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现代行政法范文10篇

时间：2023-03-21 12:34:12

现代行政法

现代行政法范文篇1

(一)行政与行政法现代汉语词典中对行政的解释是:“行使国家权力的(活动)，机关、企业、团体等内部的管理工作。”行政大体上可以做“管理、执行”解释。博登海默认为:“行政乃是为实现某个私人目的或公共目的而在具体情形中对权力的行使。”作为一种管理活动，行政有“公共行政和私人行政之分，其中公共行政又可以包括国家行政和社会行政”。行政的历史极为久远，几乎是和人类社会同时产生，只要有组织的存在就必然会有行政管理活动，有关公共事务的管理均可归为行政活动。

当国家产生以后，国家行政便凸现出来。在此立论基础上可以认为，中国古代存在关于行政的法律制度。本文为陈述方便，称古代在国家行政管理方面的各种法律规范为“古代行政法”(需要说明的是，中国古代不存在与立法机关对称的行政机关，文中所言之“行政法”“行政管理法”“行政法规”均为部门法层面上的概念，而非法的形式;由于古代法律调整方法没有明确的区分，此处法律部门划分依据是所调整的社会关系，而不包括调整方法)。“……视此行政法以为总括关于政权作用法规之合体者，则谓清国有行政法亦无不可。”我们也可以从这个视角进入。

现代行政法是“调整行政关系、规定行政法主体、行政法行为和行政法监督的法律规范的总称。”现代“行政法”中所指的“行政”是在近代“三权分立”的理念之下确定的概念，其指国家与公共事务的行政。严格意义上的“行政法”只是资产阶级在治理国家过程中取得一定经验后的产物，生长于宪政语境之下。因此，在古代的君主专制“擅权”时代，是不存在以“限权”为目的的近、现代“行政法”的。古代行政法在本质上只能是一种“管理法”。尽管中国古代在国家和社会管理方面的法律制度颇有建树，但是中国古代“行政法”显然不同于现代法治背景下的行政法。可是，如果搁置价值定位比较，仅从某些具体制度着眼，会发现其在执行行政管理事务方面的法律规范是丰富完善且值得借鉴的。

(二)中国古代行政法流变有关行政管理的法规，中国古代即已产生。但是在奴隶社会和封建社会中，立法、司法、行政不分，处罚手段以刑罚为主，法典编纂上也因循“诸法合体，以刑为主”的体例结构，因此行政法与其他法规混同。

1.奴隶制社会行政法的初现。在中国古代法律文明起源和发展的过程中，自夏代开始国家形成，夏商两代政权正式建立了各自的法律制度，此时法律制度的特点是以习惯法为主要渊源，包括礼与刑两部分主要内容;同时王命是重要的法律形式，效力最高。夏商有关行政管理方面的法律散见于这几种法律形式之中，内容主要围绕王位世袭制和宗法分封制的构建与管理。其中运用刑事制裁来保障行政管理秩序的措施值得我们关注，例如，《左传》引《夏书》收录一条夏代的法律规范“昏墨贼杀”，其中的“墨”是指贪污受贿败坏官德的行为，此为杀头重罪。

据说商代规定了“三风十愆”罪，这是统治集团内部的职务犯罪，如若触犯则卿士丧家、邦君亡国;甚至“臣下不匡则刑墨”，臣属发现长上有此类行为而不及时匡正制止的会被处以墨刑。当然，夏商的罪名只能是根据后世文献记载考证得知，内容较为简略。周公制礼是西周重要的立法活动，作为法律形式的周礼是当时行政法规的重要载体。礼刑结合，在行政机构管理、官吏管理、户籍管理以及司法和军事管理等方面建立了制度。

我们看到，西周时期行政机构名称与职能分配都已经有了相应的制度性规定;已经有了中央行政机构和地方行政机构的划分，以嫡长子继承制为核心的宗法等级制度十分完备。可以认为，西周是中国古代行政法规的初现时期。随着夏商西周奴隶制国家不断的发展，在宗主世袭制、贵族共政制、宗法分封制、世卿世禄制等基本原则的指导下，至西周逐渐形成了关于宫吏选拔、任免、考核、奖惩等行政管理制度。同时，统治者巧妙地运用礼制，融合道德、习惯、法律的功能，使得家国一体的行政格局有序而稳定。

2.封建社会行政法丰富与强化。东周开始，各诸侯国先后废封邑、置郡县，公布保护新型生产关系的成文法，建立中央直辖的地方机构，宗法等级制度逐渐瓦解，礼崩乐坏。中国古代的行政管理模式开始发生重大转变。秦王朝建立了中国历史上第一个统一的多民族的专制主义中央集权制的封建国家，确立了皇帝制度，废分封、置郡县，中央与地方机构设置明晰、权责明确，官员选任考课标准严格，并设有专门的监察官员，创建了一个适应君主专制需要的国家行政组织和官吏管理的基本框架。

与此同时，秦朝有关社会事务管理方面的法规亦是相当丰富。自汉及清，在不同的时代背景下各朝政策会宽严有变、官制增删不断，但是制度变革均沿袭着秦朝行政制度的基本价值定位，都是在此框架内不断完善和发展的。中国古代行政法在机构设置、职官管理、社会事务管理方面法规丰富，由于诸法合体的法典编纂传统，行政法规混杂在刑律各篇之中。自唐朝编写《唐六典》开始，后世相继出现了《明会典》《大清会典》，均以六部官制为纲，分述各行政机构的执掌、建制、沿革、管理制度以及礼仪和礼制及其它制度，汇集了当时的典章制度和行政法令。

这种当时官制的说明和相关法律的集成，被称作“政书”，成为记载古代官制沿革的重要文献。会典的内容较为复杂，并不是真正的行政法典。但是，仅就其作为封建社会后半期唯一与刑法典并行的法规汇编这一地位，可见中国古代行政法在法律制度中的重要性及其完备程度。上个世纪初的日本学者在研究清朝行政法的著述中提到:“行政者，从其目的，可得几样分类之。……独于国家政务，必要不可缺者，从其区别，求其分类，则不可无下列五种之行政。一是外务行政，即对外国之交涉事务;二是内务行政，即在国家之内部，保持公安及增进公益之事务;三是军务行政，即养兵力，并立定其编制之事务;四是法务行政，又称司法行政，即保全私人权利，维持法规之事务;五是财务行政，即充实国家财用之事务。”以这样的分类形式入手，即便在当代，对我们用宪政思想来研究中国古代行政法也是一种有价值的导引。

二、中国古代行政法与现代行政法宏观差异比较

(一)立法价值比较现代行政法，立足于法治、民主的背景之上，是基于规制行政权的需要而产生。主要目的是控制具有扩张性的政府权力，保护相对弱势的公民权利。“现代行政法所要关心的乃是法律制度对政府官员和行政机构行使自由裁量权所作的约束。”古代行政法，立足于人治、君主的背景之上，是基于控制臣下、管理国家的需要而产生，目的是保障专制皇权的实现。主要目的是控制臣子，继而控制人民。

中央集权的君主专制政体之下，君王是国家的最高主人，其他任何人都是君主的子民，行政机关是君主的权力附属，中国古代行政法强调的是保障君主和行政机构的权力。在中国国家形成早期的周朝，统治者就提出了“民惟邦本”“怀保小民”的民本思想，但是此民本是建立在“君为主”前提之上的，它只是巩固皇权之术。“中国的行政是‘为民父母行政’。这种行政的实质及特色，可以概括为‘三作’:‘作之君’‘作之亲’‘作之师’”。民本思想作为中国古代“德治”思想的重要组成部分，是封建正统法律思想的基础，是指导行政立法司法的重要原则。由于其展示了某些与民主思想相似的人文关怀、某些类似于现代政治文明的公平与平等的要素，所以具备与现代的民主思想进行比较的可能。

1.君为主———民为主。民本思想根源于家天下理念，服务于皇权专制，民本实为“君主”———君为主，主权在君。近代民主与社会契约论紧密结合，国家机关的权力源自人民的让渡，政府是代替人民行使权力，实质是主权在民，是民为主。这是二者最本质的差异。

2.道德约束———法律约束。民本思想根植于对完美人格的信仰和追求，认为具有完美人性的圣人君子可以通过自省履践民本的相关主张。基于此，民本与德治相依，没有长效、强力机制的维护，往往停留在道德说教和道德自律层面，更多地依靠礼制和道德的约束，这些注定了它的功能的有限性。民主思想要求法治。西方的民主思想对人性本身是怀疑的，认为绝对的权力导致绝对的腐败，只有法律这个客观稳定的标尺能发挥作用。民主的实质就是用法律对权力进行制约与平衡。

3.依附型政治文化———参与型政治文化。民本思想以依附型政治文化为基础。古代的民本主义者把人民的幸福寄托在圣君贤相上，以治家的理念治国，希望统治者“爱民如子”，要求被统治者“尊君如父”。人民依赖政府，而统治阶级也采取奴化教育和愚民政策刻意培养人民的依附意识。所谓“民可使由之、不可使知之”。民主则是与参与型政治文化相勾连，主张人民的自立自治。公民当家作主，自然要参政议政。民主制度中包含有一系列对公民政治权利保障的相关制度。

4.群的概念———个体概念。民本思想是建立在以血缘为基础的宗法文化之上的，法律关系的主体总是基于某种关系归属于一个组织。在“民”这个“群体”中，家族利益、国家利益高于个人利益，个人的权利和利益被忽视。而民主则恰是强调保护公民的个体权利和自由。

5.道义上的感召———制度上的强令。民本思想更多的是对统治者修身养性、士大夫人格操守方面的要求，其中蕴含有更多的道义感召特点。而民主思想则更多的是一种逻辑性推断的结果，属于依法而行的制度性的强令。民本思想可以作为建设中国特色社会主义法治国家的传统支撑点之一，但前提是一定要明确摒弃民本与民主相背离的、不利于法治进程的要素。

现代行政法范文篇2

关键词：现代行政法、福利国家、地方自治、正当法律程序、司法审查

一、引言

“现代行政法”在中国语境中可以指20世纪以来的中国行政法。但是，我们今天教科书中所讨论的中国现代行政法的历史是极其短暂的。因为我们认可的中国行政法历史仅发端于上个世纪的中叶，至今大约50余年。在这50余年中的前30年，中国现代行政法历史是极其简陋的，其中1967年至1978年间行政法历史可以说是一片空白的。[1]改革开放后因社会治理的需要，行政法（学）开始受到法学界的关注，但一时也难以发展起来。《行政法概要》的出版，“只想给初学者提供一个社会主义行政法学科在理论体系方面的简单轮廓，而这个轮廓，在我国又完全是属于摸索阶段的。”[2]到上个世纪90年代之后，行政法才渐渐被公认为一门独立的法学学科，虽然它不太成熟但有“显学”之趋势。尽管如此，21世纪的今天现代中国行政法仍需要面对这样的问题：在国家发展与社会变迁中行政法的任务以及实现这一任务的路径是什么？

二、当下现代行政法面临的新问题

虽然在20世纪100年的历史中，中国现代行政法历史是短暂的，但是西方国家以及1949年延续了大陆行政法的台湾地区行政法学在1979年改革、开放之后对中国大陆的影响，催生了中国现代行政法快速又有点畸形地长大。面对急剧转型的中国社会，先天不足的中国现代行政法常常显得不知所措。尽管如此，它仍然需要面对不断出现的问题。这些问题大致有：

（一）行政合法性危机

在人民代表大会制度下，各级政府产生于本级人民代表大会，并在“依法行政”原则下实施行政行为，其行政行为的合法性因为依“法”而获得了它的合法性。这里的“法”除了人民代表大会所立的法律、地方性法规外，还有依宪法、法律规定由国务院制定的行政法规和省级人民政府制定的行政规章。这些代表民意的法律规范构成了约束政府行政行为的规则，使民意得以通过政府的行政行为充分以予体现，旨在落实“人民当家作主”的根本政治原则。

通过民意机关的立法约束政府的行政活动，是构成自近代以来西方法治国家基本宪政框架的法治理念。从20世纪初的辛亥革命后建立中华民国到1949年后的中华人民共和国，我们的先辈和我们也都以此思想构建了国家的政治体制。但是，近一个世纪的法治实践使我们无法否认的事实是，这种“传送带”理论在日益复杂的现代社会已突现其重重危机。“传送带理论最大的缺点也就在于它这种‘法律形式主义’。仅强调是否有通往国会的‘传送带’，并不能恰当地描绘或解释现代管制国家中行政权行使的实况。当今行政权实态，往往在法律上很难找到坚实的传送带，或仅能勉强找到丝缕关联。在牵涉浓厚科技基础的管制领域固然如此，即令在传统的管制领域，任何政策执行点上，行政权都会有立法者无法控制的政策回旋空间存在，包括执行工具的选择、标准的订定、甚至是政策价值间的优先设定与选择等等。在此时，传送带理论用国会控制行政权以建立行政权正当性的说法，就显得薄弱而缺乏解释力了。”[3]

在代议制度极为发达的西方国家中，议会传向政府的民意之路已经出现断层与短路，更何况在代议制并不成熟的当下中国，这种情况更为严重：人民代表和人大常委会组成人员选举程序的不科学产生了大量不能真正代表民意的“人民代表”和“委员”，民意无法通过正常的管道如实地到达政府。有相当比例的法律尤其是地方性法规都是政府或者政府的职能部门负责起草的。这种浓缩了政府部门利益的法律草案往往是在人民没有实质性参与讨论的情况下，由人民代表大会以法定程序的方式照单全收；基本失控的政府预决算与流于形式的人事任免程序，使政府获得了足以支配一切的财政权和人事权。在缺乏有效的制约机制下，这种权力完全有可能被滥用，成为部分人假公济私的工具。近几年在“旧城改造”的名义下发生的大规模拆迁，偏面追求GDP引发日益恶化的生存环境，在“公共利益”需要下征用农村集体土地产生大量失地的农民，以及极不公正的义务教育体制等严重的社会问题，与之相伴随的是政府官员严重的腐败，都使政府的行为合法性受到了人民普遍的怀疑。也就是说，政府就其作出的行政活动难以陈述理由，以获取社会公众的信任，以至于许多政策、决定出台之后引起了受其影响的个人或者组织明里暗着的抵制，如集团性的行政诉讼大量增加，拆迁户的上访甚至在公共场所自杀等。这种抗争所产生的社会力量重挫了政府的行政效率，使政府日益感到行使权力外在的重重阻力与内在的力不从心。[4]尽管如此，政府仍然必须应对社会发展过程中产生的种种问题，以回应人民对其行政行为合法性提出的挑战。

（二）多元利益主体的组织化

个人利益只有依托于某一组织并通过该组织诉求于国家，才能使个人利益更好地获得保障。通过组织表达利益的需求与个人诉求所产生的力量相比，前者更容易达到目的。专制体制下禁止个人结成组织，是因为组织化了的利益主体对国家的影响力可以公式化为1+1＞2。因此，严防组织化的利益主体往往成为专制国家的要务之一。二千多年的中国古代社会历史可以佐证这一点。1979年之后，因改革开放带来的经济发展催生了多元的利益主体，在并不那么完善的市场规则和法律制度下展开博弈，从而引发了此起彼伏的利益冲突，成为当下社会秩序不稳定的经济根源。“伴随着政治领域权力的减弱，经济领域和社会领域的权力正在逐渐成长，原先那种政治领域垄断一切的‘单极结构’正在向三个领域分享权力的‘多极结构’转变，这是1978—1998年之间中国社会结构演变的基本脉络。”[5]

中国经济的发展模式是以最大限度利用有限资源为基本特征的。因追求近期经济效益的明显增张作为各级政府的施政目标，结果是经济获得了巨大的发展，可用自然资源却日益稀缺。“这种短缺型发展之路，注定会加剧利益主体的分化，而当利益主体分化到一定的程度时，各利益主体对自我权利的意识和主张，就会发生各种方式和程度的冲突。这样，就需要一种社会秩序，这种秩序的核心内容应该是能够保证各利益主体的利益需求在博弈中保持平平衡，其形成则最终要以组织化的方式表现出来。”[6]于是，政府面对的主体是从“散沙一盘”的个体渐渐地发展到被组织化的群体。虽然在严格的行政管制下，结社并不是一种人人可以尽情享受的、并受法律保障的自由，但是在各种利益关联下（如老乡关系、宗族关系等或者失地的农民、进城找工作的民工甚至老信访户）结成的群体，已渐渐浮出水面，有的甚至获得了合法认可，如外地民工协会。[7]所以，外国学者怀特（G．White）曾在上个世纪90年代初对浙江省萧山市的民间社团进行个案研究中发现，在经济改革与社会发展中，没有纳入官方控制系统的、也没有正式组织体系的民间经济组织正在形成，逐渐成为一种与国家组织完全不同的利益组织体。[8]

面对多元利益主体组织化的趋势，行政机关传统管制优势渐渐丧失，简单的命令与服从的管制方式已经影响到了行政实效，组织化的利益主体在一定程度上牵制着行政机关的决策走向。在这个博弈过程中，行政机关意识到如果在决策中能够较好地回应组织化的利益主体诉求，可以使其决策获得更有力的支持，提升政治层面的合法性。因为“管制者通常偏重于组织性较好的利益集团，以便取得更强的政治力量，并让这些利益集团通过优惠的管制政策取得一定的额外利益，以诱使它们愿意在对管制者的政治支持方面进行投资。”[9]但是，在这样的政治架构下，行政机关行使的行政权是否会失去其公共性而成为组织化利益主体服务呢？行政法又应当如何实现其控制权力功能呢？

（三）个人福利及其保障

在世界范围内，现代意义上的福利国家始于第二次世界大战之后的英美国家，后影响到法德等欧洲大陆许多国家，成为西方国家摆脱经济、政治危机的基本策略。“福利国家大量使用组织力量（政治和行政）努力，至少在三个方向上努力纠正市场作用。第一个方向是保证个人和家庭的最低收入，不管他们的工作和财产的市场价值如何；第二个方向是使个人和家庭能够应对某些导致个人和家庭危机的‘社会突发事件’（如疾病、老龄和失业），缩小其不安全程度；第三个方向是不歧视公民地位或等级，确保他们在人们认可的一定社会服务内获得可得的最好水平的服务。”[10]这种由国家向个人提供福利的思想已经成为现代国家的理念，成为一个国家政治、经济和文化发展的重要前提。时至21世纪，福利国家的政策虽然也产生了若干消极作用，但是许多国家如北欧的瑞典、荷兰等仍然把它当作一项重要的国策，以降低经济发展中对个人产生的风险。

