值。”［18］同时,诉讼程序以当事人水平方向为重点加以构造,也是按照当事人的意愿最大程度发现案件真实所必须。“当事者之间的相互作用才是诉讼程序的中心部分这一观念，一般地或者以这样能够最大限度地发现案件真相的理由来说明，或者由当事者接受涉及自己切身利益的处理时必须得到陈述自己意见的机会这种正当程序的原理演绎而出。”［4］122-123日本学者棚濑孝雄把这样的当事人主体性与现实的诉讼程序结合起来，提出了促进对话或辩论，使诉讼程序更符合个人朴素的正义感的建设性设想。就程序参加者的相互关系而言，这种思想将裁判性司法中过度重视当事人与法官之间纵向的相互作用关系，转变为重视当事人之间的横向沟通、协商的相互作用关系，这正是协商性司法的本质要求。

与人们之间的日常对话不同，协商性司法中当事人、法院相互之间以传递案件信息为内容的具有相互作用关系的对话，是以一定的程序机制为保障的。这种程序机制不但保证各主体之间对话的自主性与充分性，同时还形成了一种制约关系，从而保证了对话对于纠纷解决的实效性。作为一种体制内的纠纷解决方式，协商性司法必须在程序创设的制度空间内才能有效运作；协商性司法的程序性所强调的过程的正当性决定了它不仅是一种解决具体纠纷的模式，而且也是一种正义论证和实现的方式，即通过充分的对话、妥协，实现当事人追求的正义。

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协商性范文篇7

20世纪末期以来，协商民主理论一度成为西方学术界的研究热点和主流话语。立法协商理论渊源于西方协商民主理论，随着协商民主理论研究的逐步深入，立法协商也开始受到国外理论界的广泛关注，但规范的立法协商理论研究依然显得相对匮乏。协商民主是在对西方自由民主和代议民主的批判中产生的，历经30多年的发展与演变，其内涵不断地得到充实与丰富，研究视角与范式也得到不断创新，但其内涵在学术界依然莫衷一是。然而总的来看，协商民主理论家都认为协商民主不是简单的选举民主和利益竞争，其最基本的主张是将个体间相互的论理作为指导性的政治程序，而不是利益竞合和讨价还价。协商民主是协商与民主的有机融合，它体现在对公众期望的回应和参与者平等这两条最基本的民主原则上[1]。协商民主理论中包含着丰富的立法协商思想，该思想的形成与演变历经了三代学者的努力与贡献：第一代是协商民主理论的孕育形成期；第二代是协商民主理论的发展成熟期；第三代是协商民主和立法协商理论的实践期。

（一）协商民主理论孕育形成期

协商民主，即公众参与、公开运用理性进行公共协商和决策。其实，它并不是现论的创新，而是早期公民资格概念的复兴[2]1。在亚里士多德、伯克、密尔、约翰•杜威等学者的著作中都能找到协商民主的少量论述，但这些论述缺乏整体性和系统性。直至20世纪80年代，协商民主理论才开始进入孕育期，并开始受到学界关注。这一时期学界对协商民主的研究主要停留在概念、内涵的解释上，把它作为一种新的理论形态进行宣传。埃尔斯特是最早提出协商民主概念的学者之一。埃尔斯特认为，协商民主就是自由而平等的公民之间通过讨论做出决策的过程。也就是说，协商民主可以拆解成协商与民主两个部分，民主即所有受该决策影响的人都有权且都应该参与决策过程；协商即所有参与决策过程的人都应运用理性、讨论与辩论等方式来参与这一过程，参与者需具备理性和公正的协商美德[2]1–2。约瑟夫•毕塞特在《协商民主：共和政府中的多数原则》一文中，首次在学术意义上正式提出了“协商民主”概念。他阐述了反对精英主义、提倡公民参与的协商民主思想。他反对将美国宪法作精英式、贵族式和理性计算式的解释，赞同基于《联邦党人文集》论述美国的宪政结构，他对美国宪法的民主性进行了理论阐释和辩护：美国宪法既体现了多数原则，又是对多数的制衡；这两个方面必须保持一致，这种一致性即是协商民主的鲜明写照和题中之意[2]。但是，对协商民主进行更深入阐述的是曼宁和科恩。曼宁主要从合法性基础角度来考察协商民主，认为社会的延续和发展需要一套正义的原则和稳定的制度。我们仅仅知道什么是理想社会是远远不够的，还要探索通过什么样的途径、制度使这样的社会更合理[3]338–368。由此，曼宁提出了自己的协商民主理论。科恩与曼宁不同，他将协商民主作为社团组织的自我组织方式，更细致地论述了作为社会自组织形式的协商民主的特征[4]。

