现代行政法学范文10篇

现代行政法学范文篇1

一、行政法的主要职能是控权，而不是保权

西方学者认为，行政法的主要作用是控制行政权，行政法是控权法。美国行政法学家施瓦茨明确指出：“行政法是控制国家行政活动的法律部门，它设置行政机构的权力，规范这些权力行使的原则，以及为那些受行政行为侵害者提供法律补救。”（注：［美］b.施瓦茨著：《行政法》，徐炳译，群众出版社，1986年版，第1页。）笔者认为，社会主义的行政法也不例外，其主要职能和作用同样是对行政权实行法律控制。这并非简单移用西方行政法学的观点，而是建立在对行政权力本质认识的基础上，从而正确揭示了行政法与行政权之间的关系。行政权力的性质不因国家、社会和经济制度的不同而有所差别，它是社会秩序赖以维持的力量，因而在任何国家，行政权力都是强制他人服从的权力。行政法存在的原因就在于行政权力的存在及其运行有可能损害他人的利益，需要行政法来加以控制。我们所讲的控权，是根据中国的客观实际提出的，因为我们的政府是人民的政府，国家的法律是由人民选出的代表组成的国家权力机关制定的。控制行政权力，事实上就是由人民来控制政府，使政府能依法行政。控权的目的无非是防止行政权力的扩张和侵害的发生。现代行政权之扩张倾向与事实，使“控权”成为现代行政法之重心所在。

那么，我们在强调控权的同时，对于权力的授予和权力的保障又如何来认识呢？显然，行政机关的权力由有关法律来授予并加以保障。控权与授权并不相互排斥，行政机关只有先有了权力，才能谈得到对权力的行使进行控制。行政权力在现代国家是一个法律问题，所有权力都必须通过法律赋予，否则行政机关不得享有和行使任何权力。与此同时，任何权力也都必须通过法律来制约和控制。只有先授予行政机关权力，行政机关依法享有和行使权力以后，才能对权力的行使加以控制。西方学者麦迪森说过：“首先你必须使政府能控制统治者，然后还要迫使它控制其本身。”（注：《联邦党人文集》，商务印书馆，1980年版，第264页。）由此可见，控权是以有权为前提的。

从我国社会状况的现实看，政府是由人民授权产生的，但是政府从其产生之日起就已经享有了强大的权力，对于我们国家的行政机关来说，其不仅要享有行政权力，而且这种权力还必须强大。“政府必须强大到足以维持社会安定并抵抗手中掌握权力的人施加的压力，如果政府认为应当这样做的话。但是政府不能强大到企图使它自己的官员不受法律控制的地步。”（注：彼德·斯坦、约翰·谢德著：《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社，1990年版，第37页。）因此，就行政权本身而言，是无须行政法加以保障的，因为已有的其它法律的强大力量已经足以对它进行保障了；对于处于被管理者地位的公民或组织来说，行政权更不需要保障，行政权力本身就具有支配、控制权力客体的力量，行政机关在行使行政权的过程中有权命令、支配相对一方，在它们之间无须行政法对行政权予以保障。

有人认为，行政权在实际行使中也有受到损害的可能，既然有受到损害的可能就应该有相应的保障。笔者认为，这种观点有失偏颇。不可否认，行政权在行使中有可能受到损害，同时，对行政权的损害也是无视法律的一种行为，因为行政权是国家法律赋予的。然而，在现实社会中，行政权受到损害以及行政权在行使过程中可能出现的软弱无力状态在极大程度上源于行政机关自身。行政机关是代表政府依法行政行政权力的机关，但是行政机关自身的行为，如机构不健全、管理松懈、规章制度流于形式，尤其是行政机关工作人员的素质较低等诸多因素，妨碍了行政机关有效地依法行使权力。一些行政官员反而利用自己手中所掌握的权力贪赃枉法、以权谋私、压制群众、损害国家和公民的利益。所以，行政权公正、合法的行使需要通过法律的控制予以保证，防止行政机关滥用权力，防止其以权谋私，以维护公民和组织的合法权益。

行政法对行政权的控制，主要表现在行政权只有依据行政法的规定行使才是合法有效的。行政权作为一种国家权力，它本应是人民的、社会的权力，但它又是同人民大众分离的；执行这种权力的人们本应是社会的“公仆”，但又日益成为社会的“主人”。而且“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”因此，必须“以权力制约权力”，否则“公民生命、自由必然要成为滥用权力的牺牲品”。（注：［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆，1982年版，第154页。）笔者认为，行政法应当强调对行政权的控制作用，行政法在内容上必须以防止行政专横、强调保护公民和组织合法权益不受非法行政行为侵犯为目标，因此，行政法的主要职能是控权。

二、行政法以控权为主，不仅仅是一个平衡的问题

“平衡论”观点的基本含义是：在行政机关与相对一方权利义务的关系中，权利义务总体上应当是平衡的。它既表现为行政机关与相对一方权利的平衡，也表现为行政机关与相对一方义务的平衡；既表现为行政机关自身权利义务的平衡，也表现为相对一方自身权利义务的平衡。不论哪一方侵犯了另一方的合法权益，都应予以纠正。同时，平衡论也可称为兼顾论，即兼顾国家利益、公共利益与个人利益。平衡论者认为，在我国，国家利益、公共利益与个人利益在根本上和总体上是一致的、统一的，这是平衡论存在的客观基础。（注：罗豪才等：《现代行政法的理论基础》，《中国法学》1993年第1期。）在平衡的具体表现上还包括公共利益与个人利益的平衡以及效率与公正的平衡等，认为平衡是行政法的基本精神，是行政法所追求的价值。（注：王锡锌：《再论现代行政法平衡精神》，《法商研究》，1995年第2期，第37页。）平衡论者还认为，平衡（行政机关与相对一方权利义务关系的平衡）是现代行政法的实质，是行政法的精义。（注：沈岿：《试析现代行政法的精义-平衡》，《行政法学研究》，1994年第3期，第12页。）

笔者认为，在行政领域内，公共利益与个人利益因各自扩张倾向而致的矛盾，外化为行政权与相对一方权利之冲突，这里无所谓平衡的问题。平衡论者认为平衡论也就是兼顾论，兼顾国家利益、公共利益与个人利益。应该认识到，兼顾这三者间的利益，是我国法律调整利益关系应遵循的价值准则。兼顾这三者的利益，并非行政法所独有，从这点上讲，兼顾论应该说是一种体现普遍法律价值准则的观点，将其作为行政法的理论基础似乎无多大实际意义。

行政法制建设的目的，就是要做到依法行政，亦即所谓“法治政府”。而依法行政的关键，是要正确解决行政机关的权力和公民、组织的合法权益的关系，从而将国家、集体和个人的利益有机地、合理地统一起来，这不仅仅是一个政府和公民之间权利义务的平衡问题。况且，权利义务的平衡是法律上权利义务的一个普遍性特点。这里的平衡实质上是指权利义务的对应性，而且仅仅是在具体的法律关系中表现出来的。行政法律关系是行政机关在行使行政权力的过程中发生的，这样一种法律关系必然表现为一种权力关系。而任何权力关系必然具有支配性的特征。行政机关在这一关系中是权力主体，处于行政权力主体的地位，而公民或组织则是行政权力的客体，处于行政权的相对人地位。行政权力作为一种国家权力本身就具有支配、强制的力量，作为行政权力客体的公民或组织必然服从于由行政权力主体行使的这种权力。无论是在权利义务的立法分配上，还是在行政权力的行使过程中，它们都没有平衡可言。在行政关系中，政府和公民之间的权利义务在总体上恰恰是以不平衡为特征的。从根源上讲，政府的权力正是人民所赋予，在总体上很难说是平衡的。实际上，“平衡论”是一种理想的学说类型。在中国这样一个有着漫长封建历史、法制不健全和不完善、人治重于法治的国度，是不可能做到所谓平衡的。中国传统法律文化的一个基本特征，就是没有“个人权利”的概念。法律一向与伦理道德在一起，作为统治阶级统治人民的工具，法律是用来治理老百姓的。在法律关系中，官是主体，民是客体，法长期被视为阶级统治的工具，而不被认为有保障私权之功能，这一事实在新中国成立后若干年间并无根本改变。中国进入改革开放以后，这种状况才有所变化，较多私法性质的法律得以颁布施行，公民权逐步得以确立和保障。1990年10月1日实施的《行政诉讼法》，首次以法律的形式保障民告官的权利，这是我国社会主义法治建设的一次飞跃。然而，从几年来各地法院受理的行政案件看，行政诉讼案件并不多，而且原告的败诉率占较大比例。由于众所周知的原因，法院与被告之间往往存在某种默契，有的法院维持了处理不当的行政行为，老百姓将其称之为“官官相护”。有的法院不愿意受理行政案件，有的平民百姓不知道告或害怕诉讼费心费力耽误功夫等等。但是造成行政诉讼案件少的主要原因是行政管理相对人害怕行政机关在败诉后“给小鞋穿”，害怕“赢一阵子，输一辈子”，“高兴一阵子，痛苦一辈子”。结果，造成“民告官”的行政诉讼案件有减少的趋势，有些法院的行政庭门庭冷落，有的形同虚设，行政庭办理经济案件的不在少数。但是，尽管存在这些现象，我们也不能否认《行政诉讼法》的实施，使得中国社会官主民客的格局开始有所改变，而且近年来又有《行政处罚法》等法律法规的颁布。但是应该看到，在现代中国，人们的许多权利还是仅仅停留在文字上，要想真正实现十分困难。理论是为实践服务的，它为实践提供依据和准则，离开实践空谈理论毫无意义。很显然，中国社会当前更需要的是控权，而不是所谓平衡。

三、行政法应该加强对行政机关的控制和监督，而不仅仅是个管理工具

持“管理论”观点者认为，行政法既是管理行政机关和公务员的法，又是行政机关进行管理的法。（注：张尚族主编：《走出低谷的中国行政法学》，中国政法大学出版社，1991年版，第694页。）管理论是从一种管理层面来概括行政法的，反映了行政法的动态过程。它所涉及到的行政管理应法制化，行政活动应依法进行等内容对中国的行政法制建设有一定的积极作用。但是该观点却回避了行政法的根本性质。管理论的主旨在于强化政府和行政权力对社会的单向控制，在制度设置上表现为行政权居于支配一切的地位。它以管理为本位，以管理为使命，把法律视为管理公民和其他组织的工具，无视行政相对一方当事人的权利及其权利救济，忽视了对管理者的监督，过于强调行政效率与行政特权，对行政权的滥用缺乏严格的监控手段，加深了行政领域“官本位”的特征，同现代民主社会的发展不相适应。因此，管理论有较大的片面性，未能全面而深刻地把握行政法的实质。事实上，行政法应该主要是规范行政机关及其工作人员行为的法，是保障公民和组织合法权益的“护民法”。

现代行政法学范文篇2

一、行政法的主要职能是控权，而不是保权

西方学者认为，行政法的主要作用是控制行政权，行政法是控权法。美国行政法学家施瓦茨明确指出：“行政法是控制国家行政活动的法律部门，它设置行政机构的权力，规范这些权力行使的原则，以及为那些受行政行为侵害者提供法律补救。”（注：［美］b.施瓦茨著：《行政法》，徐炳译，群众出版社，1986年版，第1页。）笔者认为，社会主义的行政法也不例外，其主要职能和作用同样是对行政权实行法律控制。这并非简单移用西方行政法学的观点，而是建立在对行政权力本质认识的基础上，从而正确揭示了行政法与行政权之间的关系。行政权力的性质不因国家、社会和经济制度的不同而有所差别，它是社会秩序赖以维持的力量，因而在任何国家，行政权力都是强制他人服从的权力。行政法存在的原因就在于行政权力的存在及其运行有可能损害他人的利益，需要行政法来加以控制。我们所讲的控权，是根据中国的客观实际提出的，因为我们的政府是人民的政府，国家的法律是由人民选出的代表组成的国家权力机关制定的。控制行政权力，事实上就是由人民来控制政府，使政府能依法行政。控权的目的无非是防止行政权力的扩张和侵害的发生。现代行政权之扩张倾向与事实，使“控权”成为现代行政法之重心所在。

那么，我们在强调控权的同时，对于权力的授予和权力的保障又如何来认识呢？显然，行政机关的权力由有关法律来授予并加以保障。控权与授权并不相互排斥，行政机关只有先有了权力，才能谈得到对权力的行使进行控制。行政权力在现代国家是一个法律问题，所有权力都必须通过法律赋予，否则行政机关不得享有和行使任何权力。与此同时，任何权力也都必须通过法律来制约和控制。只有先授予行政机关权力，行政机关依法享有和行使权力以后，才能对权力的行使加以控制。西方学者麦迪森说过：“首先你必须使政府能控制统治者，然后还要迫使它控制其本身。”（注：《联邦党人文集》，商务印书馆，1980年版，第264页。）由此可见，控权是以有权为前提的。

从我国社会状况的现实看，政府是由人民授权产生的，但是政府从其产生之日起就已经享有了强大的权力，对于我们国家的行政机关来说，其不仅要享有行政权力，而且这种权力还必须强大。“政府必须强大到足以维持社会安定并抵抗手中掌握权力的人施加的压力，如果政府认为应当这样做的话。但是政府不能强大到企图使它自己的官员不受法律控制的地步。”（注：彼德·斯坦、约翰·谢德著：《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社，1990年版，第37页。）因此，就行政权本身而言，是无须行政法加以保障的，因为已有的其它法律的强大力量已经足以对它进行保障了；对于处于被管理者地位的公民或组织来说，行政权更不需要保障，行政权力本身就具有支配、控制权力客体的力量，行政机关在行使行政权的过程中有权命令、支配相对一方，在它们之间无须行政法对行政权予以保障。

有人认为，行政权在实际行使中也有受到损害的可能，既然有受到损害的可能就应该有相应的保障。笔者认为，这种观点有失偏颇。不可否认，行政权在行使中有可能受到损害，同时，对行政权的损害也是无视法律的一种行为，因为行政权是国家法律赋予的。然而，在现实社会中，行政权受到损害以及行政权在行使过程中可能出现的软弱无力状态在极大程度上源于行政机关自身。行政机关是代表政府依法行政行政权力的机关，但是行政机关自身的行为，如机构不健全、管理松懈、规章制度流于形式，尤其是行政机关工作人员的素质较低等诸多因素，妨碍了行政机关有效地依法行使权力。一些行政官员反而利用自己手中所掌握的权力贪赃枉法、以权谋私、压制群众、损害国家和公民的利益。所以，行政权公正、合法的行使需要通过法律的控制予以保证，防止行政机关滥用权力，防止其以权谋私，以维护公民和组织的合法权益。

行政法对行政权的控制，主要表现在行政权只有依据行政法的规定行使才是合法有效的。行政权作为一种国家权力，它本应是人民的、社会的权力，但它又是同人民大众分离的；执行这种权力的人们本应是社会的“公仆”，但又日益成为社会的“主人”。而且“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”因此，必须“以权力制约权力”，否则“公民生命、自由必然要成为滥用权力的牺牲品”。（注：［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆，1982年版，第154页。）笔者认为，行政法应当强调对行政权的控制作用，行政法在内容上必须以防止行政专横、强调保护公民和组织合法权益不受非法行政行为侵犯为目标，因此，行政法的主要职能是控权。

二、行政法以控权为主，不仅仅是一个平衡的问题

“平衡论”观点的基本含义是：在行政机关与相对一方权利义务的关系中，权利义务总体上应当是平衡的。它既表现为行政机关与相对一方权利的平衡，也表现为行政机关与相对一方义务的平衡；既表现为行政机关自身权利义务的平衡，也表现为相对一方自身权利义务的平衡。不论哪一方侵犯了另一方的合法权益，都应予以纠正。同时，平衡论也可称为兼顾论，即兼顾国家利益、公共利益与个人利益。平衡论者认为，在我国，国家利益、公共利益与个人利益在根本上和总体上是一致的、统一的，这是平衡论存在的客观基础。（注：罗豪才等：《现代行政法的理论基础》，《中国法学》1993年第1期。）在平衡的具体表现上还包括公共利益与个人利益的平衡以及效率与公正的平衡等，认为平衡是行政法的基本精神，是行政法所追求的价值。（注：王锡锌：《再论现代行政法平衡精神》，《法商研究》，1995年第2期，第37页。）平衡论者还认为，平衡（行政机关与相对一方权利义务关系的平衡）是现代行政法的实质，是行政法的精义。（注：沈岿：《试析现代行政法的精义-平衡》，《行政法学研究》，1994年第3期，第12页。）

笔者认为，在行政领域内，公共利益与个人利益因各自扩张倾向而致的矛盾，外化为行政权与相对一方权利之冲突，这里无所谓平衡的问题。平衡论者认为平衡论也就是兼顾论，兼顾国家利益、公共利益与个人利益。应该认识到，兼顾这三者间的利益，是我国法律调整利益关系应遵循的价值准则。兼顾这三者的利益，并非行政法所独有，从这点上讲，兼顾论应该说是一种体现普遍法律价值准则的观点，将其作为行政法的理论基础似乎无多大实际意义。

行政法制建设的目的，就是要做到依法行政，亦即所谓“法治政府”。而依法行政的关键，是要正确解决行政机关的权力和公民、组织的合法权益的关系，从而将国家、集体和个人的利益有机地、合理地统一起来，这不仅仅是一个政府和公民之间权利义务的平衡问题。况且，权利义务的平衡是法律上权利义务的一个普遍性特点。这里的平衡实质上是指权利义务的对应性，而且仅仅是在具体的法律关系中表现出来的。行政法律关系是行政机关在行使行政权力的过程中发生的，这样一种法律关系必然表现为一种权力关系。而任何权力关系必然具有支配性的特征。行政机关在这一关系中是权力主体，处于行政权力主体的地位，而公民或组织则是行政权力的客体，处于行政权的相对人地位。行政权力作为一种国家权力本身就具有支配、强制的力量，作为行政权力客体的公民或组织必然服从于由行政权力主体行使的这种权力。无论是在权利义务的立法分配上，还是在行政权力的行使过程中，它们都没有平衡可言。在行政关系中，政府和公民之间的权利义务在总体上恰恰是以不平衡为特征的。从根源上讲，政府的权力正是人民所赋予，在总体上很难说是平衡的。实际上，“平衡论”是一种理想的学说类型。在中国这样一个有着漫长封建历史、法制不健全和不完善、人治重于法治的国度，是不可能做到所谓平衡的。中国传统法律文化的一个基本特征，就是没有“个人权利”的概念。法律一向与伦理道德在一起，作为统治阶级统治人民的工具，法律是用来治理老百姓的。在法律关系中，官是主体，民是客体，法长期被视为阶级统治的工具，而不被认为有保障私权之功能，这一事实在新中国成立后若干年间并无根本改变。中国进入改革开放以后，这种状况才有所变化，较多私法性质的法律得以颁布施行，公民权逐步得以确立和保障。1990年10月1日实施的《行政诉讼法》，首次以法律的形式保障民告官的权利，这是我国社会主义法治建设的一次飞跃。然而，从几年来各地法院受理的行政案件看，行政诉讼案件并不多，而且原告的败诉率占较大比例。由于众所周知的原因，法院与被告之间往往存在某种默契，有的法院维持了处理不当的行政行为，老百姓将其称之为“官官相护”。有的法院不愿意受理行政案件，有的平民百姓不知道告或害怕诉讼费心费力耽误功夫等等。但是造成行政诉讼案件少的主要原因是行政管理相对人害怕行政机关在败诉后“给小鞋穿”，害怕“赢一阵子，输一辈子”，“高兴一阵子，痛苦一辈子”。结果，造成“民告官”的行政诉讼案件有减少的趋势，有些法院的行政庭门庭冷落，有的形同虚设，行政庭办理经济案件的不在少数。但是，尽管存在这些现象，我们也不能否认《行政诉讼法》的实施，使得中国社会官主民客的格局开始有所改变，而且近年来又有《行政处罚法》等法律法规的颁布。但是应该看到，在现代中国，人们的许多权利还是仅仅停留在文字上，要想真正实现十分困难。理论是为实践服务的，它为实践提供依据和准则，离开实践空谈理论毫无意义。很显然，中国社会当前更需要的是控权，而不是所谓平衡。

三、行政法应该加强对行政机关的控制和监督，而不仅仅是个管理工具

持“管理论”观点者认为，行政法既是管理行政机关和公务员的法，又是行政机关进行管理的法。（注：张尚族主编：《走出低谷的中国行政法学》，中国政法大学出版社，1991年版，第694页。）管理论是从一种管理层面来概括行政法的，反映了行政法的动态过程。它所涉及到的行政管理应法制化，行政活动应依法进行等内容对中国的行政法制建设有一定的积极作用。但是该观点却回避了行政法的根本性质。管理论的主旨在于强化政府和行政权力对社会的单向控制，在制度设置上表现为行政权居于支配一切的地位。它以管理为本位，以管理为使命，把法律视为管理公民和其他组织的工具，无视行政相对一方当事人的权利及其权利救济，忽视了对管理者的监督，过于强调行政效率与行政特权，对行政权的滥用缺乏严格的监控手段，加深了行政领域“官本位”的特征，同现代民主社会的发展不相适应。因此，管理论有较大的片面性，未能全面而深刻地把握行政法的实质。事实上，行政法应该主要是规范行政机关及其工作人员行为的法，是保障公民和组织合法权益的“护民法”。

现代行政法学范文篇3

一、行政法的主要职能是控权，而不是保权

西方学者认为，行政法的主要作用是控制行政权，行政法是控权法。美国行政法学家施瓦茨明确指出：“行政法是控制国家行政活动的法律部门，它设置行政机构的权力，规范这些权力行使的原则，以及为那些受行政行为侵害者提供法律补救。”（注：［美］b.施瓦茨著：《行政法》，徐炳译，群众出版社，1986年版，第1页。）笔者认为，社会主义的行政法也不例外，其主要职能和作用同样是对行政权实行法律控制。这并非简单移用西方行政法学的观点，而是建立在对行政权力本质认识的基础上，从而正确揭示了行政法与行政权之间的关系。行政权力的性质不因国家、社会和经济制度的不同而有所差别，它是社会秩序赖以维持的力量，因而在任何国家，行政权力都是强制他人服从的权力。行政法存在的原因就在于行政权力的存在及其运行有可能损害他人的利益，需要行政法来加以控制。我们所讲的控权，是根据中国的客观实际提出的，因为我们的政府是人民的政府，国家的法律是由人民选出的代表组成的国家权力机关制定的。控制行政权力，事实上就是由人民来控制政府，使政府能依法行政。控权的目的无非是防止行政权力的扩张和侵害的发生。现代行政权之扩张倾向与事实，使“控权”成为现代行政法之重心所在。

那么，我们在强调控权的同时，对于权力的授予和权力的保障又如何来认识呢？显然，行政机关的权力由有关法律来授予并加以保障。控权与授权并不相互排斥，行政机关只有先有了权力，才能谈得到对权力的行使进行控制。行政权力在现代国家是一个法律问题，所有权力都必须通过法律赋予，否则行政机关不得享有和行使任何权力。与此同时，任何权力也都必须通过法律来制约和控制。只有先授予行政机关权力，行政机关依法享有和行使权力以后，才能对权力的行使加以控制。西方学者麦迪森说过：“首先你必须使政府能控制统治者，然后还要迫使它控制其本身。”（注：《联邦党人文集》，商务印书馆，1980年版，第264页。）由此可见，控权是以有权为前提的。

从我国社会状况的现实看，政府是由人民授权产生的，但是政府从其产生之日起就已经享有了强大的权力，对于我们国家的行政机关来说，其不仅要享有行政权力，而且这种权力还必须强大。“政府必须强大到足以维持社会安定并抵抗手中掌握权力的人施加的压力，如果政府认为应当这样做的话。但是政府不能强大到企图使它自己的官员不受法律控制的地步。”（注：彼德·斯坦、约翰·谢德著：《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社，1990年版，第37页。）因此，就行政权本身而言，是无须行政法加以保障的，因为已有的其它法律的强大力量已经足以对它进行保障了；对于处于被管理者地位的公民或组织来说，行政权更不需要保障，行政权力本身就具有支配、控制权力客体的力量，行政机关在行使行政权的过程中有权命令、支配相对一方，在它们之间无须行政法对行政权予以保障。

有人认为，行政权在实际行使中也有受到损害的可能，既然有受到损害的可能就应该有相应的保障。笔者认为，这种观点有失偏颇。不可否认，行政权在行使中有可能受到损害，同时，对行政权的损害也是无视法律的一种行为，因为行政权是国家法律赋予的。然而，在现实社会中，行政权受到损害以及行政权在行使过程中可能出现的软弱无力状态在极大程度上源于行政机关自身。行政机关是代表政府依法行政行政权力的机关，但是行政机关自身的行为，如机构不健全、管理松懈、规章制度流于形式，尤其是行政机关工作人员的素质较低等诸多因素，妨碍了行政机关有效地依法行使权力。一些行政官员反而利用自己手中所掌握的权力贪赃枉法、以权谋私、压制群众、损害国家和公民的利益。所以，行政权公正、合法的行使需要通过法律的控制予以保证，防止行政机关滥用权力，防止其以权谋私，以维护公民和组织的合法权益。

行政法对行政权的控制，主要表现在行政权只有依据行政法的规定行使才是合法有效的。行政权作为一种国家权力，它本应是人民的、社会的权力，但它又是同人民大众分离的；执行这种权力的人们本应是社会的“公仆”，但又日益成为社会的“主人”。而且“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”因此，必须“以权力制约权力”，否则“公民生命、自由必然要成为滥用权力的牺牲品”。（注：［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆，1982年版，第154页。）笔者认为，行政法应当强调对行政权的控制作用，行政法在内容上必须以防止行政专横、强调保护公民和组织合法权益不受非法行政行为侵犯为目标，因此，行政法的主要职能是控权。

二、行政法以控权为主，不仅仅是一个平衡的问题

“平衡论”观点的基本含义是：在行政机关与相对一方权利义务的关系中，权利义务总体上应当是平衡的。它既表现为行政机关与相对一方权利的平衡，也表现为行政机关与相对一方义务的平衡；既表现为行政机关自身权利义务的平衡，也表现为相对一方自身权利义务的平衡。不论哪一方侵犯了另一方的合法权益，都应予以纠正。同时，平衡论也可称为兼顾论，即兼顾国家利益、公共利益与个人利益。平衡论者认为，在我国，国家利益、公共利益与个人利益在根本上和总体上是一致的、统一的，这是平衡论存在的客观基础。（注：罗豪才等：《现代行政法的理论基础》，《中国法学》1993年第1期。）在平衡的具体表现上还包括公共利益与个人利益的平衡以及效率与公正的平衡等，认为平衡是行政法的基本精神，是行政法所追求的价值。（注：王锡锌：《再论现代行政法平衡精神》，《法商研究》，1995年第2期，第37页。）平衡论者还认为，平衡（行政机关与相对一方权利义务关系的平衡）是现代行政法的实质，是行政法的精义。（注：沈岿：《试析现代行政法的精义-平衡》，《行政法学研究》，1994年第3期，第12页。）

笔者认为，在行政领域内，公共利益与个人利益因各自扩张倾向而致的矛盾，外化为行政权与相对一方权利之冲突，这里无所谓平衡的问题。平衡论者认为平衡论也就是兼顾论，兼顾国家利益、公共利益与个人利益。应该认识到，兼顾这三者间的利益，是我国法律调整利益关系应遵循的价值准则。兼顾这三者的利益，并非行政法所独有，从这点上讲，兼顾论应该说是一种体现普遍法律价值准则的观点，将其作为行政法的理论基础似乎无多大实际意义。

行政法制建设的目的，就是要做到依法行政，亦即所谓“法治政府”。而依法行政的关键，是要正确解决行政机关的权力和公民、组织的合法权益的关系，从而将国家、集体和个人的利益有机地、合理地统一起来，这不仅仅是一个政府和公民之间权利义务的平衡问题。况且，权利义务的平衡是法律上权利义务的一个普遍性特点。这里的平衡实质上是指权利义务的对应性，而且仅仅是在具体的法律关系中表现出来的。行政法律关系是行政机关在行使行政权力的过程中发生的，这样一种法律关系必然表现为一种权力关系。而任何权力关系必然具有支配性的特征。行政机关在这一关系中是权力主体，处于行政权力主体的地位，而公民或组织则是行政权力的客体，处于行政权的相对人地位。行政权力作为一种国家权力本身就具有支配、强制的力量，作为行政权力客体的公民或组织必然服从于由行政权力主体行使的这种权力。无论是在权利义务的立法分配上，还是在行政权力的行使过程中，它们都没有平衡可言。在行政关系中，政府和公民之间的权利义务在总体上恰恰是以不平衡为特征的。从根源上讲，政府的权力正是人民所赋予，在总体上很难说是平衡的。实际上，“平衡论”是一种理想的学说类型。在中国这样一个有着漫长封建历史、法制不健全和不完善、人治重于法治的国度，是不可能做到所谓平衡的。中国传统法律文化的一个基本特征，就是没有“个人权利”的概念。法律一向与伦理道德在一起，作为统治阶级统治人民的工具，法律是用来治理老百姓的。在法律关系中，官是主体，民是客体，法长期被视为阶级统治的工具，而不被认为有保障私权之功能，这一事实在新中国成立后若干年间并无根本改变。中国进入改革开放以后，这种状况才有所变化，较多私法性质的法律得以颁布施行，公民权逐步得以确立和保障。1990年10月1日实施的《行政诉讼法》，首次以法律的形式保障民告官的权利，这是我国社会主义法治建设的一次飞跃。然而，从几年来各地法院受理的行政案件看，行政诉讼案件并不多，而且原告的败诉率占较大比例。由于众所周知的原因，法院与被告之间往往存在某种默契，有的法院维持了处理不当的行政行为，老百姓将其称之为“官官相护”。有的法院不愿意受理行政案件，有的平民百姓不知道告或害怕诉讼费心费力耽误功夫等等。但是造成行政诉讼案件少的主要原因是行政管理相对人害怕行政机关在败诉后“给小鞋穿”，害怕“赢一阵子，输一辈子”，“高兴一阵子，痛苦一辈子”。结果，造成“民告官”的行政诉讼案件有减少的趋势，有些法院的行政庭门庭冷落，有的形同虚设，行政庭办理经济案件的不在少数。但是，尽管存在这些现象，我们也不能否认《行政诉讼法》的实施，使得中国社会官主民客的格局开始有所改变，而且近年来又有《行政处罚法》等法律法规的颁布。但是应该看到，在现代中国，人们的许多权利还是仅仅停留在文字上，要想真正实现十分困难。理论是为实践服务的，它为实践提供依据和准则，离开实践空谈理论毫无意义。很显然，中国社会当前更需要的是控权，而不是所谓平衡。