当下中国已进入一个风险社会。之所以称之为“风险社会”，是因为不完善的市场经济对个人产生的种种不可预期的风险，因政府没有一套较为完善的社会保障体系，使个人对所从事的职业稳定性普遍产生一种焦虑不安的情绪；而没有职业的人如失地的农民、下岗的职工和没有及时找到职业的大学毕业生对未来更是感到前途眇茫。正如毛雷尔所说：“‘排除危险’仍然是国家的法定的和不可变更的任务，但该任务通过社会、经济、文化等领域的供应、给付和补贴等任务而得到补充。”[11]如果个人的生存风险不能通过制度获得转移、消解，那么个人因生存本能而对风险的抵御，极有可能是以危及社会秩序为代价。这几年全国各地发生的农民抗拒国家征收土地和城市下岗职工结队上访等事件，已经成为社会秩序不稳定的主要根源。同时，因经济与社会发展所产生的“外部性问题”引发的环境、地质、流行疾病等灾害，也使得个人在抗拒这样的灾害面前显得无能为力。如果没有国家事先或者事后提供有效的福利保障，则许多人往往会成为这种灾害的牺牲品。

以干预行政为中心的中国行政法，一直是国家干预社会和个人活动的重要工具。“行政法调整方法是以当事人不平等为前提，一方当事人以自己的意志加于另一方当事人，使另一方的意志服从自己的意志。”[12]现有的法律、法规和规章中大量罚则的存在，也可以充分说明这一点。当然，干预行政并不是品质不良的行政活动，在整合社会秩序方面干预行政是必不可少的，且中国转型时期社会秩序可能更需要干预行政来整合不稳定的秩序。但是，以保障和提供个人福利为中心的给付行政应是现代行政这枚硬币的另一面，正是给付行政为个人提供一个福利保障系统，从而可以消解个人在当今社会所遇的各种风险，成为一个真正自由的人。面对这样的现实要求，中国现代行政法需要反思现有的理论体系，发展给付行政理论，以满足现实的需要。

二、作为回应现代社会需求的行政法

在过去的一个多的世纪中，许多国家的行政机关通过强调其在处理国家和社会中的地位和作用，逐渐完成了从立法机关到了行政机关的国家权力中心转移，从而在相当程度上决定立法和司法机关的若干重要事务，也在一定程度上使这两个国家机关称臣于行政机关。因宪政体制的差异性导致行政权在国家权力架构中运用的方式、走向、功能等中国与西方国家之间表现不尽相同，所以，简单地搬用西方国家行政法理论来解释中国行政权的问题，有时并不能够获得正确的答案。“每一个行政法理论的背后都有一个国家理论”。[13]当下中国现代行政法所面临如此多的新问题，究竟应该如何革故鼎新以回应社会的需求？以下三种方式是否可以作为一种尝试：

（一）以适当扩权推进治理

“立法至上”原则下的行政权必须恪守“法律保留”和“法律优位”两大基本原则，其实也只有在“立法至上”原则下才有此两基本原则的存在空间。我国人民代表大会制度奉行“立法至上”原则，即全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律高于法规和规章。“一元多层次”的立法体制由此得以形成。因此，虽然中央有关行政机关有权制定行政法规、部门规章，但它们必须从属于法律，不得与法律相抵触；虽然有关地方人大和行政机关可以制定地方性法规和地方政府规章，但它们必须从属于中央立法。这一立法体制虽然可以保证法制统一，但是其主导下的“依法行政”与现实脱节也是一个今天已不能回避的重大问题，它导致了行政权无法及时回应社会的需求。《立法法》顽固地限制地方立法权、司法解释权，固守已没落的立法权至上之观念，在当今中国政治生活中产生了巨大影响。过分地推崇中央集权固然可以确保国家法制统一，但未必能换得社会的久安。“一刀切”的中央立法在信息不对称的情况下，使许多法律、行政法规和部门规章脱离地方实际，而地方因没有独立的立法权解决因经济、政治和文化发展不平衡所出现的地方问题，只得冒违法之风险制定大量的“红头文件”来依法行政，以至于“红头文件”长期为人所诟病。

中国幅员辽阔，区域之间经济、政治和文化差异之大，使许多行政管理事务难以用统一的标准加以治理。一个由中央制定的1000元罚款必须听证的规定，对于上海和西藏来说1000元的意义是截然不同的，即使在同一省份中经济相对发达的城镇与相对落后的山村也是如此。所以，那些主要由“城里人”组成的最高立法机关制定统一实施于基本上还是“农村社会”的全国各地法律，致使许多法律条文基本处于被虚置的状态。它表现为法律被地方立法架空，或者在地方无法执行而被实践所变通。这种立法上的“致命的自负”是导致行政权不能有效回应现代社会需求的根本原因，由此产生的行政合法性危机成了中国现代行政法所必须化解的一个难题。

在人民代表大会制度之下行政体制不变的前提下，要化解这一难题，中国现代行政法必须以如下几个方面作为切入口：（1）以中央立法授权的方式扩大地方立法权限。由于中央立法很难顾及各区域的差异性，所以中央立法应当尽可能作原则性规定，同时通过授权立法的方式给予地方立法机关作细则性立法的权限。中央立法机关可以通过完善审查制度的方式，对地方立法机关的立法行为予以监督。（2）承认地方性“其他规范性文件”（即“红头文件”）在不抵触前提下的法律效力。针对大量的地方性“其他规范性文件”已作为行政机关依法行政的依据之一的现实，与其无法否认它们在行政活动的依据功能，不如认真地对待它们的实际效力。在它们与上位法不具抵触的前提下，法院应当承认它们具有法律效力。中国现代行政法任务的巨大变化，“依法行政”之原则是否仍然需要僵硬恪守，这是令人困惑的问题。（3）扩大公众参与行政过程的路径与方式。行政机关无论作制定“红头文件”还是作出行政决定，应当尽可能为公众或者利害关系人提供表达意见的机会，弥补代议制不能有效传递民意的缺陷，从而提高行政行为可社会可接受性程度。

（二）以规制缓和实现善治

以规制（Regulation）为核心的干预行政构成了传统行政法的主要内容，其所承载的价值是政府必须干预社会与个人的活动，以保证国家与社会摆脱因为经济、政治与文化发展所带来的种种危机。西方国家的规制受凯恩斯主义影响，在第二次世界大战后许多国家开始全面规制本国的经济、政治与文化的发展。但是，尽管规制在一定程度上缓解了经济发展引发的许多矛盾，但仍然因其规制费用高，程序不公正、复杂而不宜利用，缺乏民主性和合法性等受到猛烈批评。[14]于是规制缓和成了上个世纪60、70年代之后行政改革的主题。

中国计划经济体制下形成的全能政府集中所有重要的权力于中央政府，对社会各个领域的事务和个人活动进行全面干预。虽然这种规制整肃了社会秩序，但同时也使个人失去了自由，进而使社会发展失去了内在的动力。国家权力过度介入民间，必然会打破民间通过协议形成的秩序。在历史上，欧洲封建社会过程中“协议”随处可见，多少限制了国家权力的四处扩张。我国改革、开放之后，经济的发展重组了原有的利益格局，政府垄断所有资源的局面受到来自市场经济的强烈冲击，不得不将部分资源交给市场分配。“随著社会结构的日益复杂，昔日行政机关所具有的资讯取得与人力资源优势逐渐丧失，行政官僚必须仰赖当事人的合作与配合，始能完成实践行政决定的内涵，满足决策的需要。另一方面，传统由行政机关透过行政处分决定政策内涵的决策模式，往往有流于僵化，无法因应个别具体状况的需要，造成管制成本的浪费。”[15]于是，政府的行政权力开始有计划地在社会各个领域撤退，把经济发展中出现的问题按其解决方式的不同部分交给市场与个人，以缓和昔日规制的强制力而实现善治。[16]

政府治理社会是其天然的职责，而善治则是治理的更高境界。“善治就是使公共利益最大化的社会管理过程。善治的本质特征就在于它是政府与公民对公共生活的合作管理，是政治国家与公民社会的一种新颖关系，是两者的最佳状态。”[17]一个善治的政府必然是有限政府。然而在单一制的前提下欲构建有限政府，必然与地方自治之间产生难以消解的张力。因为有限政府需要成熟的地方自治作匹配，否则有限政府是不可能实现的。在没有成熟的地方自治下大幅度的缩减政府的职能，可能导致若干社会领域因为没有强有力的权威而失去正常的秩序。因此，培植社会自治力量应是规制缓和题中应有之义。

在利益组织化趋势日益显眼的今天，为适应行政规制缓和的需要，政府应当通过行政权将组织化的利益主体引向组织自治，给予一个自决事务的空间，从而逐渐在国家与个人之间形成一个可以缓冲国家和个人矛盾的开阔地带——社会。在中国历史上这种现象其实已经存在过，“当国家和政府的力量强大的时候，宗族、亲族是对抗和抵消国家控制力量的一个隔离层，防止着国家力量对于个人生活的直接控制。而当国家力量一旦削弱，它就会作为民间社会，补充国家对秩序的控制，作为社会维护生活秩序。所以，它是国家与个人之间的‘社会’，维护着国家与个人之间的平衡和稳定。”[18]今天我们的努力是希望以地方自治、利益主体组织自治替代历史上曾经存在过宗族、亲族势力的功能，并能在文化观念中找到两者之间的接口。

（三）以多元行政回应实践

传统行政法以行政行为为核心展开其理论体系，凸现国家对个人的干预行政。它界定了国家与个人之间的权利和义务，为国家实施强制执行提供充分、正当的理由，并在行政救济法上设定为个人请求救济的前提条件，从而依行政行为类型不同而设计出不同的诉讼种类。这种“型式化的行政行为，或是将行政行为以型式化的努力，乃是传统的行政作用法之焦点，因为型式化之行政行为，正是行政作用得以符合传统法治论——以规则行事、展现专业——的方便法门。”[19]如前所述，20世纪之后经济、社会的重大变迁对传统行政法观念与理论体系产生巨大的冲突，一些过去人们坚信不疑的价值信念，如三权分立，立法优位、司法审查等开始发生动摇，对上述法治原则下能否实现行政法的任务充满着困惑。因为经济、政治与文化的发展已经引发了行政法任务的重大变化，“行政法之任务不再限于消极保障人民不受国家过度侵害之自由，而在于要求国家必须以公平、均富、和谐、克服困境为新的行政理念，积极提供各阶层人民生活工作上之照顾，国家从而不再是夜警，而是各项给付之主体。”[20]单一的行政行为活动方式显然不能满足现代行政法为实现其任务的需求，行政活动的方式必须予以拓展。行政法的目的可以是单一的，但是实现行政法目的的手段应当是多元的。

以行政指导、行政契约等行政活动的新型方法应运而生满足了现代行政法任务的需求。现代行政法在保留行政行为理论体系的前提下，发展出了行政指导、行政契约等行政活动，旨在解决现代行政中遇到的新问题。“行政契约之大量被使用与行政冲突之复杂化及社会之变迁有重大关系，盖行政机关为了解决这种冲突的挑战，必须在传统的高权行为之外，另辟溪径，寻找一些弹性的手段，尤其是人民之‘参与’与‘协商’，被认为是解决冲突的重要方式时，行政契约即符合了这些种种的要求，而且依据实际上之操作经验，行政契约也能善尽其‘解决冲突’的功能。”[21]从目前看，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，其行政法中有关行政契约等未型式化的行政活动基本已获得认同，并作为行政活动的重要方式调整着国家与个人之间的关系。[22]

从世界范围看，“行政法发展的趋势是朝民主、法治、福利的方向前进；政府要负起充实国民社会权并积极兴利的责任，而非仅是消极的排除社会病态而已；正因为如此，所以，行政活动方式及行政的法律性行为形式就纷纷呈现了多样化的选择态样，致行政法发展益形错综复杂。”[23]中国现代行政法虽然还没有发展出成熟的型式化行政行为理论，但是随着福利国家时代的到来，也必须作出及时的回应。目前中国行政法理论体系仍然是以干预行政为核心，给付行政还没有获得应有重视，未型式化的行政活动也没有完全纳入行政救济程序之中。提升给付行政的法律地位需要对传统行政法理论进行必要的反思，如依法行政之原则对于给付行政来说其适用空间应当作必要的收缩，正如有学者所说：“在给付行政的范畴，如果不损及第三人时，不必有形式意义的法律保留，而是只要在预算上有其依据即为已足。”[24]然而，在今天强调“依法行政”这一强大的政治正确的意识形态面前，压缩“依法行政”之原则的适用空间是有风险的，如果在这个问题上达不成共识，那么纵然有“多元行政”的表象格局，实质上仍然是藏而不露的干预行政，如具有强制力的“行政指导”行为便是一例。不过，我们也可以看到，在行政体制之外的一些非政府组织，已开始主动或者响应政府的号召介入行政事务。“一些工会、妇女会等群众团体和社会自发性志愿者组织，协同政府、企业解决下岗人员就业问题及其他救济、社会保险事业，都在日益分担或取代行政机关的职能与权力。这是部分行政权还原为社会权力与权利的一些迹象，从而出现了现代行政权多元发展的趋势。”[25]

所以，中国现代行政法理论体系应当作出必要的重构，以现实需求为构建行政法理论体系基点，去除“行政行为”中心论，代之以行政过程论，惟有如此，行政多元的理论格局方可成形，从而解脱现代行政法在当下所遇的窘境。[26]

三、现代行政法实现任务的方式

现代行政法任务的嬗变必然需要实现方式作出相应的回应。对于中国现实而言，一方面因为传统行政遗留的、尚未形成服从法律习惯的行政权需要进一步强化各种控制机制，以减少其滥用权力的个案，另一方面在“丛林法则”下的市场经济中行政权应具有较为广宽的裁量空间，以满足个人化解生存危机的需要，同时消除市场经济所造成的各种外部性问题。所以，中国现代行政法所面临的处境是曾以时间先后的线性特征出现于西方社会中的行政法问题，今天则以同时以平面特征出现在当下中国社会，致使中国现代行政法陷于旧情未了，又遇新恋之境地。不过，我认为，以下三种方式可以使中国现代行政法较好地回应现实需求。

（一）以正当法律程序调控行政过程

以正当法律程序作为控制行政权的手段，以实现行政法的任务，这是传统行政法的一种常规武器。“传统模式不仅提供了司法审查以便禁锢行政裁量于法定权限之内，而且要求行政机关遵循行政裁决程序。设计这些程序的目的就在于促进行政机关适用立法指令之行为的准确性、合理性以及可审查性。”[27]在行政权需要适当扩大的今天，正当法律程序仍是一种较好的控权机制。从行政法发展背景看，当事后的司法审查效果不能满足法治需求时，“良好的行政优于不当行政事后救济”之认识就把人们寻求控制行政的目光前移至行政过程，当行政实体规则无法解决裁量行政的合理性问题时，行政程序便适时地占据了它在行政法中应有的地位。以1946年美国联邦行政程序法为肇始的行政程序法典化运动，正是这一行政法史变迁的硕果。如果说传统行政法下正当法律程序着眼于控制行政，那么现代行政法下的正当法律程序应当转为关注于行政决定作出的过程，在一个可控的程序过程中协调行政关系，以实现现代行政法的任务。

中国现代行政法大约自上个世纪90年代开始受正当法律程序理论的影响，行政程序法理论研究迄今已成为行政法研究中的“显学”。以《行政处罚法》为立法标志，中国最高国家立法机关正式接受正当法律程序之法治理念，并试图以此来消除长期以来人们对行政处罚权的诟病。行政诉讼中睿智的法官们已经在不动声色中完成了多次正当法律程序的移植，而本世纪初来自学者群体中的“中华人民共和国行政程序法（试拟稿）”的形成并提交最高立法机关，则更显中国现代行政法关注重点的转移。应该说，在以正当法律程序调控行政过程这一点上，立法机关、司法机关和学者们已经达成了基本共识，那么处于行政过程两边的行政机关和行政相对人的态度是什么呢？

当下我们整个行政机关系统从总体上说仍然是传统的，尽管其办公设施是现代的，但其组织成员的观念、知识结构、行为方式等还没有走出传统行政的樊蓠。而绝大多数行政相对人的“青天大老爷”情结即使在“依法行政”口号处处可见的今天，仍然难以释怀。以“下跪”为主要行为模式特征的信访群体能获得一般民众的心理认同，则是实践正当法律程序的重大社会心理障碍。面对如此严峻的现实，以正当法律程序调控行政过程实现现代行政法的任务是相当艰巨的，但是，我们必须认真对待这个问题。我以为当下解决这个问题可以考虑以下几个大思路：（1）以《国家公务员法》实施为契机，逐渐改造现有的国家公务员观念、素质与行为模式，使其在行政过程中找到一个恰当的定位，即是服务者而不是统治者。[28]（2）推动“行政程序法典化”的进程，实现正当法律程序理念的规则化，旨在通过适当的国家强制力提升正当法律程序的地位，成为凌加于行政机关和行政相对人之上的、不可冒犯的“天条”。（3）以兑现现有立法中有关“正当法律程序”之承诺，让行政相对人拥有站着而不是跪着与行政机关说话的充分理由，主动参与行政过程，讨论与己有关的事务或者大家都在关心的公共事务。

（二）通过私法方式实现行政目的

行政目的必须借助于公权力实现，这是传统行政法恪守的戒律。之所以实现行政的目之手段限于公权力，是因为以干预行政为核心的传统行政法必须借助于强制力，即采用命令的形式，必要时采取强制的措施才能产生干预社会秩序的力量。也正为如此，传统行政法的体系是围绕着干预行政这一核心展开的。然而，面对着行政任务的变迁，现代行政法在保留干预行政的同时，容纳了几乎与之具有同等重要地位的给付行政。