（二）协商民主理论发展成熟期

继毕塞特之后，又有一些研究者不断拓宽协商民主的研究范围。可以说在进入20世纪90年代后，民主理论明显地朝协商转向，即公共政策由此前的通过投票和理性利益计算等方式实现集体决策偏好转变为由所有公共政策相关者通过实质性的协商实现其合法性[5]。而直至1994年哈贝马斯和罗尔斯的加入，协商民主理论才开始引起广泛关注。研究者开始深刻地构建与反思协商民主，并在理论与实践的张力中呈现出了旨趣各异的多种研究路线、视角和范围。细考察之可以发现，这些对协商民主理论的不同路线、视角和范围的阐发并不具有整体性和系统性，甚至内在地存在着一定的理论张力，但“自由、平等公民通过理性、述理和说服来实现共识”这一共享观念已经基本形成[6]。下面笔者试从这一时期协商民主学者们的研究和辩难中提炼出关于协商民主之主体、程序、原则以及制度设计的相关观点。1.主体协商民主理论家普遍认为公共决策是通过公开讨论，确保每个参与者能够自由表达，并愿意倾听、考虑相反观点的决策过程。至于参与主体的范围，各学者有着不同的看法。以罗尔斯为主的英―美主义协商民主理论家和以哈贝马斯为主的欧陆主义协商民主理论家就主体能力展开了讨论与辩难。罗尔斯认为，每个人都具有认知、沟通和协商的基本潜力，要保证有效协商，应避免外部干扰。他从原初状态和无知之幕出发，给定了每个人具有一定政治美德的冷淡而又理性的公民的主体预设[7]。相反，哈贝马斯认为，英―美主义协商民主理论家所预设的公民先天潜能是协商必须实现的目标，必须通过社会的结构才能获得。具体来说，即个体公民的理性和潜力是随时代和历史情境流变的，并不是普适的和既成的，因此协商制度应该转向公民协商能力的建构，打破公民之间的各种限制，以实现公民间“主体间性”交往[8]380–381。约翰•帕金森和费伦等学者从主体角色、主体与权威的关系对协商主体做了分析。约翰•帕金森认为，协商民主作为一种解决矛盾冲突、实现共识的决策机制，应该赋予参与者以决策者的地位，专家或权威只是知识的补充者，而不是垄断者。“这样的决策（经由协商民主）比以前具有更好的质量。”[1]1732.条件关于协商民主的条件，有众多学者进行了不同视角的分析，但总体而言可概括为前提条件和运作条件这两种视角。就前者而言，詹姆斯和雷吉认为，“只有当某种最低条件满足以后，民主化才能够真正开始”。这种最低的能力是通过公民能力来确定的。古特曼和汤普森从背景条件提出了其看法：“互惠性、公开性作为可接受方案约束的责任性、基本的自由和公平的机会。”[9]272政治平等是协商民主的基本条件，而不同学者对其内涵进行了不同的解释：耐特等人持机会平等观；博曼赞同耐特的观点并排斥、否定了结果平等观；托马斯•克里斯蒂安诺提出了资源平等观；罗尔斯则提出了“完全的自主”这一概念，这才建构起协商民主理论的前提，即个体对政治制度和正义原则的融洽关系的自觉确认[10]77。.就后者而言，哈贝马斯、朱迪斯•斯夸尔斯等学者进行了极富贡献的研究。埃尔斯特认为，•53•基于各种考虑，协商决不可能是达成集体决策的唯一程序，它必须伴随投票或讨价还价或两者一起作为补充[2]。而哈贝马斯为了解决民主与决策之间的关系，设计了一种双轨制协商模式。在该模式中，有正式公共领域和非正式公共领域两种协商运作的场域。这种代议性协商，必须使正式公共领域的意志形成过程得到开放的非正式公共领域所有公民的支持。戴维•米勒认为，理想的协商民主应该包括三个核心条件：包容性、理性和合法性[11]140。亨利•理查德森则从协商参与者偏好转移和理性辩护的角度阐释了在合理基础上实现协商民主的三个条件：个体愿意修正意愿、回应和对公共利益负责[5]41。德雷泽克则更具概括性地认为，真实民主的唯一条件是要求人们在交往中对偏好的考虑是非强制性的[12]。与前述学者不同，博曼从更广大的社会背景中去考察协商民主所需的政治平等的必要条件，他认为，成功的协商需要社会和文化土壤，只有社会和文化条件才能给予公民相互尊重、互相述理、论辩说服的环境[5]323–324。3.程序德雷泽克认为，1990年前后民主理论明显地呈现出聚合式民主向协商民主的转向。提及这种转向便暗含了聚合式民主与协商民主的竞争。其实，协商民主并没有否定代议民主，而是在其自由民主理想的指导下探寻着更优的制度。然而不容否认的是，协商民主理论的具体程序研究显得太过分散与单薄。科恩于1989年就指出，理想的协商应该遵循自由、平等、理性和合法性原则的程序。而在协商民主理论的发展成熟期，哈贝马斯等学者对协商程序要求的研究值得注意。哈贝马斯设想了一种协商民主的双轨模式，社会存在两个协商领域：正式领域与非正式领域。这两者要通过理性的协商一致相互配合，后者做好前者的补充，才能实现公共利益。然而这种模式是非连续性的，只有当这种双轨关系相互明确时，这种非连续性才能被消除。正如杰克•耐特和詹姆斯•约翰森提出的决策模式那样，在协商民主的进行过程中，必须引进聚合式民主程序[13]286。菲什金的“协商日”协商程序构想和反对将代议制与参与民主对立的观点也可圈可点。笔者认为，这一时期最值得介绍的便是伊森•里布关于美国公众部门制度设计的实证案例构想。里布大胆地提出了在美国建立第四部门，即公众部门的制度构想，并对其制度安排、模型设计、程序设定做了详细的经验分析。里布认为，美国三权分立的制衡机制仍不够制衡，应设立由随机陪审团组成的公众部门来制衡三权。程序设定不能由精英管理，应由大众部门参与，否则又会沦为自由民主、选举民主下的理性选择。并且，他就大众部门如何嵌入美国的三权中也做了详细的探讨[14]1–10。