三、行政法应该加强对行政机关的控制和监督，而不仅仅是个管理工具

持“管理论”观点者认为，行政法既是管理行政机关和公务员的法，又是行政机关进行管理的法。（注：张尚族主编：《走出低谷的中国行政法学》，中国政法大学出版社，1991年版，第694页。）管理论是从一种管理层面来概括行政法的，反映了行政法的动态过程。它所涉及到的行政管理应法制化，行政活动应依法进行等内容对中国的行政法制建设有一定的积极作用。但是该观点却回避了行政法的根本性质。管理论的主旨在于强化政府和行政权力对社会的单向控制，在制度设置上表现为行政权居于支配一切的地位。它以管理为本位，以管理为使命，把法律视为管理公民和其他组织的工具，无视行政相对一方当事人的权利及其权利救济，忽视了对管理者的监督，过于强调行政效率与行政特权，对行政权的滥用缺乏严格的监控手段，加深了行政领域“官本位”的特征，同现代民主社会的发展不相适应。因此，管理论有较大的片面性，未能全面而深刻地把握行政法的实质。事实上，行政法应该主要是规范行政机关及其工作人员行为的法，是保障公民和组织合法权益的“护民法”。

现代行政法学范文篇4

一、法国行政法学的诞生与发展

法国行政法学的诞生，以现代行政法的出现为前提。现代行政法是相对于古代行政法而言的，它是真正意义上的行政法，只有在依法行政的法治国条件下才能产生。[1]“法治国”要求公民有权让国家和政府遵守法律，而所遵守的法律又是由公民或者其代表制定。由此可知，现代行政法只能产生于资产阶级革命时期，因为那时才有真正的“天赋人权”、“自由、平等、博爱”等法治国观念的存在。所以说，法国行政法学的诞生不会早于19世纪的中后期。

应注意的是，法国行政法学并非与法国行政法处于一一对应的关系，而是具有滞后性。行政法学作为一门系统的独立学科，而不仅仅是行政法律和法规的分类、整理和解释，在法国的发生是相当晚的。[2]与法国其他法学学科，诸如民法学、刑法学，诉讼法学等相比，行政法学算是“朝阳学科”。尽管法国最早的行政法学著作产生于19世纪70年代，然而法国行政法学的研究在19世纪的后期才开始展开。[3]关于法国行政法学诞生的时间与原因，我国著名行政法学家王名扬先生认为有如下几点[4]：

一是行政法须诞生于法治国条件下才称其为现代行政法，因而只有到了资产阶级革命时期才能产生行政法及行政法学，这一点与民法、刑法的产生时间和条件有大大的不同。[5]

二是法国行政法学的产生与法国的行政法院的建制密不可分，因而行政法院的建立与成熟也制约着法国行政法学的发展。法国最高行政法院自从1799年成立以来，逐步改进直到十九世纪七十年代以后才完全定型，成为现代的行政法院，作出有影响的判决。法国早期的经典行政法学理论的提出都是与19世纪末期和20世纪初期最高行政法院的判例密不可分的。

法国行政法已有大约150年的历史，但法国行政法学的飞跃发展则是近20内实现的。在此之前，法国行政法学则经历了漫长的发展期。[6]根据法国著名行政法学家莫里斯·奥利弗的研究，法国行政法学的产生和发展经历了“潜在的创造期”（1800～1818）、“明显的形成发展期”（1818～1860）、“组织化的时代”（1860～20世纪20年代）三个阶段：[7]

（一）“潜在的创造期”（1800年～1818年）

该时期，法国行政法院的审判职能还不健全，处理行政案件的判例尚未公开，有关行政法研究的系统著作也没有面世。随着法国行政法院各种活动的展开，学者们已经注意到它在法国政治和法律生活的重要意义，从此就开始对未公开的判例进行阐释。1814年出版的马卡雷尔（Macarel）的《行政判例要论》（E‘lemensdejurisprudenceadministrative）是这方面的代表性成果。

（二）“明显的形成发展期”（1818年～1860年）

该时期在法国行政法学界出现了几件较大的事件，这些事件有力的推动了法国行政法的发展，从而最终导致了法国行政法学的诞生。第一件大事是1818年至1860年法国行政法学界关于行政法院改革的论战。由于自1799年法国行政法院建立以来，它的功能并不是十分完善。因而众多学者都在讨论行政法院的功能转变问题，其中有“行政国家论”的观点，也有“司法国家论”和“行政裁判国家论”的观点。经过论战，“行政裁判国家论”成为主流观点。第二件大事是行政法讲座在法国大学的开设。1819年3月24日根据国王的敕令，在巴黎大学法学院创设了“行政法讲座”（unechairededroitadministratif），以此来适应有产阶级与市民了解国家租税、警察行政、土地征用、公共工程建设事业等方面行政法知识的需要。自此至1837年12月12日，根据法王的敕令，法国全国各个大学的法学院中全部设立了“行政法讲座”。第三件大事是“巴黎学派”和“普瓦捷学派”的形成和发展。这两个学派分别依托于巴黎大学法学院和普瓦捷大学法学院，故而得名。“巴黎学派”和“普瓦捷学派”的形成及其活动，积极地推动了法国行政法学的发展。第四件大事是论述行政法各论的作品大量出现。1840年以后，法国出现了以行政法院成员为核心的构筑行政法学总论体系的活动，行政法院副院长、建设部部长和国会议员维因（Vivien）在1845年出版的《行政研究》（EtudesAdministratives）一书中，首次将行政法分为总论（总则）和各论（分则）两大部分，从而在法国（不言而喻，也是在世界上）最早开始对行政法总论的研究。第五件大事是行政法各论的论述作品大量增加。各论对提出行政法学的众多概念很有帮助，如“行政法”、“行政法学”、“越权诉讼”、“公益”、“行政事务”、“警察行政”、“权力行为”、“公权力国家”等，都是在这些行政法各论中得以提出和成为固定用语的。

（三）“组织化的时代”（1860年～20世纪20年代）

在此时期，法国出现了许多开创性的行政法学者，其代表人物有奥柯、拉弗里耶尔、贝泰勒米、狄骥和奥里乌等人。他们的作品使得法国行政法学最终定型。

奥柯继承和发展了“巴黎学派”的观点，认为行政机关进行公共服务的这种管理行为，属于行政行为，应当接受行政审判的管辖。这种理论观点成为了日后狄骥的“公共服务理论”的源泉。奥柯的理论在法国行政法学历史上占据着重要的地位。

拉弗里耶尔提出了国家行政行为的二元理论。该种理论将国家行政行为一分为二，一种是权力行为（actesd‘commandement），另一种是管理行为（actesdegestion）。前者在性质上带有行政特色，应服从于行政审判；而后者属于私法适用范围，在没有特别法律规定时，应该服从司法审判权的管辖。通过行政行为的二元理论，拉弗里耶尔发展了法国传统的以公共权力来划分公法与私法、行政法院与普通法院管辖权的标准，从而使得公共权力成为法国行政法学的基本观念。拉弗里耶尔的理论，为19世纪末法国行政法总论体系的完成奠定了基础，因而其被誉为“现代行政法学说的创设者”。[8]贝泰勒米的行政法学理论因袭了拉弗里耶尔关于行政行为和管理行为区分的观点，继续坚持并发展“公共权力理论”。

在19世纪占据法国行政法学统治地位的“公共权力理论”在19世纪末遭到了以狄骥为首提出的“公共服务理论”的挑战，并最终被后者所取代。狄骥的“公共服务理论”成为了20世纪初叶法国行政法学的主流学派。

奥里乌的《行政法精义》是法国历史上第一本关于行政法总论的体系书，该书的出版，标志着法国总论性质的行政法学最终定型。奥里乌提出了

不同于以往“公共权力理论”与“公共服务理论”的“制度理论”。该理论更加强调行政的公共权力性质与公共服务目的之间的平衡。奥里乌认为，公共服务是行政要实现的目的，而公共权力是实现这种目的的手段。奥利乌的制度理论带有狄骥和莱菲利埃尔理论折衷的色彩。继狄骥的公共服务理论，奥里乌的制度理论成为了其提出后的主流学说。

二战以后，法国行政法学又取得了较大的发展。基础理论方面，在狄骥和奥里乌的公共服务理论和制度理论基础之上，行政法学界又进一步衍化出了诸多分支学说。而在总论方面，法国行政法学开始形成了成熟的体系构造。1962年法国教育部规定给法科学生开设的《行政法》课程应该按照如下体系授课：一、行政与行政法；二、行政审判制度与行政诉讼；三、行政组织；四、行政作用总论；五、行政的各种行为；六、国家赔偿责任。此外，在行政法各论方面的研究，法国行政法学也有了长足的进步。

二、学者、著作与理论

法国最初的行政法学著作有奥科（Aucoc）的《行政法讲义》3册（1869～1876）；E·拉弗里耶尔（Laferiére）的《行政审判论》2册（2版1869～1876）；迪克罗克（Ducroq）的《行政法论》7册（1897～1905）。上述三人是法国行政法学的开创者。其中，拉弗里耶尔是法国行政法学“公共权力理论”的首创者，他在其名著《行政裁判论》（Traitedelajuridictionadministeativeetdesrecourscontentieux，1887年）阐述了公共权力的一般理论。

法国行政法学在20世纪的发展可分为两个阶段，在二战前的第一阶段中，法国行政法学最著名的学者有L·狄骥、M·奥里乌（Hauriou）、H·贝泰勒米等。其中，贝泰勒米坚持“公共权力”观念为法国行政法的基本观念，狄骥提出了法国行政法的理论基础是“公务”观念的观点，从而否认了以前把“公共权力”作为行政法理论基础的观点。而奥里乌对于前述两种理论进行综合，提出了“制度理论”。

拉弗里耶尔首先提出的“公共权力理论”继而由贝泰勒米继承和发展，并最终使该理论成为当时法国行政法学的主导理论。贝泰勒米关于该理论的论述主要体现在1900年贝泰勒米的《行政法要论》中。

狄骥的行政法学理论主要体现在其于1911年出版的《宪法概论》（Traitededroitconstitutionnel）和1913年出版的《公法变迁论》（Lestransformationsdudroitpublic），在这些书中，狄骥提出了著名的“公共服务理论”。

而奥里乌于1892年出版的《行政法与公法精要》是奥里乌的第一部学术专著，也是其最重要的一部作品。该书也是法国行政法学历史上第一部系统阐述行政法的一般理论著作。[9]

在二战后的第二阶段中，法国最著名的行政法学学者有M·瓦利勒（Waline）、CH·厄赞曼（Eisenmann）、A·德·洛巴德尔（A·deLaubadere）、G·弗德尔（Vedel）、J·里弗罗（Rivero）、R·奥当（Odent）、CH·德巴希（Debbasch）、J·M·奥比（Auby）、P·韦尔（Weil）、R·夏皮（R·Chapus）。上述学者在行政法面临不断发展的新情况下，把法国行政法学推向了新的阶段，从而使得法国行政法学在20世纪后期特别是80年代以后取得了质的飞跃。

三、法国行政法学的体系

法国从法学的角度来研究行政法，第一步是行政法各论的研究，也即对于专门行政法的研究，这形成了法国行政法学的分论部分；而在研究各个部门法的时候，会遇到一些共同的法律问题，对于这部分共同的法律问题的研究形成了法国行政法学的总论。王名扬先生在介绍法国行政法学的体系时，认为法国行政法学总论所研究的问题主要是围绕行政活动所呈现的共同问题展开的，也就是行政活动在组织、手段、方式、监督和责任方面的共同法律问题。具体来说，法国行政法学一般包括以下内容：行政活动必须有一定组织，因而行政组织（特别是行政主体）需要行政法学来研究；进行行政活动必须得具备一定的手段，因而手段问题成为行政法学研究的重点，法国行政活动的手段可分为法律手段、人员手段和物质手段三类；细化行政活动的内容，必得对行政活动的各种方式有所了解，这也是行政法学应该关注的；由于行政活动必须以公共利益为特殊目的因而对于行政活动的监督也应当纳入行政法学研究的体系；行政活动违法所要承担的的责任，也是法国行政法学必不可少的组成部分。[10]

|-行政活动的组织（行政组织【行政主体】）

|

||-法律手段（行政行为）

||

|-行政活动的手段-|-人员手段（公务员）

||

法国行政法学的研究体系-||-物质手段（行政主体的财产）

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|-行政活动的方式（各式各样的行政活动形态）

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|-行政活动的监督（重点是行政诉讼）

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|-行政活动的责任（包括违法的赔偿责任和合法的补偿责任）

（法国行政法学体系图）

四、法国行政法学的特点

法国行政法学所具有的特点和法国行政法的特色紧密相连。我们知道，法国资产阶级革命为法国行政法的产生提供了政治、经济、思想准备，罗马法公私法划分的传统为法国行政法的产生提供了法理基础，法国大革命时期普通法院的保守促成了行政法院的最终建立。行政法院的建立是法国行政法产生的必要条件。从以上法国行政法的基本情况来看，法国行政法学主要有以下特点：

（一）法国行政法学的存在与发展以行政法院为运转内核。

法国行政法学的出现与发展，自始至终都与法国行政法院存在着千丝万缕的关系。法国行政法学与“行政法院的建立和发展紧密相连，它源自对行政法院活动的学理阐述和对行政法院判决的注释、解说。”[11]根据法国行政法院从无到有的四个阶段[12]，法国行政法学也亦步亦趋的展现了它对

行政法院实践经验的理论总结和现实运作过程中的理论反思。

法国行政法学的产生是以法学研究者对于行政法院判决的注释、解说而产生。众所周知，法国行政法以判例居于主宰地位，而判例的产生是以法国行政法院的判决作为原始材料的。在对于行政法研究的过程之中，法国行政法学与行政法院形成了互动的关系：一方面，行政法院的判决成为行政法学研究的主要素材，成为行政法学的研究对象，从而被注释、被评论，甚至是被批判、被否定；而另方面，行政法学对于行政法院判决的理论评价与分析，对判例规律的总结，对行政法原则的提取，都无疑的促成了法国行政法实践的良性循环。

（二）法国行政法学对于行政诉讼的研究非常重视。

可能是基于行政法院在法国行政法学具有特殊地位的原因，在法国，行政诉讼也特别受到行政法学界的关注。比如，和中国一般的行政法学教材和著作的编排体例不同，法国一般的行政法学著作，都将“行政诉讼”部分置于著作的前部，这可以看出法国行政法学对于行政诉讼问题的重视程度。行政诉讼作为行政法院主要的活动内容，它所产生的行政法原理、原则，支配着实务中的全部行政行为，由此而成为行政法的重要渊源之一。

法国行政法学对于行政诉讼的重视，也体现了法国行政法对于公民权益保护的关注。法国作为发生资产阶级革命较早的国家，经历了先进的人权、法治观念的洗礼，这些观念在行政法当中就表现为对公民权利救济体系的注重。法国行政法学把实践中的行政诉讼总结为撤销之诉、完全管辖之诉、解释及审查行政决定的意义和合法性之诉、处罚之诉等几种诉讼类型，这对于实践的促进作用显而易见。另外，1873年的“佛朗哥案”的判决确立了法国通过行政诉讼判决国家赔偿的法律制度。而英美国家直到20世纪40年代才有限的突破国家主权豁免主义的束缚。这说明，法国行政法学通过对于行政诉讼及行政赔偿的研究中，实现了对行政法基本目的——保障公民权益、控制行政权力——的认识与把握。

（三）法国行政法学的成长总有相应的观念作为支撑。[13]

贯穿于法国行政法学的发展过程，其中有几种曾经支配着行政法学的研究范围与研究对象的行政法学的基本观念：即作为行政法学研究对象的行政法，到底和存在已久的法国私法如何区分，以怎样的标准对行政主体在行政活动中应适用的行政法与不应适用的私法进行辨别？易言之，行政机关在什么情况下应该适用行政法以及行政机关什么样的行为要受到行政法院的诉讼管辖。面对着这些困惑，法国行政法学界提出了几种学说，它们分别是“公共权力学说”、“公共服务学说”、“制度理论学说”、“新公共权力学说”、“多元标准学说”等。

总的来说，上述的各种行政法的基本观念要解决的是如何确定行政法的适用范围问题和行政法院的管辖标准问题，而按照现代国家观念的变迁以及法治思想的发展，上述的各个行政法基本观念是与其处于的历史发展阶段相吻合的。具体来说，“公共权力学说”将行政法的适用范围局限于较小的领域，同时行政诉讼的受案标准也比较严格，这适应了当时自由主义夜警国家的需要：“公共服务学说”扩大了行政法的适用范围和放宽了行政诉讼的管辖标准，反映了国家公务的增加和行政活动的扩张；而此后的“制度理论学说”、“新公共权力学说”、“多元标准学说”等则进一步的反映了现代国家“行政国”的特点，极大的放宽了行政法的适用范围，而行政诉讼的提起也更加容易。

（四）法国行政法学以实践理性作为其第一要务。

法国行政法学比较注重对司法实践中出现问题的反馈与思辨，而不太注重行政法学理论的完善与体系构建，这是其区别于德国行政法学的主要方面之一。法国行政法学的这种特点，可能和其特殊的历史有关。在法国，最先建立了行政法院，正是行政法院的存在与现实运作，才促成了行政法可以作为独立的一个法律部门观念的形成，也最终导致了法国行政法的产生，从而带动了专门研究这一法现象的行政法学的诞生。法国行政法学从其诞生之日起，就注定了其要随实践而动，为实践服务。而德国行政法学的产生之时，行政法院没有完善的建立，实际行政诉讼的经验也比较欠缺，德国学者，比如著名的“德国行政法学之父”奥托·迈耶（OttoMayer），首先是从学理的角度来看待行政法的，然后才把行政法学的相关理论运用到实践当中去的。[14]

首创行政法院，注重行政诉讼，这些特点决定了法国行政法学的以实践理性为其第一要务的特色。比如，法国首先创设了“行政行为”（ActeAdministratif）这一概念，但是至今没有对其形成统一的理解，而是意义松散的存在着[15]；对此德国却不然，德国的“行政行为”形成了严密的理论体系，使其成为了行政法学当中最为核心的概念。另外，由大学的行政法学教授经常出任行政法院的法官来看，这种行政法学的实践倾向也是显而易见的。

法国行政法先行存在，而法国行政法学就是围绕着行政法在做学问。法国行政法的特点是行政法作为公法体系，和规范一般私人相互间的关系的私法体系不同。关于行政法的诉讼由行政法院管辖，而关于私法关系的诉讼则由普通法院管辖。因而，法国行政法学所要解决的问题就是如何区分公法与私法，如何划分行政法院管辖和普通法院管辖。以行政法中的实际问题作为行政法学的主要关怀对象，这是值得其他国家学习的地方。

注释：

[1]与“现代行政法”对称，“古代行政法”是指有关国家机关、公务员以及行政权力的法规，古代行政法自国家形式出现以后，便有其存在，但这种古典意义上的行政法，根本不具备任何现代行政法的精神与品质，现代行政法的本质在于限制国家行政权力的规范运行。

[2]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年第一版，第31页。

[3]行政法学的产生是一个过程。行政法学诞生不是以第一篇行政法学论文或者第一部行政法学著作的出版为标志的，而是以行政法学理论范畴的基本定型，学科体系的基本建立，对行政法学相应研究与传播方法的运用，以及社会对其的基本认可为标志的。以上请参见叶必丰：“二十世纪中国行政法学的回顾与定位”，载于《法学评论》1998年第4期。

[4]参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年第一版，第31～32页。

[5]法治国思想是1789年法国大革命的产物。但是从资产阶级提出这种思想，到把这种思想变成一种制度，还得经历一个曲折的过程。在这个过程中，法国资产阶级最初注意的是宪法问题。到十九世纪七十年代以后，资产阶级政权已经巩固，国家权力日益扩张，才注意到行政法的问题。以上请见王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第268页。

[6]据法国波城－拉杜尔地区大学菲利普·泰尔纳教授的介绍，法国行政法的形成有着漫长的历史，从1850年到20世纪80年代，这段时间是它形成发展的过程。从80年代到最近的20多年间，发展非常迅速，变化非常大，以致于菲利普教授用“飞

跃”一词来形容。

[7]参见何勤华：《西方法学史》，中国政法大学出版社1996年版，第173～186页。

[8]「日」兼子仁、矶部力、村上顺：《法国行政法学史》，岩波书店1990年版，第81页。转引自前揭何勤华书。

[9]「法」莫里斯·奥里乌：《行政法与公法精要》（上册），龚觅等译、郑戈校，辽海出版社、春风文艺出版社1999年6月第一版，见郑戈“代译校者序”部分。

[10]以上参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年第一版，第37～38页。

[11]何勤华：《西方法学史》，中国政法大学出版社1996年版，第172～173页。

[12]王名扬教授将法国行政法院的创设、发展历程分为“行政法官时期”（1790～1799年）、“保留审判权时期”（1799～1872年）、“委托的审判权时期”（1872年以后）、“取消部长法官制”（1889年以后）等四个阶段。以上详见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年第一版，第553～555页。

[13]行政法学作为一门法律科学，必须对其所讨论的对象从理论上提出系统的说明。这些理论大都是关于某一方面或某一问题的。但各国行政法学往往根据各国行政法的特点，提出一个或几个重要观念作为全部理论的基础，这种情况在法国行政法学中讨论较多，但意见有分歧。在英美行政法学著作中表现不太明显。但英美行政法既然有其特点，行政法学对这些特点的说明也形成了基本的理论概念。以上见于王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987版，第274页。

现代行政法学范文篇5

法既是一个应然命题，也是一个实然命题，既要考虑应然向实然的过渡、实然向应然的回转，也要考虑规范与事实、理性与经验之间的统合与合理论证。不同论者对于法学理论体系及方法的认知是不同的，如自然法学派与实证法学派之间的争论就体现了这一点。行政法学作为法学一个重要的部门法学亦存在类似的状况。也就是说从事研究时既需要我们关注如何将经由理论之高度抽象化、形式化的行政法规范转化为社会现实；同时又要关注如何从社会实践抽象或完善行政法学理论的课题。遗憾的是学界对此问题很少予以关注，而这恰恰正是深入推进行政法学理论建构与行政法制建设亟需解决的一个重要课题。对此，一方面可加强行政法规范解释理论的研究，通过法律方法的运用促动学科的研究层次与水准，切实推进法制建设。另一个层面就是要对传统的行政法学方法论进行反思与批判，重构新的方法论。从学术史的视角来看，一门学科是否成熟与其方法论的完善与否有着直接的关联，方法论涉及到研究主体思考问题的角度选择，研究对象范围的确定，研究途径的比较选择，研究手段的筛选和运用，研究目的的限定等，在某种程度上其决定了一门学科能够研究什么和不能够研究什么，决定了学科的视野与深度。“方法论是理论对自身的自觉审视，是学科对本身进行的情况、思考方式、所利用的认识手段之反省，而我国行政法学却缺少对方法论的关注。”“方法论上的局限也影响了我国行政法学的深层探究，以致囿于陈说，鲜有创新，因而研究方法上的推陈出新就显得至为重要。我国行政法学应寻求方法论上的创新，从多维的视角通过多元化的方法探讨行政法问题，如此，方会有行政法学百花齐放格局的形成，才会有真正繁荣兴盛的行政法学。”[1]由此可见，这一问题系属行政法学科中较为宏大的课题，需要学界大家予以关注，笔者以有限之水平、褊狭之视角，尽力为之，但仍存瑕疵，尚请学人宽容并加以共同讨论。

二、方法论与法学方法论

根据学者们的考察，“方法”源于希腊语言，意味着在给定的前提条件下，人们为达到一个目的而采用的行动、手段或方式。[2]“方法”提供了“方法论”的体系基础，而“方法论”则重在说明方法在何种程度上具有恰当性，从而为人们思维提供相应的科学基础。“方法论是以方法为实践基础，通过理论抽象而获得的有关方法知识体系的说明。”[3]

方法论（Methodology）的必要性在于为人们进行理论研究提供了必备的条件，可以活跃研究主体的思维，是一种科学赢得其学科地位的重要力量。“在正路上行走的跛子会越过那跑在错路上的快腿。不但如此，一个人在错路上跑时，愈是活跃，愈是迅捷，就迷失得愈远。”[4]方法论对于学科的创新性也是十分重要的，“对学术而言，方法上纯净固然是不可或缺的要求，但是所有研究的本质恐怕是发现新方法（它需要研究者的创意），而不是单纯适用通常的方法。”[5]方法论的创新往往会推动学科的深层递进与发展。

各种学问的“研究”，都须以方法论为其基础，法学研究更是如此。事实证明，方法论的研究不仅是促成法学研究科学化、规范化的动力，也是消解法学教条主义的良方，促动了实然与应然、价值与规范的流转往返。从学科发展的视角来看，法学方法论是在法学研究进入到一定阶段之后，“学科对本身进行的情况、思考方式、所利用的认识手段之反省”。[6]“反省”也即“内省”，其体现了对法学研究的基本立场、研究步骤、分析框架、具体手段的审视，同时也表明了“方法论”与“方法”的分野：任何学术研究活动都离不开一定的方式和手段，学者们都在自觉或不自觉地运用某种具体的方法；而从方法论的高度予以研究，显然使学者们超越了技术性的局限，从而达到了理论上的建构，所以“法学方法论则主要是指关于法学研究（或开展和进行法学研究的）方法的理论”。[7]“法学方法论系以一套先设的假定为准据，确定基本的研究立场，从事法学理论之建构，进而以之探讨、诠释、批判法之存在与衍化现象、法之科学技术及法之实践功能等之研究态度之科学也。”[8]由于方法论在中国是一个较新颖的术语，所以有必要加以进一步辨析。

第一，其与研究某一学科的方法或著简称为研究方法是否存在区别？对于法学的研究方法，一般的法理学教材中均设有专节予以介绍，如阶级分析的方法、规范分析的方法等等，在行政法学教材中也会涉及到，称为“行政法学的研究方法”，主要包括辩证唯物主义和历史唯物主义的方法、理论联系实际的方法、系统分析方法、比较方法、案例分析方法以及经济分析方法等。[9]在列举这些方法的基础上，许多学者将研究方法的总和视同为方法论，就是说方法论不过是代替方法的一个比较动听的同义语而已。[10]这不仅仅是法学的做法，其他学科也是如此。[11]笔者认为这种“总和”并不应是简单地罗列，而应是具有一定体系的理论与意识，如国外学者认为政治学方法论是指政治学研究的“过程和假设有关的知识和技术体系”。[12]它的主要内容至少应包括两个层面：一是分析途径，又称“理论”（theory），指的是研究政治现象所遵循的通则，即选择研究问题、研究资料和研究角度的准则，它为法学研究提供一定的分析框架和理论模式；二是研究技术，是指收集并分析有关法律现象的材料所使用的特殊手段，诸如调查研究、内容分析和统计学等。由于中国法学理论发展时间较短，积累不深，所以就目前的状况来看，方法论有时只能针对具体方法而言，但随着时间的推移，方法论应涵盖分析途径与技术两个层面，且以前者为重。[13]

第二，其与法律方法是否存在区别？对于这个问题，有学者进行了详尽的考察，认为应当区分法学方法与法律方法。法学方法，即法学研究方法，其关注的核心是何谓正确之法这一法哲学的第一个基本命题，有关法学方法的学说便是法学方法论。而法律方法是应用法律的方法，其中狭义上的法律方法的内容为法律解释，广义上的法律方法则包括法律推理方法等。[14]我个人比较赞同这样的区分，法学方法论与具体的、技术性的研究方法截然不同，后者只需在规则、技术的层次上解决如何进行法学研究和如何制定、适用法律的问题，只是法律方法。而前者必然含有“价值判断”的内容，也就是说，法学方法论是一种主体意识非常明确的法学研究方法和法律适用方法的体系建构。例如，自然法学派采用“价值分析”的立场，以公平、正义等“应然”观念来解构、批判法律制度，从而使“法律应当是怎样的？”成为一种立论的根本与分析的基点。同样，规范法学与社会法学则以实证的态度，分别从规范的角度与社会的角度来证成法律的存在原理。为此有学者建议将法律方法改称为法律技术，以区分二者。[15]在行政法学界也有将方法问题分为行政法学方法和行政法制方法的做法。[16]