如前所述，这种通过行政活动向人民提供福利、服务以满足人民生存和发展的需求，已经成为现代国家责无旁贷的任务。“基于现代行政需求之复杂、多样及其专门技术性之要求，此等生活照顾任务之提供，由受严格预算会计制度及僵化人事制度制约之国家机关为之，并不合适。将之委由国家或地方公共团体以外之公社、公团、事业团等独立于国家机关之外并受国家一定程度监督之特殊法人来执行之倾向，已成为各国共通之现象。”[29]为了及时、有效履行现代国家的责职，通过私法方式实现行政目的而发展起来的一系列法律制度在德国行政法上称之为“行政私法”，即“除以私法上形式所为之行政辅助性活动及营利性活动之外，就公行政利用私法上之形式以直接追求行政上目的所加以公法上限制或拘束之法律关系总称。”[30]英美法系国家虽然没有这样的称谓，但行政私法的现象却是非常普遍，如自上个世纪60-70年代源于英国的民营化浪潮，在一定程度上缓和传统行政法管制方式的弊端。“民营化”（privatization）作为公共行政改革的一个趋势，“若从国家的角度观察，民营化指涉的则是国家利用或结合民间资源履行行政任务的现象。”[31]虽然传统行政法在司法审查等领域中仍在明里暗中排斥行政私法方式，但也正如学者所说：“如果我们的基本关注仍是对公共利益的司法监督，这种监督正随着政府不断通过私法模式展开行动而弱化，那么我们就有充分的理由不但把两套制度联合起来，而且还应鼓励公法与私法之间的相互促进。”[32]由此可见，这种行政活动方式在现代行政法中已经获得了其应有的法律地位，在行政实践中也显示出了自身的优势。

行政机关在给付行政中的行政活动方式应当具有更大的裁量空间，除命令、强制措施等方式外，更可以采用合同、委托、协商等非权力性的私法方式，实现行政的目的。这种方式既有利于大幅度减少公共财政开支，又可以避免因强制、高压的行政活动方式与人民之间产生心理上的对抗情绪，不利于社会秩序的稳定。至于行政机关何种情形下可以采用私法方式实现行政目的，学理上通说是如无法明文规定必须使用公法手段时，那么行政机关可以选择适当的私法手段，但这种行政私法活动仍需要受行政法一般原则之拘束。与行政机关纯粹的私人活动不同，在行政私法关系中，行政机关仍然具有行政主体的法律地位，也就是说在处理与私人之间的关系时，行政机关具有私人一方所不对等的行政职权。而前者的行政机关则是一个民事主体，如行政机关发包由他人承建办公大楼，如发生争议时应当通过民事诉讼解决。

在公共财政巨额负担的中国推行以私法方式实现行政目的是极有意义的。单纯的公法方式在如此复杂、多变的行政任务面前有时显得非常笨拙，而灵活的私法方式则在一定程度上可以满足这一现代行政需要。虽然私法方式呈多元化，但国家与私人之间形成的法律关系应当不是纯粹意义上的私法。如当下行政治理中治安责任协议、门前三包协议、提供经济适用住房等行政契约形式，也有委托私人提供服务的，如国有民办学校、委托公司拖吊违规车辆等。这种以私法实现行政目的方式目前游走于公、私法两域的边缘，成为公、私法都不能尽心照顾的“流浪儿”。从发展趋势上看，通过私法向个人提供的公共服务与生存照顾的行政活动方式将成为现代行政法中与干预行政并列的两个中心内容，在重要性方面可能会超越干预行政。因此，一方面立法机关在立法时应当为行政机关通过私法方式实现行政目的提供足够的裁量空间，另一方面将这种行政活动中引起的争议全部纳入行政诉讼，以防止行政“遁入私法”而失去监督。

（三）扩展法院的司法审查范围

以事后监督为特征的司法审查尽管具有自身难以克服的消极、被动功能，但是其对个案监督所反射出的法律效果仍是其他监督机制所无法替代的。所以，现代行政法中不仅以法院为中心的司法审查仍然是它极其重要的组成部分，而且司法审查的功能也将会发生变革。Smith教授1959年在其第一版的《行政行为的司法审查》中说：“在行政过程这一广宽的背景下，司法机关的角色不可避免的是分散的、边缘的。”但到了1995年该书第5版时，他则声称：“对于权力的实际运作来说，有效的司法审查现在已经是经常的、主要的。”[33]这种制度性的变迁结果为现代行政法进一步发展司法审查提供更为充足的理由。

扩展法院的司法审查范围是司法审查制度发展过程中的一个基本规律，与之相关的事实则是国家行政任务的不断拓展过程，而行政任务的变化是行政为了适应经济、政治和文化发展的需要。因为“行政——正如宪政本身那样——也是由其所在时代的社会、政治、经济、技术和文化状况决定的。不仅行政的现实状况及其发展，而且对行政的期望和研究都是如此。行政必须对时代的要求作出反应，并且借助当时的技术条件。除此之外，还存在为行政所特有、独立于时代的任务和结构。行政和行政法与对其起决定性作用的宪政是并存并且与所在环境相协调的制度。”[34]在英国到1988年，公法领域已经完全确立了这样的原则，所有公法领域的案件都是可以审查的，任何人或者机构只要行使制定法所授予的影响公民的权利或者合法期待的权力，并且这种权力是法律要求其按照自然公正的原则行使的，那么法院就享有对该权力的行使的司法审查权。[35]

以普通法院为心的中国司法审查正式确立于上个世纪90年代初，虽然时常有人对它不能公正审理案件提出许多批评，但至今它通过几百万案件的审理所产生的正面效应必须肯定。中国行政法从传统转向现代的过程中，司法审查所起的推进作用是巨大的，这种作用甚至波及到行政法律、法规和规章的制定。然而，面对当下中国现代行政法所遇的任务，从司法体制、法官素质到现有法律规定，现有的司法审查处处显出捉襟见肘的窘境。越来越多人加入上访队伍寻求有效的法律救济之路，反衬出现有的司法审查制度进行变革的必要性。

中国现代行政法所面临的任务中许多是当年司法审查制度设计者所没有预料的，因此今天司法审查所显现出的不足之处也是在所难免。为了解决我们所面临的问题，司法审查在完善诉讼机制的同时必须扩大其审查范围：（1）将所有的公法争议都纳入司法范围，并尽快构建宪法诉讼，与现有行政诉讼共同分担司法审查之职。（2）除行政行为之外，其他行政活动方式，如行政契约、行政指导和行政事实行为等纳入司法审查范围。（3）取消部分由行政机关终局裁决的行政行为不受司法审查的规定。（4）通过改革法官诠选方式，培养具有行政经验的法官，为扩大合理性司法审查的范围提供条件。

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[1]1983年由《行政法概要》编写组编的《行政法资料选编》（法律出版社1984年版）中，这12年竟然没有有关行政法资料可以入编，可见当时国家的行政管理秩序之混乱。

[2]王珉灿主编：《行政法概要》之“说明”，法律出版社1983年版。

[3]叶俊荣：《环境行政的正当法律程序》，三民书局1997年版，第15页。

[4]现实生活中公民提起明显不可能胜诉的行政诉讼以及无休止的申诉、信访，可以反映出社会确实存在着对政府行政行为合法性的不信任的心理。虽然这种诉讼行为显得不那么理性，费时花钱，但是仅仅以“不理性”、“不懂法”来解释显然是苍白无力的。又如整治交通秩序的专项执法往往被社会认为交警没有钱发奖金或者为了完成上级下达的罚没款指标。所以，哈贝玛斯说：“获取合法化的方式一旦被看穿，对合法化的追求便会不战自败。”哈贝玛斯：《合法化危机》，刘北成译，台湾桂园图书1994年版，第95页。

[5]康晓光：《权力的转移》，浙江人民出版社1999年版，第1—2页。

[6]于建嵘：《岳村政治——转型期中国乡村政治结构的变迁》，商务印书馆2001年版，第441页。

[7]在浙江和苏南地区，外来民工协会替民工合法维权的作用日益凸现。单个企业的劳资纠纷，地方政府往往请协会参与协调。农民工工资集体谈判作为合法维权新举措，最早出现于浙江，但最初的推广并不顺利，自从有了外来农民工协会的参与，情形就大不一样了。总体上，浙江一带民营经济背后的劳资关系（主要从拖欠工薪的角度观察）要明显好于国内多数地方。参见鲁宁：《正视“新工人阶级”的出现》，《农民日报》2004年9月4日。

[8]GordonWhite,ProspectsCivilSocietyinChina:ACaseStudyofXiaoshanCity,AustralianJournalofChineseAffairs,No.29,1993.

[9]王俊豪：《政府管制经济学导论》，商务印书馆2001年版，第58-59页。

[10][英]阿萨·布里格斯：《历史视野中的福利国家》，丁开勇译，载丁开杰等选编的《后福利国家》，上海三联书店2004年版，第1页。

[11][德]毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第17页。

[12][苏]瓦西林科夫：《苏维埃行政法总论》，姜明安等译，北京大学出版社1995年，第3页。

[13]PeterLeyland&TerryWoods,TextbookonAdministrativeLaw,ByBlackstonePressLimited,p.3.1999

[14]杨建顺：《规则行政与行政责任》，载《中国法学》1996年第2期。

[15]叶俊荣：《面对行政程序法—转型台湾的程序建制》，元照出版公司2002年版，第128页。

[16]2004年7月1日实施的《中华人民共和国行政许可法》可说是政府管制从社会领域撤退的象征，虽然它的实际效果有待于检验，但事情总是在向好的方向发展。

[17]俞可平主编：《治理与善治》，社会科学文献出版社2000年版，第8-9页。

[18]葛兆光：《古代中国社会与文化十讲》，清华林学出版社2002年版，第45页。

[19]廖义铭：《行政法基本理论之改革》，翰芦图书出版社有限公司2002年版，第241页。

[20]黄锦堂：《行政法的概念、起源与体系》，载翁岳生编《行政法》（上），翰芦图书出版有限公司2000年版，第49页。

[21]林明锵：《行政程序法草案之重要内容（二）——行政契约与行政指导》，载台湾大学法律学系编：《行政程序法草案研讨会论文集》（自印），第55页。

[22]参见余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社2000年版，第1-26页。

[23]城仲模：《二十一世纪行政法学发展的新趋势》，载《法令月刊》第52卷。

[24]李惠宗：《行政法要义》（增订二版），五南图书出版股份有限公司2004年版，第16-17页。

[25]郭道晖：《法治行政与行政权的发展》，载《现代法学》1999年第1期。

[26]关于这个问题，可以参阅赖恒盈的《行政法律关系论之研究》，元照出版社2003年版。

[27][美]斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第1-2页。

[28]《中华人民共和国公务员法》于2006年1月1日实施。

[29]刘宗德：《日本公益法人、特殊法人及独立行政法人制度之分析》，载《法治与现代行政法学》（法治斌教授纪念论文集），元照出版社2004年版，第388页。

[30]刘宗德：《行政私法》，载台湾行政法学主编：《行政法争议问题研究》（上），五南图书出版公司2001年，第231页。

[31]许宗力：《论行政任务的民营化》，载《当代公法新论》（中），元照出版公司2002年，第582页。

[32][英]卡罗尔·哈洛等：《法律与行政》（上卷），杨伟东等译，商务印书馆2004年版，第479页。

[33]PeterLeylandandTerryWoods,AdministrativeLawFacingtheFuture:OldConstraintsandNewHorizons,byBlackstonePressLimited,p.30.1997

现代行政法范文篇3

引言

行政法制建设的历史连续性，在很大程度上依赖于政治、经济与社会条件基于一定规律的发展变化。在我看来，推动我国现代行政法制发展的动因主要包括五方面：第一，市场经济的发展。这是现代行政法制发展的最基本动因。市场经济体制的建立和发展，必然要对既有政治体制和行政法制产生较大冲击。第二，民主政治的建设。民主政治是平等、权利等价值观念在制度层面的反映。行政法与民主政治的联系非常密切，我国的行政法制建设必然要全面回应民主政治建设的需要。第三，法治理念的确立。法制建设，法治理念先行；依法治国方略的确立与展开，直接推动了我国行政法制建设的快速发展。第四，信息化、网络化与全球化程度的提高，对行政法制提出新的挑战；网络化的一个重要特点是信息的公开化和迅速传播，这对于行政行为接受公众的监督，促进行政管理公正、公平、公开有很大的积极影响；经济全球化在某种程度上将促进特定领域法律规范的全球化，中国尤其要正视WTO规则与具体行政法制度之间的对接问题。第五，行政法学理论研究的深化。如果说，前四个动因是决定行政法制现代化发展趋势的"硬件"，那么，行政法学理论则是影响行政法制现代化的"软件"，我国行政法制建设不可能不受到我国行政法学理论的影响。

取决于以上三个因素的综合作用，尤其是邓小平理论和"三个代表"思想的指导，我认为，我国行政法制大致形成了以下八个发展趋势。[1]

一、行政法制观念的进一步更新

行政法制观念与行政法律制度之间具有较强的互动性。尽管一个社会的行政法制观念具有相对的稳定性，但它并非一成不变，当行政法制观念改变了，具体的行政法律制度也会因为失去合理性而迟早被新的制度所取代。

1、法治观念我国近些年来发生了两种根本性的观念转变，一是从计划经济向市场经济的"经济观念"的转变，二是从人治到法治"治国观念"的转变；正是这两种根本性的观念转变，使得我们的国家与社会发生了翻天覆地的变化。这两种深入人心的观念转变在新世纪里将会得到进一步强化，从而深刻地影响着我国未来的行政法制建设。

由于实施依法治国方略，无论对于政府、还是普通老百姓而言，都是一件新事物，因此必然要相应地进行一系列的行政法制观念更新。对于"走向法治政府"的国家行政机关的工作人员而言[2]，应该树立行政法治观念，依法办事；对于公民、法人与其他组织而言，一要强化守法意识，不做违法的事；二要树立参与意识，积极地依法参与立法、执法；三要具有权利意识，能够通过行政复议与行政诉讼等法定救济途径维护自己的正当权益。[3]2、平等观念行政法曾经被视为一种不平等的法，不平等观念在传统行政法制中占有主导地位。随着世界各国民主、法治的进步，这种观念日益受到挑战。我国宪法规定："法律面前人人平等"，宪法中的"人"，不仅指公民，还应当包括经济主体和行政机关，这就决定了行政机关和相对方之间的平等，符合宪法原则的要求。当然，行政领域的法律关系与民事法律关系不同，它是由三个倒置的、不平等的法律关系所构成，行政主体与相对方之间的平等，表现为总体上法律地位的平等。[4]3、平衡观念究其根本而言，行政法的核心矛盾是行政权与相对方权利之间的"关系"问题。[5]传统行政法制模式从"主体视角"与以"行政权为核心"来构建行政法律制度体系，这就导致了传统行政法的一边倒问题--要么倒向片面地保护行政权，要么倒向片面地控制行政权。我认为，现代行政法制建设应确立基于"关系"视角的平衡观念，在维护、监督行政主体依法行政与保护公民、法人与其他组织的合法权益之间谋求一种平衡，通过对行政主体与行政相对方的有效激励与制约，实现行政权与相对方权利在总体结构上的平衡，以兼顾公共利益和个人利益，确保社会持续、稳定地发展。

二、行政法价值取向更加合理

行政法价值取向与行政法制模式息息相关。现代行政法价值取向中的秩序、公平与自由之间的关系将趋于更加和谐、合理，这是现代行政法制发展的基本趋势之一。

1、秩序秩序的价值在于保证人们行为的可预期性。行政法律秩序既应要求行政领域内的公民、法人与其他组织的行为具有可预期性，也应要求行政机关及其工作人员的执法行为具有可预期性，任何一方的偏废，都必然要对行政法律关系的确定性与合理性产生负面影响。较传统行政法而言，现代行政法所要维护的行政法律秩序的范围表现出较强的扩张倾向。这种秩序，不仅包括传统的国家行政管理秩序，还包括其他公共行政管理秩序；不仅要调整人与人之间形成的社会关系，还要协调人与自然之间关系以实现可持续性发展；不仅包括传统的"有形世界"内的行政秩序，还包括电子空间这种"虚拟世界"内的行政秩序，等等。

2、公平与效率

行政法内的公平，其核心内容是指公民、法人与其他组织受到平等对待。行政法的公平价值，既是指执法公正与司法公正，更是指立法过程中的平等对待；既指同代人之间的机会均等与分配公平，还要兼顾隔代的资源配置公平，不能对后代的资源透支使用。

谈公平无法回避效率问题，行政法不仅要解决公平问题，还要妥善处理公平与效率之间的关系。如果说公平要解决的是一个如何合理地分配蛋糕的问题，那么效率就是一个如何把蛋糕做大的问题。我认为，行政法内的公平与效率关系非常复杂，不能一概而论，具体而言：在内部行政行为中，应是效率优先，兼顾公平；在抽象行政行为中应是公平优先、兼顾效率；在强制性行政行为中，应是效率优先，兼顾公平；在非强制性行政行为中，应是公平优先、兼顾效率。[6]

3、自由

自由是现代行政法的重要价值。当然，这种"自由"是指公民的自由，而非行政机关的自由；是指行政法范围内的自由，而非没有边际、为所欲为的自由。自由的价值之所以在现代行政法中越来越被重视，主要归因于市场经济中的经济自由与政治民主从来都是形影不离，这就要求现代行政法不仅要将行政相对方从传统行政法的束缚中解放出来，做一个能够自主决定的主体；而且，还要求行政机关积极行政，更加有力地保障公民权利和自由的全面实现。

我认为，我国在建设现代行政法制的过程中，应注意处理好个人自由和法律责任、个人自由与社会责任、个人利益与公共利益、自由竞争与经济秩序之间的关系，既不能片面强调公共利益而过分限制个人自由、束缚个人发展、制约自由竞争，也不能置公共利益于不顾，片面追求个人的自由自在、浪费社会资源、破坏社会秩序

三、行政法权利（力）结构趋向平衡

在行政法制实践中，行政法权利（力）结构失衡普遍存在，这主要表现为两种形态：一类是行政权过于集中和强大，对私人事务、社会经济生活的各个领域限制得过多过死，从而导致社会缺乏生机与活力，还诱发了权力滥用与行政寻租，公民自由权利得不到切实保障；另一类是行政权过于分散和弱小，该进行管理的领域却存在权力空白、或者权力步到位，导致严重的权利滥用现象，社会秩序混乱，架空了行政法的秩序价值。这两种失衡现象的普遍存在，不利于行政法价值目标的实现，因此，有必要加以调整，以实现行政法的行政权与相对方权利结构的均衡化。