（三）协商民主理论与立法协商理论的实践期

近20多年来，西方协商民主研究越来越倾向于实践研究，从“理论陈述”转入了“实际操作化阶段”。在这一阶段，理论家们对协商民主制度进行了种种研究与构想。简•曼斯布里奇提出了市镇会议和工厂民主的分析，胡诺德、福雷斯特等提出了协商标准以判断协商过程，格雷厄姆斯密斯和科琳娜•威尔斯设计过公民陪审团制度，沙恩•奥尼尔提出过少数族群文化权利的虚拟对话协商构想[11]。2012－2013年，美国政治学年会的标准工作会议主要探讨了立法协商的问题，就立法协商的概念、程序、条件和质量评估作了深入的探讨。哈佛大学的简•曼斯布里奇和波士顿大学的卡蒂•乔•马丁将与会学者的一系列论文编撰成《政治中的协商一致》一书[15]1，对如何完善立法协商的程序和实践极具学术贡献和启发意义。马克•沃伦和简•曼斯布里奇指出，民主即人民统治，而行动则是民主的有机组成部分，立法僵局和政治困境会有损民主[15]86。在日益复杂化和专业化的后工业社会，要使立法能够改善大多数公民的现状且不损害少数人的利益，保证法案及时获得通过，就应该组织“审慎的协商”。他们认为立法不同于市场竞争，要关照到公共利益，但是可以引入一些审慎协商的程序和制度来保证立法的效率和民主的质量。审慎协商介于在政治博弈中几乎很少存在的纯粹协商和纯粹讨价还价之间。马克•沃伦和简•曼斯布里奇坚持认为，在立法协商过程中，审慎协商是必要的也是可行的。审慎协商可以是：(1)完全整合性的协商，双方所追求的利益不重叠，但能达成完全共识；(2)部分整合性的协商，双方利益也都未受损，但要引入其他利益才能达成共识；(3)公平妥协的分配性协商，即双方都必须放弃一些核心利益以实现获利。他们进而论述了三种有助于审慎协商且又符合民主精神的制度：反复互动、闭门协商和选票交易[15]103–114。首先，在选民信任其代表的情况下，长期任职有利于代表间相互了解、尊重和对选民负责，而且选民有替代性选择，信息也不易被操纵。其次，闭门协商往往比公开辩论更加高效，议员之间的沟通更加自由，只要能对协商的最后结果给出合理解释，便是可以接受的，而且对于那些具有深刻的冲突、矛盾很难调和的问题，公开辩论很有可能损害政体的合法性。最后，选票交易往往在规范上受到传统协商理论家的反对，但如果选票交易公开透明且对公众福利是有益的，那也是可以接受的。卡蒂•乔•马丁等人主要从美国政治困局和制度缺陷出发，提出采纳某些促进协商的政治参与规则和制度以利于克服这些问题[15]121–143。他认为，政府内部协商是必需的，但又是难以实现的，因为它很容易陷入商谈短视症和集体行动的困境；要克服这些缺陷需要采用某些有利于推动协商的参与规则；与此同时，不同国家的政治制度和社会状况决定了它们各自的协商需求和协商能力。他从政党、国家结构和工业关系组织三个角度对一些国家的协商需求和协商能力做了对比分析。除上述学者以外，小爱德华•莱斯切以协商的程度和质量为持续变量，设计了一个可对立法协商进行评估的理论框架[16]。在《评估立法协商》一文中，他首先探讨了促进高质量协商的条件，然后就如何衡量立法协商的程度和质量问题提出了一些标准和假设，并就立法协商可能会有的积极和消极后果进行了论述。例如，从积极的方面看，好的协商对参与者而言会有知识上的收益，如减少与拟议政策相关的错误判断，可使立法者更具公共精神，还可增加立法者决策的合法性。而从消极的方面看，不好的协商会对立法者造成认知上的损失（例如小集团思维），增大机会成本，导致对有缺陷观念的支持增多。莱斯切的观点非常有价值，因为在普遍关注协商民主理论应当怎样的时候，他基于自己对美国立法过程的研究，提出了一些可操作性的、可以对不同协商程序的质量高低进行衡量的标准。

二、国内协商民主与立法协商理论的研究

立法协商的理论基础是协商民主理论，是协商民主理论在立法领域的实际运用。本部分先简要勾勒我国协商民主理论的研究历史与发展近况，再就立法协商理论与实践的研究状况进行梳理。

（一）国内协商民主的学理研究

协商民主理论在我国兴起得较晚，历经十多年的发展，已经从典型的非主流研究领域变成了学术热点。最初对协商民主作介绍的中文文献当属金里卡的《当代政治哲学》，其中第七章作了专章介绍[17]。直接相关的文献有陈家刚翻译的乔治.M.瓦拉德兹的《协商民主》、费斯廷斯泰因的《协商、公民权与认同》（均载于《马克思主义与现实》2004年第3期）两篇论文译著和《协商民主引论》一篇论文[18]。而协商民主真正被学界关注则是在2004年在杭州召开的“协商民主与中国地方民主国际学术研讨会”上，陈剩勇、林尚立、郎友兴、徐勇、张国清、许纪霖、韩福国等学者分别阐释了自己的观点[19]。自从2006年起，中央编译局陈家刚主持翻译了《协商民主》译丛，包括[美]博曼和雷吉主编、陈家刚等译的《协商民主：论理性与政治》，博曼主编、黄相怀译的《公共协商：多元主义、复杂性与民主》，[南非]登特里维斯主编、王英津等译的《作为公共协商的民主：新的视角》，[澳]德雷泽克著、丁开杰等译的《协商民主及其超越：自由与批判的视角》。2009年，该译丛又后续出了4本译著：[美]约•埃尔斯特著、周艳辉译的《协商民主：挑战与反思》，[美]本哈比主编、黄相怀等译的《民主与差异：挑战政治的边界》，[美]菲什金与[英]拉斯莱特主编、张晓敏译的《协商民主论争》，[美]里布主编、朱昔群等译的《美国民主的未来：一个设立公众部门的方案》。之后，协商民主成为学术界的讨论热点。上述8本译著系统介绍了西方协商民主的渊源、论题、概念、意义、内涵、形式与争论等，还涉及协商民主的现实操作和具体的制度设计问题，对西方协商民主理论进行了深入的介绍。就在差不多的同时，谈火生的博士论文《民主审议与合法性》正式出版成书，该书至今仍是我国对协商民主研究最为系统、深刻的学术专著之一[20]。此后协商民主的学术研究作品可谓汗牛充栋，大力推动了我国协商民主理论的发展，并为立法协商这种协商民主的独特形式的出现打下了理论基础。