当前，中国法学研究往往较多地把方法论看作是单一抽象的概念或与方法混同，很少对分析路径进行研究。不过，近年来对方法论的研究开始偏重于法解释学的论述，这是可喜的一步，但如前所述，其远远不够。

三、行政法学方法论

行政法在形式上缺乏统一的行政法典，且行政法规范又多散见于各种法律、法规、规章和其他规范性文件之中，而同时行政法学作为独立的学科发育甚晚，所以对行政法学的研究而言，方法论是极为重要的。[17]

（一）传统方法论（行政行为形式论）

行政法学产生于19世纪，也是所有法学门类中发展较晚的一门学科，这与行政法学研究的内容及外部环境不无关系。法国最先开始以法学的角度来研究行政法律，但由于研究多沿袭行政学的方法，[18]以行政组织特别是不同行政部门的任务和活动为出发点，附带总结和阐述了大量的、具有代表性的法律规定。实际上这里研究的是特别行政法或称行政法各论，其后的德国也是如此。[19]不过这种情况，自奥特。玛雅（OttoMayer）出版的《德国行政法》后发生了改变，“完成了从‘国家学’向‘法学’方式研究的转变，从而使他无愧于德国行政法之父的美誉。”[20]“不描写个别的行政管理分支（如税法、营业法、公路法等），而是从繁杂的凭经验（尤其法院和其他机关的判例和实践）而总结出来的现象中分析法的一般范畴。这样‘法学方法’（diejuritischeMethode）开始进入了行政法学。这一点尤其表现在分析行政法共同原理的总论中。”[21]“法学方法”的目的不仅在于收集和评价法律材料，而且要构建一般性概念、深入的观点、普遍适用的行政法结构，从而将纷杂不一的行政法学原理，有系统的“总则化”。这种做法不仅为德国行政法学指引了一个明确的发展方向，而且影响了欧陆日本等多国。[22]

也正是由于这种法学方法的引入，导致早期的行政法学十分热衷于条文的注释。无论是在法国还是德国都是如此的做法，以注释为能事，着眼于形式逻辑概念的构造本身来研究行政法的基本问题。[23]如在德国，依奥特。玛雅[24]建立的行政法学，行政法总论研究的课题仅止于行政机关的行政处分，进而形成了大陆法系行政法学的基本框架，即“法律保留－行政处分－行政救济”。在此基础上，学科的研究重点也仅在于法律释义（对裁量、不确定法律概念等专门术语的讨论也以实定法律条文的适用为重心），强调法律适用的安定性，未及纷繁的行政实践，未及政策形成的领域（这种现象是以概念法学之方法研究行政法学的主要体现）。其二，尽管力图强调法学特征，但行政法学与行政学仍难分界域。早期行政法学将研究重点放在行政主体及其权限等问题上，故在内容多与行政学重叠，甚至连美国行政法学早期人物古德诺（F.J.Goodnow）编写的行政法学读本，也是以行政组织为主的。[25]第三，明显带有的民法学痕迹。如行政行为与民事上的法律行为之间的传承关系为众人皆知，其他如公用征收、公所有权等概念术语也源自于民法学。[26]其四，以行政法总论为研究核心。当时，学者们的研究重点一般都着力于行政法学的总论之上。“从此，行政法学寻找到与普通法学的相通点，因而同甘共苦”。[27]传统方法论对于行政法总论的关注，目的并不在于毫无遗漏地针对行政法各个领域详加规范，仅在于提出一个法治国家的基本架构：[28]亦即法律保留、依法行政、独立审判、国家赔偿与补偿，以及随着时展而不断加入的议题，如行政程序、信息公开以及电子政府法案等。总之，传统行政法学在形成一项制度或者进行学术建构的时候，总是以高度抽象的语言来展开讨论（使行政处分形式化），很少言及具体行政实践，[29]确切地讲很少照顾到行政法各论的进一步发展。[30]基于上述特点，大陆法系国家一般将传统方法论称为行政行为形式论。

之所以呈现以上几个特点，原因在于：一方面是由于受到无法律便无行政的形式法治主义的影响，在行政法学理论体系设计中将行政活动中各种行为，予以型式化、类型化、抽象化，进而从实定法的角度划定该行为之容许性与界限。另一方面由于强调行政行为的适法性特征，因而行政法学明显呈现概念法学、形式法学的倾向，强调法律形式与司法控制，忽视行政形成过程的相关因素。拉班德（Lanband）曾讲“关于现行实定法规，与为其价值判断对象之事实，有完全认识理解之必要；然除此之外，法律学即尽于纯粹论理的思维过程”，更谓“一切历史的政治的以及哲学的考察，与具体的法律事实之解释学，全无关系。”[31]麦克尔（A.Merkl）、凯尔森（H.Kelsen）沿着这一路径，向前迈进，行政法学领域中，概念日渐成熟。这对于一个学科的形成与发展是具有极其重要意义的。与其他相关学科相比，如行政学与行政法学二者同样关心行政，但相比之下，行政法学在概念构造、逻辑推演方面要精密得多、严谨得多。

虽然传统方法论对于形成行政法学的独立性，对于实践具有较强的可操作性（行政机关可以之作为指导依法行政，司法机关可对应每一种行政行为受理审查），但时展，尤其是行政法各论问题的解决对传统方法论提出了挑战。学者分析认为传统行政法学以行政处分为特征，缺乏形成之视点，“重心在于由侵害行政发展而成之行政处分概念以作为公权力之表示方式，其焦点则集中于合法性与个人权利保护。行政之观念乃由其执行功能确定，即依逻辑上涵摄之法律适用，学理因此主要之方向为‘正确决定’。”[32]至于行政的形成功能则很少考量。行政处分只是决定过程的终点，而非过程本身，但现代行政出现了行政私法、给付行政、契约行政等方式，使得传统的行政行为形式论显然已不足以适应现代行政现象。“传统的行政法很容易带有只是解释现存的行政法规和判例这种倾向，这几乎成了行政法解释学。而对作为行政法规和判例前提的社会现实不够关心。”[33]社会生活当中产生的新问题，如关于BOT或政府采购合同性质的探讨总是无法得出确切的答案，或许最为妥当的答案在于发挥行政法各论的功能，这也就为行政法学方法论的进一步发展提供了广阔空间。

（二）现代行政的发展

现代行政是能动的行政，积极的行政，是否行使、怎样行使、以及何时行使行政权，原则上以行政责任作出判断，这有利于行政机构运用统一的政策解决行政过程中需适用统一政策解决的问题，防止政策的不统一和不连贯。也就是说行政已不仅仅是法执行机关，而且还要参与公共政策的形成。结果导致现代行政不再以行政强制、行政处罚或行政许可单一形式展开，其同时还包括行政指导、行政计划、行政契约、行政私法等新的方式与制度。显然，传统方法论将各种行为形式切割开来进行局部性考察，难以适应现实的需要。“在从前的行政法学中，曾经着眼于将各种各样的行为形式切割开来论述其法性质。即所谓局部性考察。但是，在现实的行政中，单独使用一种行为形式的情形极少，通常是多个行为形式结合起来使用，或者作为多个行为形式的连续而进行的。不将这样的宏观过程置于视野，就不能将行政法现象作为整体来把握，并且也不能正确认识个别的行为形式的法效果。”[34]而同时，行政法律关系中仅局限于行政主体与行政相对人的认识也发生了变化，有时还涉及到许多利害关系人，如核电站许可的情况下的附近公民等，行政法律关系的面向呈现多维性。

现代行政专业性、技术性越来越强。现代行政已不再局限于传统的警察、税收、财政行政，而广泛涉及社会保障、环境保护、资金助成、能源规制等领域，大量的行政案件主要依靠的是行政机关及其工作人员的专业知识和技能来解决的问题。这种多年的业务经验与谙熟的法律适用技巧是应当受到其他机关尊重的，所以连一向以司法审查为权重的美国联邦最高法院也不得不讲道：“正当谢弗林[35]本身所显示的法律文本的模糊性经常是政策问题而非法律问题……当国会通过授权或在法律结构内留有解释性的空间（aninterpretivegap）时，其就将政策制定（policymaking）的权力授予了行政机关，对行政机关政策决定的审查程度是要受到限制的”。[36]

现代行政合目的性的特点更为突出。司法和行政虽然都起到了将立法机关制定的法律具体化的作用，然而，行政适用法律固然要受到法的支配，惟其解释、适用法律时，除了必须合法之外，尚须考虑其所追求的目的，即行政的合目的性。此种追求导致在与社会现实的联系方面，行政远比司法要紧密得多。这也使得人们开始更加关注行政的整个运作过程，开始广泛涉及行政法各论，出现了公共企业法、公共设施法、社会保障行政法、资金助成行政法、开发行政法、都市行政法、文化教育行政法、环境保护行政法等。如在德国自1970年代开始，对行政程序、行政任务私营化、给付行政中的法律关系、沟通协调与放松规制等内容的关注，极大地促进了行政法总论的改革与发展。当然，这种研究仍有不足，如虽引入行政契约，但同样是取向法律行为形式而非行为之实质内容。

传统方法论仅研究局部而不考量整体，仅研究单一行为而非复数行为，仅研究法效果而不关注行政过程，呈现出静态而非动态性。相反现代行政则要求方法论要关注整体、复数行为、行政过程。在一个民主、多元与现代的社会中，行政发生了巨大的变化，其也要求我们要进一步更新方法论。

（三）新的方法论的探索

20世纪以来，随着法理论的不断变化，价值论法学、批判法学、社会法学等纷纷出现，逐渐汇合成一股价值开放的法学方法论的研究热潮，从而使得行政法学进入到了新的境界。以日本为例，自1960年代以来，行政法学方法论受到行政法学界广泛关注，出现了“私法特别法论”（渡边洋三）、“行政特有法论”（今村成和）、“市民公法论或行为规范论”（高柳信一）、“特殊法论”（兼子仁）、“行政过程论”（盐野宏与远藤博也）、“行政领域论”（室井力）、“公法和行政私法论”（成田赖明）等等新的行政法学方法论，[37]可谓行政法学方法议论的战国时期。至1990年代至今，出现了与行政学融合、法社会学接近的理论，更有提倡立法政策论或法务政策论的。[38]以下择其要介绍日本的行政过程论、德国的行政法律关系论以及美国的政府规制理论。

1.行政过程论[39]

由于行政国家的发展，传统行政法学的研究方法，被认为不但有碍于对行政法现象的考察，并且无法适应实际需要。于是学者们开始逐渐重视行政过程的研究，提倡“行政过程论”。首位界定“行政过程”概念的是日本的圆部逸夫，“如自作为行政国家特征之现代国家现实功能观察，不得不承认行政担负大部分之政策决定与政策执行功能。如将此种行政功能自行为连锁观点予以理解掌握时，即可名之为行政过程。……简言之，所谓行政过程，系指于宪法下，行政权为达成其行政目的，所得利用之法令上、惯例上一切手段所构成之一连串手续上之连锁。”远藤博也则认为行政过程为调整行政法上的各种利害关系提供了场所。盐野宏则认为行政过程是实现具体权利义务的实践过程。尽管学者的主张在表述上各有千秋，但在强调行政实态把握的重要性，主张“必须对行政活动作动态考察”方面，针对行政行为形式论的局限而进行理论扩展，则是共通的。行政过程论主要的特点在于：（1）针对行政手段复杂多样的现象，不拘泥于“依法行政”的形式，而按照现实，积极肯定行政过程的独特性，正视现代行政的积极责任，这正是做学问目的之所在。（2）肯定行政的自由领域，并不排除其受法的拘束性，将行政过程从非正式的秘密状态引到正式的公开状态，允许各种利益团体参与行政过程，即为法拘束的重要体现。（3）传统的法律解释论严格划分法律解释与立法政策，视法律的政策评价为禁忌，要求解释忠于实定法。这种现象与现实是不相适应的，行政过程论认为应将法律的政策性评价纳入到行政法学中去。

2.行政法律关系论[40]

这一方法论是由德国学者所提起的，其产生背景也是基于现代行政利益复杂与多元化以及大量复杂的未型式化行政行为出现等课题。依据学者研究整理，行政法律关系论形成的原因主要有：（1）战后法治国家思想高涨，强调国家与公民之间关系的权利义务关系性质与对待性质；（2）行政处分以外之行为形式，即行政契约、行政计划，以及未型式化行政作用逐渐增加，导致行政活动呈现多样化形态；（3）随着给付行政的发展，许多行政活动无法以行政处分等行政作用，一次、局部处理的继续性法律关系来展开；（4）涉及第三利害关系人的行政作用增加，导致多面或多角行政法律关系不断涌现。据此，许多学者主张将法关系论定位为以行政处分核心之传统行政法学之反命题，认为：“行政处分不过系发展中关系之一个快照，亦即以行政处分形成、变更或消灭法律关系；然自实证法观点言，此一法律关系较诸行政处分更为重要。盖其（行政处分）最终排除以行政处分以外方法所形成、变更或消灭之众多法律关系。就此而言，法律关系较诸行政处分，明显系一种更为包括的制度。如果说确有一个概念、一个制度，值得占有行政法之核心地位的话，这就是法律关系。”德国主倡这一理论的学者NorbertAchterberg认为所谓法律关系，系指“依法规范所形成之二个或数个主体间之关系”，主张依法律关系，将各个人之间的社会关系，依据法规范加以形成，进而在法律关系的框架下分析问题，解决问题。行政法律关系论主要的意义在于：（1）行政法律关系论以规范命题与法现象为媒介，以表述规范构造与社会现象构造的概念，所以在法解释方法论上使用法律关系概念，将可明确使法体系对社会现象开放。（2）行政法律关系论关注各种法律关系，有助于从整体角度研究与考察单数或复数的行政行为。不过，总的来讲，目前德国多数学者仍以传统行政行为形式论为行政法学核心内容，行政法律关系论仅以修正或补充传统行政法学之不足而存在，尚未达到与传统行政行为形式理论相提并论的地位。

3.政府规制理论[41]

自20世纪70年代末、80年代起，政府规制改革在美国展开，行政法学者把目光转向了这片新的视野，他们跳出仅对政府规制程序以及司法审查进行研究的传统框架，力图从行政法学的角度开始研究政府规制的实质，标志着“新的行政法学”方法论的开始。[42]美国行政法学界借鉴经济学与政治学的方法，开始建立起一种新的话语，“他们不仅仅站在传统研究法律形式、法律原则和法律规范的角度，同时，更结合运用经济的、政治的和社会的方法。与经济、政治学家涉足法律领域不同，他们对政府的基本运行更为精通，因为无疑他们曾是法律程序（也就是政治程序）的专家。所以，他们能够对以前很少涉及的政府运行的具体领域，比如环境、公共安全、社会福利进行入木三分的政策分析，从中寻求和回答有关‘美好社会’与‘美好政府’这样宏观而广泛的问题。”[43]这样一种新的方法论（尽管在美国没有人这样称呼），标志着美国的行政法学者们正在致力于揭示传统行政法学遗忘的一角，开始将程序性问题与实体性问题结合起来考虑，探索政治的与政策的形成过程，发现政策争议、政治影响、决定公共政策的法律限制以及它们之间的相互关系。[44]

现代行政国家的兴起与发展，导致行政机关开始积极参与公共政策的形成。行政已不仅仅是法律的“传送带”，[45]而且亦成为在法律的框架下可以充分行使裁量权和选择公共政策的部门，这也使得形式主义的法治开始向实质主义的法治转向。相应于此，在行政法学的研究中，学者们也逐渐拓展了自己的视角，开始对行政过程中的实体性因素予以描述、分析和判断，对公共政策的形成和实施过程予以关注。总的来讲，这些方法论改变了以往以注解概念为主的静态研究方法，而更加着重于法在社会秩序中的形成、发展、构造及效果分析等动态的观察，并由此产生了动态研究方法。而行政法因多是政策的法制化，且变动不居，这也使居于行政法学核心地位的“解释论”走向了与“立法论”并重的局面。行政法学分析路径呈现出双向性的特点，既关注局部也观察整体，既关注效果也观察过程。而就具体技术而言，经济学、社会学等方法都较好地融入到了行政法学的研究之中，显示出行政法学的开放性。当然我们也要警惕把行政法学带向无边际、无所不包的学科的危险境地。这是德国学者福尔斯托霍夫的告诫，[46]借助政治学、行政学、政策科学的方法研究法律，目的在于使狭义的政治广义法律化，而广义的法律则应超越狭义的政治。否则这种政策定向或政治化的法学理论会由于统治者政策的改变而随时可能丧失其解释力，其所遗留下来的只是一些没有解释的问题或带有特定时代官方话语印记的空洞术语，人们很难在其中寻求真正有价值的学术贡献，反而可能发现其对抽象的法学理论所带来的“词的暴力”现象或造成法学之学术品格的损害。[47]

四、中国行政法学方法论的探索

国外新的方法论的探索是对纯粹法学、实证主义法学极端化的反动，但在中国长期处于缺乏形式和逻辑分析，与政治伦理价值相混淆的另一极端，这对于处于转型中的社会的法律变革与法学研究是极为不利的，由此我们不仅需要概念法或形式法上下功夫，[48]使之真正成为一个有着自身概念体系、内在逻辑结构的学科；而同时亦应注重实质主义法治的实现，引介其他学科的优秀成果。这对于行政法学的方法论便提出的较高的要求。

（一）民国时期

中国“对行政法学的研究，大约是从清末开始”，[49]其后经过白鹏飞等人大量译介（主要针对日本行政法学，1927年上海商务印书馆出版的白鹏飞《行政法总论》，也是大量参考他的日本老师美浓部达吉的著作写成的），逐步形成了行政法学自身的学科体系。这一时期的学者们对于行政法学方法论问题进行了初步的探索，形成了一些颇有见地的论点。[50]如范扬曾言：“行政法学为法学之一分科，当以就法律的现象及以法学的方法组织而成立者，较为合于理想。著者于方法论一端，不敢谓有深造，但平时亦颇注意，尤其近时发达之纯粹法学学说，觉其颇有可采之处。惟为便利读者了解起见，关于法制原理，不得不加说明，立法上未完备之处，亦不得不略抒所见，所以完全采取此种见地，亦觉以为未可。但行政法学与行政学或政策学，究有分际，彼此不容侵袭；应属行政学详细讨论之点，则著者不得不认为非法学的问题，而勉力避之矣。”[51]主张排除行政学或政策学对行政法学的干扰，确定行政法学研究之适当对象；从纯粹法学立场考察现行的法律制度，而不过多地以超验的价值判断来评论法律。赵琛则从“编纂注释法律”和“法理解释”区别的角度说明行政法学的方法论问题。“兹举学者间研究方法二则，以供研究之用。第一‘尽集现行法令，编纂而解释之，’然有左之缺点：1.行政法变更无常，必欲得一研究之归结点，恐杳渺无尽期。2.泥守此法，徒成为器械的作用。3.行政法令，随机应变，无论有如何精密之规定，终不能尽法理上之理论。第二‘当依抽象的论定行政之形式，不以现行法令之编纂为目的。’此说似较完善，亦有左之缺点：1.理论上巧于分析，事实上恐不无疏漏之虞。2.有养成偏重法理解释，轻视现行制度之弊。依吾人理想，以定研究方法，非合两说兼而有之不可；但法学之目的，以养成法理的观念为主，集合法令，乃其从焉者，是以近世学者，每多采用第二方法也。”[52]可见他们的观点与传统的行政行为形式论基本上是相契合的，进而利用其“确立了行政法学基本范畴、基本原理，内容涉及行政法学诸领域，并以三民主义、五权分立理念为指导，创设了本土化之中国行政法学体系，可谓开中国行政法学研究之先河。”[53]此种景象，对于行政法学在中国的启蒙是极其重要的。只可惜这一切被革命的冲动所代替，历史曾给予我们机会，但我们却没有抓住。

（二）新中国（以下均简称为中国）时期

1950年代，中国在建设和研究行政法方面基本是抄袭苏联模式，但没过多久，由于受到“法律虚无主义”和“阶级斗争为纲”的影响，同其他部门法一样，行政法和行政法学受到了冷落。十一届三中全会后，中国的行政法与行政法学得到了迅速发展。1983年，出版的新中国第一部行政法学教材《行政法概要》，对促进中国行政法学的教学研究、建立行政法教义学、普及和发展行政法学有着重要的意义。此后，中国行政法学进入发展阶段。这里由于篇幅关系，不再描述成绩，仅对于20余年间行政法学方法论上的不足作一分析。

可以讲，短短的20多年间，中国行政法学不仅完成了思想启蒙工作，而且在制度建构与学术研究方面均取得了较大的成就。传统方法论在中国的影响与渗透是有的，但并不能说是相当成功的。“在这一过程中，行政法学是作为借鉴国外经验，推动改革，促进立法的理论而产生起来的，或者说是围绕着体制改革而展开的。因此，行政法学者从一开始就是以改革者而不是保守主义者和法典注释者的面貌出现的，行政法学从一开始就是以立法论而不是以解释论的形式出现的，注释理论或规范分析，发展和流行于《行政诉讼法》颁行以后。”[54]起初，中国宪政建设刚刚起步，行政法现象尚未充分显露，而行政法学研究却早已起步，但就研究的分析途径而言，政治宣示性的现象极为明显，[55]有学者称之为“政法法学”。[56]但之后的立法论，则与国外的立法论是有很大差异的，仅仅是法条层面的比较法研究，属于较低层次的立法论。很少有从实证的角度，例如历史的、社会的、经济的方法进行立法研究，更不用说对有关制度设计本身的方法论的关注了，[57]造成的结果是“往往有意无意地将行政法制度与其生长环境隔裂开来，或者将其放在真空中分析，或者将其放在自己的价值构造中评介”。[58]体现为为立法建言时忽视政策选择，立法往往凭空产生；忽视民意，缺乏科学性；体现在进行法学研究时，抽象地谈论法条，为现行立法作注解，[59]缺乏应有的批判精神。正如国外学者所言，中国学者甚至根本就没有意识到立法论与解释论的区别。[60]随着学科的不断发展与研究的深入，虽试图摆脱政治学等相关学科的附庸角色，但粗线条的立法政策往往使行政法学流变为简单的行政法条注释学，方法论仅停留于以分析法解法条的方式研究行政法的表面层次，没有深入到行政法的背后，去寻找支撑行政法学深层次或哲学层面的东西；[61]停留于静态制度研究的层次上，力图对其基本概念架构和内容进行探讨，而很少涵摄其实际施行情形方面的探求，忽视实定法与法执行之间的距离，致使理论研究与社会实践相脱节。从而对于实践当中提出的许多重大疑难问题，如行政主体理论、行政公产问题[62]等未能拿出令人满意的答案。之所以会出现这样的局面，一方面是因为法制建设的时间较短，学界的研究主要集中在立法建议和法规评论方面，而法解释方面的研究也仅处于起步阶段，对于传统的行政法学方法论尚未加以充分吸收与继承。以当前中国行政法教科书体系为例，其大体包括以下章节：[63]绪论、行政法主体、行政行为、行政复议、行政诉讼与行政赔偿。绪论包括行政法学的基本概念、行政法的法源、行政法的基本原则及行政法与行政法学的历史发展。行政法主体包括了行政机关、其他行政主体、国家公务员、行政相对人及行政法制监督主体。行政行为包括抽象行政行为、具体行政行为及行政程序。该书还列举了300个关键词。虽试图以行政行为形式论展开行政法学的研究，但许多基本的概念（如行政行为、行政立法等）仍存争议，内在逻辑与规则体系尚未完全形成，导致行政法学并不足以自我完结和自我复制。另一方面，经济社会发展的发展给行政法学提出了更高的要求，那种只重视行政是否依法律，而不问法律内容的形式主义法治观念面临行政国家或者福利国家时陷入到一种前所未有的困境，使得传统方法论局限性日益明显。前现代、现代甚至是后现代的课题都涌现至行政法学者的面前，[64]一时间出现了前所未有的慌乱。如面对当前世界以放松规制为主流的政府改革实践，中国的行政法学者不仅要关注本应规制而未规制的领域（如经济性规制），还要对本不应规制的领域进行规制缓和或不规制（如社会性规制），更要研究规制工具（如利率制定、准入许可、排污权交易、信息披露制度等）的合理配置。如何寻求规制的“黄金分割点”，传统的方法论显然难以作出合理的回应。固守传统可能的结果甚至是失去传统中的精华，因此这也就要求学者们对于行政法学方法论的关注要从自发逐渐转向自觉。

总体而言，中国行政法学界对方法论的自觉性研究并不多，但也不能说没有。如有学者将中国行政法学研究方法类型化为实证行政法学与价值侧重行政法学。认为在中国行政法学产生和发展的初始阶段，后者占主导地位，最突出的反映在20世纪50年代和20世纪70年代末80年代初。此后，前者占据了统治地位。[65]此外，前多年的“行政法学理论基础”的探讨过程中，亦可看出一些端倪。[66]无论是“管理论”、“控权论”还是“平衡论”，都从一个侧面表明了论者的研究切入点，不过遗憾的是学者们仅是抽象地演绎各种理论模式而不是由点递进、深入研究。而在具体的研究方法上，则主要以规范分析和注释法学的方法为主，比较方法、哲学方法、经济分析方法、行为科学方法、社会学分析方法等较少涉及。总之，当前中国由于行政法制建设及行政法学起步较晚，尚未形成积淀深厚的行政法学方法论体系。

（三）问题与反思

受传统方法论的影响，在行政法学研究中出现了过于偏重行政行为，较少注意政策制订的现象。虽然目前中国行政法学著作中亦讨论行政计划（尤其是计划裁量问题）或行政部门制定法规、规章和其他规范性文件的裁量权，[67]但其终究集中于法律保留原则与行政程序是否被遵守，就裁量之合理性（主要是指合法性、合宪性）、背后之经济社会发展条件与不足或因此而带来的负面因素等较少着墨。方法上的自足，在一定程度上抑制了学科的发展。“行政法学充满公共性从而包含动态性与政经整体之思考。”[68]或许有时与其勉强探讨某种行为究竟归属于行政处罚或行政强制行为，不如直接检讨其作为一种政策手段在该领域之合法性与合宪性。再如对于行政立法以及行政法律的研究，有政策或甚至政治之内涵，其制定的考量因素、制定过程、涉及内容以及背后各种因素的分析，接近于行政学公共政策之制订的讨论。这表明了两门学科的共通性。但长期以来，出于两门学科学者的自觉的界分（基于学科分工）或警惕行政法学流变为行政学（相反亦成立），这一方面以及许多的议题，行政法学未及研究。此说是否长期以往严重束缚行政法的发展，不无疑问。其他方面，诸如行政法各论研究的薄弱，[69]给付行政、计划行政、人事行政、财务行政以及其他的部门行政法的进一步研究，都需要我们从方法论方面进行创新。此外，如何从单一的继承外国行政法学中解放出来，发展本土化的理论也需要我们从方法论方面进行创新。

这种情况下，出于对国外方法论的借鉴以及适应现代行政法发展的需要，学者们并未满足现状，并未放弃自省、反思与批判的任务，对行政法学方法论仍然进行了不少的省察。尤其是近些年来，这样的探索较多。如有学者提出的“行政法政策学”就颇值得关注，[70]论者在分析现代行政特点的基础之上，指出“从行政法政策学的角度对政策形成过程中行政的作用、行政法的特殊性质、现代国家的利益反映机制、舆论监督的作用以及如何把握人民的意思表示等问题进行探讨，以揭示现代行政法学研究必须重视价值和利益多元化、复杂化的方法论。”不过这种方法论会不会因为未能正确把握政策抉择而重新走向所谓的“政法法学”，会不会仅仅只是在为国家的政策作诠释，会不会又使有些人以官方法律家自居，收敛起理论批判的锋芒，将全部的注意力和学术兴趣置于对官方现行政策及意图的说明和诠释，力图将政治与政策学术化、知识化，都不无疑问。此外有学者提出的“功能视角中的行政法”，认为行政法学研究“不能仅仅以演绎的方式或从制度内在的角度去关注法律制度，从功能的方面进行考察则不失为一个很有益的研究方法”。[71]但过于强调功能或者系统的反思性，是否因此而使行政法学丧失自己的学术规范、缺乏独立性呢？在中国行政法学未成为严格的社会科学之前，是否需要方法上的“开放”呢？政府规制理论目前也有学者在研究，但行政法学者能否真正介入到某一个行政领域之中，满足规制实践的种种需求，仍不无疑问。“在当代美国行政法学家中，布雷耶大法官专长风险和能源规制，皮尔斯教授专长电力和天然气市场规制，夏皮罗教授以职业安全和卫生规制见长，几乎每个行政法学者都有着自己的‘独门暗器’。”[72]中国行政法学者能否练成及怎样练成这种“独门暗器”呢？等等。这些问题，都是现代行政法学方法论面临与亟需解决的课题。

五、结论

适值中国法学会行政法学研究会20周年华诞，本文就行政法学方法论问题作了一个初步的探讨。当然由于水平有限，不足之处亦是较多，尚请学界批评。而同时，自己对此问题的研究方法亦存有缺憾，如未能以实证的方法进行数据或案例分析，尚须在今后的研究中加以注意。不过作为总结，我想说明以下几点：