改革开放后，尤其是随着社会主义市场经济目标模式的正式确立，与市场经济体制逐步建立和发展相适应，我国政府职能有了较大的转变，权利结构一直处于逐步的调整之中，越来越重视公民权利在行政法律制度体系中的地位。这主要表现在以下几个方面：第一，公民权利性规范在法律规范体系中逐步增加，重权力轻权利、重实体轻程序的不正常状况正得到逐步改变。第二，调整行政机关非强制性行政行为的法律规范开始出现并逐步增加。第三，作为行政机关义务性规范的行政程序规范大量增加，公民的程序性权利在立法方面得到普遍重视。第四，保障公民福利性权利的法律规范有一定程度的增加。第五，逐步清理行政管理权限，将一部分行政权还给市场主体，将一部分行政权移交给中介组织、社区以及其他社会组织，同时提升公民、法人或其他组织的法律地位。第六，保障行政相对方寻求行政救济或司法救济的法律规范日趋丰富。

尽管如此，行政机关依然享有和行使很多与市场经济体制要求很不协调的行政权，阻碍了市场经济的正常发展，这突出表现为行政审批权过多过滥，对公民权利施加很多不必要的限制，严重地损害着市场的效率与活力，并一定程度地刺激了行政寻租，诱发了腐败现象的蔓延。[7]随着我国市场经济体制的健全与发展，市民社会的逐步发育成熟，就必须要对行政法的权利（力）结构作进一步调整，一方面调整行政职能，通过削减不必要的行政审批权等方式，将一部分行政权从行政机关中剥离出来，剩余的行政权的运作方式也需要进行改革；另一方面，还应当普遍提升公民的法律地位，从总体上扩从公民权利自由的范围，赋予行政相对方更多、更充分的行政参与权，以推动行政机关与行政相对方之间的关系变对立为合作、变分裂为统一，逐渐靠近行政法的权利（力）结构性均衡。[8]

四、行政管理方式趋向多样化

传统行政法基本上与强制性行政联在一起。但行政法实践表明，"命令--服从"模式弊端较大，它不仅缺乏民主色彩，而且还会因为相对方的有形、无形抵制而降低功效；相形之下，非强制性行政有助于改善行政机关与相对方之间的紧张关系，它通过提高行政相对方行政参与程度与参与范围的方式，来实现行政目标。因此，行政机关将会在越来越大的范围内依法实施一些权力色彩较淡的非强制性行政行为，这是现代行政法制发展的一个重要趋势。[9]行政合同与行政指导是目前比较典型的非强制性行政行为方式。行政合同和行政指导作为一种非强制的行政管理方式，体现了私法对公法的渗透。我们知道，在民商法等私法领域，特别强调当事人地位平等（对等）和意思自治等，行政合同和行政指导虽然还带有一定的行政色彩，当事人的权利义务还不是完全对等，但是，较"命令--服从"的传统行政行为模式而言，它们对于行政法律关系主体地位平等和意思自治的强调已有了很大的进步。[10]诚然，我们强调现代行政法制中非强制性行为方式的重要性，并非意味着强制性行政变得无足轻重，由于行政相对方在客观上具有滥用权利和自由的可能，行政主体仍要依法保留必要的强制性行政以维护行政法律秩序。不过，现代行政法中的强制性行政渔船通行证法的"命令--服从"模式也不能同日而语，这既表现为行政主体只能依法实施强制性行政，"法未规定不可为"；也表现为强制性行政应该遵循法定行政程序，不得违背正当程序原则；还表现为强制性行政应该接受行政复议、司法审查以及其他的法律监督，在维护和监督行政机关依法行使职权的同时，保障行政相对方的合法权益。[11]

五、行政程序价值的日益重视及其法典化

世界各国行政程序的立法态度，大致说来经历了两次较大转变，表现为两个发展阶段。1946年之前可以视为第一阶段，它较偏重效率模式，主要旨在保证行政管理的便捷性，而非追求保障相对方程序性权利的目标，行政程序与行政实体的价值目标基本趋于一致。显然，这种模式与现代行政法制所要求的民主、公开、公平和理性等价值取向难以谋合。1946至今可以视作第二阶段，这一阶段比较偏重公平模式，主要旨在制约行政权。1946年，美国国会将法院判例和学术研究的成果加以成文化，制定了《联邦行政程序法》，它对行政程序的一般原则、行政立法和行政裁决的程序作了规定，体现了行政程序的公开、参与和公正等价值取向。

美国《联邦行政程序法》对包括德国和瑞士在内的很多国家的行政程序立法，都产生了重要影响，直接推动了世界行政程序法典化的第二次高潮。20世纪90年代以来，以亚洲为中心，又掀起了第三次制定行政程序法的高潮，日本、韩国、我国的澳门和台湾地区都制定了专门的行政程序法典。第二次和第三次浪潮明显地重视起行政程序制约行政权的功能，行政程序更多地成为行政相对方的一种权利，保障行政相对方广泛地参与行政。

我认为，现代行政程序法应该体现公正、公开、公平、理性和参与等价值要求。体现这些价值的程序制度主要包括行政公开制度、听证制度、说明理由制度、回避制度、不单方接触制度、告知制度、时效制度，其中，听证制度居于核心地位。[12]我国的行政法制传统是重实体、轻程序。我认为，一则，只强调实体法建设而忽视程序法是片面的，将导致法制建设的畸形。我们必须牢固树立依程序行政的观念，重视行政程序法制建设；二则，行政程序不是用来强化行政权的，根据平衡论的观点，行政程序主要是用来规范和制约行政权的，这就形成了行政程序法的独立价值。当然，我们也要反对那种认为"法即程序"的理论主张--矫枉过正同样有弊无利。

通观我国近20多年的行政法制建设，在行政程序法价值定位方面已达成了越来越多的共识，行政程序法制有了较大的发展。我国目前的行政程序立法，仍然采取在各单行法中分散规定行政程序规则的方式，我们认为，随着行政程序法典化条件的日渐成熟，应在适当的时候考虑制定一部统一的行政程序法典，旨在对行政程序中具有共性的部分加以系统、全面的规定。行政程序法典化既可避免分散规定行政程序规则的顾此失彼、挂一漏万，还能节约立法成本、保障法制统一，同时，也不妨碍在单行法中对某些特别程序作具体规定。[13]

六、行政法机制更趋完善

平衡论者认为，行政法的制度体系大致包括两大类，一类是旨在调整行政主体与相对方之间的行政关系的行政法律制度，另一类是旨在调整监督行政主体与行政机关之间的行政法律制度；完整的行政法律制度体系应该内含统一的行政法机制，这两类制度是行政法机制的载体，行政法机制促成了两类行政法律制度的统一；在此基础上，确保行政法具有协调的功能，并推动行政法价值目标的全面实现。

在我看来，现代行政法机制的制约与激励并举，将成为现代行政法制的一个重要发展趋势。区别于"管理法"和"控权法"只重视对相对方或者行政主体进行片面制约、而疏于对行政法主体的激励，"平衡法"采用辩证思维方式构建行政法机制--正如市场经济由于激励与约束相容的机制，从而促成市场竞争与分散决策的理性化一样，要实现、维持行政法的结构性均衡，现代行政法也应具有制约与激励相容的行政法机制。

行政法制约机制是指行政法既制约行政主体滥用行政权，预防、制裁违法行政；又制约相对方权利，预防、制裁行政违法。行政法激励机制是指行政法既激励行政主体积极行政，为公益与私益的增长创造更多机会，又激励相对方积极实践法定权利，依法全面参与行政，监督行政权的行使，促成行政主体与相对方之间的互动与合作。当然，尽管现代行政法的制约机制与激励机制具有相对的独立性，但是，不可能将二者断然分开，制约机制与激励机制在功能上经常表现出相互依赖、共生共促的特性。譬如，激励相对方积极参与行政，既能扩张相对方权利、又有利于监督行政。

由此可见，现代行政法只有具备完善的行政法制约与激励机制，才能充满生机与活力。一方面，我们应看到行政机关与相对方之间存在对立性、行政权力和公共权利具有冲突性、公共利益与个人利益有不一致性，因此现代行政法制必须建立制约机制，通过限制行政权作用的范围和程序、建立监督体制来制约行政权；通过对相对方行政违法行为进行制裁来制约相对方对自己权利的滥用。另一方面，我们又要看到，行政机关与相对方之间存在着合作性、行政权力与公民权利具有统一性，公共利益与个人利益具有一致性，因此要建立激励机制，鼓励行政机关工作人员发挥创造性，积极寻求最佳的管理方式实现行政目的，在法定职权范围内积极行政、为社会提供最好的服务；鼓励市场主体竞争、合作、创造社会财富，并且充分发掘自身潜力，依照法定程序积极参与行政，影响行政决策，推进行政民主化进程。这两种机制应当相辅相成、协调运作。

应当注意的是，虽然完善的行政法机制应当是制约与激励两种机制的协调运作，但这并不是说就没有重点，而是应当适应不同历史时期的不同形势，有所偏重。我国现代行政法制建设重点应当方在如何遵循行政法治原则，更有效地制约行政机关违法行政、激励行政相对方全方位地依法参与行政这两个方面。

七、权利救济方式趋于多样与实效性

我国自从1989年制定行政诉讼法以来，在权利救济制度的建设方面取得了较大的进步。行政诉讼、行政复议、信访等权利救济方式逐步完善，为因合法权益受到违法或不当的行政行为侵犯的公民或组织，提供了较为多样和有效的救济途径。

但是，我国既有的行政法权利救济制度正面临着严峻挑战。一方面，随着市场经济的发展，行政相对方权利意识逐步提高，而行政法制实践中的行政寻租与行政违法现象屡见不鲜，这就使得完善权利救济的要求越来越强烈；另一方面，我国即将加入WTO，WTO的宗旨是实现国际贸易自由化，消除各国政府对贸易的壁垒。WTO规则的绝大部分内容是针对政府行为的，是以政府的管理活动为对象的，WTO在权利救济方面提出了很高的要求，我国的权利救济制度与之相比尚有一定差距。而且，我国政府已经分别于1997年10月和1998年10月，签署了《经济、社会与文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利公约》，2001年2月全国人大常委会又将《经济、社会与文化权利国际公约》批准为法律。这两个国际公约在权利救济和保障方面都有着较高要求。由此可见，我国行政法制建设必然要回应来自国内与国际两个方面的关于如何尽快发展完善权利救济制度的挑战，使之更趋多样化与实效性。

1、权利救济方式趋向多样化未来权利救济制度的发展，除了既有权利救济方式的功能将得到更进一步的发挥外，一种新的权利救济方式--行政裁判制度，应在我国逐步建立。行政裁判机构是由国家在法院之外建立的具有较强独立性的行政裁判机构，它的组成人员包括法律专家、技术专家和行政事务方面的专家，其功能在于对行政行为的合法性进行审查，有的裁判所还同时裁决民事争议。由于行政裁判机构同时具有法律与行业两方面的专业知识，因此，它就能够更加有效地发挥起监督行政权、救济行政相对方权利的功效；而且，由于行政裁判程序相对较为简便，有助于高效率地化解行政争议（以及部分与行政相关的民事争议），因此，行政裁判制度将会引起更多重视。

就我国目前而言，对行政行为的权利救济存在着专业化分工不够充分的问题，现有的一些专业性行政复审委员会--例如专利复审委员会和商标评审委员会，独立性较差，裁决的公正性也缺乏有效保障，这些显然不利于监督行政权、维护行政相对方的合法权益。因此，我国行政法制建设应当顺应权利救济更趋多样化和实效性的普遍趋势，逐步发展、完善行政裁判制度，以提高行政裁判机构的独立性与裁判结果的公正性。

2、司法审查范围进一步扩大司法审查在维护法制统一、保障公民权利、确保依法行政、化解社会矛盾等方面具有重要价值。我国《行政诉讼法》对行政诉讼受案范围的限制较多，应加以扩充。

第一，应当逐步确立对抽象行政行为的司法审查权。根据我国行政诉讼法的规定，法院只能对行政机关的抽象行政行为进行审查。随着我国民主、法治的发展，应逐步地将抽象行政行为纳入司法审查范围，这是我国司法审查制度法治的必然趋势，也是WTO中一些具体协议的要求。例如GATS（服务贸易总协定）就要求成员国允许法院对中央和地方政府的抽象行政行为进行司法审查。法院对具体行政行为的合法性审查只能保护提起诉讼的相对方，而法院对抽象行政行为的合法性审查，可以保护所有可能或已经受到该抽象行政行为侵害的相对方，为了适应体制改革的需要，根据我国的法律传统，可考虑在最高人民法院之下，设立相对独立的行政法院，由其来统一行使司法审查权。

第二，部分终局裁决行政行为将被取消。在任何国家司法审查的范围都不是无限的。但是，排除司法审查应当具备三个条件。一是法院无法进行审查或者无法进行最有效的审查；二是当事人有选择救济途径的权利；三是司法审查受到宪政框架的限制。就我国《行政诉讼法》以及其他法律、法规排除司法审查的相关规定而言，有些限制确实没有必要，应当加以修改--譬如新修改的《专利法》就赋予了法院司法审查权。由于我国即将加入WTO，《商标法》以及其他相关法律、法规的修订，已无法回避。

第三，行政诉讼法所救济的权利范围应当扩张。根据我国《行政诉讼法》第11条第1款第8项的规定，我国行政诉讼所保护的权益范围仅包括相对方的人身权与财产权。但是，随着经济、文化、教育的发展，公民权利保护的范围应逐步扩大，如果不对教育权、政治权、劳动权和文化权等其他权利提供行政诉讼保护，将与我国社会主义国家的性质以及建设法治国家的治国方略很不相称，也与我国签署的一些国际条约的规定或精神不相符，有鉴于此，我们应当扩大司法审查的权利范围。[14]3、司法审查标准将更加严格在现代社会行政机关拥有较大的自由裁量权，但是自由裁量权绝不是任意裁量权。行政机关在进行裁量时虽然没有法律的明确规定，但仍然需要遵守一些法律的基本原则，如平等原则、比例原则、诚实信用原则、信赖保护原则和正当法律程序原则等，而不能恣意行事。依法行政中的"法"不仅包括国家的成文法，而且还包括那些作为法律价值载体的基本法律原则；如果行政行为违反了这些法律原则，也属违法行政，法院可以撤销这种违法的行政行为。如果说，人民法院以往还不太习惯运用法律原则来审查行政行为、裁判案件，那么，这种现象正在悄悄地改变，有些法院开始在一些案件中直接或间接地援引法律原则进行判决。

八、行政法制方法更加丰富

就我国的行政法制建设总体而言，应该坚持邓小平理论的立场、观点与方法；就具体的行政法制实践立场而言，我们可以有针对性地归纳、总结、引进一些行政法制方法，以保证行政立法、行政执法、行政司法以及司法审查等法律实践环节中的法律操作更加理性。在我们看来，现代行政法中行政法制方法的作用已变得日益突出，完善的、恰当的行政法制方法有助于更加有效地防止行政法关系中寻租与腐败问题的出现，因此，行政法制方法的日趋丰富与完善，已成为现代行政法制的重要发展趋势。

我们认为，在立法过程中，可以批判采用西方经济学的公共选择方法，依靠公众的广泛参与来弱化立法信息不对称问题，并防止行政立法过程中出现行政寻租，以保证行政立法的过程民主与结果公正。在行政执法中，可以借鉴西方经济学的博弈方法，以提倡行政主体与相对方进行"合作博弈"，通过多方博弈整合行政机关所代表的公共利益和相对方所代表的私人利益，达到一种"双赢"格局。在司法审查中，法官可以合理地采用利益衡量方法，在司法自由裁量权范围内对各方利益作理性衡量，以实现社会整体利益的最大化。

注释：

[1]在历史上，由于各国行政法制本土资源殊异，沟通、交流相对较少，导致各国行政法制之间个性差异比较明显；20世纪后期，在经济全球化的推动下，各国行政法制的共性特征越来越明显，个性差异正在逐步缩小。就此而言，我以下要谈的现代行政法制发展的八大趋势，虽然立足于中国，但并不限指中国。

[2]参见应松年、袁曙宏主编：《走向法治政府--依法行政理论研究与实证调查》，法律出版社2001年版。

[3]需要指出的是，现代法治不仅要追求形式意义上的法治，重视法律规范的地位和作用，而且还要关注实质意义上的法治，保证法律内容正当合理、符合现代社会的价值观念、顺应历史发展的潮流和符合人民群众的根本利益。

[4]平衡论者对行政实体、行政程序与司法审查中存在的三种不平等关系作过比较系统的阐述。参见罗豪才：《行政法的语义与意义分析》，载于《法制与社会发展》1995年第4期。

[5]关于平衡论者对"管理论"、"控权论"与"平衡论"的系统论述，参见罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版。

[6]参见罗豪才、宋功德：《行政法的失衡与平衡》，载于《中国法学》2001年第2期。

[7]与此同时，我们应看到有些行政领域还存在权力"空白"或不到位的问题。如目前一些地方的市场经济秩序混乱，不正当竞争严重，社会治安状况恶化等。

[8]需要指出的是，行政法的权利（力）结构性均衡是一种动态平衡，而非一成不变。

[9]罗豪才、袁曙宏、李文栋：《现代行政法的理论基础--论行政机关与相对一方的权利义务平衡》，载于《中国法学》1993年第1期。

[10]不仅如此，现代行政还往往直接采用私法的方式来实现行政目标，出现所谓的"公法私法化"现象，例如，政府对贫困地区居民提供无息或低息并且无须担保的贷款，以帮助其脱贫致富。

[11]需要注意的是，由于行政机关在非强制性行政中也有可能要滥用职权、或者无法行使职权，从而违反行政法治原则，因此，现代行政法必须防止非强制性行政对行政法治原则的背离。[12]参见姜明安：《行政的现代化与行政程序制度》，载于《海峡两岸行政程序法研讨会论文集》（1998），第100页以下。