（二）国内关于立法协商的研究

国内关于立法协商的学术研究作品还很稀缺，据笔者有限的阅读，标题含“立法协商”关键字的学术专著只有侯东德主编的《我国地方立法协商的理论与实践》[21]。该书对立法协商的背景、概念、理论渊源、程序、主体和制度设计作了较为详细的介绍，论证了立法协商的必要性与独特价值。根据笔者的梳理与观察，国内学界关于立法协商的学术研究还处于争议阶段，且文章多散见于行政立法、政协参与立法、公众参与立法等研究领域，文章也多发表于机关刊物和报纸等传播介质上，真正的学术研究还未跟上实践吁求的步伐。本文下面将从理论基础、学理论争、实践困境及对策三个方面对我国立法协商研究做一个简单梳理。1.理论基础国内主流的立法协商理论基础当属西方协商民主理论。协商民主理论中蕴含的立法思想是国内研究立法协商理论与实践的重要思想基础。侯东德等人在《我国地方立法协商的理论与实践》一书中对其理论基础作了专章梳理，奠定了全书的理论框架。李燕认为“协商民主是协商参与的理论基础，指导着协商参与的实践”，而这种协商参与必须结合中国实际[22]。姬静静更为直接地根据博曼、登特里维斯等人的协商民主理论对公众参与立法问题做了理论输入，她认为“公众参与立法反映了协商民主的理念，公众参与立法就是协商民主在立法领域内的体现”[23]。孔令秋、赵吟、陈建华、朱志昊等学者也都持这种观点[24－27]。杨帆运用哈贝马斯协商法哲学理论探讨了行政立法程序中实现协商民主的价值意义，并从西方协商民主理论与中国立法实践的关系的角度提出了诸多有价值的意见[28]。殷啸虎则更为明确地指出了中国的民主实质上是一种协商民主[29]。另一种比较小众的观点是将人民主权理论作为立法协商的基础。胡照洲认为，中华人民共和国的一切权利属于人民，人民主权理论是开门立法的基础[30]。2.学理论争目前，我国学术界对立法协商的研究尚嫌不足，其中关于立法协商的概念讨论也呈现出莫衷一是、各说各话的状况。就主体而言，主要有三种相互龃龉的观点。第一种观点认为立法协商主体不包括政协。张献生认为，人民政协是我国爱国统一战线组织，其性质和职能决定了它不能作为单个主体参与立法协商[31]；陈建华认为，人民政协不能作为立法协商的主体，立法协商应该由有权机关主导；蒋都都、林忠武和王丛伟等学者认为，人民政协是政治协商的平台，而不是立法协商的独立主体[32]。第二种观点认为立法协商主体应包括政协。常纪文指出，立法协商是政治协商的一部分，应由政协主导[33]；殷啸虎、彭凤莲等同持此观点[34]。第三种观点对立法协商主体做了模糊处理。朱志昊在《立法协商的概念、理论与类型》一文中对立法协商主体做了三种制度类型分析；孔令秋认为立法协商主体具有分散、无组织性，但他并未对其进行确切论证。就范围而言，也主要有两种相斥的看法，主要体现在广义与狭义的区别上。狭义观点认为“立法协商是发生在人大及其常委会立法过程中的一个环节，本质上属于立法活动”，行政立法过程中的协商不是立法协商[35]。而广义观点则将其作宽泛界定与探讨，如侯东德、姬静静、彭凤莲等人在论述立法协商时就如此处理。3.实践困境与对策由于立法协商概念的不成熟、实践的先行以及各项配套制度机制未能跟上节奏，以至于我国立法协商实践存在着种种乱象，主体、程序和运行效果上都存在着种种缺陷，这就激发了一些学者的研究兴趣。总体而言，对于立法协商困境与对策的研究主要还是散见于公众立法参与、行政性立法和听证制度等研究领域，不过直接针对立法协商缺陷的研究也在日益增多。笔者在此主要梳理直接针对立法协商的研究文献。就直接针对立法协商的研究而言，苏绍龙较为全面地点出了我国地方立法协商主要存在的问题：缺失健全的制度和程序，缺失平台和机构，党委和人大未发挥应有作用以及人大缺乏对立法协商的反馈机制，效果难以评估等。他从制度框架、程序设定和关键机制运行三个方面提出了较为细致的建议。总体来说，其意见较具参考性和可操作性。孔令秋在苏绍龙的基础上增加了我国传统文化惯性这一因素，彭凤莲、蒋都都、王丛伟、朱志昊、郭杰[36]等学者的观点与前述二者基本相似。值得一提的是，赵吟从更可操作的层面对立法协商进行了风险评估。他从立法协商的主体、运行和结果三个层面对我国立法协商全过程进行了规范性的缺陷评估与对策构想。彭凤莲、陈旭玲和侯东德也进行了类似的探讨且基本持相同意见。殷啸虎以人民政协为核心，指出了人民政协在参与地方立法协商中的“名”“实”不对称和参与度不足问题，并从观念、制度和操作层面分别提出了相应的改进意见。除了这些直接与主题相关的研究之外，曲广娣还对行政性立法过程中的问题进行了较为充分的讨论，徐国磊和杜立民就地方政府听证制度进行了探讨，姬静静就公众立法参与做了充分的讨论。