1.在中国，立法和法学研究的一个重要传统是将伦理和政治价值观过多地混杂于法律的具体内容，不大注意分清“是”与“应当”、事实与价值之间的区别，因而往往把“是”推论为“应当”，或者用“应当”或传统价值观来推导“是”，即成为立法的主导原则与法学研究的主要方法，因而出现与现实相脱节、难以适应社会发展之需的现象。[73]而同时，人们缺少严谨精确深入地分析、阐述、根据乃至形式化的抽象思维的习惯，往往是原则性地表述总体印象，或者从政治纲领、标语演绎出一套法学理论和原理。在接受传统方法论方面，中国的行政法学虽经20余年的长足发展，但仍有缺乏形式和逻辑分析、与政治伦理相混淆的情形，这对正处于转型时期的法律变革的确不利。正因如此，我们仍有必要借鉴传统方法论中的合理因素。

2.方法论中不应单纯以法律保留、构成要件明确性原则、授权明确性原则等为主要视点，应以立法－行政过程或者关系为检讨对象，[74]有时还应回归到宪法层面去思考争论的问题。在行政立法方面需要有政策考量之内涵，需要结合各行政部门实践，仔细研究，而非简单地将法律照抄为行政规则。在行政行为法方面，应注重对新的行政行为类型进行建构与省察。是否传统的类型于个案中是绝对排斥的，非制式的行政行为如何合理规制等等，都应纳入到研究范畴。在行政与司法之关系探讨方面，也不能仅局限于个别类型是否可诉，而应加上政策考量之内涵，进而深入探讨尊重与审查的界限。而在建构新的方法论的时候，应当注意到方法论的开放性、综合性及协调性等特点。

3.所谓行政法各论是指“各种个别之行政法律之赖以建立所需之法现象、制度与支配之原理所形成理论或学说。”[75]学界行政法学教科书多以总论为主，而在德国其以行政法为名者，论述范围大皆及于各论，仅以行政法总论或一般行政法为名者，则不论及各论，而另以行政法各论或个别行政法加以研究。中国目前行政法学教材多以行政法、行政法学、行政法与行政诉讼法（学）为名称，大部分仅涵盖总论部分，不够严谨，值得进一步规范。[76]相较而言，行政法各论具有政策辩论的意涵，但囿于方法论的不足，学生或者实务界总是企图将各论的问题套用在总论的各种既有命题之中，造成了许多的困难。在今后的研究中，应通过细致入微的实地调查和定量分析，关注真实世界的行政法问题，逐步拓展以问题意识为导向的部门行政法研究。同时，在难以全面涉及行政法各论的情况下，要求我们要适当地扩张总论的研究领域，如对给付行政的关注，对行政公产的关注，对部门行政领域的行政程序与统一行政程序法典关系的关注等，从而实现总论与各论的互动。

日本著名法学家我妻荣曾言：“不伴随探究实现应有理想的法律学是盲目的，不伴随实际探究法律中心的法律学是空虚的，不伴随法律构成的法律学是无力的。”[77]愿以此语与行政法学的研习者共勉。

注释：

[1]应松年主编：《行政法学与行政诉讼法学》，北京：法律出版社2005年版，第51页。

[2]参见[德]阿·迈纳著，王路译：《方法论导论》，北京：三联书店1991年版，第6页。

[3]胡玉鸿著：《法学方法论导论》，济南：山东人民出版社2002年版，第97页。

[4][英]培根著，许宝湀译：《新工具》，北京：商务印书馆1984年版，第33页。

[5]转引自[德]卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，北京：商务印书馆2003年版，第122页。

[6][德]卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译《法学方法论》，北京：商务印书馆2003年版，第119页。

[7]文正邦著：《当代法哲学研究与探索》，北京：法律出版社1999年版，第153页。

[8]杨奕华著：《法学方法论研究范畴之商榷》，载杨建华教授七秩诞辰祝寿论文集编辑委员会编辑：《法制现代化之回顾与前瞻——杨建华教授七秩诞辰祝寿论文集》，台北：台湾月旦出版社股份有限公司1997年版，第153页。

[9]参见皮纯协主编：《行政法学》，北京：群众出版社2000年版，第19－20页；张剑寒著：《行政法学之传统研究方法》，载刁荣华编：《现代行政法基本论》，台北：台湾汉林出版社1985年版，第1页以下；林纪东著：《行政法》，台北：台湾三民书局1985年版，第126－140页。

[10]参见孙国华主编：《法理学教程》，北京：中国人民大学出版社1994年版，第22－27页；葛洪义主编：《法理学》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第28页以下；沈宗灵主编：《法理学》，北京：北京大学出版社2000年版，第24页以下。

[11]如政治学，参见童国栋著：《试析政法学方法论研究的几个原则》，载《探索》1997年第1期。

[12]参见[美]杰克·普拉诺著，胡杰译：《政治学分析辞典》，北京：中国社会科学出版社1986年版，第85页。

[13]参见涂怀莹著：《行政法专题研究》，台北：台湾五南图书出版公司1999年版，第3－6页。不过该学者则将方法论分为三个层次，第二、三层次分别为研究路径与技术，第一层次则应属于认识论的内容。

[14]参见郑永流著：《法学方法抑或法律方法？》，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》（六），北京：中国政法大学出版社2003年版，第24页以下。不过，二者在功能上又有所重合，“形成新法律的法律方法在功能上也可以称为法学方法……”，第30页。如有论者就认为宪法学方法与宪法方法并无实质区别，参见郑贤君著《宪法学为何需要方法论的自觉？——兼议宪法学方法论是什么》，载《浙江学刊》2005年第2期。

[15]参见胡玉鸿著：《方法、技术与法学方法论》，载《法学论坛》2003年第1期。亦可参见林来梵、郑磊著：《法律学方法论辩说》，载《法学》2004年第2期。

[16]参见毕洪海著：《转型中的行政法学》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（七），北京：法律出版社2004年版，第372页。

[17]参见[日]铃木义男等著，陈汝德等译：《行政法学方法论之变迁》，中国政法大学出版社2004年版，第1－4页。

[18]如法国较早的行政法学教科书，由热朗多男爵于1829－1830年连续出版的5册《法国行政纲要》，即为一例。参见皮纯协主编：《行政法学》，北京：群众出版社2000年版，第6页。

[19]参见陈新民著：《中国行政法学原理》，北京：中国政法大学出版社2002年版，第1－2页；[德]哈特穆特。毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，北京：法律出版社2000年版，第18－19页。

[20][德]平特纳著，朱林译：《德国普通行政法》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第6页。

[21][德]何意志著：《德国现代行政法学的奠基人奥托。迈耶与行政法学的发展》（代中文序），载[德]奥托。迈耶著，刘飞译：《德国行政法》，北京：商务印书馆2002年版，第2页。该书原文由德国vonDuncker&Humblot出版社于1895年发行第一版，1924年发行第3版，其后复于1969年再次印刷。

[22]有关德国行政法学的发展，可参见陈新民著：《德国行政法的先驱者－德国19世纪行政法学的发展》，载陈新民著：《德国公法学基础理论》（上），济南：山东人民出版社2001年版，第115页以下。

[23]参见王珉灿主编：《行政法概要》，北京：法律出版社1983年版，第23页；张剑寒著：《行政法学之传统研究方法》，载刁荣华主编：《行政现代法基本论》，台北：台湾汉林出版社1985年版，第5页。

[24]其曾师从拉班德（Lanband），协助其进行学术研究，接受了拉班德的法实证主义思想，力图使行政法学理论化、数学化。此后的麦克尔（A.Merkl）、凯尔森（H.Kelsen）等人继承了这一思想，视“法律仅为实定的所立与之规范”，将行政法学研究范围，局限于实定法，凡社会学的、伦理的、政治的等考察，均排除不用，“它之所以称为‘纯粹’法理论，是因为它旨在集中认识法律本身，并从这种认识中清除一切不属于被恰当地确定为法律认知对象的东西。这就是说，纯粹理论旨在将法律科学从所有外在因素中解脱出来。这是基本的方法论原则。”从而创立了纯粹法学或规范法学的行政法学。

[25]SeeF.J.Goodnow，ThePrinciplesofAdministrativeLawoftheUnitedStates，Gaunt，1999.

[26]参见[德]奥托·迈耶著，刘飞译：《德国行政法》，北京：商务印书馆2002年版。

[27][德]平特纳著，朱林译：《德国普通行政法》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第6页。

[28]参见翁岳生编：《行政法2000》（上），北京：中国法制出版社2000年版，第107－108页；[德]拉德布鲁赫著，米健译：《法学导论》，北京：中国大百科全书出版社1997年版，第132页；何勤华著：《西方法学史》，北京：中国政法大学出版社1996年版，第272－274页。

[29]“有价值的单个研究是很多的，但行政法学也必须通过对其整体内容的系统研究和总结形成其特有的法律观念，以同这些原有的法律部门等同起来。”见[德]奥托。迈耶著，刘飞译：《德国行政法》，北京：商务印书馆2002年版，第22页。

[30]不过也有例外，如在德国联邦行政程序法立法之时，便有如何纳入各论及如何确保各论之自由形成的讨论。而中国目前的行政程序立法讨论过程中，鲜有人讨论这一问题，这也正是受了传统方法论的影响。

[31]转引自[日]铃木义男等著，陈汝德等译：《行政法学方法论之变迁》，北京：中国政法大学出版社2004年版，第61页。

[32]陈春生著：《行政法之学理与体系（一）――行政行为形式论》，台北：台湾三民书局1996年版，第10页。

[33][日]和田英夫著，倪健民译：《现代行政法》，北京：中国广播电视出版社1993年版，第17页。

[34][日]盐野宏著，杨建顺译：《行政法》，北京：法律出版社1999年版，第37页。

[35]ChevronU.S.Av.NaturalResourcesDefenseCouncil，Inc.467U.S.837（1984）。关于该案的中文译名，有称“谢弗朗”的，也有称“切弗林”的。美国联邦最高法院由此案确立了著名的谢弗林尊重原则，主张对行政机关的合理解释予以尊重。

[36]Paulyv.BethenergyMines，Inc.，111S.Ct.2534（1991）。

[37]关于这些方法论的中文简介可参见杨建顺著：《日本行政法通论》，北京：中国法制出版社1998年版，第111－128页。

[38]参见蔡秀卿著：《现代国家与行政法》，台北：台湾学林文化事业有限公司2003年版，第9页。

[39]参见杨建顺著：《日本行政法通论》，北京：中国法制出版社1998年版，第121－123页。

[40]参见赖恒盈著：《行政法律关系论之研究——行政法学方法论评析》，台北：台湾元照出版公司2003年版，第92－131页；张锟盛著：《行政法学另一种典范之期待：法律关系理论》，《月旦法学杂志》2005年6月。

[41]SeeStevenP.Croley，TheoriesofRegulation：IncorporatingtheAdministrativeProcess，ColumbiaLawReview，Vol.98No.1，January1998.

[42]当代美国行政法学从仅仅关注行政程序，走向了程序与实体问题并重、联邦与州级行政并重的局面。这种新视角对行政法及行政法学的发展起到了推动的作用，值得中国行政法学借鉴。SeeJosephP.Tomain&SidneyA.Shapiro，AnalyzingGovernmentRegulation，49Admin.L.Rev.377，380（1997）；alsoseeStephenBreyer，RegulationandItsReform，HarvardUniversityPress，1982.SeeWilliamF.Fox，Jr.，UnderstandingAdministrativeLaw，4thed.，LexisPublishing，2000，pp.1-2；ArthurE.Bonfield，StateLawintheTeachingofAdministrativeLaw：ACriticalAnalysisoftheStatusQuo，61Tex.L.Rev.，95（1982）；SeeArthurEarlBonfield&MichaelAsimow，StateandFederalAdministrativeLaw，WestPublishingCo.，1989.

[43]董炯著：《行政管制研究》，载《行政法学研究》1998年第4期。

[44]参见朱新力、宋华琳等著：《现代行政法学与政府规制》，载/zyw/n548/ca355579.htm，2005年5月20日访问。

[45]SeeR.Stewart，TheReformofAmericanAdministrativeLaw，（1975）88HarvardLawReview1667，p1667；J.L.Mashaw，DueProcessintheAdministrativeState，YaleUniversityPress，1985，pp.16-24.

[46]参见蔡志方著：《行政法之概念、对象及范围》，载台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究》（上），台北：台湾五南图书出版公司2000年版，第27－28页。

[47]行政法学将会“自我降格为政策阐释学和推行政治权威主义的合法工具”，见包万超著：《作为严格社会科学的行政法学》（上），载《法制日报》1999年12月19日。

[48]就连日本法学界，依然认为没有完成近代化的课题，所以有必要避免企图“克服和超越近代”的盲动，而主张“继续拘泥”于“西方近代”的论断。此观点值得中国学界认真省思。参见林来梵著：《从宪法规范到规范宪法――规范宪法学的一种前言》，北京：法律出版社2001年版，第62页。

[49]参见王珉灿主编：《行政法概要》，北京：法律出版社1983年版，第25页。

[50]参见沈岿著：《1949年以前行政法学研究梗概》，载北大法律信息网，2004年12月8日访问。

[51]范扬著：《行政法总论》，北京：商务印书馆1935年版，序言。

[52]赵琛著：《行政法总论》，上海：上海法学编译社1931年版，第8－9页。

[53]杨海坤主编：《跨入21世纪的中国行政法学》，北京：中国人事出版社2000年版，第617－618页。

[54]叶必丰著：《世纪之交的中国法学二十世纪中国行政法学的回顾与定位》，载《法学评论》1998年第4期。

[55]“中国行政法学重建于80年代初，20余年来，基本是以‘规范性研究为中心’。”见金自宁著：《直面行政法学研究中的“价值”问题――反思“以规范性研究为中心”的中国行政法学》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（六），北京：法律出版社2003年版，第99页。

[56]参见何海波著：《中国当代行政法学研究范式的变迁：问题、方法与知识》（未刊稿，作者提供），2005年7月15日晚阅读。

[57]参见解亘著：《法政策学――有关制度设计的学问》，载《环球法律评论》2005年第2期。

[58]宋功德著《行政法的均衡之约》，北京：北京大学出版社2004年版，第201页。

[59]关于“注释”与“解释”的区别，可参见段匡著：《日本的民法解释学》，上海：复旦大学出版社2005年版，第19－20页。

[60]参见[日]铃木贤著：《中国的立法论与日本的解释论――为什么日本民法典可以沿用百多年之久》，载渠涛主编：《中日民商法研究》（第2卷），北京：法律出版社2004年版，第538－539页。

[61]参见皮纯协等著：《1999年行政法学研究的回顾与展望》，载《法学家》2000年第1期。

[62]如最近的圆明园事件，不仅是环境法保护的问题，也是个行政法学研究内容扩展的问题。如何保护国有资产，如何更好地运营，均成问题。再如公立图书馆的运营，亦值得深入探讨。是否需要引入公物法的概念，是否需要对公产进行分类研究（如可分为资源性公产、经营性公产、行政性公产、公益性公产），均应从行政法学的角度予以回应。

[63]参见姜明安主编：《行政法学与行政诉讼法学》（第二版），北京：北京大学出版社、高等教育出版社2004年版。

[64]关于现代性与后现代性问题，可参见杨建顺著：《宪政与法治行政的课题——宪法与行政法学领域的“现代性”问题研究》，载《人大法律评论》2001年第1辑。

[65]参见关保英主编：《行政法与行政诉讼法》，北京：中国政法大学出版社2004年版，第6－10页。另外可参见古力、余军著：《行政法律责任的规范分析――兼论行政法学研究方法》，载《中国法学》2004年第5期；彭春凝著：《论行政法的方法论渊源》，载《河北法学》第23卷第4期（2005年4月）；胡泓著：《行政法学研究的创新——对2000－2003年行政法学研究的评析与期望》，载《江西社会科学》2004年第5期。另外还可参见前引金自宁及包万超的文章。

[66]相关讨论，尤其是平衡论的论文可参见罗豪才主编的《现代行政法的平衡理论》（北京大学出版社1997年版）和罗豪才等著《现代行政法的平衡理论（第二辑）》（北京大学出版社2003年版）。

[67]如最近几年发生的南京行政立法不作为案、包头空难后的索赔案等都牵涉到行政立法的裁量问题，笔者认为在讨论中应与社会经济发展状况结合起来考虑。

[68]翁岳生编：《行政法2000》（上），中国法制出版社2000年版，第89页。

[69]对行政法各论的研究，亦即先从实定法出发再讨论政策或甚至管理与政治，并未受到应有的照顾。目前出版的行政法各论教材，质量并不是很高，如对公安行政法的研究，基本上行政法学教材各章节前加“公安”两字，虽概念明确，但未及公安行政之具体内容。可参见杨玉海、张盛国主编：《公安行政法教程》，北京：群众出版社2001年版。

[70]参见杨建顺著：《公共利益辨析与行政法政策学》，载《浙江学刊》2005年第1期。

[71]朱芒著：《功能视角中的行政法》，北京：北京大学出版社2004年版，自序。

[72]朱新力、宋华琳等著：《现代行政法学与政府规制》．

[73]关于这一点可以参见林来梵教授对中国宪法学研究现状的分析。参见林来梵著：《从宪法规范到规范宪法――规范宪法学的一种前言》，北京：法律出版社2001年版。

[74]SeeWilliamF.Fox，Jr.，UnderstandingAdministrativeLaw，4thed.，LexisPublishing，2000，chapter2.

[75]蔡志方著：《行政法之概念、对象及范围》，载台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究》（上），台北：台湾五南图书出版公司2000年版，第22页。

现代行政法学范文篇6

正是这两天对这本书的粗浅阅读勾起了我已几乎泯灭的曾经对行政法基础理论研究的浓厚兴趣。从《控权-平衡论》，到《论行政指导》，到《现代行政法学的激励与制约机制》，到这本《行政法哲学》，可以清晰的看出作者宋功德博士的思想也有一个不知不觉自发演进的过程。但是行政法有没有基础理论？当代行政法学面临的最重要课题是什么？我们是努力建构一个自给自足的作为规范的行政法学，还是应该探索充满冒险和挑战的实证行政法学？行政法能否走向哲学？现在要不要走向哲学？这些问题的回答是困难的，也是富有挑战性的。如果说行政法有理论的话，那么我们是不是应该首先讨论一下理论立论的前提和依据，而不是各种理论本身？

1.对行政法未来走势的粗浅设想

罗豪才教授为《行政法哲学》一书写的序言中，包含了十分丰富的思想火花。首先就提到行政法学是一门令人头疼的学科，而日本学者和田英夫在《现代行政法》开篇也提到行政法学是“一门令人头疼的法律学”，罗先生将此归结为行政法律规范的庞杂性和具体制度的易变性，同时特别指出行政法属于国内公法，受到国情的影响，各国行政法的价值定位、核心理念、基本范畴、运作机制都不相同。是这样，中国行政法治实践的发展和行政法学理论体系的建构，走着和西方大多数国家完全不同的道路，西方国家的行政法从“最好政府，最少管理”的自由放任，到罗斯福新政奉行凯恩斯主义，崇尚国家这“看得见的手”，到今天的行政国家（administrativestate）福利行政给付行政，公民对政府的认知从防范到合作，行政权运作的质和量上都有所提高和扩张。而中国古代的行政法就是典型的“官制法”，行政权自古以来空前强大，青天大老爷一拍惊堂木，哪里还有一介百姓的“表达自由”，他的行政行为何时说明过理由呢？没有。直到建国以后，从毛时代的“超凡魅力型”政治统治，到今天的机构改革，中国行政法面临的问题和西方有着很大差别，我认为中国行政法需要做的事情很多，并非管理论、控权论乃至平衡论所可以解说的。中国行政法要做的事情是什么，是处理好规制、去规制和重新规制（regulation、deregulation、reregulation）的关系，为政府规制模式的转变提供法治化的制度安排。中国传统的政府规制模式，行政权的配置，承担了过于沉重的历史责任，应该正确认识到管制与市场的关系，政府并不是超凡入圣永远政治正确的圣人，政府也有可能犯错误。因而凡市场能够规制好的事情，我们的行政权和行政法也应该有一定的边界，在此面前收束过于宏大的心性和制度安排。我们现在减少行政审批，取消许多行政收费项目，就是这个道理。

同时我也不同意行政法就是“控制权力的法”这种说法，中国的政府规制和行政法学的走向，并不是对行政权加以消极的防范和制约，是的，政府确实有“好心办坏事”的可能，但是政府更多时候是在好心办好事啊，当然这样说有一点是空对空的抽象价值判断。但是如果基于实证的考虑，从规制经济学的角度出发，政府规制可以分为经济性管制和社会性控制两种，经济性管制更多的在传统行政领域，更多时候属于强制行政行为和消极行政，更多的是对宏观经济的直接调控和干预，在这些领域我们过去的行政权伸张的过于广泛，甚至妨害了市场秩序和经济活力，因而提倡放松管制。但是对于社会性控制，如社会保障、医药卫生等福利行政的领域，更多时候属于非强制行政行为和积极行政、给付行政的范畴，这方面更多时候强调政府的“掌舵而不是划浆”的导向作用，强调行政行为的刚柔相济。中国今天行政法的现状就是，经济性管制过多，政府管了许多不该管管不了的事情；同时应予以社会性控制的，政府对于许多该管的事情却没有认真的管起来。所以中国行政法发展的内在生命力不在于“论”，不在于管理论，还是控权论，甚或平衡论，乃至公共利益本位论、服务论、政府法治论等论，而是在于针对不同的具体问题给出具体的应对方案具体的可操作性的制度安排。这关键在于行政法模式的创造性根本转换，从而推进政府规制模式的制度创新。

2.对目前行政法学理论研究的几点思考

曾有朋友说过，中国的行政法学研究现状是热闹而不繁荣，在我眼里，行政法基础理论研究的现状正是一个最好的例证。自己今天的这篇感想中，无意对各种理论之间的具体分歧和差别展开详细的评述，而想进一步反省这些立论的几个前提预设，探讨一些宏观理念和研究方法上的问题。比如说，行政法学有没有基础理论？行政法有没有哲学基础？行政法基础理论研究旨趣和终极价值何在？背后蕴含着什么样的行政法学术传统和研究进路？

首先让我们来追溯行政法基础理论发展的历史源流。行政法学基础理论研究最早可以追溯到80年代中期应松年教授和朱维究、方彦合写的一篇文章中，当时提出了“为人民服务论”，但是后来这个研究一度中断，大约在90年代初期，罗豪才教授提出了“现代行政法的平衡理论”，而其观点先后为北京大学的行政法学学者以及行政法学的博士生袁曙宏、甘文、沈岿、包万超、宋功德等所不断深化。并且在1997年前后出版了论文集《现代行政法的平衡理论》，此后沈岿博士写作了《平衡论：一种行政法认知模式》，把平衡论上升到“认知模式”的层面；而包万超博士提出了一个令人深思的问题，就是行政法学是不是“严格规范的社会科学”，同时他正在尝试运用公共选择理论重构行政法学（《阅读英美行政法的学术传统》，中外法学2000年第4期）；而宋功德博士和罗豪才教授合作的发表在《中国法学》2000年第4期的文章中则提出了现代行政法学的激励与制约机制；而宋功德博士这本新著则进一步把平衡论上升到“行政法哲学”的高度。而以上就是目前学界所谓的主流学说行政法平衡理论演进历史源流的最粗浅勾勒。注意这虽然是主流学说，但在学界也还不是“通说”，在这场理论探讨中，有的学者对平衡论是拥护者并运用之进行了研究论证，如袁曙宏教授、方世荣教授、崔卓兰教授等；也有的学者对平衡论提出了质疑，如杨解君教授、冯军博士；还有学者提出了自己的理论观点，如叶必丰教授提出了“公共利益本位论”，杨海坤教授提出了“政府法制论”，孙笑侠教授提出了“综合控权论”，程干远教授提出了“新控权论”，陈泉生教授提出了“服务论”；还有一些优秀的学者在这场讨论中保持相对的缄默，比如应松年教授、姜明安教授、马怀德教授等。这从中可以很精确的反映出研究者的所采取的理论姿势和研究进路，反映出行政法学者之间蕴含的不同知识背景和学术传统。对这本身加以研究就是一件很有意思的事情。

为什么研究行政法哲学？为什么研究行政法基础理论？这背后其实蕴含着这样一种努力，就如罗豪才教授在《行政法哲学》序言写到，“对行政法作哲学考察更有助于人们对行政法整体思维的形成，更有助于建构与完善行政法律制度体系，从而使得行政法更富实效地调整行政关系与监督行政关系、最大限度地满足经济发展与社会进步的需要。”但是值得我们思考的是，实践中有没有这样一种行政法哲学？能不能找到这样一种行政法哲学？

在我看来，社会科学包括行政法学都客观存在着不同的研究范式，国与国之间，一国不同学者之间，研究的姿态都不同。罗豪才教授在这篇序言中指出“但相对而言，由于平衡论植根于现实需要与哲学基础之上，因此，它更具时代特性与哲学精神，从而也更有可能接近科学。”但是我认为中国当代的行政法学基础理论（如果有的话），也是蕴含在中国风云激荡的制度变迁进程之中，在这样一个行政法律秩序自发演进的过程中，这中间蕴含着我们能够把握的和不能够把握的行政法基础理论或行政法哲学脉络。从诺贝尔经济学奖获得者哈耶克的知识论进路，人都是有限理性的，人的学识是有限的，那么我们目前是否具有能力把握和认识纷繁复杂行政实践中蕴含的行政法哲学意蕴呢？

同时在我看来，中国行政法哲学或行政法基础理论研究蕴含着中国行政法学者和整个社会科学界的一个共同研究偏好，就是追求体系的完整和结构的完美。在我看来，北京大学的行政法学人，从知识背景和学术传统上，更多受到英美法系而不是大陆法系行政法研究进路的影响，这一点在沈岿博士的力作《平衡论：一种行政法认知模式》一书中表现的最为明显，北大行政法学者对正当法律程序的关注（王锡锌博士论文题目：《程序的正义与行政程序》；何海波、何兵博士等引用正当法律程序原则对刘燕文案的分析）等也可以表现出来北大学者的研究偏好。但是平衡论为基础的行政法哲学似乎却不是英美行政法的学术传统。英美行政法学研究中涉及到行政法的价值、理念、观念这类问题的论文并不多（我从互联网上应用各种法律专业的和非专业的英文搜索引擎的搜索结果也有力的印证了这一点），相反，他们十分注重对行政实践案例的实证研究，美国著名的《行政法学评论》（AdministrativeLawReview）杂志中，对烟草规制，对药品规制，对医疗保险规制改革，对互联网规制等一系列问题进行了广泛深入的研究，而在中国类似的实证行政法学或基于行政法理的对部门行政法展开的深入实证研究还远远没有开展。某种意义上，英美行政法目前的研究范式，正如卡尔。波普所说的，“反对大词”，他们更多开展的是基于个案判断的各个击破式的研究，是“问题本位”的，很多时候是在“说故事”，对生活中的一个个精彩的行政法故事加以点评分析。不过我觉得英美学者的这种研究姿态对我们有借鉴意义，就是我们现在是不是可以反思，中国的行政法学在建构完整的理论体系同时，是不是也应该对行政实践多一些现实的关怀。

同时我注意到了以应松年教授为代表的一批行政法学者，包括马怀德教授、高家伟博士等优秀的中青年学者，他们在行政法学的诸多领域发表了优秀的研究成果，但几乎没有对行政法基础理论研究进行过多少研究和涉足。在我看来，这也是研究者的姿态问题。可以说北大法学院的行政法学研究之所以更多继受了英美行政法的学术传统，也是由于这秉承了北大人文学科的长于理论体系建构的优势，同时也与未名湖畔那自由飘逸的灵气有许多暗合之处。而中国政法大学的行政法学研究更多继受的是大陆行政法系的学术传统，从应松年教授的《论当代行政法的特点》中论述的比例原则；到马怀德教授最近所作的《公务法人研究》、《公有公共设施的国家赔偿》等论文中引证的公务法人理论，公有公共设施国家赔偿理论，都直接来源于德国和日本等大陆行政法理论；而90年代中期中国政法大学吴微女士翻译《日本现代行政法》，不久前中国政法大学高家伟博士新近翻译的德文版《行政法学总论》，都可以让人感觉到他们对大陆法系行政法倾注了更多的关注。（其实这种关注只能说是“更多”，中国学者面对中国行政法面临的那么多“问题”，谁也无法说自己研究是大陆法系还是英美法系的进路，这种“路径依赖”仅仅是相对而言的。这也许并不重要，最为重要的要能够解决问题，要有解释力。）大陆法系的学者研究以精微见长，日本著名行政法学者盐野宏的巨著《行政法》中译本72万字，其第一卷和第二卷是在他60岁完成的，而在63岁才完成了第三卷“行政手段论”，和田英夫教授的《现代行政法》是在他50岁的时候才完成了初版。而德国著名学者哈特穆特。毛雷尔的力作《行政法学总论》中译本66万字，其注释、判例、评论等，信息量极其丰富，可谓精细入微。根据自己的初步阅读，感觉大陆法系的学者并非不想构筑一个圆满的进可攻退可守的自给自足的行政法基本理论体系，但是他们秉承的是“积小胜为大胜”的学术传统，就是首先逐个解决行政法面临的现实问题，乃至花上几年的时间完成一个相对独立的行政法专题研究，发表若干篇论文，然后如是重复，进行一个个的行政法专题研究，当自己在五六十岁对行政法研究领域足够广泛成果足够丰富的时候，才开始著书立说。就拿日本的盐野宏和他的“行政过程论”为例，他独力完成的《行政法》就是建立在他诸多论文基础上，建立在其个人诸多专著《公法与私法》、《行政过程及其统制》、《行政组织法的诸问题》、《国家与地方公共团体》、《行政法专题研究》之上。也就是说并非大陆法系的学者对行政法理论不感兴趣，他们认为只有以点带面不断拓展才能逐步形成行政法理论。而我国的一些优秀的行政法学者没有对行政法基础理论乃至行政法哲学发表过评论，原因也许就在于此。