现代行政法范文篇4

一

断言平衡是现代行政法的基本精神，并不是主观猜测或标新立异，而是由其调整对象的特殊性决定的。关于行政法的调整对象，目前大多数人仍认为是行政关系，即行政管理过程中产生的社会关系。笔者认为上述看法是不全面的，它导致了行政法与行政诉讼脱节，从而在很大程度上使行政法成为一种管理法。行政法的调整对象，应当是关于行政权分配、行使以及对其进行监控的过程中所产生的全部社会关系，其核心是“行政权-相对人权利”之间的关系。与这一基本关系相联系，还有立法权与行政权之间的关系（主要是关于行政权分配的关系）和司法权与行政权之间的关系（主要是关于对行政权的司法监督）。

就“行政权-相对人权利”之间的关系来看，二者是既对立又统一的。表现在：一方面，行政权作为国家权力的一种，从根本上看来源于相对人的权利，因此权力的行使者应当按照设定权力的本来目的行使权力，权力运作必须维护和保障相对人权益，同时对合法的、符合社会共同利益的权力行为，相对人应当服从。这意味着二者是统一的。另一方面，权力本身意味着一种支配力量；必然导致行使权力的主体与相对人地位上的不平等；权力容易导致腐败，拥有权力者滥用权力，则会由“公仆”异化为“主人”，这就难以避免行政权力对相对人权益的侵害。即便是合法的权力作用，由于其侧重点在于社会整体利益，也可能发生与相对人个体利益的冲突。因此二者之间又具有对立的一面。上述行政法中基本关系的对立统一，要求行政法在调整这一关系时，必须统筹兼顾。应当承认，权力不受控制确实会成为对公民权利的极大威胁，导致二者间的冲突加剧，但又必须看到，权力设定的最终目的是对社会的有效管理和协调，兼顾各种不同的价值取向，与对个体权利的最终保护是一致的。因为在法理思考中备受重视的个体权利并不是绝对的。在现实中不同的权利主体之间的权利内容往往各自不同，这种相互不同的权利在实现过程中又可能发生冲突。因此在行政权与相对人权利的关系中，强调对相对人权利的重视并不意味着应该走向对行政权的作用予以彻底否定的极端。行政法应当在其间进行平衡和协调。否则个体权利将在“法律面前人人平等”的表象之下陷入一种由于缺乏社会公共权威而导致的冲突与混乱之中，最终使个体权利名存实亡。

由于在行政权与相对人权利这一行政法中的基本关系上，必须兼顾权力和权利两方面，因而在与此基本关系紧密相关的“立法权－行政权”关系以及“司法权-行政权”关系中，也应当体现平衡兼顾的要求。就立法权与行政权的关系来看，立法机关并非只赋予行政主体职权，而是兼顾行政主体与相对人权利义务的总体平衡、行政主体自身职权与职责平衡；就司法权与行政权的关系看，司法权并不是以制约行政权为最终目的，而是通过制约这一手段，来实现行政权与相对人权利的平衡和协调的目的。

二

平衡作为现代行政法的基本精神，同时也是行政法二元价值取向的内在要求。

行政法的价值取向通常即指其所追求的社会作用。对此我国行政法学界一直有“保权”和“控权”之争。笔者认为，行政法的上述两方面作用并不是截然对立的，而是相互渗透、相互融合的。一方面，行政法无疑具有控制行政权，防止权力滥用，保护相对人权利的巨大作用。表现在：通过行政法治，确立政府守法的社会信念，规范行政权的合理分配与公正行使，设立对违法行政行为的矫正及对相对人予以救济的途径，完善行政法责任制度，使政府权力受到控制。许多学者正是从这一角度来认识、界定行政法的。如英国行政法学者H·韦德认为“行政法是控制政府权力的法”［（3）］；美国著名法学家B·施瓦茨认为行政法是管理管理者的法［（4）］，在我国，也有很多学者认为行政法即控制政府权力的法［（5）］。不可否认，这些认识都揭示了行政法作用的一个重要方面。但是也必须看到行政法的控权作用只是强调要防止行政权的滥用，以符合设定行政权的本来目的，这不意味着对行政权管理社会事务，服务于社会利益与相对人利益作用的否定。现代社会中行政的服务功能与管理功能日显重要，行政法必须为行政活动提供动力。如通过行政主体制度的完善，新的行政职权的创设，对相对人违法行为的处置，保证公共权力的运作效率。特别是在现代“公共行政理论”的影响下，行政活动不仅是行政主体的活动，也直接反映了相对人的意愿。如在行政决策过程中，行政主体必须广泛征求并反映相对人的意见；现代行政程序则大都体现出公开和方便相对人参与的精神。相对人直接参与行政活动，既是对行政的一种监督与控制，同时本身又是一种管理，是为了保障行政权合理高效的行使。

上述分析表明行政法具有双重作用，它们之间并不是截然对立的。控权是在行政权逾越行政法治要求时的必然要求，而这同时也就意味着当行政权在合法范围内行使时，它就是应当予以保护和维持的，这本来就是“行政法治”的应有之义。同理，保权也并不是偏袒行政权的行使，而是保证其合法、有效地行使，这种保权实质上也就蕴含了控权的要求。因此，“保权”与“控权”是统一的，统一于行政法治的基础之上。行政法一方面给予政府有效的执行手段，另一方面控制政府的行政权力，政府只能依法行政，维护公民的合法权益。从行政法学的观点来看，行政好比一部机器，这部机器需要强大的动力，才能充分发挥其应有的作用，但是机器必须受到控制，否则其动力愈大，可能产生的危害也越大，动力和控制是行政活动中的对立统一，二者不可分离［（6）］。只有兼顾对行政权的控制和对行政权运行的合法保障，才能真正全面地发挥现代行政法的作用。片面地强调一个方面而排斥另一方面，实际上都只会降低行政法在现代社会中的作用。现代许多行政法学者都已经充分认识到这一点，认为“行政法对行政权力与公民权利的平衡作出很多贡献”［（7）］，“行政法的整个主题是把权力控制在合法的范围内……它不仅要求控制行政权，也要求保障行政权积极地行使”［（8）］，“法院应当为维持行政当局行使权力与公民个人权利的适当平衡作出持久的努力”［（9）］。

平衡作为现代行政法的基本精神，具有极其丰富的内涵。行政法学应当不断拓展其内容，并使之注入到现代行政法的各种制度之中，充分发挥行政法的作用。

笔者认为，行政法中的平衡，实质上是一种使各种对峙或冲突因素处于相互协调之中的和谐状态。它可以分解为以下几个方面的要求，即行政法上权利义务的总体平衡，行政主体与相对人之间关系的平衡，公共利益与个体利益之间的平衡以及效率与公正的平衡等。

行政法上权利义务的总体平衡并不意味着行政主体与相对人之间权利义务的对等，而恰恰是以权利义务的不对等性为条件的，考察行政法上权利义务的不对等性，可以发现其存在着三个不同的阶段。第一，在行政实体法律关系中，权利义务的不对等性明显地表现为行政主体处在优越的地位上：行政主体以国家的名义进行管理活动，具有单方面作出意思表示的权力，享有制裁相对一方违法行为的职权，而相对一方则明显处在被动的地位。第二，在行政程序法律关系中，主体间的权利义务也是不对等的，但与实体法律关系相比，则恰好是一种“倒置”的不对等，表现为行政主体行使权利必须履行一系列程序上的义务，如向对方说明理由，公开调查与听证，使相对人获得辩护机会等义务，以符合“自然公正”或“正当法律程序”及一系列法定程序的要求，而相对一方在程序中则主要享有权利。第三，在司法审查的诉讼法律关系中，同样是权利义务“倒置”的不对等，如作为被告的行政主体有对自己作出的决定提供证据的义务，有不得在诉讼过程中收集证据的义务，相对一方的原告享有起诉的权利，而被告则不能对等地享有反诉的权利等。正是权利义务的“不对等-不对等倒置-总体平衡”的过程，才使得行政法既肯定行政权的作用，又控制行政权的作用，从而实现总体上权利义务的平衡，因此权利义务的不对等性，既是平衡的前提，又是平衡的手段：正是由于存在着不平衡，才需要实现平衡；实现总体平衡，又是以对行政权设定相应的控制手段来进行的。这种通过控制行政权而实现权利义务总体平衡的手段，也就意味着把落脚点放在对相对人权利的公正保护之上，这恰恰体现了行政法的精髓。

行政法对行政权既应控制又应保障的平衡也并不意味着对二者的均衡或折衷。关于平衡，行政法学界仍然存在着一种深深的误解，认为既适当限制权力又保证合法权力有效行使的平衡是“貌似全面实则自相矛盾的说法”，［（10）］是一种无关痛痒、模棱两可的表述，等于什么也没说。笔者认为，这并没有把握平衡真正的精神。如前所说，平衡是以现实中的不平衡为前提的，而这种不平衡则是因为在行政主体与相对人关系中前者拥有较多权力所致，因此在这一前提下谈平衡，就是通过对行政权的合理控制来扭转不平衡的局面，否则平衡就无从落实。对行政权进行必要的控制，恰恰是平衡的内在要求，但这种控制本身并不是行政法的目的，而只是实现平衡的重要手段，其归根结底是为了促使行政权合法、高效地行使，使国家、集体、个人的利益得以协调和统一。

还应当指出的是，平衡作为行政法的内在精神，既是一种状态，也是一个过程。作为一种状态的平衡，表现在法律上是权利义务的总体相应和协调，行政主体与相对人之间的和谐，公民服从国家就同时是服从自己，为公共利益让步就等于为自己根本利益储蓄。由于社会的不断的发展，理想的平衡是一个永无止境的过程。行政法对这一状态的不懈追求也就是行政法不断发展的过程。因此行政法中的平衡更重要的是作为过程的平衡，主要表现为通过行政法上的一系列制度和机制来实现平衡，如行政程序制度、行政责任制度、行政公开制度、公民参予制度、司法审查制度以及救济制度等等。

三

平衡既然是行政法的基本精神，必然渗透于行政法的整个领域和全部过程。考察现代行政法上的一系列重要制度，都不同程度地反映了平衡的要求。

在行政主体制度中，行政主体与相对人之间的关系经历了由不平衡到平衡的过程。行政主体作为行政管理者，为了进行对社会的有效管理，享有行政权，并在管理过程中处于优越于相对人的地位。但这并不是问题的全部，在行政权的运作过程中，行政程序强有力地制约着权力的行使。程序的作用之所以重要，就是因为在实体上不得不赋予行政主体以很大的权力。通过程序的制约，缓和行政主体与相对人地位上的不平等。当双方因行政行为而发生冲突时，通过行政法的救济途径，特别是司法救济的方式，引进标志社会公正的司法权对行政权进行最后的监控，使行政主体与相对人最终能够以平等的身份在这一制度中寻求公正和平衡。

在行政权的分配制度中，通过立法的民主化、科学化，公平分配行政主体与相对人的权利义务。使行政权与其职能相应，行政职权与其职责相称，进一步明确权利义务的统一，并在总体上使行政主体的权利义务相平衡，已是现代社会中许多国家民主制度的一部分。正如博登海默指出的那样，“一个发达的法律制度经常试图阻碍压制性权力结构的出现，其依赖的一个重要手段便是通过在个人和群体中广泛地分配权利以达到权力的分散和平衡”。［（11）］行政法正是实现上述平衡的重要手段，为此一些国家纷纷制定《情报自由法》、《阳光下的政府法》，通过实行行政公开、情报自由等立法，使行政权的行使更直接地受社会监督，并使公民拥有各种直接参予公共行政活动的权利。

在行政执法制度中，一些与公民权利密切相关的行政行为都规定了严格的条件，并要求依据公正的程序而作出，对于违法的行政行为，行政主体必须承担相应的责任。一些新的行政执法方式日益被采用。如行政指导、行政合同、行政协调等行为。相对人在这些活动中享有一些在“命令-服从”模式的行政行为过程中所不享有的权利，具有较大的自主性，与行政主体间的不平等地位得到极大的缓和。如在法国，与行政机关签订公务特许合同的被特许人享有“财政平衡权”［（12）］。它是被特许人的一项重要权利。不仅行政主体的行为直接影响被特许人利益时后者有权要求行政主体予以补偿，而且在可能出现的当事人所不能预见的重大情况变更而严重影响受特许人的财政平衡时，也有权要求行政主体予以平衡。在行政指导行为中，行政主体不再以命令、强制的方式要求相对人作为或不作为，而通过协商、建议、服务的方式来进行。

行政程序制度在很大程度上集中反映了平衡精神。面对现代“行政国”的兴起及行政权的日益膨胀，通过行政程序对行政权进行必要的制约，正是各国的普遍做法，行政程序中的公平、公正、公开的原则以及一系列的程序制度，如说明理由制度，告知，听证制度，回避，职能分离制度，都是为了与行政实体法上的权利相平衡，保障相对人的权利。

与行政程序制度相比，行政诉讼或司法审查制度则更是实现行政主体与相对一方平衡的调节器。平衡精神要求行政权自我节制，但更经常、更有效的则是司法审查，通过相对人与行政主体在法庭上的平等对峙，通过对被告行政主体特定义务的设置和原告相应权利的赋予来调节二者的权利义务平衡。如在法国，行政诉讼的举证规则有别于一般诉讼规则，法院可以要求行政机关证明自己没有过错，或者推定行政机关有过错［（13）］。在我国，则明确规定了被告行政机关负有举证责任，应当提供作出具体行政行为的证据和依据的规范性文件。而作为现代行政法重要内容的行政赔偿制度，其存在与发展这一事实本身就体现了平衡政府与相对人利益的精神。不仅如此，赔偿制度由于涉及到对人民权利的保护、公务员利益的保障和行政主体所代表的公共利益的保障等各个方面，因此“国家由于公务中所使用的人，对私人所造成的损害的责任，不受民法中对私人相互关系所规定原则的支配，它有其本身的特殊规则，这些规则根据公务的需要和平衡国家与私人利益的需要而变化”［（14）］。法国行政赔偿制度正是在这些平衡规则的指引下得到了迅速的发展，并为许多国家所借鉴。行政赔偿制度的发展表明，公民的利益和国家利益相平衡，是一个比较适当的制度。总之，行政诉讼和行政赔偿制度，既是一种在总体上平衡行政主体与相对人权利义务的手段，同时这些制度的内容本身又蕴含着平衡的精神。

深刻认识行政法的平衡精神，对行政法学的理论和行政法治实践都具有十分重要的意义。

首先，它有助于我们全面认识行政法的作用，摒弃对行政法作用归结为“保权”或“控权”的各执一端的片面性认识。在现代法治国家中，任何只规范对行政权保障的法如同只规范对行政权控制的法的一样，都是不存在也不可能存在的。行政是一个十分复杂的综合性活动，而行政权在其中犹如一把双刃的刀，必须综合考虑多种目标，使对权力的保障与控制相得益彰。

其次，把握平衡精神有助于完善行政法治。事实证明，在一个存在利益对峙与冲突的社会中，法治的诸多目标是难以真正实现的，即使以强权为后盾的压制型法，也只能维持暂时的秩序或平静。只有从根本上去平衡社会各种关系，协调各种利益冲突，才能全面实现法治的目标。在行政法中，行政主体与相对一方实体上的不平衡，要求我们必须建立和完善一系列相应的制度来予以平衡。但是在现实中，这些平衡机制还远远没有完善。因此，必须特别注重完善行政程序制度，行政责任制度，行政救济制度等，注重对相对人权益的充分保护以及对行政权的有效控制，从而使平衡精神落到实处，为法治的完善提供良好的前提。

对平衡精神的理解还有助于构建与完善我国行政法学的理论基础。在我国，行政法的进一步发展，即真正“走出低谷”，迫切需要理论上的革命。长期以来，行政法学理论一直在“管理论”与“控权论”之间或各执一端，或左右摇摆，而对行政法平衡之精神实质的研究，可以为重新构建行政法的理论体系提供新思路，以能真正揭示行政法的精神实质，推进行政法学的发展。

最后，对平衡精神的认识，对于完善我国行政法学的体系也具有重要意义。目前我国的行政法学体系存在着诸多不合理之处，其中最集中的表现是对行政权制约的研究在行政法学体系中的地位远没有达到应有的重要程度，甚至出现行政法与行政诉讼脱节分离的状况。如前所述，由于实现行政权与相对人权利总体平衡的内在需要，对行政权的控制，特别是通过司法制约而实现“行政权－相对人权利”的平衡，恰恰应当成为行政法学研究的重要内容。从这一意义上来看，对相对人权利的重视与关注，应当是贯穿于行政法学研究的中心线。

「注释」

[1]参阅罗豪才、袁曙宏、李文栋：《现代行政法的基础-平衡论》，《中国法学》，1993年第1期，第52页。

[2]罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社，1993年版，第5页。

[3]H·韦德：《行政法》，牛津大学出版社，1988年第6版，第4页。

[4]伯纳德·施瓦茨：《行政法》，群众出版社，1986年中文版，第3页。

[5][10]龚祥瑞：《西方国家司法制度》，北京大学出版社，1993年版，第173页。

[6][12][13][14]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社，1989年版，第2页，第501页，第702页，第555页。

[7]H·韦德：《行政法》，1982年英文版，第6页。

现代行政法范文篇5

【关键词】现代行政法福利国家地方自治正当法律程序司法审查

“现代行政法”在中国语境中可以指20世纪以来的中国行政法。但是，我们今天教科书中所讨论的中国现代行政法的历史是极其短暂的。因为我们认可的中国行政法历史仅发端于20世纪的中叶，至今大约50余年。在这50余年中的前30年，中国现代行政法历史是极其简陋的，其中1967年至1978年间行政法历史可以说是一片空白。改革开放后因社会治理的需要，行政法（学）开始受到法学界的关注，但一时也难以发展起来。《行政法概要》的出版，“只想给初学者提供一个社会主义行政法学科在理论体系方面的简单轮廓，而这个轮廓，在我国又完全是属于摸索阶段的。”到20世纪90年代之后，行政法才渐渐被公认为是一门独立的法学学科，虽然它不太成熟，但有成为“显学”之趋势。尽管如此，21世纪的今天，现代中国行政法仍需要面对这样的问题：在国家发展和社会变迁中，行政法如何回应其所面临的一系列挑战？