（三）总结与启示

协商性范文篇8

工资协商中处于重要位置、发挥关键作用…工资协商有其独特的程序性、业务性、政策性。企业工会主席作为工资协商工作的组织者、作为职工方首席代表。

一、抓好启动程序——要约

虽然有的地方规定对方要在规定的时间内答复、不得拒绝，成功要约。要约发出后。但对拒绝要约并没有明确的法律责任。如果职工方的要约发出，企业“拒收”或“拒绝”对本次、甚至今后的工资集体协商开展都是艰难的要约的发出应该是水到渠成”事。也就是说，要约不能贸然发出，这之前，需要做大量的工作，特别是要通过多种方式方法做好企业负责人的工作，使企业负责人接受要约、参与协商。

发出要约是前提。没有要约的发出，开展工资集体协商。便没有工资集体协商的开展。工资集体协商工作就如自来水供水一样。水龙头是要约、管道是协商，水是协议书。只有打开了水龙头，水才能通过管道流出来，如果水龙头不打开，水就无法流出。善始者事半成”因此，首先要在要约上下功夫。

由于过去在工资分配上都是企业说了算，一是主动要约。发出要约是企业方和职工方双方的权利和义务。虽然工资集体协商是法律的规定、党和政府的要求、企业发展的必然趋势。然而。职工成了局外人”没有“话语权”工资集体协商，就是企业与职工就劳动报酬的共商共决。面对工资分配制度上的重大“变革”企业方一时难以适应，认为工资集体协商“削弱”企业的自主权。对工资集体协商的不了解、不理解，必然对工资集体协商工作的不重视、不主动。这样的情况下，要企业首先向职工方发出要约是不现实的工资是职工收入的主要来源，职工合法权益的核心，开展工资集体协商是企业工会的职责所在责任所在使命所在企业工会主席要克服畏难思想，主动向企业方发出开展工资集体协商的要约，敢于拉开工资集体协商的帷幕”积极维护职工合法权益。

内容包含协商的时间、地点、协商代表的人员名单和协商的内容。考虑要约时，二是稳妥要约。要约一般是书面形式。要注意两点：一是协商时间的确定上，要注意合理性。也就是说，协商的时间，企业可以不可以安排、适宜不适宜进行；二是协商的内容确定上，要注意可行性。也就是说，协商内容的提出和解决问题的方法是否符合企业实际，具有针对性、可行性，特别是工资集体协商工作初始时，协商的内容要注意从容易的突出的简单的问题入手，循序渐进，便于企业接受，也便于协商成功。

二、抓住关键环节——协商

工资集体协商工作是起步不易，协商艰难。在协商中一是资强劳弱，地位不平，职工谈、企业判；二是信息不对称，职工难以了解到企业真实情况。要使协商取得成功需要从以下几个方面努力：

1.准备工作要充分。“知己知彼，百战不殆”，要“不打无准备之仗”。协商前，要通过多种方法途径广泛征求企业职工对工资集体协商的诉求，在此基础上，拟定工资集体协商方案，要根据职工方提出的要求，分析企业方的态度，采取应对的措施。把困难想够、把问题想透、把对策想全。

2.信息资源要掌握。要了解当地cpi及增长情况、当地最低工资标准、政府的工资增长指导线、人力资源和社会保障部门公布的劳动力指导价位、本地及周边同类企业职工收入情况。

3.企业情况要清楚。要了解企业效益利润情况、劳动生产率情况、企业中、高级管理人员及一线职工工资构成及收入情况。当然这些问题有些是企业的机密，作为职工方了解这些情况难度较大，需要动脑筋、想办法，通过多种方法、手段、途径尽最大能力获取。

4.基本原则要坚持。一是通过工资集体协商，把促进企业发展与提高职工收入结合起来，实现“双赢”；二是通过工资集体协商，建立职工工资共商共决长效机制；三是通过工资集体协商，使职工工资有增长。在协商工资增长幅度和计工价时，事先要拟订“底线、保证线、争取线”。达到受益的普遍面、作用的实效性和特点的个性化。

5.方法策略要讲究。方法策略是协商的生命，直接关系着协商的成功和成效的取得。在协商中要根据协商中发生的情况做到“五有”：一是有直接有迂回。有的问题的提出和答复可以直接“开门见山”，有的则要“曲折迂回”；二是有清楚有含糊。对职工方有利的、能肯定的事表态要“一清二楚”，对一些“吃不准”、不便立即表态的要“含糊其辞”。三是有争取有退让。能为职工多争取利益的要“见缝插针”，积极争取，但同时，也不要“一根筋”，该退让时，也要“激流勇退”，“退一步海阔天空”。四是有斗争有妥协。协商就是双方“讨价还价”，但如果双方“针锋相对”，都“寸土不让”协商就可能“无果而终”，在保证职工总体受益的前提下，必要时，在某个条款、某个问题上，妥协让步，“让一刻风平浪静”。五是有“红脸”有“白脸”。职工方代表中要有“炮筒子”，也要有“和事佬”，视情“各显其能”，张弛有道，为职工谋求合法权益。

6.主体作用要发挥。职工，特别是一线职工，既是工资集体协商的受益主体、评价主体，更是参与主体。做到协商议题从职工中来，协议草案由职工议定，协商过程让职工讲话，协商结果由职工确定，合同履行请职工监督，工资集体协商依靠职工，工资集体协商惠及职工。形成工资集体协商的群众基础、群众支撑、群众推动的良好氛围。特别是职工方协商代表中一定要有一线职工代表，让一线职工走上工资集体协商一线，其好处是：一是一线职工对企业生产、管理和职工收入情况清楚，有利于广大一线职工利益的维护；二是一线职工敢于讲话，有效地弥补企业工会主席不敢协商的问题。