3平衡论理论范式评说

在我看来，平衡论作为行政法哲学是一个多少有点宏大和散漫的理论体系。也许，罗豪才先生最初提出平衡论，并不仅仅把它当作一个学术命题，同时还有着浓重的知识分子的入世情结，就是在看到管理论，中国传统的“强政府，弱市场”已经无法适应现实的需要；同时在九十年代初期的大背景下，简单的提“控权法”提行政法是控制和规范行政权运作的法也很难为实务界所认同。这就是平衡论产生的制度背景，所以我认为平衡论当时提出的预期也期望平衡论不仅能够和中国传统的法律文化积淀有所契合，更期望能够使得现代行政法学理论在平衡论的大旗之下不仅取得理论上的正当性，而且还要取得政治上的合法性，力求能够对中国行政法治实践起到一定的导引作用。正如罗豪才教授在为宋功德博士《行政法哲学》作的序言中写的那样，“特定时期占主导地位的行政法哲学理论，在很大程度上直接影响着一国行政法学的研究方向与行政法制的完善程度。”而我觉得罗豪才先生提出的行政法平衡理论和今天的行政法哲学正是怀着这样的一种抱负。

当然我们今天不难发现平衡论的知识脉络和底蕴更多的倾向于“控权法”一端，平衡论当然不能简单的理解为在“控权”和“管理”之间走钢丝，其丰富理论内涵已经不是这篇随感能够包括。但是我要对行政法平衡理论论证方法中存在的一些问题进行质疑。比如说，行政法平衡理论立论和深入研究过程中，大量的运用了比较研究方法，个别论述甚至是简单的各国行政法资料剪裁取舍之后的简单陈列，然后就说大陆法系和英美法系现在实际上都趋于平衡论。我个人认为这样的论证进路说服力是不够的。而秉承苏力教授在《语境论-一种法律制度研究的进路和方法》（《中外法学》2000年第1期）一文中的论证思路，即使所有的外国著名行政法学者都这样说都支持平衡论，也仅仅表明他们“人多势众”而已，并不具有学理上的说服力。我不是简单的笼统的反对比较行政法在行政法学基础理论研究中的作用，而是认为比较研究应该服务于理论研究，进行全面翔实而且出于论证必要进行比较研究；不能够机械的削足适履般的进行比较。相对而言，我还是最为欣赏沈岿博士在《平衡论：一种行政法认知模式》一书中的求真求实的研究范式和严谨细密的论证进路。

应该说平衡论在北京大学一批才华出众文思敏捷的优秀的行政法学博士手里不断发扬光大，到目前为止他们已经调用了诸多行政法学之外的社会科学前沿话语来论述平衡理论的正当性，包括马克思。韦伯的“理想类型”（IdealType）的社会科学方法论的运用，包括哈耶克的自由秩序原理（宋功德：《行政法哲学》，法律出版社2000年12月版），包括英美行政法的演进“红灯论”和“绿灯论”（沈岿：《平衡论：一种行政法认知模式》，北京大学出版社1999年版），包括经济学上的公共选择和博奕论、制度变迁理论、机制设计理论，（包万超：《行政法平衡理论比较研究》，《中国法学》1999年第2期；包万超：《作为严格社会科学的行政法学》，《法制日报》1999年12月19、26日、2000年01月09日），包括治道变革带来的新公共行政学和新管理主义对行政法学的冲击（包万超：《阅读英美行政法的学术传统》，《中外法学》2000年第4期）。我认为如果说平衡论目前更加接近于客观真实的话，那么就在于这些社会科学前沿话语的引入，和北大行政法学博士们期望分享社会科学和人文科学的共同知识，使行政法学不再成为“社会科学语境中的陌生人”的努力分不开的。我这样说并不等于我认同平衡论，我也许有着怀疑一切的偏好，中国的行政法学还不能算是严谨的“科学”，我认为行政法学也不存在一种非此即彼放之四海皆为准的先验的绝对的真理。特别正如自己在文章第一部分提到的那样，中国行政法治实践的发展走着一条和其他任何国家都迥然不同的独特道路，那么我们的行政法学是不是社会学家吉尔茨所谓的“地方性知识”？同时根据哈耶克的有限理性，我们都在不断的认知世界，同时导出自己的观念能动的去变革社会，我们有没有能力发现挖掘纷繁复杂的行政实践背后蕴藏的行政法基础理论？所以我的观点是，罗豪才教授提出并为北京大学学者所发展的现代行政法平衡理论，到今天的现代行政法学的激励制约机制，到今天的行政法哲学，在现在成为了当今中国一种未必最好但是却目前很难超越的有一定影响力的行政法学理论。它远远没有解决中国行政法需要解决的许多问题，特别是实践层面的问题，它除了理念价值层面上的平衡之外，没有能够为行政实践提供多少可操作性的指南。但是套用经济学的时髦话语吧，它虽然没有实现“帕累托最优”，但不是“最优”至少也是现阶段的“次优”了。这就是我对平衡论的多少有点挑剔的评价。但是我不认为也不希望平衡论就是唯一的“政治正确”的行政法理论，我认为多元的行政法基础理论共存，不同的治学风格和研究进路的共同存在和发展，才昭示者行政法学理论研究的真正繁荣和深入。

现代行政法学范文篇7

（一）行政法学的“支撑性概念”与跨学科的研究进路

想起来一年来读到的几篇行政法学理论文章，包万超在今年年初《法制日报》上发表的《作为严格规范社会科学的行政法学》，包万超在《中外法学》2000年第4期发表的《阅读英美行政法的学术传统》，宋功德在《法制日报》发表的《平衡论，跨世纪的行政法理论》，罗豪才、宋功德在《中国法学》第4期发表的《论现代行政法学的激励—制约机制》。这几篇北京大学学者的文章，都代表了从社会科学的多元视角，从跨学科的研究进路解构重塑行政法（reinventingadministrativelaw）的努力，行政法学不能继续沦落为“社会科学语境中的陌生人”。中国行政法学和行政法制建设存在着脱节现象，一方面行政法学界津津乐道于行政程序、行政契约、行政指导等行政法学研究中真真假假的命题，另一方面行政法律制定过程中，特别是部门行政法制定过程中，并没有几个人把行政法学的“理念”或“支撑性概念”当回事儿，这不是说这些东西不重要，只不过因为我们行政法学界也没有把这些东西研究透，所以实务界缺少认同感也是不足为奇的村姜明安教授认为，21世纪人类将告别刑法时代和民法时代，进入行政法时代。现代行政早已不是“最好政府，最少管理”，即使是在一向把行政法视为控制行政权利器的美国，近年来也开始以政府管制学说重新解构行政法，福利国家（welfarestate）理念的勃兴，给付行政和服务理念的兴起。经济学界开始强调用企业精神改造公营部门，构建企业家政府。在这样一个大背景下，所谓“市场经济下的行政法”，应该考虑“市场、政府和社会”等多重因素，从行政法学的视角研究国家与社会、公权力和私权利、政府管制和私人自治等多重矛盾，建立一个“符合市场经济需要，通过民主程序产生的、依法办事的政府”。在这种情况下，就更应该强调政府职能和行政行为模式的转化，“掌舵而不是划桨”，对行政职能进行重新分解定位；注意发挥“非强制性行政行为”的功用，做到刚柔并济。

因而我基本同意王学辉先生关于行政法学科的支撑性概念（我把它称为行政法学的“核心语词”）的定位，对于行政、行政权、行政行为、行政程序、行政违法、行政责任、行政救济、合法性审查这些词语，应该放在现代社会科学的共通语境下进行深入研究，重新诠释。

我非常赞成王学辉先生倡导用均衡理论和公共选择理论研究行政法的努力。罗豪才先生最近正式提出来的行政法学的激励和制约机制对于我们有许多启发意义，公共选择和新制度理论无疑可以全方位的重构行政法，比如行政组织法与行政改革，更多时候属于国家力量推动的“强制性制度变迁”，需要重新认识政府管制的能力和限度，认识到政府管制和行政权干预运作的很重要原因在于存在“市场不灵”，如存在产业和消费者之间的“信息不对称”（asymmetricinformation），企业合谋的垄断定价，以及公益产品（publicgoods）提供中出现的“外部性”（externality）和“搭便车”

（freerider）。但是还应该认识到也存在“政府不灵”，政府管制中可能会出现信息的失真，导致管制的无效率，比如说行政许可就可能导致寻租（rent-seeking），乃至导致行政机关被企业“管制俘获”

（regulationcapture）拉下水。比如说“加强行政立法，加快行政立法进程”这个提法本身就是有问题的，因为行政立法也不过是也仅仅是主导部门与其他部门之间，精英群体与社会公众、高层决策者之间反复博弈互动的产物，并不一定就能形成“制度的最优解”。有的时候行政立法结果仅仅是大家可以通过的方案并不一定是最好的方案。

如是等等，对行政指导、行政程序、行政救济，都可以采取类似的方法进行分析，叫做行政法基础理论研究也好，行政法社会学也罢，但是实质都是一样的。

（二）新时期的行政法学应该注重寻求公权力和私权利之间的积极平衡，保障相对人权利。

我们传统的行政法学研究往往以行政主体的组织、行为和监督救济为主线展开，但是往往忽视了行政相对人在依法行政过程中的积极作用。在日本，却分为国家的公权和“个人的公权”，后者是指“私人可以作用于国家、地方公共团体等行政主体的权利”，如参政权、受益权和自由权等等。行政法学研究过程中，应该逐渐摒弃传统的权力本位的“管理论”，保障相对人的合法权益，这有利于发挥行政相对人在行政法治中的积极作用，增加行政主体和行政相对人之间的服务与合作意识。应该说平衡论较好的回应了这种需要，尽管其中的许多核心语词和理论框架还亟待进一步完善。

（三）社会转型与行政法发展

这部分的研究更多的要注重实证研究，我国行政法理论研究相对繁荣，而以部门行政法为代表的行政法实证研究相对滞后。原因也许在于“大量有关实体的行政法，大都已由各行政部门在起草，在这些讨论中只有他们才是专家。”在这种情况下，部门行政法研究多少显得十分寥落，也就不足为奇。

我们今天正在处于一个制度变迁的十字路口，在这种情况下，行政改革与行政组织法，行政法律文化的积淀与融合，行政模式的制度创新，都有可能给行政法学理论研究和行政法制度建构带来前所未有的冲击。

（四）对社会的中介（中间）或准政府组织行为的研究。

“培育和发展社会中介组织”是本轮行政改革的重点问题之一，在未来它们应该可以接受有限度的行政授权和行政委托协助履行行政管理职能，特别是非决策的行业和社会自律管理职能。但目前我国的社会中介组织作为“第三部门”，却缺少应有的中介性和独立性，官办色彩过于严重，往往成为机构改革中间的“蓄水池”和“调节器”，它们很多时候挂靠在行政机关，它们行为的模式和地位以及权利救济问题都有待深入研究。

最近田永诉北京科技大学案，刘燕文诉北京大学两起学位诉讼案引发了学界的许多关注和思考。围绕学校的法律地位和权利救济途径引起了许多争议。台湾学者在《特别权力关系论》中指出，学校和学生的关系可以适用如下行政法理论（A）特别权力关系理论的修正，涉及基本权利限制的，应该有法定依据；同时允许提出行政争讼；

（B）在学契约说，认为学校和学生的关系属于“公法上之契约”的范畴，虽然排除国家公权力的介入，但依然要遵守依法行政原理和诚信、平等和比例等原则；（C）部分社会说；（D）也是目前的主流论断，只要是涉及国家事务的“重要事项”无论是干预行政抑或是给付行政，都必须取得法律上的依据，不可由行政权力自行设定。而台湾学者的论证结论则是：“学生与学校间之法律关系应回复到一般权力关系，而应遵守现代法治国下之公法上原理原则。”

（五）行政法解释学

笔者恰巧对行政法解释学进行过实证研究，有1万1千字未公开发表的成果。所以可以讨巧整理一部分放在这里与王学辉先生探讨。

德国著名哲学家伽德默尔曾云“法律并不是摆在那儿供历史性的理解，而是要通过被解释变得具体的有效。”其实国务院各部门颁布了许多解释性规章以及规范性文件，每年都若干“解释”、“函”、“批复”，这都属于行政解释的范畴。我国缺少象日本那样发达的行政法解释学，科学的行政法解释学理论也有待形成。因而实践中行政法律解释多少显得纷乱无序。而行政法律往往是由行政部门适用的，它们有着其他部门和机构难以比拟的制度优势。而成文法律规范有着固有的局限性，有时则是具有一定的“开放空间”的“空白结构”

（OpenTexture），正如台湾著名学者林纪东教授指出的那样“然法律之条文有限，社会之现象无穷，势难以有限之法文，规范无穷之人事。”条文本身的“刚性”与“僵硬性”都使得行政解释得以广泛的存在和适用。

美国学者安修认为“一贯的行政解释具有影响力”，而日本学界也逐渐不满“纯粹行政法学”对实际工作部门的实质影响力不断减弱，在行政实践方面，只能将适用于具体问题的个别解释予以综合，作为解释实际问题的先例，形成庞大的实务法解释体系。经成为了日本独具特色的“行政法解释学”的重要组成部分。

从规范层面分析，我国的行政法律解释也可以分为立法解释、司法解释、行政解释和地方解释四种。（详尽的分析论证从略）从上述的实证分析中我们可以得出结论，中国的行政法律解释其实是一种“行政主导型”的制度格局，而且在其内部还存在解释权的分立。

（a）解释权限上，属于各部门“齐抓共管”的领域。行政机关都有着本能的扩张职权的冲动，这也就诱使他们超越权限做出解释，并且为自己的解释权进行辩争。解释权限的分立与冲突，阻碍了行政效率，也加重了相对人的负担。

（b）解释形式并不规范，仅以笔者收集到的解释为例，就有解释、解释函、函、函复、复函、批复、意见、通知、补充通知、通告、解答等形式。而最为常用的形式当属“函”、“函复”、“批复”几种形式。事实上解释主体对解释形式并没有放在心上，也就造成了解释形式多种多样，而解释文件作为行政公文的一种，往往作为“文”

来办，并没有给予特别的重视。而且解释有的是以内部工作机构名义做出的，甚至少数情况下解释是电话请示、领导随口指示等。这无疑影响了解释的效力和质量。

（c）解释程序。更多的是按照公文处理程序进行的。目前相对人缺少法定的解释请求权，而且即使请求解释也未必会有结果。第二，解释程序比行政立法程序更为“随心所欲”。第三，解释的公开透明程度差。

（d）解释质量。有时解释沦为借以维护“家族凝聚力”的“家规”，照顾了部门的或地方的利益，其内容也难免“过分有利于行政权，而不利于国民”，也影响了解释内容的科学性与公正性。

（六）行政公开制度

应该看到，现代社会已经进入信息社会和信息经济时代，而有资料表明我国的信息70-80%都掌握在政府部门手中，很多内容到现在依然锁在政府的抽屉里和档案柜里，我国政府和公民之间存在着严重的“信息不对称”，在信息资源上行政相对人处于明显的弱势地位，而信息公开恰恰是消除信息不对称的一种努力。正如周汉华博士指出的那样：“在发达国家，政府信息公开性被视为是一项主要的宪政制度，是民众知情权的体现。而在当今这样的信息时代，政府信息的自由流动，更被视为是降低交易成本，减少交易费用的主要手段”。我们应该看到，当前已经有不少官员将信息视为财富借以“寻租”来“发信息财”，相对人千辛万苦“找关系”去结好官员探听“消息”，这都是不合理的，不应该以政府信息交换利益，应该合理界定信息公开和保守国家秘密的边界，应该以信息公开为一般，保守国家秘密为例外，尽早制定一部统一的《信息公开法》。

1.包万超：《作为严格社会科学的行政法学》（上篇），载《法制日报》1999年12月29日。

2.参见姜明安为沈岿《平衡论：一种行政法认知模式》写的序言。

3.Regulationandadministrativelaw，网址www.nmu.edu/www-edgar/poli_sci/profpages/Carlson/adminlaw.htm

4.杨海坤、黄学贤：《中国行政程序法典化——从比较法角度研究》，法律出版社1999年版，第486页。

5.参见张维迎：《博弈论与信息经济学》，上海三联书店、上海人民出版社1996年4月版的系统论述。

6.参见易筱：《行政许可不是多多益善》，《检察日报》2000年10月25日网络版。（易筱是作者的笔名）

7.宋华琳：《变法模式与法律修改——从王安石、商鞅变法说开来》，北律信息网法学研究频道2000年8月25日发表。

8.[日]和田英夫著，倪健民、潘世圣译：《现代行政法》，中国广播电视出版社1993年版，第57页。

9.方世荣：《论行政相对人》，中国政法大学出版社2000年版，前言。

10.应松年教授语，见罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版，第240页。

11.参见宋华琳、邵蓉：《浙江省政法管理干部学院学报》，2000年第2期。

12.台湾学者（作者不详）：《特别权力关系之理论》，2000年10月19日笔者张贴于主持的《行政法论坛》（）

13.转引自郑戈：《法律解释的社会构造》，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版。

14.参见甘雯：《行政法的平衡理论研究》，载罗豪才主编：

《行政法论丛》第1卷，法律出版社1998年版，第5页。

15.[台湾地区]林纪东著：《行政法》，三民书局1984年3月第6版，第88页。

16.[美]詹姆斯。安修著，黎建飞等译：《美国宪法判例与解释》，中国政法大学出版社1999年7月版，第58页。

17.杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第85页。

18.参见张志铭著：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第256-257页。

19.甄建军：《法律解释权的泛化应予纠正》，载《上海法制报》

1999年4月21日。

20.[日]和田英夫著，倪健民、潘世圣译：《现代行政法》，中国广播电视出版社1993年版，第47页。

21.周汉华：《WTO与我国政府公开法律制度的完善》，载《国家行政学院学报》2000年第5期。

本贴由宋华琳于2000年11月02日00：31：54在〖行政法论坛〗发表

附：

社会转型时期行政法学的新视野

王学辉（西南政法大学，重庆400031）

摘要：当代中国社会正处于转型时期，在市场经济条件下政府职能的转变、政府机构改革以及对行政法基本理论研究的深入可能引起行政法学的基本概念和理论体系革命性变革。现代行政是一种“民主行政、法治行政、服务行政、科学行政”，这是市场经济条件下“行政”的基本内涵。它决定了今后我们需要一个什么样的行政法，也决定了行政法的发展方向。

关键词：社会转型现代行政行政法新视野

当代中国社会正处于转型过程之中，以科学研究的态度对我国行政法学科在新世纪的发展趋势作出预测和对策具有重要的意义。笔者认为我国的行政法学学科今后应在以下几个方面展开研究。

（一）对行政法学基本概念（“支撑性概念”）的重新定义。

现代行政是一种“民主行政、法治行政、服务行政、科学行政”。

这是市场经济条件下“行政”的基本内涵。它决定了今后我们需要一个什么样的行政法，也决定了行政法的发展方向。

在国家现代化的过程中，政府的职能或迟或早、或快或慢都将发生变化。政治统治、社会管理、社会服务是政府行为方向和基本任务（职能）的三大方面。由于中国已经走入市场经济，社会转型已经成为历史的必然，这必将影响政府职能的转变。“市场、政府和社会”

是构建当代行政法学体系必须考虑的关键因素。如何把依照计划经济模式建构起来的行政法，转换成为适应社会主义市场经济体制的现代行政法，是处于世纪之交的中国行政法所面临的课题和挑战。值得注意的是政府职能和行政行为方式的转变，表层反映着行政法学基本概念和根本体系的变化，深层则引申出民众与政权、社会与国家、经济与政治关系的变革。计划经济时代（传统社会）政府的职能重心在于政治统治，至现代工业社会转向社会管理职能（包括经济管理职能），至后工业社会又转移到社会服务职能。在此过程中，政府职能结构的重心从一个职能转向另一个职能。现在社会服务职能基本上成了政府行政行为的重心。原有的政治统治职能和社会管理职能并未消失，只是在内容方式和方法上发生了变化。既然这样，现代行政法的体系设计和所关照的重点内容就应当放在社会服务职能上。

一般说来，行政法律的设立、运行都与构成行政法律制度的关键词有关。这里的“关键词”就是指构建行政法律制度的“柱子”。正如支撑一幢大楼的混凝土“柱子”一样。“关键词”是构建这个学科的基础，因此很有必要对构建行政法学科的支撑性概念（关键词）进行详细分析研究，探讨其内涵和外延，以构建一个我们所需要的行政法。众所周知，行政法学在我国的发展虽然正处于高峰时期，但对行政法的基本概念的内涵却存在较大的分歧，这种分歧不是指正常情况下所形成的各个学派、各种学术观点的不同，而是指对支撑这个学科的“关键词”发生了歧义，这不利于该学科的发展。因为，任何一个学科构建的“关键词”应当是统一的，不同的是运用“关键词”所构建的理论体系和学术观点。通过考察，我认为行政法学科的支撑性概念（或称为“关键词”）主要有：行政、行政权、行政行为、行政程序、行政违法、行政责任、行政救济、合法性审查。对这些支撑性概念的具体解说决定了我们需要建立一门什么样的行政法学。也决定了我国行政法学的价值取向和发展方向。

现行的行政法学体系多是建立在计划经济基础之上的，其主要原因在于，我们现在所运用的支撑性概念的含义基本上是建立于计划经济时代的。如对“行政”概念的认识就是如此，认为“行政”就是管理，是国家意志的执行。仅仅强调行政是一种国家对公共事务的管理，因此就有了“行政就是管理、管理就是整你。”这种纯国家意志执行的思路。其实，行政的内涵不仅是一种管理，现代行政更重要的还在于它是一种服务。市场经济的建立，使得政府无须像以往那样对整个社会生活进行全面的管理和控制。政企、政社的分离使得各社会行为主体获得了社会活动的自主性，政府除了为维持社会秩序而进行必要的管制之外，主要履行的是社会服务职能。现代行政理念应当是：

“行政就是管理，管理就是服务”。所以，笔者认为“现代行政”实际上就是“法治行政”、“民主行政”、“科学行政”、“服务行政”。行政管理不能仅仅靠行政强制，那是计划经济时代的产物。就百姓来说，他们希望我们的政府在实现社会秩序、进行行政管理的过程中，温柔一点，再温柔一点！只要能够完成行政管理的任务，不一定非得板着面孔。目前，我国政府的服务职能日益突出，例如开发旅游产业，培育市场，创造就业机会，建立社会保障体系，改善生态环境，发展文化教育事业等。非强制性行政行为也会增加。以前认为行政行为都是强制性的，这种观点是错误的。如行政奖励、行政合同、行政指导等。因此，伴随着社会转型，行政理念也应当发生深刻的转变。

行政理念是政府行政活动的先导，政府服务角色和服务意识的确定与形成，对于引导政府资源的投向、政府行为的重点选择和政府工作目标均具有重要意义。再如，计划经济条件下只重视行政行为的强制性，其实，行政行为也具有非强制性的一面，并且现代行政更应注重其非强制性的含义，那么行政行为的非强制性也要加强研究。行政行为可以分为强制性行政行为和非强制性行政行为。强制性与非强制性、管理与激励都很重要，要强调非强制性的行政行为的激励作用。行政管理不能仅仅靠行政强制，那是计划经济时代的产物。对传统大陆法系国家确定的“行政行为”的“四个几个力（确定力、强制力、约束力、公定力）”是否准确，应重新认识。

（二）中国的行政法学研究应立足于人民代表大会制度下的行政法学研究，立足于跨学科的研究。

行政法学的研究应当建立在什么支撑点上？是建立在三权分立理论的基础上，还是根据我国的国情建立在人民代表大会制度的支撑点上。中国行政法学的研究应当建立在人民代表大会制度的支撑点上，因此，行政法学研究对西方发达国家行政法理论的借鉴必须做好理论知识的结合点。

当今对行政法的研究不应局限于行政法本身，要充分注意相关学科的知识和研究方法，要将行政法的理论问题放到更大的背景、更大的视野里去，以丰富和发展行政法学的基本理论。研究借鉴是必要的，我国行政法学科早期偏重于宪法学和政治学的借鉴，后来借鉴经济学的一些方法，最近在研究“市场与政府的关系”，这对行政法学有很大的启发，我们应当加强“在市场经济条件下行政主体与市场主体之间的关系”的研究。这是从经济学的均衡理论和公共选择理论中吸收的营养。同时行政法要注重从行政管理学中吸收知识和经验，现代行政管理是一种公共行政管理，它包括国家的行政管理、社会的行政管理，国家行政管理很重视工商管理的经验和办法，历史上也是如此，早期的工商行政管理的手段简单、粗暴，但近年来的发展很好，由简单采取强制手段到现在管理手段的多样化。最近中央关于国企改革的决定，很强调国企发展的两种机制：制约机制和激励机制。这两者是很突出并且是很重要的。我国行政管理也应当吸收工商管理中的这些经验，从过去到现在，行政管理领域过分强调制约机制而忽视了激励机制。这些年存在的干部队伍中的“58、59”现象就与我们没有建立一定的激励机制有一定的关系。我们要在干部管理中引进激励机制，体现激励机制，要将制约机制和激励机制一并研究；同时对行政管理相对方也应当引入激励机制，用激励机制而不仅仅是单纯的管理手段。

既要管理同时又要保障权益。在行政执法中应当强调全面执法，强调行政执法的强制性与非强制性（服务性）的结合。过去，行政管理领域过分强调制约机制而忽视了激励机制，今后，制约机制和激励机制应当同时并重。

（三）以控权论和服务论为指导，避免将行政法学的研究放在公民与政府对立的层面上。行政法既要控制行政权的恣意运行，同时更应注重对公民合法权益的保护。

行政法的基础理论是什么？行政法学界主要有公益论、私益论、控权论、兼顾论、平衡论、服务论，我国行政法学究竟应确立什么样的基础理论？考虑现代行政的特点，提控权论和服务论相结合比较适合我国发展行政法学科的特点。研究行政法学必须考虑公益和私益，避免将行政法学的研究放在公民与政府对立的层面上。

通过对前苏联、法、德、日、美行政法理论的研究发现，管理论和控权论的思想根源是自由资本主义和国家干预主义。这些理论的存在是受当时的经济根源所决定的。对这西方两派的观点（管理论和控权论）是不应照抄的，我们所强调的控权论和服务论既吸收管理论的合理成份，也吸收了控权论的合理成份。尤其是当前强调服务论是考虑市场与社会的双重趋动，考虑公共利益和个人利益的互重。其实，同志早在《为人民服务》中就注意到了这个问题。过去，我国在行政立法上偏向于行政权，行政机关权利多、义务少，这是计划经济时代产生的失衡，没有体现政府为人民的服务意识来。行政法学与行政管理学不同，所有的行政管理关系都是不对称的，但行政法学总体上应该体现出权利义务配置的一致性。我们知道法律地位是权利义务的综合体现。那种认为“行政法是调整不平等主体之间的权利义务关系的法律”的观点是值得研究的。行政法学界主流观点认为：行政法调整的行政主体与行政管理相对人之间的关系是不对等的关系。现在分析起来这种观点可能欠妥。在行政管理学中，行政主体与行政管理相对人的地位是不对等的，是一种管理与被管理、支配与被支配的关系，这种观点是正确的。笔者认为，但当这种不对等的关系一旦进入法学领域来调整的时候，成为行政法的研究对象的时候，就应当是一种对等的关系了。“法”本身就意味着“平等”、“正义”，行政法也应当属于“法”的一种，“行政”一旦进入“法”的领域，就成为一种“法治行政”、“民主行政”，都必须平等地对待各方参与者（当事人）。罗豪才教授在1999年11月1日到西南政法大学进行行政法学科建设的检查、调研工作时明确指出了这一点。当然，这种观点还值得深入分析。

（四）应加强社会转型与行政法发展方向的研究。

当代中国社会正处于转型过程之中。社会主义市场经济体制的建立和发展，正在引起上层建筑的改革和变动。与社会主义市场经济体制相适应的行政管理的理念、体制、制度等等正在逐步形成。社会转型与行政发展存在着一种互动关系，作为行政实践的理论研究，行政法学应当探讨社会转型条件下行政管理的发展趋势，分析如何在新形势下完善行政管理，以促进当代中国社会的进步。当然，行政发展不仅体现为行政关系的变动，行政体制的转轨，也必然表现在行政理念的更新方面。随着我国社会转型的发展，行政理念也将在以下几个方面发生深刻的变化。（1）从管制行政理念向服务行政理念的转变；（2）