一、挑战

（一）行政合法性之危机

在人民代表大会制度下，各级政府产生于同级人民代表大会，并在“依法行政”原则下实施行政行为，其行政行为的合法性因为依“法”而获得了它的合法性。这里的“法”除了人民代表大会所制定的法律、地方性法规外，还有依宪法、法律规定的由国务院制定的行政法规和省级人民政府制定的行政规章。这些代表民意的法律规范构成了约束政府行政行为的规则，使民意得以通过政府的行政行为予以充分体现，以便落实“人民当家作主”的根本政治原则。

通过民意机关的立法约束政府的行政活动，是构成自近代以来西方法治国家基本宪政框架的法治理念。从20世纪初的辛亥革命后建立“中华民国”到1949年后的中华人民共和国，我们的先辈们也都以此思想构建了国家的政治体制。但是，近一个世纪的法治实践使我们面临一个无法否认的事实，这就是这种“传送带”理论在日益复杂的现代社会已凸现其重重危机。“传送带理论最大的缺点也就在于它这种‘法律形式主义’。仅强调是否有通往国会的‘传送带’，并不能恰当地描绘或解释现代管制国家中行政权行使的实况。当今行政权实态，往往在法律上很难找到坚实的传送带，或仅能勉强找到丝缕关联。在牵涉浓厚科技基础的管制领域固然如此，即便在传统的管制领域，任何政策执行点上，行政权都会有立法者无法控制的政策回旋空间存在，包括执行工具的选择、标准的订定、甚至是政策价值间的优先设定与选择等等。在此时，传送带理论用国会控制行政权以建立行政权正当性的说法，就显得薄弱而缺乏解释力了。”

在代议制度极为发达的西方国家中，议会传向政府的民意之路已经出现断层与短路，更何况在代议制并不成熟的当下中国。这主要表现为：人民代表和人大常委会组成人员选举程序的不科学，因而产生了大量不能真正代表民意的“人民代表”和“委员”，民意无法通过正常的管道如实地到达政府，有相当比例的法律、法规尤其是地方性法规都是政府或者政府的职能部门负责起草的。这种浓缩了政府部门利益的法律往往是在人民没有实质性参与讨论的情况下，由人民代表大会以法定程序的方式照单全收；基本失控的政府预决算与流于形式的人事任免程序，使政府获得了足以支配一切的财政权和人事权。在缺乏有效的制约机制下，这种权力完全有可能被滥用，成为部分人假公济私的工具。近几年在“旧城改造”的名义下发生的大规模拆迁、片面追求GDP导致生存环境日益恶化、在“公共利益”需要下征用农村集体土地产生大量失地的农民，以及极不公正的义务教育体制等严重的社会问题，与之相伴随的是政府官员严重的腐败，使政府行为的合法性受到了人民普遍的怀疑。也就是说，政府就其作出的行政行为难以陈述理由以获取社会公众的信任，以至于许多政策、决定出台之后引起了受其影响的个人或者组织明里或者暗里的抵制，如集团性的行政诉讼大量增加、拆迁户的上访甚至在公共场所自杀等。这种抗争所产生的社会力量重挫了政府的行政效率，使政府在行使权力的过程中日益感到外在的重重阻力与内在的力不从心。尽管如此，政府仍然必须应对社会发展过程中产生的种种问题，以回应人民对其行政行为合法性提出的挑战。

（二）多元利益主体之组织化

个人利益只有依托于某一组织并通过该组织诉求于国家，才能使个人利益更好地获得保障。通过组织表达利益的需求与个人诉求所产生的力量相比，前者更容易达到目的。专制体制下禁止个人结成组织，是因为组织化了的利益主体对国家的影响力可以公式化为1＋1＞2。因此，严防组织化的利益主体往往成为专制国家的要务之一。两千多年的中国古代社会历史可以佐证这一点。1979年之后，因改革开放带来的经济发展催生了多元的利益主体，在并不那么完善的市场规则和法律制度下展开博弈，从而引发了此起彼伏的利益冲突，这种利益冲突遂成为当下社会秩序不稳定的经济根源。“伴随着政治领域权力的减弱，经济领域和社会领域的权力正在逐渐成长，原先那种政治领域垄断一切的‘单极结构’正在向三个领域分享权力的‘多极结构’转变，这是1978－1998年之间中国社会结构演变的基本脉络。”

中国经济的发展模式是以最大限度地利用有限资源为基本特征的。因将短期经济效益的明显增长作为各级政府的施政目标，结果是经济获得了巨大的发展，可用自然资源却日益稀缺。“这种短缺型发展之路，注定会加剧利益主体的分化，而当利益主体分化到一定的程度时，各利益主体对自我权利的意识和主张，就会发生各种方式和程度的冲突。这样，就需要一种社会秩序，这种秩序的核心内容应该是能够保证各利益主体的利益需求在博弈中保持平衡，其形成则最终要以组织化的方式表现出来。”于是，政府面对的主体是从“散沙一盘”的个体渐渐地发展到被组织化的群体。虽然在严格的行政管制下，结社并不是一种人人可以尽情享受的、并受法律保障的自由，但是在各种利益关联下（如老乡关系、宗族关系等或者失地的农民、进城找工作的民工甚至老信访户）结成的群体，已渐渐浮出水面。有的甚至获得了合法认可，如外来民工协会。所以，外国学者怀特（G.White）曾在20世纪90年代初对浙江省萧山市的民间社团进行个案研究时发现，在经济改革与社会发展中，没有纳入官方控制系统的、也没有正式组织体系的民间经济组织正在形成，逐渐成为一种与国家组织完全不同的利益组织体。

面对多元利益主体组织化的趋势，行政机关传统管制优势渐渐丧失，简单的命令与服从的管制方式已经影响到了行政实效，组织化的利益主体在一定程度上牵制着行政机关的决策走向。在这个博弈过程中，行政机关意识到如果在决策中能够较好地回应组织化的利益主体诉求，可以使其决策获得更有力的支持，提升政治层面的合法性。因为“管制者通常偏重于组织性较好的利益集团，以便取得更强的政治力量，并让这些利益集团通过优惠的管制政策取得一定的额外利益，以诱使它们愿意在对管制者的政治支持方面进行投资。”但是，在这样的政治架构下，行政机关行使的行政权是否会失去其公共性而专为组织化利益主体服务呢？行政法又应当如何实现其控制权力的功能呢？

（三）个人福利保障之乏力

在世界范围内，现代意义上的福利国家始于第二次世界大战之后的英美国家，后影响到法德等欧洲大陆许多国家，成为西方国家摆脱经济、政治危机的基本策略。“福利国家大量使用组织力量（政治和行政），至少在三个方向上努力纠正市场作用。第一个方向是保证个人和家庭的最低收入，不管他们的工作和财产的市场价值如何；第二个方向是使个人和家庭能够应对某些导致个人和家庭危机的‘社会突发事件’（如疾病、老龄和失业），缩小其不安全程度；第三个方向是不歧视公民地位或等级，确保他们在人们认可的一定社会服务内获得可得的最好水平的服务。”这种由国家向个人提供福利的思想已经成为现代国家的理念，成为一个国家政治、经济和文化发展的重要前提。时至21世纪，福利国家的政策虽然也产生了若干消极作用，但许多国家，如北欧的瑞典、荷兰等仍然把它当作一项重要的国策，以降低经济发展中对个人产生的风险。

当下中国已进入一个风险社会。之所以称之为“风险社会”，是因为不完善的市场经济体制对个人产生了种种不可预期怕风险。因政府没有一套较为完善的社会保障体系，使个人对其所从事的职业稳定性普遍产生了一种焦虑不安的情绪；而没有职业的人，如失地的农民、下岗的职工和没有及时找到职业的大学毕业生，对未来更是感到前途渺茫。正如毛雷尔所说：“‘排除危险’仍然是国家的法定的和不可变更的任务，但该任务通过社会、经济、文化等领域的供应、给付和补贴等任务而得到补充。”如果个人的生存风险不能通过制度获得转移、消解，那么个人因生存本能而对风险的抵御，极有可能是以危及社会秩序为代价的。这几年全国各地发生的农民抗拒国家征收土地和城市下岗职工结队上访等事件，已经成为社会秩序不稳定的主要根源。同时，因经济与社会发展所产生的“外部性问题”引发的环境、地质、流行疾病等灾害，也使得个人在抗拒这样的灾害面前显得无能为力。如果没有国家事先或者事后提供有效的福利保障，许多人往往会成为这种灾害的牺牲品。

二、回应

因宪政体制的差异性导致我国的行政权在国家权力架构中运用的方式、走向、功能等与西方国家的行政权之间表现得不尽相同，所以，简单地套用西方国家行政法理论来解决中国行政法面临的问题，有时并不能够获得正确的答案。因为“每一个行政法理论的背后都有一个国家理论”。那么，当下中国现代行政法面临如此多的新挑战，究竟应该如何革故鼎新以回应社会的需求？以下六个方面或许可以作为尝试。

（一）以适当扩权推进治理

“立法至上”原则下的行政权必须恪守“法律保留”和“法律优位”两大基本原则，其实也只有在“立法至上”原则下才有此两项基本原则的存在空间。我国人民代表大会制度奉行“立法至上”原则，即全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律高于法规和规章。“一元多层次”的立法体制由此得以形成。因此，虽然中央有关行政机关有权制定行政法规、部门规章，但它们必须从属于法律，不得与法律相抵触。虽然有关地方人大和行政机关可以制定地方性法规和地方政府规章，但它们必须从属于中央立法。这一立法体制虽然可以保证法制统一，但是其主导下的“依法行政”与现实脱节也是一个今天已不能回避的重大问题。它导致了行政权无法及时回应社会的需求。《中华人民共和国立法法》顽固地限制地方立法权、司法解释权，固守已没落的立法权至上之观念，在当今中国政治生活中产生了巨大的负面影响。过分地推崇中央集权固然可以确保国家法制的统一，但未必能换得社会的久安。中央立法在信息不对称的情况下，使许多法律、行政法规和部门规章脱离地方实际，而地方因没有独立的立法权解决因经济、政治和文化发展不平衡所出现的地方问题，只得冒违法之风险制定大量的“红头文件”来依“法”行政，以至于“红头文件”长期为人所诟病。这种立法上的“致命的自负”是导致行政权不能有效回应现代社会需求的根本原因，由此产生的行政合法性危机成了中国现代行政法所必须化解的一个难题。

在以人民代表大会制度为核心的政治体制不变的前提下，要化解这一难题，中国现代行政法必须将以下几个方面作为切入点：（1）以中央立法授权的方式扩大地方立法权限。由于中央立法很难顾及各区域的差异性，所以中央立法应当尽可能作原则性规定，同时通过授权立法的方式给予地方立法机关实施细则性立法的权限。（2）承认地方性“其他规范性文件”（即“红头文件”）在与法律不抵触前提下的法律效力。（3）扩大公众参与行政过程的路径与方式。行政机关无论制定“红头文件”还是作出行政决定，应当尽可能为公众或者利害关系人提供表达意见的机会，弥补代议制不能有效传递民意的缺陷，从而提高行政行为的可接受性。

（二）以规制缓和实现善治

以规制（Regulation）为核心的干预行政构成了传统行政法的主要内容，其所承载的价值是政府必须干预社会与个人的活动，以保证国家与社会摆脱因为经济、政治与文化发展所带来的种种危机。西方国家的规制深受凯恩斯主义影响，在第二次世界大战后许多国家开始全面规制本国的经济、政治与文化的发展。但是，尽管规制在一定程度上缓解了经济发展引发的许多矛盾，但仍然因其费用高、程序不公正、复杂而不宜利用、缺乏民主性和合法性等受到猛烈批评。于是规制缓和成了20世纪60－70年代之后行政改革的主题。

中国计划经济体制下形成的全能政府集中所有重要的权力于中央，对社会各个领域的事务和个人活动进行全面干预。虽然这种规制整肃了社会秩序，但同时也使个人失去了自由，进而使社会发展失去了内在的动力。我国改革开放之后，经济的发展重组了原有的利益格局，政府垄断所有资源的局面受到市场经济的强烈冲击，政府不得不将部分资源交给市场分配。“随着社会结构的日益复杂，昔日行政机关所具有的资讯取得与人力资源优势逐渐丧失，行政官僚必须仰赖当事人的合作与配合，始能完成实践行政决定的内涵，满足决策的需要。另一方面，传统由行政机关透过行政处分决定政策内涵的决策模式，往往有流于僵化，无法因应个别具体状况的需要，造成管制成本的浪费。”于是，政府的行政权力开始有计划地在社会各个领域撤退。政府把经济发展中出现的问题按其解决方式的不同部分交给市场与个人，以缓和昔日规制的强制力而实现善治。

政府治理社会是其天然的职责，而善治则是治理的更高境界。“善治就是使公共利益最大化的社会管理过程。善治的本质特征就在于它是政府与公民对公共生活的合作管理，是政治国家与公民社会的一种新颖关系，是两者的最佳状态。”一个善治的政府必然是有限政府。然而，在单一制的前提下欲构建有限政府，必然与地方自治之间产生难以消解的张力。因为有限政府需要成熟的地方自治相匹配，否则有限政府是不可能实现的。在没有成熟的地方自治下大幅度缩减政府的职能，可能导致若干社会领域因为没有强有力的权威而失去正常的秩序。因此，培植社会自治力量应是规制缓和的应有之义。

在利益组织化趋势日益明显的今天，为适应行政规制缓和的需要，政府应当通过行政权将组织化的利益主体引向组织自治，给予其一个自决事务的空间，从而逐渐在国家与个人之间形成一个可以缓冲国家和个人矛盾的地带——社会。在中国历史上这种现象其实已经存在过，“当国家和政府的力量强大的时候，宗族、亲族是对抗和抵消国家控制力量的一个隔离层，防止着国家力量对于个人生活的直接控制。而当国家力量一旦削弱，它就会作为民间社会，补充国家对秩序的控制，作为社会维护生活秩序。所以，它是国家与个人之间的‘社会’，维护着国家与个人之间的平衡和稳定。”今天我们的努力是希望以地方自治、利益主体组织自治替代历史上曾经存在过的宗族、亲族势力的功能，并能在文化观念中找到两者之间的接口。

（三）以多元行政适应实践

传统行政法以行政行为为核心展开其理论体系，凸现国家对个人的干预行政。它界定了国家与个人之间的权利和义务，为国家实施强制执行行为提供充分、正当的理由，并在行政救济法上设定为个人请求救济的前提条件，从而依行政行为类型不同而设计出不同的诉讼种类。这种“型式化的行政行为，或是将行政行为以型式化的努力，乃是传统的行政作用法之焦点，因为型式化之行政行为，正是行政作用得以符合传统法治论——以规则行事、展现专业——的方便法门。”如前所述，20世纪之后经济、社会的重大变迁对传统行政法观念与理论体系产生了巨大的冲击，一些过去人们坚信不疑的价值信念，如三权分立、立法优位、司法审查等开始发生动摇，对在上述法治原则下能否实现行政法的任务充满着困惑。因为经济、政治与文化的发展已经引发了行政法任务的重大变化。“行政法之任务不再限于消极保障人民不受国家过度侵害之自由，而在于要求国家必须以公平、均富、和谐、克服困境为新的行政理念，积极提供各阶层人民生活工作上之照顾，国家从而不再是夜警，而是各项给付之主体。”单一的行政行为活动方式显然不能满足现代行政法实现其任务的需求，行政活动的方式必须予以拓展。行政法的目的可以是单一的，但是实现行政法目的的手段应当是多元的。以行政指导、行政契约等行政活动为代表的新型方法应运而生满足了现代行政法任务的需求。现代行政法在保留行政行为理论体系的前提下，发展出了行政指导、行政契约等行政活动，旨在解决现代行政中遇到的新问题。从目前看，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，其行政法中有关行政契约等未型式化的行政活动基本已获得认同，并作为行政活动的重要方式调整着国家与个人之间的关系。

目前中国行政法理论体系仍然是以干预行政为核心，给付行政还没有获得应有的重视，未型式化的行政活动也没有完全纳入行政救济程序之中。提升给付行政的法律地位需要对传统行政法理论进行必要的反思，如依法行政之原则对于给付行政来说其适用空间应当作必要的收缩。正如有学者所说：“在给付行政的范畴，如果不损及第三人时，不必有形式意义的法律保留，而是只要在预算上有其依据即为已足。”然而，在今天强调“依法行政”这一强大的意识形态面前，压缩“依法行政”之原则的适用空间是有风险的。如果在这个问题上达不成共识，那么纵然有“多元行政”的表象格局，实质上仍然是藏而不露的干预行政，如具有强制力的“行政指导”行为便是一例。不过，我们也可以看到，在行政体制之外的一些非政府组织，已开始主动或者响应政府的号召介入行政事务。“一些工会、妇女会等群众团体和社会自发性志愿者组织，协同政府、企业解决下岗人员就业问题及其他救济、社会保险事业，都在日益分担或取代行政机关的职能与权力。这是部分行政权还原为社会权力与权利的一些迹象，从而出现了现代行政权多元发展的趋势。”所以说，中国现代行政法理论体系应当作必要的重构，以现实需求为构建行政法理论体系的基点，去除“行政行为”中心论，代之以行政过程论。唯有如此，行政多元的理论格局方可成形，从而解脱现代行政法在当下所遇的窘境。

（四）以正当法律程序调控行政过程

以正当法律程序作为控制行政权的手段，是传统行政法的一种常规武器。“传统模式不仅提供了司法审查以便禁锢行政裁量于法定权限之内，而且要求行政机关遵循行政裁决程序。设计这些程序的目的就在于促进行政机关适用立法指令之行为的准确性、合理性以及可审查性。”在行政权需要适当扩大的今天，正当法律程序仍是一种较好的控权机制。从行政法的发展背景看，当事后的司法审查效果不能满足法治需求时，人们就把寻求控制行政的目光前移至行政过程。当行政实体规则无法解决裁量行政的合理性问题时，行政程序便适时地占据了它在行政法中应有的地位。以1946年《美国联邦行政程序法》为肇始的行政程序法典化运动，正是这一行政法史变迁的硕果。