三、抓住协商成果——协议

协商是形成协议的必经程序，协议是协商的成果体现，也是协商过程的完善。在形成工资集体协商协议时，要体现以下几点：

一是表述的真实性。协议是协商结果的真实反映，要真实反映协商的成果，不得“修正”和“变更”协商中达成的意见。

二是内容的具体性。条款表述要具体，到位，不能模棱两可，比如，企业哪类人员、增资多少，什么时间开始都要很明确，便于协议的落实。

协商性范文篇9

我们从2007年在全省率先探索开展了工资集体协商工作，去年通过召开工资集体协商工作推进会，开展工资集体协商“要约行动月”等，使此项工作在全市全面开展，富有成效。止目前，全市开展工资集体协商的企业869家，占全市建会企业的83%，覆盖职工12万人。通过协商，职工工资平均增长了12%，最高达30%。在工作推进中，我们主要采取了以下主要措施：

（一）开展调研，找准症结。我们通过开展专项调研,掌握了职工工资方面存在的突出问题：一是职工收入偏低，工资增长缓慢。全市职工平均工资在全省排序靠后，低于全国和全省职工平均工资，工资增长率大大低于市财政一般预算收入、工业增加值和利税增长率，职工增加工资的要求和呼声较高。二是企业内部分配机制不合理。工资分配的随意性较大,职工缺少话语权，工资支付缺乏必要的保障机制；三是集体协商和工资协商存在简单化、虚设化现象，没有真正发挥在维护职工经济利益方面的重要作用。要解决这些问题，开展扎实有效的工资集体协商是最现实、最直接、最有效的手段和形式。

（二）提高认识，加强领导。我们在积极探索，取得成效的基础上，及时把有关情况向政府领导作了汇报，引起了高度重视，在去年五月份召开的市政府与工会的第五次联席会议上，专门研究了全市的工资协商工作，下发了“**市人民政府关于推行企业职工工资集体协商工作的意见”，成立了全市工资集体协商工作领导组，并于7月29日召开全市工资集体协商工作推进会，确定8-9月为全市工资集体协商要约行动月。各县区、市直局委也出台文件，成立组织，积极部署，推动了工资集体协商工作的全面开展。

（三）加强培训，分类指导。市总和县区分别聘请工资集体协商指导员，一定程度上解决了职工不敢谈、不会谈的问题；利用多种形式，加强了对基层工会主席的辅导培训，使他们掌握了协商的方法、技巧；印发了“关于开展工资集体协商的指导意见”和“工资集体协商工作资料汇编”，为开展协商提供指导帮助；组织人员深入企业进行具体指导，舞阳县、源汇区、临颍县实行了机关人员分包企业和乡镇制度，有力地促进了工作的开展。

（四）强化措施，稳步推进。积极指导全市选育试点，组织召开现场会进行观摩，示范带动；注重借力开展工作，召陵区与劳动部门和乡镇企业办联合开展工作，保证了协商任务在要约行动月中大头落地，高新区明确了五个责任主体，合力推进工资协商工作；工作中注重一企一策，如供销社、物资局针对困难企业多的情况，进行认真排查，对不同企业合理确定协商重点,提高了协商工作的针对性。

（五）落实责任，认真督查。在工资集体协商要约行动月中，我们建立了工作目标责任制、市总领导班子成员分包县区和部室分包局委制度、周五工作汇报制度、调研督导制度、工作通报制度、工作成效考核制等六项制度，结合工作推进情况，环环相扣，认真落实了责任，并将考核情况向领导和有关单位进行了汇报和反馈，保证了协商工作的顺利有效推进。

通过两年的积极探索和全面推进，全市的工资协商工作取得了突出的实效：

（一）通过开展工资协商，使企业职工工资得到不同程度的增长，建立了职工工资正常增长机制。一是经济效益较好的企业，如舞阳县金大地公司、临颍县乔光纺织公司、召陵区新兴建筑公司、市直宏运集团等，职工工资的增幅在15%以上，有的甚至达到30%；二是经济效益相对较差的企业，如市再生资源公司、源汇区永祥包装有限公司也在力所能及的情况下，为职工增长了工资；三是对企业化管理的事业单位，如市中心血站、市第六人民医院等把职工福利作为协商重点，使职工的福利得到增长；四是对经济特别困难的企业，如物资系统、供销系统的部分企业，根据目前的现状，把如何筹措资金，保证职工现有工资正常发放作为协商重点，改变了过去有钱就发，没钱就拖的现状。

（二）通过开展工资协商，从制度上为职工工资发放提供了保证，建立了职工工资支付保证机制。工资协议书签订后要经职代会审议通过，使其具有法律效力，并要到劳动部门和上级工会备案，对不履行的可以由劳动部门和上级工会责令改正，使协议履行有了保障；对协议书的履行情况，企业要向职代会报告，在接受部门监督的同时接受职工监督，保证了协议的全面充分履行。召陵区兴茂钛公司建立了工资支付监督小组，监督企业按时发放工资；源汇区上海大众公司制定了具体的规定并严格执行，保证职工工资按时足额发放；舞阳县惠宏棉织公司每月把职工工资发放情况张榜公布，接受职工监督，收到良好效果。

（三）通过开展工资协商，使职工的利益得到有效维护，调动了职工的积极性，实现了互利共赢。开展工资集体协商，使职工的工资问题得到有效保障，积极性得到较好发挥。召陵区永利食品有限公司通过协商，职工工资平均增长了16%，并且在休假期间每月还发500元生活费，调动了职工的积极性和创造力；**雨润肉类北徐有限公司农民工较多，通过开展工资协商，有效稳定了职工队伍，留住了人才，呈现出人心思稳、人心思干、共促和谐的可喜势头，公司销售实现新跨越，并顺利通过了ISO-2200质量体系认证。