从权威行政理念向民主行政理念的转变；（3）从人治行政理念向法治行政理念的转变；（4）从经验行政理念向科学行政理念的转变。

社会转型并非仅指社会某一领域某一层次的变革，而是在经济转型推动下的社会整体的嬗变。说到底，社会转型是从传统社会向现代社会的过渡变迁。由现代化这一过程到现代性这一结果，将经历相当长的一段历史时期，其间在以下几个方面将发生急剧的社会变革。第一，在经济方面从前市场经济（自然经济和计划经济）向市场经济转变。第二，在政治方面从祟尚权威和实行人治向崇尚民主和实行法治转变。第三，在文化方向从传统文化向现代文化转变。

在市场经济条件下政府职能的转变、政府机构改革以及对行政法基本理论研究的深入都可能引起行政法学的基本概念和理论体系革命性变革。

（五）行政法学研究将面临的一个崭新领域，即对社会的中介（中间）组织行为的研究。

现在强调我国政府要转变职能、要放权，那么这部份职能转给谁，放给谁？谁来行使这些职能？这是今后行政法学必须研究的问题。这部份职能的很大部份要转给市场主体，政府不管微观方面，微观方面应由市场主体来承担，中介（中间）组织是市场主体与行政主体之间的桥梁。西方的中介组织是自然、自发形成的，是为了协调同时也是利益群体向政府主张共同体的权利特别是对政府决策性影响的结果，与此同时政府也可以利用中介组织协调行业关系。香港有十大专业协会，承担了过去大量由政府管理的工作，如考试、资格审查、执业道德等现均由行业协会来完成，并使其接受司法审查。我国的中介（间）

组织应当由政府通过行政指导发展起来，它不应是自发的。公共行政除国家行政外，也包括社会行政。中介（中间）组织的行为应当属于公行政（社会行政）的范围。20世纪以后，各国行政法学大多将国家行政以外的公行政也纳入研究范围。许多英美行政法学著作在讨论正当法律程序原则时，引用公立学校开除学生学籍或给予其它纪律处分的案例，以及律师协会拒绝给律师颁发执业执照或吊销开业律师执照的案例。公共（中介）组织实施的行为如果侵犯了相对人的合法权益也应当可以通过行政诉讼来救济。这应当是行政法学的一个重要课题。

（六）加强监督行政的研究。

我国过去在行政法制度上，仅仅偏重于行政执法制度，监督行政的制度不完善。其实这两种制度都应当发挥作用，才能兼顾行政机关和相对人的利益。公民权与行政权之间的关系就是通过一些机制来实现平衡，行政法对双方都要加以制约，这也是有根据的，首先要受宪法制约，任何人均应在法律下活动，任何组织和个人都没有超越的权利，只是制约的重点不一样，政府是强者，行政法的设计就是要制约强者。同时，对相对人一方也要加以制约，东南亚经济危机表明在全球经济一体化的过程中，不制约市场主体的行为的后果是严重的。因此，行政法学界应当加强对监督行政行为的课题研究。

（七）行政法学科中的法律解释问题。

法律解释学已经成为法学中的一门新兴学科，各部门法学都在开展各自的法律解释问题的研究。由于行政法学科本身包括的内容的宽泛性，决定了行政法中的法律解释问题应当成为今后行政法学中急需研究的一个重要理论问题。主要涉及到这样一些问题的探讨：行政法解释的意义；行政法解释的特点；行政法解释的主体、对象、程序；

行政法解释的体制；行政法解释的主要问题和发展方向，等等。

（八）建立健全行政公开制度。

行政公开是现代法治国家的一个基本价值。也是现代行政法发展的一个基本趋向。行政公开是指行政主体在实施行政行为的过程中，除法律规定不能公开的秘密外，必须将其行政行为公开于行政相对方及社会，让其知悉和了解。在现代行政法中，行政公开的具体内容包括：（1）行政法律法规、规章规定公开。这一点在世界各国都受到重视，如法国行政法规定，条例的执行力只有在公开以后才能发生。

美国《联邦行政程序法》（1946年）第55条规定：“不得以任何方式强迫任何人服从应公布在《联邦登记》上的任何文件，也不应使其受此种文件的不利影响，除非他在实际上已及时得到了此文件的内容。”

这基本上表达了一个统一的认识：还是涉及到行政相对人权益的一切法律都必须向社会公开，任何人的合法权益不受未公开的法律的影响。

行政主体依据未公开的法律作出的任何影响相对人权益的决定都是无效的，不具有法律效力。1996年公布的我国《行政处罚法》第4条也明确规定“对违法行为给予行政处罚的规定必须予以公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。”公布或法律法规、规章的目的是为了让公众知晓以便遵守，同时也是对行政机关本身的拘束。（2）

情报资料公开。情报资料公开是行政相对人有目的、积极参与行政活动的一个前提，它有助于行政相对人作出有益于自己的选择，它意味着行政主体依据相对人的申请，应当及时地提供其所需要的行政信息资料。对此各国都比较重视，如美国在《情报自由法》（1996）、《阳光下的联邦政府法》（1976）等重要法律中均有明确规定。（3）

行政决定公开。行政主体对行政相对人所作出的影响其合法权益的行政决定时，必须向社会和其本人公开，从而使行政相对人有机会获得行政救济。同时这也给社会提供了一个监督行政机关行政行为合法性的机会。（4）行政行为运行过程公开。行政过程公开是指在行政程序的一些关键环节，即那些影响公民合法权利和义务的阶段，让相对人有参与或者了解的机会，如听证、询问等。

建立公平、公正、公开、高效、廉洁的政府是广大人民的希望，也是时代的要求。行政公开意味着将政府的行政行为置于阳光下，但是中国各级政府和公务员中都有一个通病——“怕光”。因此，党的十五大报告中明确提出党和政府要坚持公开原则，实行公开办事制度。

在农村已广泛开展村务公开制度，在城市许多行政部门也积极进行行政公开的偿试：如政府公开采购制度、建立行政听证制度等等。重庆綦江彩虹桥案最深刻的教训就是行政公开制度不健全，彩虹桥建设的决策没有进行民主公开评议，招投标中实行暗箱操作，工程质量检测不公开，类似的案件不胜枚举。正反两方面都说明了行政公开的重要性。但是至今有关行政公开制度方面的理论研究还是一块空白。行政公开是民主政治建设的重要内容，是依法行政的必要内容和重要保障，是行政管理科学化、制度化、高效化的前提，是廉政建设的重要措施。

我国宪法规定的公民的基本权利应包含了公民的知情权，十五大明确提出坚持公开原则，实行公开办事制度，各地推行的政务公开制度、政府采购制度、政府管理招投标制度都取得了良好的效果。重庆市政府近来出台的《重庆市人民政府关于进一步规范政务管理改善投资环境的决定》（市政府39号令）和其六个配套文件（简称‘1+6’文件），现在正在进行的‘十个一批’，都与政府适应社会转型，切实规范和改善政务管理，创造优良政务环境，转变自己行为方式有很密切的关系。

国外对行政公开制度的宪法、法律规定比较健全，法律实施及司法监督比较严密，效果显著，在行政公开制度理论研究方面较为发达，这为我们提供了可借鉴的经验。国内行政公开是随着改革开放和民主法律建设而产生的新课题，理论研究方面至今不足，但依法治国又急需这方面的理论研究与支持。笔者认为，行政公开制度研究的基本内容应当包括：行政公开的必要性及其价值；行政公开的政治基础——现代代议制民主制；行政公开的宪法保障——知情权（知悉权、了解权）；行政公开的主要内容（行政程序法、情报公开法、政务公开法、公务员财产申报法、政府采购法等）；行政公开的技术保障；国外行政公开的理论基础与实践；实现行政公开的条件和途径。

（九）、建立对抽象行政行为进行司法审查的制度。

抽象行政行为不是法律规范上的用语，而是行政法学界的理论用语。在近些年来我国行政复议和行政诉讼的实践中，因受案范围限制而对行政行为的监督不力和对行政相对人合法权益救济乏力的问题日显突出，其中由于纠纷本源“属于抽象行政行为，未纳入受案范围”

则常常是造成一些具体行为纠纷引致的权益损害无法获得有效救济的法定理由。因此，已有越来越多的学者提出，应将抽象行政行为纳入行政复议特别是司法审查的对象。这是政治民主、行政民主制度发展到一个新阶段的重要标志。1999年4月29日通过的《行政复议法》第一次将对部分抽象行政行为的审查（规章以下的规定）纳入了行政复议的范围，这是我国行政复议制度的一大进步。随着我国市场经济和民主法治的发展，扩大行政复议和司法审查范围已成必然趋势，因此需要重新认识和调整对抽象行政行为的监督与救济机制，尤其是行政复议法与行政诉讼法在受案范围上的衔接。这也是我国行政法理论建构和制度建设（特别是关于行政法的救济理论与实务）亟待突破的一个重大现实课题。事实上，与此相关的法律理论和实务研讨文章近年来已逐渐增多，并将形成一个新的学术热点和重点。

（十）、建立怨情申诉制度，让当事人有更加畅通的救济途径。

怨情申诉也叫苦情处理，属于行政救济的范畴，在各国行政法制中有不同形式的表现。例如，在日文中，“苦情”具有不平、不满、抱怨、牢骚、委屈、怨言等多种含义，在行政活动过程中“苦情”是大量存在的，苦情处理已是日本行政法中的一项比较成熟和规范的制度，在其行政法学教科书中几乎都列专章加以讨论。但从我国的现实情况看，公民怨情申诉的法律调整机制尚不够健全，有关理论研究也大大滞后，亟需进一步研究，确立这项制度。

由于行政管理领域自身的广度和深度的拓展，行政行为的失误和不尽人意之处在所难免，这给相对人会造成一种情感上的伤害，有时这种伤害比物质方面的损害更伤害相对人；而现有的任何一种救济方式都有其局限性。尽管我国已实行行政复议、行政诉讼等制度，但在实践中受到行政复议、司法审查的具体行政行为只是少数而已。相对人认为受到行政行为伤害却无法通过行政复议和行政诉讼得到全面救济的情形仍然很多。例如，在行政执法过程中公民受到执法人员的恐吓或辱骂；公民理应获得行政奖励而未能获得；公民向行政机关提出合理的咨询要求而得不到答复；等等。当公民遇到这些情况后都难以通过现行的行政复议或行政诉讼等常规救济渠道维护自己的合法权益。

因此，为适应我国市场经济条件下行政管理民主化和纳税人需求多样化的新情况，更好地体现政府为民服务的宗旨，应在坚持和完善既有救济制度的基础上，积极探索新的救挤渠道和救济形式。如人民代表定期接待选民和原选举单位及其成员并负责为之申诉行政怨情和争取救济的制度；在各级政府设立怨情申诉专员等等。并努力实现各项公民怨情申诉制度的系统化、规范化、简便化和高效化，以更好地弥补行政行为的失误和不足之处，切实保证行政运行的合法、合理、合情，且在公民受到行政行为损害后能通过法定和规范的渠道得到有效救济。

这是在我国市场经济和民主政治制度不断发展的形势下如何充分保障公民、法人和其他组织合法权益的新课题。同时也应当是行政法学的一个新的领域。

（十一）、建立人大监督专员制度，加强对行政的监督。

现代行政法学范文篇8

（一）概念行政法学的历史图景

如果从德国行政法学者奥托·迈耶（OttoMay-er）1895年出版《行政法》算起，现代行政法学建立不过100余年的历史。作为“现代行政法方法真正的开山鼻祖和经典人物”，[2]迈耶的伟大贡献在于从繁杂的行政管理、司法判例中，总结、分析出一般范畴，在于对概念的精确界定和法学方法的发展。[3]迈耶的法学方法是一种“纯粹的法律思考”，划清了行政法与行政学、行政法与宪法（国家法）之间的分野。

以迈耶为代表的概念行政法学的100年努力方向，就是跳出“问题陷阱”，就是不再“就事论事”，而是把“事”与“理”分开，把“问题”与“方法”分开。迈耶努力的方向其实是所有启蒙思想家的方法论的产物，即借助内生于罗马法的概念法学的范畴类型化和逻辑推理来研究现实问题，将行政法学从行政学中剥离出来，使学术思考与现实焦点保持一定的距离，充分利用和发挥学者的知识优势，通过概念和逻辑体系来把握现实问题，而不是浸入问题之中而解决问题。

为什么迈耶一定要跳出“问题陷阱”即“远离现实”呢？这决定于两个因素。第一个因素与西方的学术传统密切相关。从学术史上看，17世纪以来的西方人文社会科学开创了严密的逻辑推理和论证时代。譬如，霍布斯是与亚里士多德所代表的传统政治哲学决裂的第一人，[4]他深受培根、伽利略和笛卡尔思想的影响，试图用数学模式解释正义和治道之术，用机械论和几何学来建立政治学说，《利维坦》的伟大之处在于它将人类生活和社会的整个结构建立在简单要素之上且具有非凡的逻辑连贯性，[5]开启了“哥白尼式的革命”。17世纪的一切政治理论都有一个共同的形而上学背景，习惯用逻辑观念和清晰明白的语言来表述人类社会原则，甚至采用数学论证方法来论证政治和道德真理。[6]在那个时代，研究者不是不关注现实问题，而是他们的研究方法来源于经验并超越于经验。17世纪被称为法学和政治学的论证体系时代，它充满了计算精神、体系精神甚至发展到“计算癖”和“体系癖”，[7]目的在于使自然科学和社会科学尽可能地具有一种几何学形态。[8]据说，迈耶就曾著有《全法现象之几何学》。[9]

第二个因素与迈耶自身所处的学术共同体有关。在迈耶之前，不乏著名的现代行政法学的先驱者，迈耶是站在前人的肩膀上，总结了概念法学的基础范畴和基本原则。实际上，迈耶出版《行政法》之前，德国行政法发展也有近100年的历史了，只是欠缺对“总则”的高度抽象化、形式化。朝着纯粹法学方向发展的路径是不可逆转的，迈耶的前辈和同代人也已经尝试过。譬如，早在迈耶出版《行政法》之前的20年，拉班德就试图建构起纯粹行政法的教义。[10]并且，迈耶本身就是民法学家，精通法国行政法以及德国民法和法国民法，他能“毫不犹豫地充分利用和改造其概念特性”，最后德国行政法“以曾使民法学成为伟大科学的和严格的法学方法为评判公共行政关系获得了法律基本原则”，“行政法完成了从民法概念特性中解放出来的工作。”[11]

（二）中国概念行政法学的历史图景

与中国的刑法学、民法学相比，中国行政法学并非一个成长较晚的法学门类，行政法学的研究，大约从清末开始。[12]最早的中文行政法学著述是1902-1903年出版的日本行政法著述的译本。大约在20世纪20、30年代，中国行政法学形成了自己的教材和学术群体。白鹏飞1927年由上海商务印书馆初版的《行政法总论》是我国第一部行政法学著作，区别了自由裁量、裁量逾越、裁量滥用等概念。[13]在40年代，近代中国的行政法学终于基本定型，确立了行政与行政法的基本概念、行政组织、公法人、行政行为、公物、行政契约、行政强制执行、行政损害赔偿、行政补偿和行政救济等行政法学基本范畴，阐明了行政法治、行政行为的效力、公法关系、特别权力关系、行政诉讼、国家赔偿等行政法学基本原理。[14]在行政法制方面，1906年清政府颁布了《厘定官制》，其后的民国政府建立起行政诉讼制度并颁布了一些重要的行政法基本法律，使行政法制和行政法学研究都初具雏形。

中国行政法学在开创之初，距离迈耶1895年出版《行政法》并不遥远。同时又深受日本学者织田万等人的影响。[15]织田万在1906年出版的《清国行政法》“依据近代行政法理论，将庞杂无章的清朝法律事务进行分类、梳理，纳入织田万自己特色的行政法体系之中进行阐述。”[16]这表明，中国的行政法学一开始就朝着纯粹法学的方向发展。范扬在1935年初版的《行政法总论》序言中更明确地指出：行政法学的方法论应该注意“近时发达之纯粹法学学说，觉其颇有可采之处。”“行政法学与行政学或政策学，究有分际，彼此不容侵袭；应属行政学详细讨论之点，则著者不得不认为非法学的问题，而勉力避之矣。”[17]1937年日本学者铃木义男发表了《行政法学方法论之变迁》一文，更加准确地把握了以迈耶为代表的世界行政法学的发展方向，即行政法学因其研究对象的杂多性，急需借助私法的注释法学和民法典的体系化精神，而使行政法易于把握，向所谓的纯粹法学方向迈进。[18]2007年10月，台湾行政法学者陈敏出版了《行政法总论》第五版，[19]这是中国概念行政法学的标志性著作，亦表明：至少在台湾，100年前的概念行政法学的基本概念、基本原则和基本知识体系被延续下来了。

由于政治原因，1949年以后，中华民国时期借鉴、移植大陆法系并且经过本土化努力而逐渐形成的行政法学体系基本上被废止了，行政法学作为一门独立的法律学科也基本上消失了。1949-1979年这30年，“在我国，行政法这个法律部门除了是一个被人误解的法律部门以外，还是一个被人遗忘的法律部门。”[20]在这30年里，中国行政法学始终在问题与理论之间、目标与方法之间、概念法学与功能主义法学之间徘徊。1983年6月，由王珉灿、张尚鷟组织编写了新中国第一部行政法学统编教材《行政法概要》，使用了“行政法关系”、“行政行为”等概念，[21]但是受苏联行政法教科书的影响，该书近二分之一篇幅是写国家行政管理和部门行政管理内容的。1985年3月，龚祥瑞所著《比较宪法与行政法》出版，该书的行政法部分共九章，分别阐述了行政法的基本原则、行政法的由来和发展、行政机关、文官制度、行政立法、行政行为、行政司法、行政诉讼和行政监察诸问题，该书是我国较早的以西方法律为知识渊源的教材，其中的概念体系和原理对我国行政法产生了一定的影响。[22]1985年12月，应松年、朱维究沿着行政、行政法、行政法律关系、行政法学史、行政组织、行政行为、行政监督、行政诉讼等内容顺序，编著了《行政法学总论》。[23]1988年11月，罗豪才主编的《行政法论》共分五篇，实质上是对大陆法系行政法三大部分—行政组织法、行政行为法和行政救济法的扩展，没有撰写部门行政法的内容。[24]1989年7月，罗豪才、应松年主编的《行政法学》（高等学校法学试用教材）是新中国出版的第二部行政法学统编教材，开始以行政法律关系为主线构筑行政法学体系，并首次将“行政程序”列为一章，[25]对以后的中国行政法学的范畴、体系、基本概念和原则的确立，影响较大。1998年1月，胡建森独立撰写的《行政法学》专著集作者多年行政法研究的成果，涵盖了行政法学领域几乎所有基本问题，首开淡化“行政法律关系”和“监督行政行为”内容，并将行政诉讼法学从行政法学中剥离的先例。[26]该书的突出特点是从范畴和体系意义上严谨使用行政法学术语，使新中国行政法学朝着概念法学和纯粹法学方向发展，实质上成功地脱离了苏联行政法教科书的范畴和体系的束缚。[27]在1998年，教育部高等教育司组织和委托有关大学和专家确立了法学14门核心课程及其教学基本要求和教材的编写计划，在姜明安组织下，由9位知名行政法学专家编写的《行政法与行政诉讼法》教材截止2008年已经出版了三版，这本教材基本上确立了我国行政法学的学科体系，使我国行政法学体系在借鉴、批判外国行政法的基础上，朝着体系宏大、范畴严谨、逻辑清晰、结论确定的概念法学方向发展，特别注意到了我国法治国家的变动和福利社会来临的时代特点。它开创和完善了我国行政法学教材写作新体例、使其适应教学和科研需要并能进行常规化的、连续性的修订，在知识体系上扬弃了大陆法系行政法学的行政行为、行政主体、行政程序和行政诉讼理论。

需要补充说明的是，我国当代概念行政法学的发展与外国行政法的译介有着密切的关系，无论王名扬先生1985-1995年间陆续完成的《英国行政法》、《法国行政法》、《美国行政法》三部巨著，还是杨建顺翻译的日本南博方、盐野宏的行政法著作及其专著《日本行政法通论》，[28]或者高家伟翻译的德国多部行政法学专著，都对我国行政法学的进一步向“纯粹法学化”方向发展作了巨大贡献，使我国概念行政法学的核心内容除了行政法基本原则、行政主体理论和制度之外，行政行为理论变得更受重视。行政行为是“中国行政法研究皇冠上的一个明珠”，[29]1983年《行政法概要》教科书中第一次恢复使用了“行政行为”概念。[30]早期对行政行为的研究局限在某种具体行政行为的概述上，在对抽象行政行为、行政许可、行政强制、行政收费、服务行政和行政行为司法审查进行了深度的反思性、专题性、逻辑性和技术性研究的同时，我国学者对行政行为理论的贡献主要表现在对行政行为组合现象、非强制行政行为、行政裁量行为、行政行为效力理论、行政立法和规范性文件的深化认识。

（三）对概念行政法学的评价

概念行政法学的最大特点是将行政法“从行政活动经验和各种变化不定的政治影响中解脱出来，并与它们保持距离。”[31]这对高度抽象化的行政法学科体系建设和实现法治国家是非常重要的，它使行政活动具有了外在的规范性，抽象的法律形式为行政权力赋予了硬性的法治约束，使行政行为具有可预见性并可受到司法审查。[32]之所以会有那么多的学者在数百年间坚持概念法学的基本知识结构和方法论，原因在于如果没有概念法学，行政法学研究就有丧失学术独立性之虞，一方面陷入政治和意识形态的纷扰之中，另一方面也会掉入“行政问题”的包围陷阱之中。那样，行政法学的研究，将深受国家的发展政策、立法政策和学术政策的影响，行政法的学术研究与社会变动之间缺乏必要的分离，致使“对策性”研究成为不可避免的学术现象，就会导致学术秩序混乱。而且，从知识论和方法论上看，概念行政法学也是一种有效地认识行政现象、传递行政法知识和解决行政法上的纠纷的重要工具。

如果以陈敏的《行政法总论》第五版为参照系，我们就确切地知道了概念行政法学应有的“纯度”问题。其实，概念法学的分析方法论也一直是中国大陆地区行政法学研究者尝试的主流方向，这也是1978-2008年这30年间，中国行政法学各个学派正在博弈的领域。唯有借助概念法学，我们才可能建立起对行政现象的深化和体系化认识，而且从这种视角看，这种“纯粹法学”的学术努力方向尚有空间。但是，当代行政法学知识有其特殊的受众，学生、政府官员、法官、教师，··…，他们的知识兴趣会影响行政法知识论和方法论的走向，他们的利益更会影响行政法学的走向，他们到底需不需要概念行政法？如何向一个缺乏理性分析传统、充满功利主义的受众群体传递高度抽象化、形式化的学术体系，的确是一个困难。在中国的土地上，以民国时期为代表的概念法学在台湾得到了承认，尤其是在司法中得到了承认，而台湾概念行政法学的发展“主要由学术推动，再经由’司法院’大法官会议解释或’立法院’之立法而完成，’行政法院’并未如德国联邦行政法院扮演较积极之角色。”[33]在祖国大陆，除了某些行政法教科书，某些行政立法中的某些部分之外，概念法学的范畴和逻辑内容都无法在行政法学和行政法律制度上体现出来，譬如《中华人民共和国治安管理处罚法》未象台湾的“行政罚法”那样区别出故意、过失等责任条件的概念。这种在中国土地上不同法域中形成的强烈反差，使我们不得不沉思100年来的概念行政法学的方法和内容。

（四）如何结束行政法的“漂泊之旅”

与德国、法国、日本的行政法学不同，中国的100年行政法学经历了漫长的“漂泊之旅”。有学者总结说：台湾行政法是一门不断在找寻自我的学科，法律殖民主义之下，行政法不断进行着“漂泊之旅”。许多当今教科书上或者行政法课堂上所包涵的内容，都是学界自日本、德国或美国片面引进移植的成品，而不是本土的产物。在法律殖民主义之下，本国的行政法没有自己的内容和概念、术语。[34]

上述阐释，是台湾行政法学者对“本土行政法学”的反思，既透视了概念法学的缺陷，也为祖国大陆作为域外概念法学的被动受体所面临的尴尬提出了警示。而且，祖国大陆的行政法学“漂泊之旅”更加复杂，除却外国法移植的作用之外，政治因素导致的国家政策变迁深刻地影响了行政法学的研究走向。国家政策的摇摆不定，使急于因应社会变迁的一部分法律人首先放弃了概念法学的知识论和方法论，另一部分法律人在缺乏概念法学基础训练的情境下，自发且匆忙地试图建立中国式的概念行政法学，最终的结局是：中国式的概念行政法尚未建立，就进入了被否定甚至被抛弃的阶段。结束中国行政法学的“漂泊之旅”，关键点在于重新思考学术与实践的关系，概念法学作为学术的结晶具有超越国家时空界限的普适性，这种优点恰恰来自于概念法学的“超现实”思考方式，使其以“不变”应“万变”。因为学术和法律实践有着不同的分工，概念行政法学是学者的任务，法律实务可以通过制度和机制的转换将概念法学的内容转化为立法和判例，书斋里的概念行政法学也因此获得了存在的合理性和特殊的功能性。换句话说，概念行政法学的生命力借助立法尤其是行政诉讼得到了维护和提升。2008年10月3日，台湾纯粹概念行政法的集大成者陈敏教授当选了“司法院大法官”，这从一个侧面表明概念行政法学与社会现实以一种特殊的方式在互动着，台湾的政治乱象并未使概念行政法学乱了方寸。两岸法学同根同源，概念行政法学恰恰是祖国大陆行政法学可欲的一种学术风格。

二、直面现实：功能主义的新行政法

（一）被双重截肢的行政法

19世纪下半叶以来的行政法学是概念法学，它的目标是“不断排除实践性的东西”，“最大程度地排除经验因素和政治因素”。[35]“但这造成了行政法被双重截肢。一方面，它和行政实践以及它的前生警察学（旧的）和行政学说（新的）之间的联系被切断；另一方面，为了新专业的’独立性’，与行政法的政治原生领域之间的联系也被消除。留下来的是对行政法进行不带实践内容的和政治中立的’法律’陈述，其任务是进行抽象化和教义化。”[36]1895年，迈耶受纯粹法学方法的引诱，“迷上了与现实法律制度毫无共同之处的概念。”[37]这种学术努力也遭到了同时代人的批判和警觉，譬如洛伦茨·施泰因就说：行政必须“汲取所有支配真正生活的力量和法律关系；必须依照行政的本质去形成行政法；它必须是成千上万的元素、形式和内容的所有国家生活的科学，使行政法从只是行政法律通报中走出来，成为科学。”[38]但是，行政法学的学术史告诉我们，概念行政法学不可避免地将“行政的本质”和“政治生活”截肢了，这也为后来功能主义行政法学的出现留下了空间。

（二）外接管制的新行政法

2005年12月26日，台湾民法学者苏永钦在吉林大学法学院做了题为《民法的积累、选择与创新》的学术讲座，他说：“民法是体系中立的，民法典只能发生在管制退潮的时候。只有在部门民法模式下，就某一个领域制定的民事规范才可能兼容部分的行政管制内容。作为普通法的民法典，不必也不应该承担任何管制功能。比如，居住权是管制问题，不要在民法典里争论。管制内容撤出民法典，民法典不辩论国家管制的问题。”

与民法学者警惕甚至抵制政府管制不同，在政府管制的浪潮下，行政法已经走出传统，走向管制之下的新行政法。从目前的知识积累、选择和创新角度看，我国行政法还处于学术的原始积累阶段，还处于“知识瓶颈”时代。行政法体系应该是开放的，应该能不断地接纳新问题。以美国行政法为例，已经将“管制国家”（regulatorystate）的研究纳入行政法研究之中。[39]

我国比较早地将政府管制理论引入行政法学的是台湾大学法律学院的叶俊荣教授，他曾经举例说明行政法该研究什么。1985年他在耶鲁大学法学院对教师指定阅读的文章《如何说服行政机关？》提出了质疑，在他回到台湾之后，他的学生同样质疑他讲授的政策工具、成本效益分析或者风险评估这些问题，学生们更关注公物或公营造物利用关系等问题。[40]传统的概念行政法学排斥政府管制内容，深受概念法学浸染的台湾行政法学不愿意去关注行政机关的管制形态、许可管制和标准管制的实际状况、行政机关与受管制对象的实际互动模式。传统的行政法模式是：以请求权为基础，偏重于以法院为主的私权救济与形式概念的运用；重视体系的完整性与推论的逻辑性。基于概念法学的体系思维，往往不顾案例背后的社会变化，使得行政法学只能在法律体系内操作。所以，行政法学也仅仅是一门孤芳自赏的法律技术学。纵观叶俊荣所著《行政法案例分析与研究方法》，其研究方法实际上继承了概念法学和管制理论的双重特点，他是用概念法学的逻辑方法来进行案例分析，运用管制理论来描绘行政法案例的管制环境、管制结构、管制流程和法令基础。[41]不过台湾概念行政法知识体系和方法论根深蒂固，行政法外接政府管制并未在台湾得到重视和认同。