中国现代行政法大约自20世纪90年代开始受正当法律程序理论的影响，行政程序法理论研究迄今已成为行政法研究中的“显学”。以《中华人民共和国行政处罚法》为立法标志，中国最高国家立法机关正式接受正当法律程序之法治理念，并试图以此来消除长期以来人们对行政处罚权的诟病。应该说，在以正当法律程序调控行政过程这一点上，立法机关、司法机关和学者们已经达成了基本共识，那么处于行政过程两边的行政机关和行政相对人的态度如何呢？当下我们整个行政机关系统从总体上说仍然是传统的，尽管其办公设施是现代的，但其组织成员的观念、知识结构、行为方式等还没有走出传统行政的樊篱。而绝大多数行政相对人的“青天大老爷”请给即使在“依法行政”口号处处可见的今天，仍然难以释怀。以“下跪”为主要行为模式特征的信访群体能获得一般民众的心理认同，但也是实践正当法律程序的重大社会心理障碍。面对如此严峻的现实，以正当法律程序调控行政过程实现现代行政法的任务是相当艰巨的，但我们必须认真对待这个问题。笔者以为当下解决这个问题可以从以下几点着手：（1）以《中华人民共和国公务员法》的实施为契机，逐渐改造现有的国家公务员观念、素质与行为模式，使其在行政过程中找到一个恰当的定位，即他们是服务者而不是统治者。（2）推动行政程序法典化的进程，实现正当法律程序理念的规则化，以便通过适当的国家强制力提升正当法律程序的地位，使之成为凌驾于行政机关和行政相对人之上的、不可冒犯的“天条”。（3）兑现现有立法中有关“正当法律程序”之承诺，让行政相对人拥有站着而不是跪着与行政机关说话的权利，主动参与行政过程，讨论与己有关的事务或者大家都在关心的公共事务。

（五）以私法方式达到行政目的

为了及时、有效履行现代国家的职责，通过私法方式达到行政目的而发展起来的一系列法律制度在德国行政法上称之为“行政私法”，即“除以私法上形式所为之行政辅助性活动及营利性活动之外，就公行政利用私法上之形式以直接追求行政上目的所加以公法上限制或拘束之法律关系总称。”英美法系国家虽然没有这样的称谓，但行政私法的现象却非常普遍，如20世纪60－70年代源于英国的民营化浪潮，在一定程度上克服了传统行政法管制方式的弊端。“民营化”（privatization）作为公共行政改革的一个趋势，“若从国家的角度观察，民营化指涉的则是国家利用或结合民间资源履行行政任务的现象。”虽然我国传统的行政法在司法审查等领域中仍在明里或者暗中排斥行政私法方式，但也正如有的学者所说：“如果我们的基本关注仍是对公共利益的司法监督，这种监督正随着政府不断通过私法模式展开行动而弱化，那么我们就有充分的理由不但把两套制度联合起来，而且还应鼓励公法与私法之间的相互促进。”由此可见，这种行政活动方式在现代行政法中已经获得了其应有的法律地位，在行政实践中也显示出了自身的优势。在公共财政负担沉重的中国推行以私法方式实现行政目的是具有重要意义的。单纯的公法方式在如此复杂的行政任务面前有时显得非常笨拙，而灵活的私法方式则在一定程度上可以满足这一现代行政需要。虽然私法方式呈多元化样态，但国家与私人之间形成的法律关系应当不是纯粹意义上的私法关系。如当下行政治理中治安责任协议、门前“三包”协议、提供经济适用住房等行政契约形式；也有委托私人提供服务的，如国有民办学校、委托公司拖吊违规车辆等。这种以私法实现行政目的的方式目前游走于公法、私法的边缘，成为公法、私法都不能尽心照顾的“流浪儿”。从发展的趋势上看，通过私法向个人提供的公共服务与生存照顾的行政活动方式将成为现代行政法中与干预行政并列的两个中心内容，其在重要性方面可能会超越干预行政。因此，一方面立法机关在立法时应当为行政机关通过私法方式实现行政目的提供足够的裁量空间；另一方面，应将由这种行政活动所引起的争议全部纳入行政诉讼，防止行政“遁入私法”而失去监督。

（六）以扩展司法审查范围实现充分救济

以事后监督为特征的司法审查尽管具有自身难以克服的消极、被动功能，但是其对个案监督所反射出的法律效果仍是其他监督机制所无法替代的。因此，以法院为中心的司法审查制度仍然是现代行政法重要的组成部分，而且司法审查的功能也将会发生变革。1959年，Smith教授在其第1版的《行政行为的司法审查》一书中说：“在行政过程这一广宽的背景下，司法机关的角色不可避免地是分散的、边缘的。”但到了1995年该书出版第5版时，他则声称：“对于权力的实际运作来说，有效的司法审查现在已经是经常的、主要的。”这种制度性的变迁结果为现代行政法进一步发展司法审查提供了更为充足的理由。到1988年，英国在公法领域已经完全确立了这样的原则：所有公法领域的案件都是可以审查的，任何人或者机构只要行使制定法所授予的影响公民的权利或者合法期待的权力，并且这种权力是法律要求其按照自然公正的原则行使的，那么法院就享有对该权力的行使的司法审查权。

中国行政法在从传统转向现代的过程中，司法审查所起的推进作用是巨大的，这种作用甚至波及行政法律、法规和规章的制定。然而，面对当下中国现代行政法所承担的任务，从司法体制、法官素质到现有法律规定，现有的司法审查制度处处显出捉襟见肘的窘境。越来越多的人加入上访队伍寻求有效的法律救济之路，反衬出现有的司法审查制度进行变革的必要性。中国现代行政法所面临的挑战中许多是当年司法审查制度设计者所没有预料到的，因此，今天司法审查所显现出的不足之处也就在所难免。为了解决我们所面临的问题，司法审查制度在完善诉讼机制的同时必须扩大其审查范围，具体而言有四：（1）将所有的公法争议都纳入审查范围．并尽快设立宪法诉讼制度，与现有行政诉讼共同分担司法审查之职。（2）除行政行为之外，将其他行政活动方式，如行政契约、行政指导和行政事实行为等纳入司法审查范围。（3）废除部分由行政机关终局裁决的行政行为不受司法审查的规定。（4）通过改革法官遴选方式，培养具有行政经验的法官，为扩大合理性司法审查的范围提供条件。

注释与参考文献

在1983年由《行政法概要》编写组编的《行政法资料选编》（法律出版社1984年版）中，这12年竟然没有有关行政法的资料可以人编，由此可见当时国家的行政管理秩序之混乱。

王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版，“说明”第1页。

叶俊荣：《环境行政的正当法律程序》，台湾三民书局1997年版，第15页。

现实生活中公民提起明显不可能胜诉的行政诉讼以及无休止的申诉、信访，可以反映出社会确实存在着对政府行政行为合法性的不信任的心理。虽然这种诉讼行为显得不那么理性，费时花钱，但是仅仅以“不理性”、“不懂法”来解释显然是苍白无力的。又如，整治交通秩序的专项执法往往被社会认为是交警没有钱发奖金或者为了完成上级下达的罚没款指标。所以，哈贝玛斯说：“获取合法化的方式一旦被看穿，对合法化的追求便会不战自败。”[德]哈贝玛斯：《合法化危机》，刘北成译，台湾挂冠图书股份有限公司2001年版，第95页。

康晓光：《权力的转移》，浙江人民出版社1999年版，第1－2页。

于建嵘：《岳村政治——转型期中国乡村政治结构的变迁》，商务印书馆2001年版，第441页。

在浙江和苏南地区，外来民工协会替民工合法维权的作用日益凸现。单个企业的劳资纠纷，地方政府往往请协会参与协调。农民工工资集体谈判作为合法维权新举措，最早出现于浙江，但最初的推广并不顺利，自从有了外来民工协会的参与，情形就大不一样了。总体上看，浙江一带民营经济背后的劳资关系（主要从拖欠工薪的角度观察）要明显好于国内多数地方。参见鲁宁：《正视“新工人阶级”的出现》，《农民日报》2004年9月4日。

SeeGordonWhite，ProspectsCivilSocietyinChina；ACaseStudyofXiaoshanCity，AustralianJournalofChineseAffairs，No.29，1993．

王俊豪：《政府管制经济学导论》，商务印书馆2001年版，第58—59页。

[英]阿萨·布里格斯：《历史视野中的福利国家》，丁开勇译，载丁开杰、林义主编：《后福利国家》，上海三联书店2004年版，第1页。

[德]毛雷尔：《行政法学总论》，高宏伟译，法律出版社2000年版，第17页。

PeterLeylandandTerryWoods，TextbookonAdministrativeLaw，ByBlackstonePressLimited，1999，p.3．

参见杨建顺：《规则行政与行政责任》，《中国法学》1996年第2期。

叶俊荣：《面对行政程序法——转型台湾的程序建制》，台湾元照出版公司2002年版，第128页。

2004年7月1日实施的《中华人民共和国行政许可法》可说是政府管制从社会领域撤退的象征。虽然它的实际效果有待于检验，但事情总是在向好的方向发展。

俞可平主编：《治理与善治》，社会科学文献出版社2000年版，第8—9页。

葛兆光：《古代中国社会与文化十讲》，清华大学出版社2002年版，第45页。

廖义铭：《行政法基本理论之改革》，台湾翰芦图书出版有限公司2002年版，第241页。

黄锦堂：《行政法的概念、起源与体系》，载翁岳生编：《行政法》（上），台湾翰芦图书出版有限公司2000年版，第49页。

参见余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社2000年版，第1－26页。

李惠宗：《行政法要义》增订2版，台湾五南图书出版股份有限公司2004年版，第16－17页。

郭道晖：《法治行政与行政权的发展》，《现代法学》1999年第1期。

参见赖恒盈：《行政法律关系论之研究》，台湾元照出版公司2003年版。

[美]斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第1－2页。

《中华人民共和国公务员法》于2006年1月1日起开始实施。

刘宗德：《行政私法》，载台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究》（上），台湾五南图书出版公司2001年版，第231页。

许宗力：《论行政任务的民营化》，《当代公法新论》（中），台湾元照出版公司2002年版，第582页。

[英]卡罗尔·哈洛等：《法律与行政》（上卷），杨伟东等译，商务印书馆2004年版，第479页。

现代行政法范文篇6

一、行政法的主要职能是控权，而不是保权

西方学者认为，行政法的主要作用是控制行政权，行政法是控权法。美国行政法学家施瓦茨明确指出：“行政法是控制国家行政活动的法律部门，它设置行政机构的权力，规范这些权力行使的原则，以及为那些受行政行为侵害者提供法律补救。”（注：［美］b.施瓦茨著：《行政法》，徐炳译，群众出版社，1986年版，第1页。）笔者认为，社会主义的行政法也不例外，其主要职能和作用同样是对行政权实行法律控制。这并非简单移用西方行政法学的观点，而是建立在对行政权力本质认识的基础上，从而正确揭示了行政法与行政权之间的关系。行政权力的性质不因国家、社会和经济制度的不同而有所差别，它是社会秩序赖以维持的力量，因而在任何国家，行政权力都是强制他人服从的权力。行政法存在的原因就在于行政权力的存在及其运行有可能损害他人的利益，需要行政法来加以控制。我们所讲的控权，是根据中国的客观实际提出的，因为我们的政府是人民的政府，国家的法律是由人民选出的代表组成的国家权力机关制定的。控制行政权力，事实上就是由人民来控制政府，使政府能依法行政。控权的目的无非是防止行政权力的扩张和侵害的发生。现代行政权之扩张倾向与事实，使“控权”成为现代行政法之重心所在。

那么，我们在强调控权的同时，对于权力的授予和权力的保障又如何来认识呢？显然，行政机关的权力由有关法律来授予并加以保障。控权与授权并不相互排斥，行政机关只有先有了权力，才能谈得到对权力的行使进行控制。行政权力在现代国家是一个法律问题，所有权力都必须通过法律赋予，否则行政机关不得享有和行使任何权力。与此同时，任何权力也都必须通过法律来制约和控制。只有先授予行政机关权力，行政机关依法享有和行使权力以后，才能对权力的行使加以控制。西方学者麦迪森说过：“首先你必须使政府能控制统治者，然后还要迫使它控制其本身。”（注：《联邦党人文集》，商务印书馆，1980年版，第264页。）由此可见，控权是以有权为前提的。

从我国社会状况的现实看，政府是由人民授权产生的，但是政府从其产生之日起就已经享有了强大的权力，对于我们国家的行政机关来说，其不仅要享有行政权力，而且这种权力还必须强大。“政府必须强大到足以维持社会安定并抵抗手中掌握权力的人施加的压力，如果政府认为应当这样做的话。但是政府不能强大到企图使它自己的官员不受法律控制的地步。”（注：彼德·斯坦、约翰·谢德著：《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社，1990年版，第37页。）因此，就行政权本身而言，是无须行政法加以保障的，因为已有的其它法律的强大力量已经足以对它进行保障了；对于处于被管理者地位的公民或组织来说，行政权更不需要保障，行政权力本身就具有支配、控制权力客体的力量，行政机关在行使行政权的过程中有权命令、支配相对一方，在它们之间无须行政法对行政权予以保障。

有人认为，行政权在实际行使中也有受到损害的可能，既然有受到损害的可能就应该有相应的保障。笔者认为，这种观点有失偏颇。不可否认，行政权在行使中有可能受到损害，同时，对行政权的损害也是无视法律的一种行为，因为行政权是国家法律赋予的。然而，在现实社会中，行政权受到损害以及行政权在行使过程中可能出现的软弱无力状态在极大程度上源于行政机关自身。行政机关是代表政府依法行政行政权力的机关，但是行政机关自身的行为，如机构不健全、管理松懈、规章制度流于形式，尤其是行政机关工作人员的素质较低等诸多因素，妨碍了行政机关有效地依法行使权力。一些行政官员反而利用自己手中所掌握的权力贪赃枉法、以权谋私、压制群众、损害国家和公民的利益。所以，行政权公正、合法的行使需要通过法律的控制予以保证，防止行政机关滥用权力，防止其以权谋私，以维护公民和组织的合法权益。

行政法对行政权的控制，主要表现在行政权只有依据行政法的规定行使才是合法有效的。行政权作为一种国家权力，它本应是人民的、社会的权力，但它又是同人民大众分离的；执行这种权力的人们本应是社会的“公仆”，但又日益成为社会的“主人”。而且“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”因此，必须“以权力制约权力”，否则“公民生命、自由必然要成为滥用权力的牺牲品”。（注：［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆，1982年版，第154页。）笔者认为，行政法应当强调对行政权的控制作用，行政法在内容上必须以防止行政专横、强调保护公民和组织合法权益不受非法行政行为侵犯为目标，因此，行政法的主要职能是控权。

二、行政法以控权为主，不仅仅是一个平衡的问题

“平衡论”观点的基本含义是：在行政机关与相对一方权利义务的关系中，权利义务总体上应当是平衡的。它既表现为行政机关与相对一方权利的平衡，也表现为行政机关与相对一方义务的平衡；既表现为行政机关自身权利义务的平衡，也表现为相对一方自身权利义务的平衡。不论哪一方侵犯了另一方的合法权益，都应予以纠正。同时，平衡论也可称为兼顾论，即兼顾国家利益、公共利益与个人利益。平衡论者认为，在我国，国家利益、公共利益与个人利益在根本上和总体上是一致的、统一的，这是平衡论存在的客观基础。（注：罗豪才等：《现代行政法的理论基础》，《中国法学》1993年第1期。）在平衡的具体表现上还包括公共利益与个人利益的平衡以及效率与公正的平衡等，认为平衡是行政法的基本精神，是行政法所追求的价值。（注：王锡锌：《再论现代行政法平衡精神》，《法商研究》，1995年第2期，第37页。）平衡论者还认为，平衡（行政机关与相对一方权利义务关系的平衡）是现代行政法的实质，是行政法的精义。（注：沈岿：《试析现代行政法的精义-平衡》，《行政法学研究》，1994年第3期，第12页。）

笔者认为，在行政领域内，公共利益与个人利益因各自扩张倾向而致的矛盾，外化为行政权与相对一方权利之冲突，这里无所谓平衡的问题。平衡论者认为平衡论也就是兼顾论，兼顾国家利益、公共利益与个人利益。应该认识到，兼顾这三者间的利益，是我国法律调整利益关系应遵循的价值准则。兼顾这三者的利益，并非行政法所独有，从这点上讲，兼顾论应该说是一种体现普遍法律价值准则的观点，将其作为行政法的理论基础似乎无多大实际意义。

行政法制建设的目的，就是要做到依法行政，亦即所谓“法治政府”。而依法行政的关键，是要正确解决行政机关的权力和公民、组织的合法权益的关系，从而将国家、集体和个人的利益有机地、合理地统一起来，这不仅仅是一个政府和公民之间权利义务的平衡问题。况且，权利义务的平衡是法律上权利义务的一个普遍性特点。这里的平衡实质上是指权利义务的对应性，而且仅仅是在具体的法律关系中表现出来的。行政法律关系是行政机关在行使行政权力的过程中发生的，这样一种法律关系必然表现为一种权力关系。而任何权力关系必然具有支配性的特征。行政机关在这一关系中是权力主体，处于行政权力主体的地位，而公民或组织则是行政权力的客体，处于行政权的相对人地位。行政权力作为一种国家权力本身就具有支配、强制的力量，作为行政权力客体的公民或组织必然服从于由行政权力主体行使的这种权力。无论是在权利义务的立法分配上，还是在行政权力的行使过程中，它们都没有平衡可言。在行政关系中，政府和公民之间的权利义务在总体上恰恰是以不平衡为特征的。从根源上讲，政府的权力正是人民所赋予，在总体上很难说是平衡的。实际上，“平衡论”是一种理想的学说类型。在中国这样一个有着漫长封建历史、法制不健全和不完善、人治重于法治的国度，是不可能做到所谓平衡的。中国传统法律文化的一个基本特征，就是没有“个人权利”的概念。法律一向与伦理道德在一起，作为统治阶级统治人民的工具，法律是用来治理老百姓的。在法律关系中，官是主体，民是客体，法长期被视为阶级统治的工具，而不被认为有保障私权之功能，这一事实在新中国成立后若干年间并无根本改变。中国进入改革开放以后，这种状况才有所变化，较多私法性质的法律得以颁布施行，公民权逐步得以确立和保障。1990年10月1日实施的《行政诉讼法》，首次以法律的形式保障民告官的权利，这是我国社会主义法治建设的一次飞跃。然而，从几年来各地法院受理的行政案件看，行政诉讼案件并不多，而且原告的败诉率占较大比例。由于众所周知的原因，法院与被告之间往往存在某种默契，有的法院维持了处理不当的行政行为，老百姓将其称之为“官官相护”。有的法院不愿意受理行政案件，有的平民百姓不知道告或害怕诉讼费心费力耽误功夫等等。但是造成行政诉讼案件少的主要原因是行政管理相对人害怕行政机关在败诉后“给小鞋穿”，害怕“赢一阵子，输一辈子”，“高兴一阵子，痛苦一辈子”。结果，造成“民告官”的行政诉讼案件有减少的趋势，有些法院的行政庭门庭冷落，有的形同虚设，行政庭办理经济案件的不在少数。但是，尽管存在这些现象，我们也不能否认《行政诉讼法》的实施，使得中国社会官主民客的格局开始有所改变，而且近年来又有《行政处罚法》等法律法规的颁布。但是应该看到，在现代中国，人们的许多权利还是仅仅停留在文字上，要想真正实现十分困难。理论是为实践服务的，它为实践提供依据和准则，离开实践空谈理论毫无意义。很显然，中国社会当前更需要的是控权，而不是所谓平衡。