（四）通过开展工资协商，营造了多方关心、共同关注的良好氛围，为更好地推进工作创造了有利条件。一是在得到政府（行政）高度重视的同时，也得到职工的积极参与和广泛赞誉；二是转变了企业老板的观念，逐步认识到维护职工的利益是企业的责任，开展协商能互利共赢，从而自觉地开展工资协商；三是工会组织的作用得到有效发挥，在职工心中的地位得到提升，进一步增强了工会组织的凝聚力；四是得到了新闻媒体的广泛关注，营造了良好的舆论氛围。《**日报》《工人日报》《**工人日报》《**日报》《**晚报》等报刊都对我们的工资协商工作进行了报道，扩大了工作的社会影响力。

在总结成绩的同时，我们也应该清醒地看到，在工作推进中还存在一些不容忽视的问题，主要表现在：一是工资协商的质量不够高。有的企业没有按照规范的协商程序进行；有的企业的协议书缺乏针对性，失去了协商的意义；有的企业只是把以前正常发放的工资重新写入协议书中，使协商工作流于形式。二是工作推进难度较大。在推进工资协商中没有形成推进合力；部分非公企业老板认识还不到位，对工资协商的做法不认可；现在已经推行的大多是企业效益好，工作相对容易开展的企业，以后的推进难度会逐步加大；部分企业工会主席在工作推进中有畏难情绪。三是工资协议执行的监督力度还有待加强。有的企业虽然也协商了，但执行中缺乏监督机制，一签了之，搞形式主义。重数量、轻质量，重签约、轻协商，重文本、轻履行的现象还普遍存在。

二、明确目标，形成合力，扎实推进工资集体协商工作深入开展

近年来，党中央、国务院和各级党委、政府围绕理顺收入分配关系、保障劳动者合法权益，做出了一系列重要指示。开展工资集体协商是维护职工经济利益的重要体现，是协调劳动关系的有效抓手，是实现劳资双赢、推进企业平稳健康发展的重要措施，是各级工会组织履行维护职责、服务大局工作的有效途径。我们要进一步提高认识，抓住机遇，明确目标，推动这项工作全面深入持续开展。今年工资集体协商工作的总体要求是“广覆盖，重质量，多形式，可持续，强宣传，聚合力”。为了更好地推动今年的工资集体协商工作，市政府决定把9月份作为全市工资集体协商“要约行动月”。全市各级工会要按照要求，迅速行动，推动工资集体协商工作取得新进展。

（一）明确目标，推动工资集体协商工作持续开展。去年市政府出台的《关于推行企业职工工资集体协商工作的意见》中提出了两年的推进目标，即2008年全市规模以上的工业企业和具备条件的其它企业要开展工资集体协商，2009年全市所有企业和企业化管理的事业单位要全部推行工资集体协商制度。按照这一目标要求，我们的工作任务还很艰巨，已经开展协商的企业面临着新一轮的协商，并且协商企业的比例只是全市建会企业的83%，还有较大的协商空间。另外乡镇、行业还有很多小型的分散的企业没有被覆盖。因此各县区、市直有关局委要对所属企业进行认真分类排查，澄清底数。一是对已经开展协商但工资协议到期的企业，要指导他们认真开展新一轮的协商，推动此项工作持续开展，建立工资协商的长效机制。要让企业认识到工资协商不能一劳永逸，而是一个长期的、渐进的、动态的过程。要引导企业结合实际，每年有针对性地开展一次工资协商，合理确定协商重点，做到每年有目标，每年有重点，不断提高协商的水平和实效。二是对还没有开展工资协商的企业，要采取措施，合力攻坚，为他们提供各方面的指导、服务和帮助，引导他们尽快建立工资协商机制，努力实现工资集体协商工作的全覆盖。

（二）突出重点，确保工资集体协商工作有效推进。在全面推行企业工资集体协商的同时，要注意突出“三个重点”：一是要突出非企业工资协商的重点。根据我们掌握的情况，由于企业主的认识偏差、工会组织的作用发挥和其它方面的原因，在非公企业开展工资协商是一个重点，也是一个难点。因此，要建立健全非公企业工会组织并切实发挥作用，为开展工资协商搭建平台，必要时可采取以上代下的办法，由上级工会组织协调企业开展协商；要加大对非公企业的宣传指导力度，推动建立工资协商制度，使职工的工资水平与企业经济发展水平相适应。二是要突出行业性工资集体协商的重点。根据我市行业内企业规模小的实际情况，开展行业性工资集体协商，是扩大协商工作全覆盖面的有效途径。今年7月份，全总下发了《关于积极开展行业性工资集体协商工作的指导意见》，对开展行业性工资协商提出了具体的要求。开展行业性工资协商的重点是，行业最低工资标准、工资调整幅度、劳动定额和工资支付办法等。当前，应重点围绕劳动定额、工时工价标准进行协商。劳动定额、工时工价标准的确定，以法定工作时间内、正常劳动条件下、90%以上职工能够完成为原则，逐步建立和完善科学合理的协商共决机制。三是要突出困难企业工资协商的重点。在困难企业要通过协商，建立职工工资的支付保障机制和合理调整机制。对实在没有能力增长工资的困难企业，要就现有工资水平进行协商，保证工资按时足额发放。对于保持现有工资水平也有困难的企业，要指导建立工资的合理调整机制，取得双方的理解和支持，构建和谐稳定的劳动关系。