外接政府管制的行政法，实质上颠覆了传统行政法学和新行政法学的分野。在中国大陆地区也出现了“新概念行政法”的说法，[42]开始反思“行政行为一司法”模式以外的行政法问题，譬如民营化、政府管制与行政许可、给付行政等问题，这些问题在日本就是“法政策学”。在美国，以布雷耶（G.Breyer）、斯图尔特（B.Stewart）、孙斯坦（R.Sunstein）为代表，他们创设的新行政法非常重视管制问题，[43]他们的著作多已翻译成中文出版。[44]2008年4月12日，北京大学宪法与行政法研究中心举办“新概念行政法”研讨会，对最近几年来中国行政与行政法领域出现的一些新现象和问题进行理论上的回应，并试图以“新概念行政法”这一尚未完全理论化的概念，总括这些变化及其带来的行政法学学术上的更新。“新概念行政法”的基本主张是：应该对传统行政法进行“扩展”而非“颠覆”；着眼点不是概念而是功能，即行政法如何在行政状况发生本质性变化（从消极到积极）的情况下提供一种新的、能够使公共行政过程合法化的解释框架。“新概念行政法”旨在推进中国行政法和行政法学的新发展，试图超越传统行政法的“主体一行为一责任”的概念体系，建立“面向行政过程的行政法框架”。[45]就北京大学行政法研究团队的整体学术风格和研究主题观察，他们所使用的“新概念行政法”，其实也是在反思1978-2008年这30年来中国行政法学的概念法学式图景与外接管制的新行政法之间的学术功效和实际功效的差异。“新概念行政法”应该可以吸收英国的功能主义行政法学、美国的政府管制法学、德国的行政法律关系理论和日本的行政过程论的研究思路和思想。

（三）新行政法的“去法化”

新行政法的一个典型特征就是“去法化”。KeithWerhan在《行政法的“去法化”》一文里，清晰地阐明了行政法学外接管制带来的颠覆性结果—“几乎所有改革努力，都一定程度上危及了法治的价值，动摇了传统的行政法模型。”“行政过程中司法角色的削弱，是去法化的一个中心特征。”[46]行政国家的神话正在动摇“法”的概念体系，使普通法的“法”概念有解体之虞。[47]美国的行政法学曾经沿着普通法的进路在运转，传统行政法的核心就是防止行政强制权力对于私方当事人的非法或者专横地行使。但是，今天的美国行政法已经发展出了四种模式：（1）侵权行为法。以法院为核心的对高权行政行为的合法性及其自由裁量权的审查。（2）裁决性听证。对高权行政行为的决定做出不仅贯彻了正当程序原则，而且渗透了个人因素。（3）管制分析的管理模式。鉴于行政规章的制定和实施已经成为行政治理的常规手段，因此对其成本效益分析和量化风险评估成为一个极其重要的政策分析的新工具。（4）利益代表模式。实际就是私方当事人或者公众对行政过程的参与和影响。[48]这种模式逐渐改变了传统的“控制与命令”模式，贯彻了行政民主，防止了民主欠缺（deficit），使决策朝着契约化的方向发展。

美国在20世纪80年代末提出了“新行政法”一说，将公共政策和公共选择理论、分析方法引入福利国家和行政法领域，极力跳出“法院为中心的范式”（court-centeredparadigm）。[49]新行政法的目标就是迈向更加“实体化和治理取向的（moresub-stantiveandgovernance-oriented）”行政法。[50]而作为新行政法之理论背景支撑的“新公法学派（NewPublicLawScholarship）”的基本主张，实质上是20世纪50年代以来的“法律过程论一程序主义（le-galprocess-procedurlism）”的重要知识创新，从普通法形式主义（1890—1910）、法律现实主义（1920-1930），再到法律过程（1940-1950），其整体脉络就是“从普通法形式主义到法律过程（fromcommonlawformalismtolegalprocess）”，政府管制的理论和制度也起源于“法律过程”论。[51]

美国行政法在普通法的路径下，从传统的司法审查模式切入到政府管制和行政民主，极力回应着现实的民生需要。也许，行政诉讼制度并不健全的中国，直接切入行政过程本身是一条可取之路。新行政法应该面向现实中的规则、过程、事件和人物，它首先是一个描述的行政法，其次是要正视我国司法审查的弱点，在呼唤违宪审查和行政诉讼改革却无法达到满意效果的情形下，新行政法还应该是一个建设型的行政法，避免过浓、过度的批判甚至破坏性色彩，而应直接关注和研究那些属于现象的行政问题，不再像概念行政法学那样沉浸在自身知识体系的完善之中。政府管制扩张是一个不可动摇的现代行政法现象，这也意味着行政功能的不断扩张和行政愈发复杂化、多样化，概念行政法学能否容纳行政立法和决策、管制民主、新财产等问题，值得反思。

行政法学100余年的努力，就是建立一个富有逻辑的、范畴位阶清晰的概念体系和法典体系，以此推动法治国家和法治政府对人权的保障。行政法学是逻辑的产物，如果德国法学家迈耶不运用逻辑方法从繁杂的经验现象中分析法的一般范畴，就无法创建出区别于行政学的行政法。[52]也正是迈耶、织田万、美浓部达吉、白鹏飞、范扬、林纪东等人，使得中国的行政法学步入正轨。今天，我们需要摆脱概念法学的某些形式主义，建立更加人世的思考方式。中国行政法学在走过30年的社会重建与法制变革之后，也到了调整视野、重新认识“行政的本质”及行政法学的知识论和方法论的时候了。

三、中国部门行政法学：寻找丢失的草帽当奥托·迈耶、拉班德所代表的实证主义的、纯粹主义的行政法学进一步向前发展时，他们进一步地排除了一切目的论的政治学、社会学和哲学的思考，使行政法学一变而为内容空虚之形式科学。凡关于规范意义的内容及其与时代思想的关系，都故意回避予以说明，使行政法学日趋形式化、内容窄化。于是，与纯粹行政法学相对的“综合法学的行政法学”在迈耶时代就开始出现，“形式主义过于横溢”的纯粹行政法学被予以反思，如日本美浓部达吉在20世纪30年代就开始对纯粹法学狂热的拥护进行反思。“综合法学的行政法学”关注“现实之法生活”，在行政法学总论之外开始注视和重视“行政法各论”，并指出“殊不知行政法学各论实为无限之沃野；而使其日臻风饶者，殆即综合的研究方法。”[53]行政法的学术史表明，20世纪初建立起来的行政法学，同时在两条腿走路，行政法学并未完全局限于纯粹实证主义的概念法学，并未排除一切目的论的社会论的考察。这一特征，我们可以从日本横跨一个世纪的“行政法各论”研究中观察出来。例如，羽田智正1904年中文版的《日本行政法法理图解》第三篇各论第一章至五章分别是：外务行政、军事行政（兵役、征兵）、财务行政（资产、租费、会计）、内务行政（人事户籍、警察、卫生、经济、商工业、交通、、邮政）、教化（即教育）、司法行政。[54]清水澄1905年中文版的《行政法各论》共五编，分别是：财务行政（国库、收入、支出、出纳官吏、金库、特别会计、会计监督、国有资产）、司法行政（公证、辩护士、监狱）、军务行政（财产负担、兵役）、内务行政（警察、卫生行政、宗教行政、土木行政、救贫行政、教育行政、农工商行政、递信行政）、外务行政。[55]室井力1995年中文版的《日本现代行政法》第五编“主要行政领域—现代行政与国民生活”，包括：警察及防卫、医事卫生行政、公共设施及生活环境的改善、教育行政、社会保障及劳动保护、经济行政、财政，等等。[56]

（一）如何复建部门行政法学

政府管制之下的新行政法突出学术研究对社会的直接功能性，从知识体系上看，这个问题在我国主要表现为对部门行政法的关注和研究。从1978-2008年这30年来的行政法学变迁轨迹上看，通过行政法总论的教科书式灌输，我国概念行政法的大方向发展基本确立，而渗透在部门行政法学中的政府管制内容研究却被淡化和忽略了。改革之初，我国行政法学非常重视部门行政法的研究。在1989年以前，我国行政法教科书一直将“部门行政法”作为学科体系的重要组成部分。譬如1983年出版的《行政法概要》中“分论”部分包括军事行政管理、外事行政管理、民政行政管理、公安行政管理、司法行政管理、国民经济的行政管理、教科文卫体的行政管理等。[57]皮纯协1988年8月主编的《中国行政法教程》中“部门行政法纵论”部分包括人事行政法、公安行政法、军事行政法、外交行政法、民政行政法、司法行政法、经济行政法、外贸外汇海关行政法、教育行政法、科技行政法、文化行政法、卫生行政法、体育行政法。[58]之所以如此，是因为苏联行政法教科书仍然是当时我国行政法学的基本模板，譬如马诺辛等编著的《苏维埃行政法》只保留了大陆法系中少量“行政法律关系”的内容，其余部分都是凸现行政管理内容，其分则部分包括国民经济管理、社会文化建设管理、行政政治活动方面的管理、对外关系方面的管理、跨部门协调方面的管理五大部分。[59]

因为学科体系建设的考虑，部门行政法学在20世纪80年代末开始受到削弱，偏重于行政法总论。但是，“加强部门行政法学、行政法学的分支学科以及行政法与其他学科的交叉或边缘学科的研究”的呼声从未停止过。[60]进入21世纪，我国逐渐将部门行政法的发展与政府管制结合起来，其创新成果主要体现在对警察行政法、教育行政法的研究，不仅分析和解决了中国特殊的行政法现象、推进了行政法治理论和制度在不同行政管制领域的应用，并且，因此丰富了对行政法基础理论和基本原则的研究，通过吸收传统行政法的方法论，将部门行政法中的问题高度抽象化、形式化，部门行政法问题通过其他范畴、原则、制度而转化为一般问题。

如何复建中国部门行政法学？主要的阻力是知识方面的。行政法学要重视社会实证方法，尽量能利用行政机关的档案材料、法院的案例，尽量实地收集相关的事实信息，甚至编制来自行政相对人和执法者的口述史、原生态的记录；行政法学界应该鼓励调研报告的编制和发表，避免过多地依赖新闻媒体的信息资料。

（二）部门行政法与政府管制的结合之路

传统行政法学以行政执法和司法为导向，在方法论和知识结构上是一种概念法学。考虑到现代行政的复杂性，并受美国管制法学的影响，越来越多的中国行政法学者开始关注政府管制、行政决策、行政民主等现代行政法问题，政府管制理论为现代行政法学提供了一个强有力的分析工具，有助于革新传统行政法的概念架构和学理体系，建立起对真实世界行政过程有解释力的现代行政法学体系。[61]管制行政法作为“行政法的新面孔”，愈发受到重视。譬如，南开大学法学院行政法学专业研究生的《部门行政法》授课内容明显与政府管制理论重合。[62]这种研究问题和授课的思路有“新行政法”的味道，部门行政法与政府管制的结合之路，尚未有其他国家学者探索过。日本出现的“行政过程论”、德国的“行政法律关系论”，[63]虽然试图以主体论、过程论及权利论作为基本架构，重新建构“新行政法学”理论体系，但仍然是在概念行政法学框架下的些微改革。

（三）部门行政法仍需概念行政法学的指导

行政法学总论的基本脉络是：行政主体—行政行为—行政救济，侧重从概念法学的方法论角度讲授基本范畴、基本原则、基本制度以及司法审查技术。部门行政法内容庞杂，各自领域里的概念化、体系化较差，而且容易与行政法总论的讲述雷同。考虑到这些因素，笔者认为部门行政法研究应该把握五个问题：（1）了解某一部门行政法中有哪些管理职权？表现为哪些行政行为和行政手段？例如，中国人民银行的利率调整是行政手段还是经济手段？（2）部门行政法中的管理权和手段对社会生产和生活产生了怎样的影响？对公民、法人和其他组织的权利义务产生了怎样的影响？对社会发展和社会正义有何影响？例如，人力资源和社会保障部的职业资格考试制度是否阻碍了社会发展？（3）某一部门行政法中有哪些特殊的行政法律规范？有哪些特殊的组织结构？例如，“禁塑令”、“房地产16条”等规范性文件以及行政机关的各种行政解释，产生了哪些规范效果和成本收益？（4）部门行政法在各个行政管理领域遇到了哪些特殊问题、难题？是否可以司法审查？例如，社会保险局的独立行政主体资格；消防火灾事故认定书、派出所的行政证明、上级机关的命令和批复的可诉性；经济管制和社会管制的成本收益分析；环境保护局的强制执法权。（5）应借助部门行政法中复杂多样的行政案例，来学习和认识部门行政法中存在的问题，既丰富行政法总论，又重视行政实践的重要性。

在部门行政法中，我们亦会看到概念法学的知识和方法的重要性。以立法为例，《立法法》确立的授权行政立法制度旨在恢复概念法学的“基础规范”理论。以司法审查为例，按照我国《行政诉讼法》第十一条的立法原意，当事人对公安机关制作的交通责任认定、伤残认定、医疗事故鉴定结论等有异议的，是不能提起行政诉讼的。[64]但是，21世纪的中国行政立法和司法审查实务已经承认了包括这些行政行为在内的、更加广泛的行政行为的可诉性。从部门行政法中梳理出来的行政法治观念（尤其是不得违反法定程序和正当程序的观念）和司法审查受案范围观念的变迁路径中，我们亦可知概念法学的既有知识和方法正在深化自己对中国行政法治和司法审查工作的指导作用，各级人民政府的“法治政府”路径和各级人民法院的案例指导制度，其实都表明新中国行政法正朝着更加“法化”的方向发展，而不是向“行政化”、“政治化”方向发展。

四、新行政法：方法、价值和问题域

（一）新行政法的方法

新行政法的研究材料主要是实证的材料，包括立法争议案例、管制争议案例、诉讼案例等。在政府管制背景之下，新行政法更强调横向地研究“问题”，强调关注“事务”而不是理论，强调行政法对问题的解决能力。其方法首先是描述性的、分析性的，即注重资料和问题的描述，然后借用体系化和逻辑化的方法来说明行政权的范围、手段、功能及其变化，如果描述不出行政权的功能、现状，那么新行政法的功能就丧失了。

我们并不担心新行政法对政府管制等功能性问题的关注，也不反对很多人士所主张的“理论联系实际”的说教。但是，我们必须记住一个历史现象：为什么概念行政法学的知识体系在几百年间被延续下来了？为什么有那么多学人在坚持这样一种看似枯燥、无用的知识论和方法论？关键在其方法论及其对宪政和司法审查的隐蔽的、间接的效果，而法官处理案件的司法审查方法其实就是概念法学的方法。时下，亦须用概念行政法学方法论和学术风格去研究复杂的政府管制问题，这是外接管制的新行政法所应坚持的品格，否则，新行政法（包括中国的部门行政法学）又会回到1895年迈耶创建现代行政法以前的轨道上，政府管制之下的新行政法也就变成了行政学、社会学，目前由一些行政法学者撰写的政府管制论文已经有了这种回到100年前行政学的征兆，也许他们还没有意识到。“新行政法”或“新概念行政法”的出现，首先在于对中国行政法学和行政法制现状的不满，其次在于寻找新的可行的发展道路。以中国行政法学的历史观察，在台湾那块土地坚持的概念行政法学促进了宪政和行政法治的实现，概念行政法学也在既有的知识体系和方法论上继续完善，而祖国大陆的行政法学和行政法制因为缺乏宪政和司法审查相对健全的机制，概念行政法学的功能还无法展现出来，因此以政府管制研究为特征的新行政法才会出现，但是，政府管制背景之下的新行政法要想确立自己的知识体系和解决现实问题的能力，就必须借助概念行政法学的方法论。

（二）新行政法的价值范畴

探究新行政法究竟奉行什么样的价值观十分重要，因为正是这种价值观才导致它与传统行政法有了区分。以美国克林顿总统12866号行政命令（E012866）奉行的管制哲学和原则为参照系，[65]可以确定下来的新行政法的价值范畴主要是：（1）社会正义，即超越传统的个人权利，转而关注社会正义和社会安全。社会正义主要是新财产权利，社会安全主要是社会管制。（2）参与和透明，这被视为公法的核心范畴，主要是“管制民主”（regulatorydemocracy）问题。[66]（3）责任（accountability），在行政国家之下行政机关的权力越来越大，其责任是一个重大且基本的新行政法问题。（4）效率，主要是成本一收益分析中的“净收入”问题。（5）工具性。新行政法的工具性质非常显著，政府管制有旧手段和新手段之分，旧手段就是直接命令一控制模式（command-and-controlregulation），[67]新手段则是特许和准入、价格和费的控制、技术标准、强制信息披露等。

（三）新行政法的问题域

就中国国情而言，新行政法应该持续研究：（1）行政裁量权及其控制；（2）行政法律规则（包括行政法规、行政规章、行政规定、行政解释）的变迁及其制度功能；（3）行政立法中的事实问题即立法性事实（legislativefacts），“在法律制订过程中的事实运用，是一个重要但被忽视的问题。”[68]（4）行政程序的规则和功能；（5）规制民主和手段，包括契约行政、公共参与和听证；（6）福利国家背景下的新财产权利；（7）管制机关的职权和机制；（8）成本一收益分析方法在行政法中的运用。

上述问题都是功能性问题，但是概念行政法学的知识和方法仍能对“新行政法”的问题产生影响和指导作用。以行政立法中的事实问题研究为例，我国2003年修订《婚姻登记条例》时取消强制婚姻医学检查制度引发了社会争论，并非意味着“行政民主赤字”这样的“新行政法”问题如何具有重要性。相反，行政立法不仅存在合法性和民主正当性问题，还存在立法性事实的客观、合理和可采性问题，而我国行政法学界对属于概念行政法学范畴的“事实与规范”的逻辑关系问题从未给予必要的关注。行政立法性事实与法律规范之间存在互动关系和逻辑关系，在司法审查方面，美国的审慎对待审查方法（HardLookDoctrine）具有代表性，着重审查行政立法性事实与法律规范之间的逻辑关系，可被我国行政立法监督机制参考和借鉴。[69]

五、余论

未经历过宪政和司法审查制度充分浸染的中国大陆地区的行政法学，有着知识上的根本缺陷。从公法史上看，以德国为代表的概念行政法学是体系开放的，因为它的概念、原则和结论在宪政层面被转化为立法语言和规则；在司法审查层面，形式法治的思想诉求被最大限度地尊重和保障。以美国为代表的行政法学外接政府管制后，也得到了宪政和司法能动主义的保障，美国学者在管制研究中对行政法判例的关注和总结性分析及概括是其重要的学术特色，这也表明美国行政法学整体上仍然是奠基于普通法进路上的分析法学。只有在中国大陆地区，概念法学在宪政和司法审查缺失的情境下，被迫在“真空”中虚拟运转，概念行政法学之所以“无用”，是因为立法和司法两个层面缺乏尊重人类100多年才形成的行政法学的知识和方法论结晶。也正因为如此，中国大陆地区的行政法必须去走英美德日等国都未曾走过的道路，一方面必须通过政府管制和部门行政法的结合来完成“行政的本质”，来担负宪政未竟事业的“政治功能”。另一个方面，中国大陆地区的行政法虽经30余年的发展，仍旧缺乏形式和逻辑分析，仍未脱离与政治伦理相混淆的情形，这对正处于转型时期的行政法律变革相当不利。我们仍有扎根于概念行政法之方法论的必要性，并以此来研究福利国家和行政国家（管制国家）带给我们的复杂的行政法问题。根本的出路是：用概念法学的方法论指导、规范政府管制背景之下的新行政法的研究，谋求行政法学的新发展。

注释：

[1]笔者使用的“概念行政法学”术语，是由“概念法学”衍生而来的。概念法学作为一种法学思想和方法，在大陆法系国家和英美法系国家的不同历史阶段有着不同的应用和评价。笔者认为概念法学不局限于民法，也不局限于大陆法系。在较广的意义上看，大陆法系的“概念法学”与英美法系中由边沁、奥斯汀、哈特、拉兹等人代表的分析法学是相通的，而且英美法官的“造法”功能并非是“反概念法学”的，由于受立法（立宪）原意和先例原则的拘束，法官的思维进路仍然是分析法学的，反对兰德尔（Langdell）“概念主义”的霍姆斯、庞德等人也不是“规则否定主义”者。大陆法系的传统“概念法学”和英美法系的分析法学有着诸多共同的立场，此为“广义的概念法学”，笔者认为它包含四个特点：1．法学（法制）中概念的涵义抽象、清晰、确定、固定、开放。2．法学（法制）以形成严谨的概念体系和规则体系为目标。在大陆法系，法典是法律确定性的承载者。在英美法系，判例法是法律确定性的承载者。3．法学（法制）中贯穿着强烈的逻辑推理意识，概念之间呈现出可以相互演绎的位阶关系，摒弃受到不当价值追求和认识偏见污染的多余的“概念”。从旧概念中可以产生出新概念来，但不能孤立地使用或者制造“新概念”。在事实和规范（法律规则或司法结论）之间，其结论关系由逻辑推理导出。4.立法裁量权和法官裁量权的运用受到限制，必须遵循形式法治主义，以渐进的方式通过法律修订或者司法解释的途径来保障概念世界与现实世界之间的张力空间。在1949年以前，中国法学和法制沿袭了概念法学的风格。在1949年以后，中国大陆地区几乎肃清了概念法学的影响。在20世纪90年代，随着法学学科体系重建和法典化，中国大陆地区重新开始讨论概念法学的功能，有人主张“超越概念法学”，有人为“声名狼藉”的概念法学正名。笔者认为概念法学对现实世界有着独特的规范作用。以《中华人民共和国行政处罚法》、《治安管理处罚法》和《道路交通安全法》为例，在前两部法律中，“劳动教养”、“学校处分”这两个概念是游离于立法之外的，而两部法律中的“没收”一词的涵义也极不相同。在第三部法律中，有关道路交通安全的法律主体规定中有20处使用了“单位”这个立法中罕见的社会学名词。可见，在学术与实务之间，中国大陆地区的法律人须认真对待念法学的基本立场和方法。

[2][德]米歇尔·施托莱斯：《德国公法史：国家法学说和行政学（1800—1941）》，雷勇译，法律出版社2007年版，第542页。

[3][德]何意志：《德国现代行政法学的奠基人奥托·迈耶与行政法学的发展》，载[德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版。

[4][美]施特劳斯：《霍布斯的政治哲学》，申彤译，译林出版社2001年版，第40、51、164页。

[5][英]索利：《英国哲学史》，段德智译，山东人民出版社1992年版，第53-72页。

[6][德]卡西尔：《国家的神话》，范进、杨君游、柯锦华译，华夏出版社1999年版，第204页。

[7][德]卡西勒：《启蒙哲学》，顾伟铭、杨光仲、郑楚宣译，山东人民出版社1988年版，第72页。

[8][美]萨拜因：《政治学说史》（上），刘山等译，商务印书馆1986年版，第483页。

[9][日]铃木义男：《行政法学方法论之变迁》，陈汝德译，中国政法大学出版社2004年版，第29页。

[10]同注[2]，第543页。

[11]同注[2]，第545、549、551页。

[12]参见《行政法概要》，法律出版社1983年版，第25页。

[13]参见陈新民：《行政法学的拓荒者—浅介几本中国早年的行政法教科书》，载陈新民：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第219页。

[14]参见范扬：《行政法总论》，中国方正出版社2005年版，“勘校前言”。

[15]日本学者织田万（1868-1945）深受法国行政法学的影响，于1895年出版了《日本行政法论》。织田万所著《清国行政法》1906年在上海出版，该书将清朝行政事务纳入到近代的行政法体系中进行阐述，按照19世纪末期德国行政法各论教科书的写法来安排的，“以近世公法学理来阐述清国行政制度”，对法令文献进行概念分析和整理，将清国世界中的万事万物逐一归类。“从《清国行政法》中，我们可以看到在上一个世纪的开端，一种新的法学知识如何被传导到原先属于传统中国法的世界当中。这种新的法学知识背后蕴藏着一套对于语言、感知结构、沟通机制、价值观及实践顺序的符码控制，亦即蕴藏了近代西方式法律的’知识型’.我们看到《清国行政法》展现的法秩序分类架构、法律语言、立宪国家价值、行政机制运作的理性逻辑，在翻译语式的不平衡状态下，灌人原先六部架构的治理模型。”对照之后可以发现，织田万的《清国行政法泛论》汉译本与翁岳生等人于20世纪末合力编写的《行政法2000》之体例和内容，基本重叠。（参见黄丞仪：《台湾近代行政法之生成（1885-1901）》，台湾大学法律研究所硕士论文，2002年，第五章《天职的呼唤：〈清国行政法〉的出现》。）

[16][日]织田万：《清国行政法》，李秀清、王沛点校，中国政法大学出版社2003年版，“点校前言”。

[17]同注[14]，序言。

[18]同注[9]，第3-4、34页。

[19]陈敏：《行政法总论》，台北新学林出版有限公司2007年10月第五版。该书包括八篇共35章，各章分别是：第一章行政之概念与形态，第二章行政及行政法之发展，第三章行政法之概念及性质，第四章行政法之法源，第五章行政法之解释及适用，第六章行政之法律拘束与形成自由，第七章行政法律关系之概念及种类，第八章行政法律关系之主体及内容，第九章行政法律关系之变动，第十章行政处分之概念及种类，第十一章行政处分之法律要件及效力，第十二章行政处分之存续力及废止，第十三章行政处分之附款，第十四章法规命令与行政规则，第十五章行政契约与行政协定，第十六章行政事实行为，第十七章计划及计划行为，第十八章私法形式之行政行为，第十九章自动化行政行为，第二十章行政罚，第二十一章行政程序，第二十二章行政强制执行，第二十三章行政组织法之基本构造，第二十四章直接之国家行政，第二十五章间接之国家行政，第二十六章公营造物，第二十七章公物，第二十八章行政人员一行政公务人员，第二十九章行政之损害赔偿一国家赔偿，第三十章行政之损失补偿，第三十一章其他行政法受偿请求权，第三十二章结果除去请求权及地位回复请求第三十三章行政争讼法之基本问题，第三十四章诉愿，第三十五章行政诉讼。

[20]张尚鷟：《一个被误解和被遗忘的法律部门》，载《人大研究》2002年第4期。

[21]同注[12]，第3、97页。

[22]参见何海波：《法治的脚步声—中国行政法大事记（1978-2004）》，中国政法大学出版社2005年版，第43-44页。

[23]参见应松年、朱维究：《行政法学总论》，工人出版社1985年版。

[24]参见罗豪才主编：《行政法论》，光明日报出版社1988年版。

[25]参见罗豪才、应松年主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1989年版，第31-34页。

[26]参见胡建森：《行政法学》，法律出版社1998年版，第39-49页。

[27]苏联行政法教科书也保留着大陆法系行政法的某些痕迹，譬如也有“行政法律关系”、“行政法主体”等概念，但是整个体例以行政管理为轴心，其所使用的“监督”、“行政责任”、“行政强制措施”等概念被20世纪80年代的中国行政法学所借鉴和移植。（参见[苏]瓦西林科夫主编：《苏维埃行政法总论》，姜明安、武树臣译，北京大学出版社1985年版。）

[28]参见杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版。

[29]应松年、何海波：《行政法学的新面相：2005-2006年行政法学研究述评》，载《中国法学》2007年第1期。

[30]同注[12]，第97页。

[31]同注[2]，第514页。

[32]同注[2]，第513页。

[33]同注[19]，第25页。

[34]参见叶俊荣：《行政法案例分析与研究方法》，台北三民书局1999年版，第1章第3节“法律殖民主义下行政法的漂泊之旅”。

[35]同注[2]，第511页。

[36]同注[2]，第513页。

[37]同注[2]，第539页。

[38]同注[2]，第526页。

[39]StephenG.Breyer，RichardB.Stewart，CassR.Sunstein，MattthewL.Spitzer，AdministrativeLawandRegulatoryPolicy，NewYork，AspenLaw＆Business，1999，p.1.

[40]同注[34]，第4页。

[41]参见骆梅英：《行政法学的新脸谱——写在读叶俊荣＜行政法案例分析与研究方法＞之后》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第9卷），法律出版社2006年版。

[42]在中国大陆，“新行政法”一词，最早出现在罗豪才、应松年主编的《行政法学》（高等政法院校规划教材）一书中（中国政法大学出版社1996年版，第44页。）

[43]Seenote[39]，pp.345-346.

[44]参见[美]史蒂芬·布雷耶：《规制及其改革》，李洪雷、宋华琳、苏苗罕、钟瑞华译，北京大学出版社2008年版；[美]斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版。

[45]参见田飞龙、郑春燕：《“新概念行政法”的尝试—一次学术更新的预备会议》，载/article/Details.asp?NewsId=2248&classid=2&classname＝理论前沿，2008年8月18日访问。会议讨论详细内容参见罗豪才、王锡锌等：《“新概念行政法’，研讨》，载姜明安主编：《行政法论丛》（第11卷），法律出版社2008年版。

[46]SeeKeithWerhan，“DelegalizingAdministrativeLaw”，2UniversityofIllinoisLawReview，（1996），pp.423-466

[47]SeeEdwardL.Rubin，“TheConceptofLawandtheNewPublicLawScholarship”，89MichiganLawReview（1991），pp.792-836.

[48][美]理查德·B·斯图尔特：《二十一世纪的行政法》，苏苗罕译，载《环球法律评论》2004年夏季号。

[49]SeeSusanRose-Ackerman，“ProgressiveLawandEconomicsAndtheNewAdministrativeLaw”，98TheYaleLawJournal（1988），pp.341-368.

[50]PatriciaM.Wald，“The’NewAdministrativeLaw’：WiththeSameOldJudgesinIt?”，3DukeLawJournal（1991），pp.647-670.

[51]SeeWilliamN.Eskridge，Jr.GaryPeller，“TheNewPubliclawMovement:ModerationasaPostmodernCulturalForm”，89MichiganLawReview（1991），pp.707-791.