（三）注重质量，不断提高工资协商工作水平。据我们掌握的情况，协商质量不高是全市存在的一个普遍问题，集中体现在协商程序不规范、协商方法不灵活和协商内容缺乏针对性三个方面。要解决这些问题，一是要进一步规范协商程序。协商程序不规范可能导致协商工作应付了事，也会让职工产生误解，挫伤积极性。因此要坚持沟通、协商、签约、审核四个程序缺一不可。协商前要充分进行调研，准确掌握工资可能增长的幅度和条件，并要广泛征求职工的意见和要求；要主动与企业行政进行充分的事前沟通，取得理解，达成共识，为顺利开展协商创造良好条件；要组织召开规范的工资集体协商会议，形成有效的工资专项协议书；形成的工资专项协议书要经职代会审议通过，使其具有法律效力，并要报上级劳动部门审核和上级工会备案，为以后协议的履行提供保障。二是要提高协商方法和技巧。要重点加强对职工代表协商方法和技巧的指导和培训，要结合实际，有理有据地提出可协商、能协商的协商要求。在协商中既要敢于谈，又要善于谈，力戒把协商变成对立谈判，以创造良好的协商氛围。三要合理确定协商内容。在开展工资协商时，要提高协商的针对性，不能泛泛而谈，要尽量减少原则性条款和弹性条款，使工资协议书更具有可操作性；协商内容不能一味求高求全，要紧密结合职工工资、福利问题，能谈多少就谈多少多少，能落实多少就谈多少，切实提高工资协商内容的的针对性和实效性。

协商性范文篇10

一、全面推进工资集体协商工作

工资集体协商是完善企业工资管理制度、理顺内部分配关系、保障劳动关系双方的合法权益的一个重要途径，要按照十六届六中全会的精神，在本市企业中全面推行工资集体协商。未开展工资集体协商的企业，应积极创造条件，开展工资集体协商；已开展工资集体协商的企业，要不断充实协商内容，完善协商机制。

国有及国有控股企业都应开展工资集体协商，尤其是经营者实行年薪制的国有及国有控股企业，必须开展工资集体协商工作。要通过工资集体协商，合理确定职工的工资、奖金、福利等分配办法，保证在企业发展的基础上，职工工资收入能够得到相应的增长。

要把普通职工工资较低，尤其是职工工资长期未增长或增长缓慢的企业，作为推进工资集体协商的重点。企业已建立工会的，工会组织应主动向企业方提出开展工资集体协商的要求；尚未建立工会的，上级工会、行业工会、地区工会组织要在督促企业尽快建立工会组织的同时，指导职工方民主选举产生协商代表，提出工资集体协商的要求。

要积极推进区域性和行业性的工资集体协商，在不断总结经验的基础上，在小企业比较集中的区域和生产经营内容相似的行业内，加大工资集体协商的推进力度。

二、不断完善工资集体协商的内容

要结合实际，注重实效，将企业职工工资收入分配中的主要问题，作为工资集体协商的内容，进一步提高工资集体协商的质量。

要把企业工资分配制度、工资标准、工资结构、工资支付办法等事项作为工资集体协商的基本内容。同时把建立职工工资正常增长机制作为现阶段工资集体协商的重点内容，结合企业的经营状况和职工工资水平，参照工资增长指导线、劳动力市场工资指导价位、行业人工成本等信息，合理确定职工的工资水平。

经营者实行年薪制的企业，要通过协商确定合理的经营者收入与职工收入比例关系，保证职工工资随企业效益的提高而相应增长。

实行计件工资制的企业，应将劳动定额标准和计件单价的制订或修订纳入工资集体协商的内容，形成公平合理的定额标准，使绝大多数职工能够在正常工作时间内完成劳动定额。

协商双方还可结合企业自身特点，将福利项目和福利水平作为工资集体协商的内容，提高职工的福利待遇。

三、认真落实工资集体协商的相关规定

要严格按照《集体合同规定》的要求开展工资集体协商，保证工资集体协商的主体合法、程序规范、协议有效、履行有力。

职工方和企业方均可提出工资集体协商的要求，尤其是工会组织更应代表职工积极主动提出协商的要求。一方提出协商要求后，另一方无正当理由不得拒绝。同时要根据对方要求，及时提供与工资集体协商有关的真实情况和资料。

工资集体协商代表应由熟悉相关政策，协调能力强，具有较强代表性的人员担任。双方可聘请本企业以外的专业人士作为本方的协商代表，尤其是职工方应主动邀请工资集体协商顾问团成员或上级工会相关人员作为本方协商代表，以提高协商的能力。区域性或行业性工资集体协商代表，职工方可由相关工会选派，企业方可在企业联合会的指导下，由相关企业选派人员担任。

经协商一致的工资集体协议草案要提交职工（代表）大会讨论通过，并应及时送劳动保障行政部门审查，以保证协议的合法有效。

工资集体协议生效后，不得随意变更或解除，双方都必须根据协议确定的权利和义务严格执行。企业法定代表人更换的，不影响工资集体协议的履行。要增强工资集体协议履行的透明度，向职工（代表）大会报告协议的执行情况。

四、切实加强对工资集体协商的指导

发挥各级三方协商机制的作用，劳动保障行政部门、工会、企业联合会／企业家协会要统一思想，密切配合，各司其职，不断加强组织和指导工作。

各级劳动保障部门要针对工资集体协商中存在的问题，积极研究对策，采取相关措施。要加强宣传，从广度和深度方面不断推进工资集体协商。要完善工资增长指导线、劳动力市场工资指导价位、人工成本信息的制度，为企业开展工资集体协商提供更多的参考依据。要结合企业实际，制订工资集体协议范本，指导企业有序地开展工资集体协商工作。

各级工会要加强基层工会的能力建设，加强工会干部的工资理论、工资政策、企业管理等方面的业务培训，提高工会干部的协商能力。已建立工资集体协商顾问团的地区或系统工会，要充分发挥顾问团的指导作用，提高基层工会的协商能力；尚未组建工资集体协商顾问团的，要加快组建。要认真总结工资集体协商经验，及时推广，不断提高协商质量。要积极推进区域性、行业性工资集体协商，扩大协商的覆盖面。要加强对工资集体协议履行情况的监督力度，切实维护职工的合法权益。