[52]高秦伟：《行政法学方法论的回顾和反思》，载《浙江学刊》2005年第6期。

[53]同注[9]，第45-56页。

[54]参见[日]羽田智正：《日本行政法法理图解》，袁思永译，载[日]铃木义男：《行政法学方法论之变迁》，杨成炬点校，中国政法大学出版社2004年版。

[55]参见[日]清水澄：《行政法泛论》、《行政法各论》，金泯澜等译，中国政法大学出版社2007年版。

[56]参见[日]室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版。

[57]同注[12]，第161-298页。

[58]参见皮纯协主编：《中国行政法教程》，中国政法大学出版社1988年版，第179-398页。

[59]参见[苏]马诺辛等编著：《苏维埃行政法》，黄道秀译，江平校，群众出版社1983年版，第261、491页。

[60]参见江必新：《肩负重任迈向新世纪》、应松年：《改革：行政法研究的当务之急》，载《中国法学》1994年第2期。

[61]朱新力、宋华琳：《现代行政法学的建构与政府规制研究的兴起》，载《法律科学》2005年第5期。

[62]参见宋华琳：《部门行政法研究专题授课提纲》，载其个人博客“规制与公法”，载regera.fyfz.en/blog/regera/，2009年3月1日最后访问。

[63]参见高秦伟：《行政法学方法论的回顾与反思》，载《浙江学刊》2005年第6期；湛中乐：《现代行政过程论》，北京大学出版社2005年版；赖恒盈：《行政法律关系论之研究一行政法学方法论评析》，台北元照出版公司2003年版。

[64]参见黄杰主编：《中华人民共和国行政诉讼法诠释》，人民法院出版社1994年版，第33页。

[65]参见《美国＜管制计划与审查＞行政命令》，于立深译，载《行政法学研究》2003年第4期。

[66]Mariano-FlorentinoCuellar，“RethinkingRegulatoryDemocracy”，57AdministrativeLawReview，（2005）．

[67]国内有学者认为，王朝时代国家的“直接命令一控制型管制”（Command-and-ControlRegulation）不属于现代管制理论的范畴。笔者查证了美国行政管制研究者的著作，他们也使用这个术语。森斯坦认为“命令一控制型管制”具有僵硬的、高度官僚化的特征，在美国主要适用的领域是环境保护、职业安全和健康管制等。参见StephenG.Breyer，RichardB.Stewart，CassR.Sunstein，MattthewL.Spitzer，“Administra-tiveLawandRegulatoryPolicy”，AspenLaw&Business（1999），p.154．斯图尔特认为行政管制的出现是为了解决经济和社会的诸多弊端，政府诉诸“命令一控制型管制方法”（Command-and-ControlMethodofRegulation）非常细致地规定私人的作为或不作为义务。参见RichardB.Stewart，“AdministrativeLawintheTwenty-firstCentury”，78NewYorkUniversityLawReview（2003），p.438.

[68]KennethCulpDavis，“FactsinLawmaking”，80ColumbiaLawReview，（1980），p.931.

[69]参见于立深：《行政立法性事实研究》，载《法商研究》2008年第6期。

现代行政法学范文篇9

关键词：社会转型现代行政行政法新视野

当代中国社会正处于转型过程之中，以科学研究的态度对我国行政法学科在新世纪的发展趋势作出预测和对策具有重要的意义。笔者认为我国的行政法学学科今后应在以下几个方面展开研究。

（一）对行政法学基本概念（“支撑性概念”）的重新定义。

现代行政是一种“民主行政、法治行政、服务行政、科学行政”。

这是市场经济条件下“行政”的基本内涵。它决定了今后我们需要一个什么样的行政法，也决定了行政法的发展方向。

在国家现代化的过程中，政府的职能或迟或早、或快或慢都将发生变化。政治统治、社会管理、社会服务是政府行为方向和基本任务（职能）的三大方面。由于中国已经走入市场经济，社会转型已经成为历史的必然，这必将影响政府职能的转变。“市场、政府和社会”

是构建当代行政法学体系必须考虑的关键因素。如何把依照计划经济模式建构起来的行政法，转换成为适应社会主义市场经济体制的现代行政法，是处于世纪之交的中国行政法所面临的课题和挑战。值得注意的是政府职能和行政行为方式的转变，表层反映着行政法学基本概念和根本体系的变化，深层则引申出民众与政权、社会与国家、经济与政治关系的变革。计划经济时代（传统社会）政府的职能重心在于政治统治，至现代工业社会转向社会管理职能（包括经济管理职能），至后工业社会又转移到社会服务职能。在此过程中，政府职能结构的重心从一个职能转向另一个职能。现在社会服务职能基本上成了政府行政行为的重心。原有的政治统治职能和社会管理职能并未消失，只是在内容方式和方法上发生了变化。既然这样，现代行政法的体系设计和所关照的重点内容就应当放在社会服务职能上。

一般说来，行政法律的设立、运行都与构成行政法律制度的关键词有关。这里的“关键词”就是指构建行政法律制度的“柱子”。正如支撑一幢大楼的混凝土“柱子”一样。“关键词”是构建这个学科的基础，因此很有必要对构建行政法学科的支撑性概念（关键词）进行详细分析研究，探讨其内涵和外延，以构建一个我们所需要的行政法。众所周知，行政法学在我国的发展虽然正处于高峰时期，但对行政法的基本概念的内涵却存在较大的分歧，这种分歧不是指正常情况下所形成的各个学派、各种学术观点的不同，而是指对支撑这个学科的“关键词”发生了歧义，这不利于该学科的发展。因为，任何一个学科构建的“关键词”应当是统一的，不同的是运用“关键词”所构建的理论体系和学术观点。通过考察，我认为行政法学科的支撑性概念（或称为“关键词”）主要有：行政、行政权、行政行为、行政程序、行政违法、行政责任、行政救济、合法性审查。对这些支撑性概念的具体解说决定了我们需要建立一门什么样的行政法学。也决定了我国行政法学的价值取向和发展方向。

现行的行政法学体系多是建立在计划经济基础之上的，其主要原因在于，我们现在所运用的支撑性概念的含义基本上是建立于计划经济时代的。如对“行政”概念的认识就是如此，认为“行政”就是管理，是国家意志的执行。仅仅强调行政是一种国家对公共事务的管理，因此就有了“行政就是管理、管理就是整你。”这种纯国家意志执行的思路。其实，行政的内涵不仅是一种管理，现代行政更重要的还在于它是一种服务。市场经济的建立，使得政府无须像以往那样对整个社会生活进行全面的管理和控制。政企、政社的分离使得各社会行为主体获得了社会活动的自主性，政府除了为维持社会秩序而进行必要的管制之外，主要履行的是社会服务职能。现代行政理念应当是：

“行政就是管理，管理就是服务”。所以，笔者认为“现代行政”实际上就是“法治行政”、“民主行政”、“科学行政”、“服务行政”。行政管理不能仅仅靠行政强制，那是计划经济时代的产物。就百姓来说，他们希望我们的政府在实现社会秩序、进行行政管理的过程中，温柔一点，再温柔一点！只要能够完成行政管理的任务，不一定非得板着面孔。目前，我国政府的服务职能日益突出，例如开发旅游产业，培育市场，创造就业机会，建立社会保障体系，改善生态环境，发展文化教育事业等。非强制性行政行为也会增加。以前认为行政行为都是强制性的，这种观点是错误的。如行政奖励、行政合同、行政指导等。因此，伴随着社会转型，行政理念也应当发生深刻的转变。

行政理念是政府行政活动的先导，政府服务角色和服务意识的确定与形成，对于引导政府资源的投向、政府行为的重点选择和政府工作目标均具有重要意义。再如，计划经济条件下只重视行政行为的强制性，其实，行政行为也具有非强制性的一面，并且现代行政更应注重其非强制性的含义，那么行政行为的非强制性也要加强研究。行政行为可以分为强制性行政行为和非强制性行政行为。强制性与非强制性、管理与激励都很重要，要强调非强制性的行政行为的激励作用。行政管理不能仅仅靠行政强制，那是计划经济时代的产物。对传统大陆法系国家确定的“行政行为”的“四个几个力（确定力、强制力、约束力、公定力）”是否准确，应重新认识。

（二）中国的行政法学研究应立足于人民代表大会制度下的行政法学研究，立足于跨学科的研究。

行政法学的研究应当建立在什么支撑点上？是建立在三权分立理论的基础上，还是根据我国的国情建立在人民代表大会制度的支撑点上。中国行政法学的研究应当建立在人民代表大会制度的支撑点上，因此，行政法学研究对西方发达国家行政法理论的借鉴必须做好理论知识的结合点。

当今对行政法的研究不应局限于行政法本身，要充分注意相关学科的知识和研究方法，要将行政法的理论问题放到更大的背景、更大的视野里去，以丰富和发展行政法学的基本理论。研究借鉴是必要的，我国行政法学科早期偏重于宪法学和政治学的借鉴，后来借鉴经济学的一些方法，最近在研究“市场与政府的关系”，这对行政法学有很大的启发，我们应当加强“在市场经济条件下行政主体与市场主体之间的关系”的研究。这是从经济学的均衡理论和公共选择理论中吸收的营养。同时行政法要注重从行政管理学中吸收知识和经验，现代行政管理是一种公共行政管理，它包括国家的行政管理、社会的行政管理，国家行政管理很重视工商管理的经验和办法，历史上也是如此，早期的工商行政管理的手段简单、粗暴，但近年来的发展很好，由简单采取强制手段到现在管理手段的多样化。最近中央关于国企改革的决定，很强调国企发展的两种机制：制约机制和激励机制。这两者是很突出并且是很重要的。我国行政管理也应当吸收工商管理中的这些经验，从过去到现在，行政管理领域过分强调制约机制而忽视了激励机制。这些年存在的干部队伍中的“58、59”现象就与我们没有建立一定的激励机制有一定的关系。我们要在干部管理中引进激励机制，体现激励机制，要将制约机制和激励机制一并研究；同时对行政管理相对方也应当引入激励机制，用激励机制而不仅仅是单纯的管理手段。

既要管理同时又要保障权益。在行政执法中应当强调全面执法，强调行政执法的强制性与非强制性（服务性）的结合。过去，行政管理领域过分强调制约机制而忽视了激励机制，今后，制约机制和激励机制应当同时并重。

（三）以控权论和服务论为指导，避免将行政法学的研究放在公民与政府对立的层面上。行政法既要控制行政权的恣意运行，同时更应注重对公民合法权益的保护。

行政法的基础理论是什么？行政法学界主要有公益论、私益论、控权论、兼顾论、平衡论、服务论，我国行政法学究竟应确立什么样的基础理论？考虑现代行政的特点，提控权论和服务论相结合比较适合我国发展行政法学科的特点。研究行政法学必须考虑公益和私益，避免将行政法学的研究放在公民与政府对立的层面上。

通过对前苏联、法、德、日、美行政法理论的研究发现，管理论和控权论的思想根源是自由资本主义和国家干预主义。这些理论的存在是受当时的经济根源所决定的。对这西方两派的观点（管理论和控权论）是不应照抄的，我们所强调的控权论和服务论既吸收管理论的合理成份，也吸收了控权论的合理成份。尤其是当前强调服务论是考虑市场与社会的双重趋动，考虑公共利益和个人利益的互重。其实，同志早在《为人民服务》中就注意到了这个问题。过去，我国在行政立法上偏向于行政权，行政机关权利多、义务少，这是计划经济时代产生的失衡，没有体现政府为人民的服务意识来。行政法学与行政管理学不同，所有的行政管理关系都是不对称的，但行政法学总体上应该体现出权利义务配置的一致性。我们知道法律地位是权利义务的综合体现。那种认为“行政法是调整不平等主体之间的权利义务关系的法律”的观点是值得研究的。行政法学界主流观点认为：行政法调整的行政主体与行政管理相对人之间的关系是不对等的关系。现在分析起来这种观点可能欠妥。在行政管理学中，行政主体与行政管理相对人的地位是不对等的，是一种管理与被管理、支配与被支配的关系，这种观点是正确的。笔者认为，但当这种不对等的关系一旦进入法学领域来调整的时候，成为行政法的研究对象的时候，就应当是一种对等的关系了。“法”本身就意味着“平等”、“正义”，行政法也应当属于“法”的一种，“行政”一旦进入“法”的领域，就成为一种“法治行政”、“民主行政”，都必须平等地对待各方参与者（当事人）。罗豪才教授在1999年11月1日到西南政法大学进行行政法学科建设的检查、调研工作时明确指出了这一点。当然，这种观点还值得深入分析。

（四）应加强社会转型与行政法发展方向的研究。

当代中国社会正处于转型过程之中。社会主义市场经济体制的建立和发展，正在引起上层建筑的改革和变动。与社会主义市场经济体制相适应的行政管理的理念、体制、制度等等正在逐步形成。社会转型与行政发展存在着一种互动关系，作为行政实践的理论研究，行政法学应当探讨社会转型条件下行政管理的发展趋势，分析如何在新形势下完善行政管理，以促进当代中国社会的进步。当然，行政发展不仅体现为行政关系的变动，行政体制的转轨，也必然表现在行政理念的更新方面。随着我国社会转型的发展，行政理念也将在以下几个方面发生深刻的变化。（1）从管制行政理念向服务行政理念的转变；（2）

从权威行政理念向民主行政理念的转变；（3）从人治行政理念向法治行政理念的转变；（4）从经验行政理念向科学行政理念的转变。

社会转型并非仅指社会某一领域某一层次的变革，而是在经济转型推动下的社会整体的嬗变。说到底，社会转型是从传统社会向现代社会的过渡变迁。由现代化这一过程到现代性这一结果，将经历相当长的一段历史时期，其间在以下几个方面将发生急剧的社会变革。第一，在经济方面从前市场经济（自然经济和计划经济）向市场经济转变。第二，在政治方面从祟尚权威和实行人治向崇尚民主和实行法治转变。第三，在文化方向从传统文化向现代文化转变。

在市场经济条件下政府职能的转变、政府机构改革以及对行政法基本理论研究的深入都可能引起行政法学的基本概念和理论体系革命性变革。

（五）行政法学研究将面临的一个崭新领域，即对社会的中介（中间）组织行为的研究。

现在强调我国政府要转变职能、要放权，那么这部份职能转给谁，放给谁？谁来行使这些职能？这是今后行政法学必须研究的问题。这部份职能的很大部份要转给市场主体，政府不管微观方面，微观方面应由市场主体来承担，中介（中间）组织是市场主体与行政主体之间的桥梁。西方的中介组织是自然、自发形成的，是为了协调同时也是利益群体向政府主张共同体的权利特别是对政府决策性影响的结果，与此同时政府也可以利用中介组织协调行业关系。香港有十大专业协会，承担了过去大量由政府管理的工作，如考试、资格审查、执业道德等现均由行业协会来完成，并使其接受司法审查。我国的中介（间）

组织应当由政府通过行政指导发展起来，它不应是自发的。公共行政除国家行政外，也包括社会行政。中介（中间）组织的行为应当属于公行政（社会行政）的范围。20世纪以后，各国行政法学大多将国家行政以外的公行政也纳入研究范围。许多英美行政法学著作在讨论正当法律程序原则时，引用公立学校开除学生学籍或给予其它纪律处分的案例，以及律师协会拒绝给律师颁发执业执照或吊销开业律师执照的案例。公共（中介）组织实施的行为如果侵犯了相对人的合法权益也应当可以通过行政诉讼来救济。这应当是行政法学的一个重要课题。

（六）加强监督行政的研究。

我国过去在行政法制度上，仅仅偏重于行政执法制度，监督行政的制度不完善。其实这两种制度都应当发挥作用，才能兼顾行政机关和相对人的利益。公民权与行政权之间的关系就是通过一些机制来实现平衡，行政法对双方都要加以制约，这也是有根据的，首先要受宪法制约，任何人均应在法律下活动，任何组织和个人都没有超越的权利，只是制约的重点不一样，政府是强者，行政法的设计就是要制约强者。同时，对相对人一方也要加以制约，东南亚经济危机表明在全球经济一体化的过程中，不制约市场主体的行为的后果是严重的。因此，行政法学界应当加强对监督行政行为的课题研究。

（七）行政法学科中的法律解释问题。

法律解释学已经成为法学中的一门新兴学科，各部门法学都在开展各自的法律解释问题的研究。由于行政法学科本身包括的内容的宽泛性，决定了行政法中的法律解释问题应当成为今后行政法学中急需研究的一个重要理论问题。主要涉及到这样一些问题的探讨：行政法解释的意义；行政法解释的特点；行政法解释的主体、对象、程序；

行政法解释的体制；行政法解释的主要问题和发展方向，等等。

（八）建立健全行政公开制度。

行政公开是现代法治国家的一个基本价值。也是现代行政法发展的一个基本趋向。行政公开是指行政主体在实施行政行为的过程中，除法律规定不能公开的秘密外，必须将其行政行为公开于行政相对方及社会，让其知悉和了解。在现代行政法中，行政公开的具体内容包括：（1）行政法律法规、规章规定公开。这一点在世界各国都受到重视，如法国行政法规定，条例的执行力只有在公开以后才能发生。

美国《联邦行政程序法》（1946年）第55条规定：“不得以任何方式强迫任何人服从应公布在《联邦登记》上的任何文件，也不应使其受此种文件的不利影响，除非他在实际上已及时得到了此文件的内容。”

这基本上表达了一个统一的认识：还是涉及到行政相对人权益的一切法律都必须向社会公开，任何人的合法权益不受未公开的法律的影响。

行政主体依据未公开的法律作出的任何影响相对人权益的决定都是无效的，不具有法律效力。1996年公布的我国《行政处罚法》第4条也明确规定“对违法行为给予行政处罚的规定必须予以公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。”公布或法律法规、规章的目的是为了让公众知晓以便遵守，同时也是对行政机关本身的拘束。（2）

情报资料公开。情报资料公开是行政相对人有目的、积极参与行政活动的一个前提，它有助于行政相对人作出有益于自己的选择，它意味着行政主体依据相对人的申请，应当及时地提供其所需要的行政信息资料。对此各国都比较重视，如美国在《情报自由法》（1996）、《阳光下的联邦政府法》（1976）等重要法律中均有明确规定。（3）

行政决定公开。行政主体对行政相对人所作出的影响其合法权益的行政决定时，必须向社会和其本人公开，从而使行政相对人有机会获得行政救济。同时这也给社会提供了一个监督行政机关行政行为合法性的机会。（4）行政行为运行过程公开。行政过程公开是指在行政程序的一些关键环节，即那些影响公民合法权利和义务的阶段，让相对人有参与或者了解的机会，如听证、询问等。

建立公平、公正、公开、高效、廉洁的政府是广大人民的希望，也是时代的要求。行政公开意味着将政府的行政行为置于阳光下，但是中国各级政府和公务员中都有一个通病-“怕光”。因此，党的十五大报告中明确提出党和政府要坚持公开原则，实行公开办事制度。

在农村已广泛开展村务公开制度，在城市许多行政部门也积极进行行政公开的偿试：如政府公开采购制度、建立行政听证制度等等。重庆綦江彩虹桥案最深刻的教训就是行政公开制度不健全，彩虹桥建设的决策没有进行民主公开评议，招投标中实行暗箱操作，工程质量检测不公开，类似的案件不胜枚举。正反两方面都说明了行政公开的重要性。但是至今有关行政公开制度方面的理论研究还是一块空白。行政公开是民主政治建设的重要内容，是依法行政的必要内容和重要保障，是行政管理科学化、制度化、高效化的前提，是廉政建设的重要措施。

我国宪法规定的公民的基本权利应包含了公民的知情权，十五大明确提出坚持公开原则，实行公开办事制度，各地推行的政务公开制度、政府采购制度、政府管理招投标制度都取得了良好的效果。重庆市政府近来出台的《重庆市人民政府关于进一步规范政务管理改善投资环境的决定》（市政府39号令）和其六个配套文件（简称‘1+6’文件），现在正在进行的‘十个一批’，都与政府适应社会转型，切实规范和改善政务管理，创造优良政务环境，转变自己行为方式有很密切的关系。

国外对行政公开制度的宪法、法律规定比较健全，法律实施及司法监督比较严密，效果显著，在行政公开制度理论研究方面较为发达，这为我们提供了可借鉴的经验。国内行政公开是随着改革开放和民主法律建设而产生的新课题，理论研究方面至今不足，但依法治国又急需这方面的理论研究与支持。笔者认为，行政公开制度研究的基本内容应当包括：行政公开的必要性及其价值；行政公开的政治基础-现代代议制民主制；行政公开的宪法保障-知情权（知悉权、了解权）；行政公开的主要内容（行政程序法、情报公开法、政务公开法、公务员财产申报法、政府采购法等）；行政公开的技术保障；国外行政公开的理论基础与实践；实现行政公开的条件和途径。

（九）、建立对抽象行政行为进行司法审查的制度。

抽象行政行为不是法律规范上的用语，而是行政法学界的理论用语。在近些年来我国行政复议和行政诉讼的实践中，因受案范围限制而对行政行为的监督不力和对行政相对人合法权益救济乏力的问题日显突出，其中由于纠纷本源“属于抽象行政行为，未纳入受案范围”

则常常是造成一些具体行为纠纷引致的权益损害无法获得有效救济的法定理由。因此，已有越来越多的学者提出，应将抽象行政行为纳入行政复议特别是司法审查的对象。这是政治民主、行政民主制度发展到一个新阶段的重要标志。1999年4月29日通过的《行政复议法》第一次将对部分抽象行政行为的审查（规章以下的规定）纳入了行政复议的范围，这是我国行政复议制度的一大进步。随着我国市场经济和民主法治的发展，扩大行政复议和司法审查范围已成必然趋势，因此需要重新认识和调整对抽象行政行为的监督与救济机制，尤其是行政复议法与行政诉讼法在受案范围上的衔接。这也是我国行政法理论建构和制度建设（特别是关于行政法的救济理论与实务）亟待突破的一个重大现实课题。事实上，与此相关的法律理论和实务研讨文章近年来已逐渐增多，并将形成一个新的学术热点和重点。

（十）、建立怨情申诉制度，让当事人有更加畅通的救济途径。

怨情申诉也叫苦情处理，属于行政救济的范畴，在各国行政法制中有不同形式的表现。例如，在日文中，“苦情”具有不平、不满、抱怨、牢骚、委屈、怨言等多种含义，在行政活动过程中“苦情”是大量存在的，苦情处理已是日本行政法中的一项比较成熟和规范的制度，在其行政法学教科书中几乎都列专章加以讨论。但从我国的现实情况看，公民怨情申诉的法律调整机制尚不够健全，有关理论研究也大大滞后，亟需进一步研究，确立这项制度。

由于行政管理领域自身的广度和深度的拓展，行政行为的失误和不尽人意之处在所难免，这给相对人会造成一种情感上的伤害，有时这种伤害比物质方面的损害更伤害相对人；而现有的任何一种救济方式都有其局限性。尽管我国已实行行政复议、行政诉讼等制度，但在实践中受到行政复议、司法审查的具体行政行为只是少数而已。相对人认为受到行政行为伤害却无法通过行政复议和行政诉讼得到全面救济的情形仍然很多。例如，在行政执法过程中公民受到执法人员的恐吓或辱骂；公民理应获得行政奖励而未能获得；公民向行政机关提出合理的咨询要求而得不到答复；等等。当公民遇到这些情况后都难以通过现行的行政复议或行政诉讼等常规救济渠道维护自己的合法权益。

因此，为适应我国市场经济条件下行政管理民主化和纳税人需求多样化的新情况，更好地体现政府为民服务的宗旨，应在坚持和完善既有救济制度的基础上，积极探索新的救挤渠道和救济形式。如人民代表定期接待选民和原选举单位及其成员并负责为之申诉行政怨情和争取救济的制度；在各级政府设立怨情申诉专员等等。并努力实现各项公民怨情申诉制度的系统化、规范化、简便化和高效化，以更好地弥补行政行为的失误和不足之处，切实保证行政运行的合法、合理、合情，且在公民受到行政行为损害后能通过法定和规范的渠道得到有效救济。

这是在我国市场经济和民主政治制度不断发展的形势下如何充分保障公民、法人和其他组织合法权益的新课题。同时也应当是行政法学的一个新的领域。

（十一）、建立人大监督专员制度，加强对行政的监督。

现代行政法学范文篇10

关键词行政法学行政法体系大陆法系

目前，从我国部门行政法来看，某些行政领域甚至连一部基本的部门行政法律都没有出台。其原因与我国的部门行政法理论研究相关。

部门行政法是行政法学研究的新领域，各学者对其看法也有不同，如有学者认为：“行政法各论、分论谓之部门行政法。”①还有学者认为：“部门行政法是指规范和调整一定行政部门内发生的国家行政关系及监督行政关系规范的总称”。②我们认为，部门行政法学是以部门行政法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。

部门行政法学的诞生是以现代行政法的出现为前提的，现代行政法只有在依法行政的条件下才可能实现。因此，现代行政法产生于资产阶级革命时期，经过两百多年的发展，国外的行政法研究已经达到了相当的水平，与西方国家相比，我国部门行政法还是个年轻的学科。

值得注意的是部门行政法学的发展具有一定的滞后性。我国的部门行政法没有形成真正的学科体系。部门行政法研究远远落后于现实社会生活反过来又制约了部门法的进一步发展。从学界研究来看可大致分为以下几个阶段。

一、新中国部门行政法律制度的重建阶段、部门行政法学产生的“孕育”阶段（1978-1982年）

自1978年中国共产党的第十一届三中全会的召开至1982年宪法的颁布，是中国行政法制重建时期。十一届三中全会《公报》指出：“为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威，做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。”从而确定了从中华人民共和国成立以来国家制定的法律、法令不与现行宪法、法律、法令相抵触者均有效。部分解决了行政领域无法可以的局面，使得行政制度重建工作迈出了一大步。这一时期又颁布了大量的行政管理法律法规，涉及经济活动、财政税收、文教卫生、人事管理等诸多领域，为依法行政提供了前提条件。其中主要有《经济合同法》、《个人所得税法》、《商标法》、《中外合资经营企业所得法》、《外国企业所得税法》、《学位条例》、《律师暂行条例》、《海洋环境保护法》、《国家建设征用土地条例》等等。这些国家政策与法律、法规的出台也正在积极的孕育着部门行政法学在我国的出现，同时部门行政法学也在汲取着来自各方面的养分。

二、我国部门行政法学的萌芽阶段（1983-2000）

1983年王珉灿教授主编的《行政法概要》一书中概述了军事、人事、教育、公安、国民经济运行等部门行政法，开创了部门行政法之先河。由余书通、罗豪才等一批行政法学者和各国家部委局的法律实务工作者出版的《工商行政法》、《民政行政法》、《海关行政法》等十多部“部门行政法系列丛书”，对部门行政法研究有着一定程度上的帮助与促进作用，但是这套书更侧重于对部门行政法律制度的介绍，并未达到研究的高度。我国的行政法学者在具有较强专业色彩和技术色彩的部门行政法面前驻足不前。

三、我国部门行政法学的初建阶段（2000-2007年）

在2000年由中国人民大学出版的《部门行政法研究》中对众多行政领域进行概括的基础上又从宏观层面对部门行政法进行了总体研究。从而把我国的部门行政法大体总结为公共事务管理法、宏观调控法、组织与人员管理法、专业经济管理法、政务管理法五大类，并大胆的把其作为一个整体加以研究，从而在整体上把握部门行政法概念、特征、原则等基本理论问题，又能系统的比较我国现行各部门行政法制度的主要内容、特点和趋势。但对部门行政法作为管理调控诸如外交、国防、公安、教育、卫生、税收、人事管理、司法行政、新闻出版等多方面行政管理活动并没有在书中清晰的体现。公务员之家

《特别行政法问题研究》一书由杨解君、孟红主编。这部书主要特点在于：一是体例安排灵活多样，不拘一格。二是从理念、规范上和实效多个层次对部门行政法加以分析。三是与时具进，展现时代变迁与部门行政法相辅相成的关系。

我国行政法学者崔卓兰、王景斌的《部门行政法学》，可以说是从微观层面建构部门行政法学的尝试。这一阶段还有很多部门行政法学各论的专著和教材问世。如，《公安行政法》、《农村行政法》、《警察权益保护法》、《审计行政法》、《城市规划行政法》、等。

四、我国部门行政法学的系统构建阶段（2007年-自今）

部门行政法学的研究对象是部门行政法现象。我国行政法涉及国家生活的多各方面和不同领域，行政法的运用方式和手段也存在差别。这对系统构建我国部门行政法学的理论基础增加了很大的难度。“对于从事日常的行政实际运作的人们，一般不十分关心行政法的理论体系应当如何构建的问题，他们更为关心的是如何保障具体工作有效运作以及确保具体案件得以公平、妥善的处理。”③行政法学总论研究日渐精深，理论色彩也日益浓厚，行政法理论往往不能直接适用于各部门的具体行政实践，而部门行政法的深入研究，恰恰到了一个有抽象行政法理论通向生动行政实践的“桥梁”作用。“行政法学研究课题必然从总论转移到分论，即从一般原理到部门法学，落实到特定的问题上，这样，将使应用性和可操作性大大增强。”④

注释：

①余凌云．部门行政法的发展与构建—以警察（行政）法学为个例的分析．法学家．2006（5）．

②张正钊，李元起主编．部门行政法．中国人民大学出版社．2000年版．第1页．