三、行政法应该加强对行政机关的控制和监督，而不仅仅是个管理工具

持“管理论”观点者认为，行政法既是管理行政机关和公务员的法，又是行政机关进行管理的法。（注：张尚族主编：《走出低谷的中国行政法学》，中国政法大学出版社，1991年版，第694页。）管理论是从一种管理层面来概括行政法的，反映了行政法的动态过程。它所涉及到的行政管理应法制化，行政活动应依法进行等内容对中国的行政法制建设有一定的积极作用。但是该观点却回避了行政法的根本性质。管理论的主旨在于强化政府和行政权力对社会的单向控制，在制度设置上表现为行政权居于支配一切的地位。它以管理为本位，以管理为使命，把法律视为管理公民和其他组织的工具，无视行政相对一方当事人的权利及其权利救济，忽视了对管理者的监督，过于强调行政效率与行政特权，对行政权的滥用缺乏严格的监控手段，加深了行政领域“官本位”的特征，同现代民主社会的发展不相适应。因此，管理论有较大的片面性，未能全面而深刻地把握行政法的实质。事实上，行政法应该主要是规范行政机关及其工作人员行为的法，是保障公民和组织合法权益的“护民法”。

现代行政法范文篇7

一、行政法的主要职能是控权，而不是保权

二、行政法以控权为主，不仅仅是一个平衡的问题

三、行政法应该加强对行政机关的控制和监督，而不仅仅是个管理工具

现代行政法范文篇8

一、行政法的主要职能是控权，而不是保权

二、行政法以控权为主，不仅仅是一个平衡的问题

三、行政法应该加强对行政机关的控制和监督，而不仅仅是个管理工具

现代行政法范文篇9

一、行政权和公民权的作用

以现代国家和个人及其所组成的社会的关系为大背景，行政机关与相对一方的地位和作用可谓基本了然。现代行政权是国家得以直接、能动地影响个人权利和义务、利益和负担的最有效的一支公共力量，社会需要行政权主动地发挥其维持秩序、保护相对一方权利、增进公共利益和福利的积极作用。顺应社会的需要，国家必须通过法律规范的制定授予行政机关各种管理权能及相应的辅助性手段，从而保证行政机关及时、有效地处理形形色色关涉公共利益的问题。秩序行政到服务行政、给会行政的演进是对行政权积极作用的有力肯定，亦是行政法在法律上确认这种肯定的很好例证。当前，法律主要规定了行政机关两大类行为范式：一是具有直接对相对一方权利义务的配置和实现产生影响的法律效力的行为，包括赋予相对一方权利或解除相对一方义务与剥夺相对一方权利或课加相对一方义务的行为，其集中体现了行政权的强制力、支配力的特性；二是对相对一方权利的行使和义务的承担施予指示性的、不产生法律效力的影响的行为，如行政机关就国民经济发展、社会进步以及提供社会服务等作出的行政规划、行政指导、行政决策、宏观调控等行为，其特点是缺乏法律强制力，自由裁量性和政治性强，在当今政府施政中占较大比重。对上述行为范式的规定确立了行政权在现代行政管理过程中主导性的法律地位。然而，行政权的操作者毕竟是同具人类弱点的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律规定有机地与具体个案情形结合起来的过程实际上是人的认识过程，行政公务人员既需准确地把握法律规范之意义及规范背后社会政治、经济、文化之内蕴，亦需通过各方面的信息对具体事件的全部情形有清醒、理智的了解。这其中，或者由于客观复杂因素的影响，或者由于公务人员才智和认识能力的局限，或者更严重地，由于公务人员职业德行和品性上的缺陷，行政权行使的失误或权力的故意滥用都在所难免。这些与人们对行政权积极作用的合理期望相悖的情形是行政权的消极一面。行政法与身俱来的控权、制权理念就是对行政权潜在的负值效应的反证。当然，鉴于上述两类行政行为的目的和作用的不同，行政权受到法律制约、控制的程度和受监督的形式也就不同。由于前一类行为一旦违法，就会直接损害公民、法人或其他组织的合法权益，损害公共利益，故其主体资格、权限、法律法规依据、程序等受到法律严格限定，其特点是权力受法律规定细密、自由裁量有限、受监督的形式具体。一般称之为“消极行政”，其行为准则是不得为法律没有规定的行为，即“没有法律规范就没有行政”。它不仅要受到行政系统自身的监督和权力机关的监督，在一定范围内，还要接受司法审查。行政机关对这类行为的违法要承担行政法律责任。而法律对后一类行为往往只规定行为模式和实现行政的目的，不设定法律效果，希望通过利益机制和激励机制来调动相对方的积极性，靠政府的威信和政府内部的行政纪律来实现行政目的。行政机关只要在其权限范围内，又不同宪法、法律相抵触，尽可以充分发挥其能动的积极作用，通常称之为“积极行政”。只是这类行政行为一旦失误，给社会带来的破坏会十分巨大，因而，其仍须受到行政系统自身的监督和权力机关的监督，行政机关要为行为后果承担行政法律责任和政治责任。

作为行政权的相对一方-个人和组织的权利与自由（以下概称公民权）的行使亦因主观、客观的原因而具积极和消极的作用。确认公民权利、充分保障公民权利的行使是社会文明与进步的表现，而社会文明和进步又是在公民权不断得到确认和保障、人闪认识社会和改造社会的能力得以尽可能施展的基础上逐步完成的。公民在经济、政治及其他领域内的基本权利和自由是公民个人追求自己在社会中诸般正当需要的满足的行动基础和保证，个人和组织根据良心和理智自由地行使这些权利，可以不受阻碍地参与社会生产和交往，建立良善健康的社会关系并在其中获得自身利益的实现，而社会共同体亦在整体上迈向更高的文明境界。本世纪以来，特别是第二次世界大战以来，由于人民的斗争和经济、社会的发展，许多国家的公民权范围日益扩大，法律对权利的规定越愈细密，形成有机的权利体系。与此同时，世界经济、政治、文化等各个方面获得了前所未有的加速发展。我国，尤其是在近十几年来，在确认和保障公民权利方面取得了巨大的进步，人们的创造性、积极性得到空前的发挥，经济成就已是世人公认的事实。公民权的积极作用可见一斑。然而，公民权利和自由的行使，不是无条件的、绝对的，它要受到法律的制约。法律对公民权限制的一个基本原则是：公民权的行使不得损害公共利益和其他公民的合法权利和自由。这恰恰是基于对公民个人行使权利和自由可能带来的消极作用的考虑而作出的限制。每个公民都是社会中的人，他在进行社会交往中必然与其他公民或组织形成一定的社会关系，法律确认和保障其权利和自由旨在帮助其相对自由地实现自己的意志而不为社会关系中的其他人所阻碍。但是，由于各种因素的影响，公民个人超越法律规定的权利范围或滥用其权利的情形在所难免，这又往往要导致法律欲意保护的公共利益和其他公民的权益受到损害。尤其是我国在改革开放、计划经济向市场经济转轨、法律调整尚未完善的条例下，由于各种思潮的冲击，利益格局的变化、拜金主义的影响、自律机制的削弱等原因，不可避免地出现了一些人违法行为或滥用权利，严重损害了公共利益和他人利益。因此，法律要求公共权力（包括行政权力）对公民权可能或已经违法行使或滥用的情形予以预防、控制和惩戒。另外，由于法律规定的错综复杂性，即使公民个人或组织有合法理由地行使各自的权利和自由，有些情形下，也会造成矛盾和冲突，这种对抗的结果同样是社会无法容忍的社会关系一定程度的无序，同样需要公共权力进行调节。

综上所述，行政权和公民权的行使都具有两面的可能作用，行政法努力的方向应该是调动两者的积极因素，最大可能地抑制其各自的消极因素。

二、行政法关系的展开

法律的使命是面向未来的，既然行政权和公民权的行使可能导致的积极效应或消极效应不可预测，法律就不能完全放任任何一方自主地、无节制地行使权力或权利。这似乎同民商和法既规定民事权利又设制民事义务的原则并无二致。但是，行政法规范和调整的法律关系毕竟与平等主体之间的民事法律关系有性质上的巨大差异，行政权和公民权潜在的双重效应促使行政机关与相对一方的法律关系更具复杂性。行政法规范和调整的社会关系有：（1）行政管理关系，即行政机关在行政管理过程中行使职权而与相对一方发生的关系。它又包括行政实体关系和行政程序关系；（2）监督行政关系，即有权对行政行为进行监督的国家机关、团体和个人在监督行政过程中发生的关系。由于团体、个人的监督权利必须通过国家权威真正得以实现，监督行政关系可主

要指立法机关和司法机关对行政的监督，尤其是后者更为行政法所重视。那么，行政法是如何针对行政权和公民权作用的复杂性具体安排行政机关与相对一方在上述关系中的权利义务结构的呢？

首先，在行政实体法律关系中，法律期待的是行政权积极作用的发挥，以抑制公民权的消极作用。因为，在这里，社会首要关心的问题在于如何设置或启动行政权以处理下列几种情形：（1）社会中权利义务的合理分配由于某些事物的出现而遭到破坏（比如经济垄断、股票黑市），国家立法者因种种缘由无法及时出台法律，需要行政机关制定法规或规章进行普遍的调整；（2）具体个人和组织行使公民权时超越法律限制的可能性要求行政机关经常地对他们予以监督和检查；（3）具体个人和组织已违法行使公民权而给他人权益或公共利益带来损害，社会要求行政机关及时予以控制和惩戒；（4）社会中某些资源或机会的利用虽然可促进社会福利，但或者由于资源或机会本身极其有限，或者由于资源或机会的给予必须依公共利益受限制，只有符合特定条件的个人和组织才能获得，社会要求行政机关审核申请的个人和组织的条件并负责授益于合格者；（5）大部分具体个人和组织在行使公民权时普遍持有趋利避害的心态，对其他人的福利或需要高昂代价予以运营的公益事业较少关心，社会要求行政机关能在这些方面有所作为。对于这些社会自治机制无能妥善处理的情形，个人、组织有一种依赖和信任公共力量的自然倾向，而依赖和信任的基础是公共力量拥有他们自身不具备的社会控制力和强制力。无论是秩序行政，还是服务行政、给付行政，行政行为一旦作出，在有关机构判定其无效并予以撤销之前，不仅相对一方，而且国家机关、一般第三者都必须承认其为有效，并服从之。如果行政行为没有这种被称为公定力（推定有效）的效力，与私人行为无异，个人和组织又怎么会为把自己面临的困难委托与自身类似的软弱的行政机关去解决呢？1即使个人、组织因行政权潜在的消极后果而对行政机关是否有能力公正处置公共利益问题表示怀疑，他们亦必须等待行政权启动并最后作出行政行为之后通过其他公共权威进行评判，否则，行政权积极作用会被扼杀。因而，在行政实体法律关系中，行政法在设定行政机关管理权能的同时往往赋予其效力优先性，相对一方于此只能履行服从的义务。行政机关的主导性地位和相对一方的服从地位是这里的主要特征。

然而，如果等待行政机关凭借公务人员的独立判断作出与公共利益相悖的行政行为之后再考虑其合法性、合理性问题，由于行政行为的公定力和执行力，它的破坏性后果已经造成，而这种后果在很多情形下是难以通过事后救济制度进行充分补救的。于是，在行政程序法律关系中，法律对行政权怀有既信任又警惕的两难情结，既期望通过公民权利的适当使用来最大限度地遏止行政机关可能作出的“离经叛道”行为，又谨防繁琐、拖拉的程序阻碍行政积极效应的实现。有关国家在制定行政程序法时考虑最多的就是如何保持公平和效率之间的平衡，2即应给予相对一方多大的参与行政决定过程的权利。无论权利范围如何，不可否认，保证个人、组织参与行政过程是行政程序法的初衷和核心内容，亦是现代民主精神的制度化。3因此，程序性的法律规定倾向于赋予公民权利，相对行政机关而言，就是其在行使实体权力时必须担负相当的程序性义务。

问题是：如果行政机关完全履行程序性义务，其作出的行政决定就具有实质的合法性了吗？美国现代新公法理论就此批判了流行于四、五十年代的法律程序理论，指出“政府的合法性主要取决于其代表的价值，而不取决于其程序体系”；作为新公法理论来源之一的批判法学流派亦攻击法律程序理论只会导致虚幻的而非现实的社会正义。4人类社会有许多经验是共通的。虽然有不少国家在程序立法上费尽心机，但大家都把监督行政的机构尤其是普通法院或行政法院作为抵制行政权消极作用的最后的亦是最坚固的一道防线，其中，既有实质问题的审查，也有程序问题的审查。这是因为，尽管行政程序法律倾向于规定公民权利，但行政程序性质上毕竟是行政权运作的形式，法律既不允许个人和组织取代行政机关直接作出决定，亦不容许其在此违背公定力要求而反抗行政机关违反实体和程序要求的行为。那么，在监督行政法律关系中，法律关注的又是什么呢？行政机关和相对一方的权利义务又是一个什么结构？以我国的《行政诉讼法》为分析对象，我们认为，在监督行政法律关系中，法律使相对一方相较行政机关处于权利优势地位。相对一方享有起诉权而行政机关无反诉权、法院判决只针对行政机关而不针对相对一方都可以恰当地表明法律在这里的焦点。而且，不妨假定，法律关于行政机关负担举证责任的规定有如下隐喻：在行政诉讼中，法院未作出最终有效判决之前，行政行为推定可撤销。如果行政机关不举证或举证不充分，这种推定就告成立，无需相对一方费力说服法院否定该行政行为的有效性。这与行政实体法律关系中行政行为推定有效恰成相反。

概而言之，在与行政管理有关的任何一种具体法律关系的权利义务结构都具有某种不对等性。但是，这些不对等性并非指向同一方向，而是错综复杂，彼此相抵。其中，除了行政实体法律关系和行政程序法律关系的不对等性是同时存在、密不可分的以外，其他法律关系中的不对等性是在不同时间、不同场合中发生存在的，它们在既密切联系又相对独立的条件下形成彼此抗衡。而且，虽然行政实体法律关系和行政程序法律关系的不对等结构同时并存、后者又从属于前者，然而，不可否认，两种不对等结构发挥着不同的、相反的功能。也正是由于行政法在调整与行政权有关的具体社会关系时的关注点始终存在倾斜，致使行政机关与相对一方权利义务关系在具体条件下总体现出不平衡的动向，为了保证绝对的不平衡状态不至于因内在力量的变化而过于失衡，行政法应设置总体权利义务的平衡结构以发挥其约束这种失衡可能性的功能。就此意义而言，平衡不仅意味着行政法及由其调整形成的行政法关系在总体结构上的平衡以及由此结构必然体现出的平衡功能，而且隐喻着与行政管理有关的具体法律关系中的不对等和不平衡的绝对存在。这同马克思在谈及建立资本主义不同生产领域之间必要的平衡和相互联系时所述的原理是一致的，“平衡总是以有什么东西要平衡为前提，就是说，协调始终只是消除现存不协调的那个运动的结果”。5当然，从行政法的发展史来看，虽然有不断趋近这种总体结构和功能的平衡的去势，但这种平衡也是相对的，它总是为总体结构和功能上的不平衡所打破，继而再走向平衡。总体结构和功能的平衡与不平衡在运动之中互相交织在一起。

三、行政法律制度的构筑

行政管理关系和监督行政关系经过细密、成熟、相对完善的行政法律原则和规则调整以后，各个关系主体，包括行政机关、立法机关、法院、行政相对一方，就生活在一个依据这些原则和规则而自我运行的、内部有某种逻辑安排的有机体中，这个有机体我们称之为“行政法律制度”。行政法律制度又是由一个个次层级的法律制度组成的，如行政立法制度、行政执法制度、行政程序制度、行政赔偿制度等（以下称“亚行政法律制度”）。建立在不同的理论基础之上的行政法律制度具有不同的构筑和运行逻辑。我们在下文将阐述以“平衡论”为指导的行政法律制度的逻辑安排，其中蕴涵现代各国行政法律制度

的构建对我们的启示。

法治原则以及依法行政原则是行政法律制度构建的首要、普遍的原则。“法治”的确切含义至今尚未定论，但有一点基本要求即“法律面前人人平等”则是公认的。所谓“法律面前人人平等”，就是在保证法律具有实质正义（良法）的前提下：（1）任何人（国家机关、社会组织和个人）都必须遵守法律，依法办事。对于国家机关而言，除了法律允许的以外，无权进行任何活动；对于社会组织和个人而言，除了法律禁止的以外，可以从事任何事业和活动；（2）任何人违反法律规定都必须受到惩罚，承担一定的法律责任，不容许有超越法律之外的特权。国家机关违法，由其他国家机关依法追究其责任；社会组织和个人违法，由行政机关和司法机关依法予以惩戒。可见，虽然“法治”是相对于“人治”而提出的，有限制权力的重要意义，但是，法治原则的内在要求是对任何人的任何行为给予不偏不倚的保护或制裁。法治原则贯彻到行政法领域，即意味着行政机关与相对一方在法律面前是平等的，法律既同等地保护行政机关和相对一方的合法行为，又同等地追究行政机关和相对一方的违法行为。无论是行政机关，还是相对一方，只要违法，就必须承担一定的行政法律责任。在我国，大部分行政法律、法规、规章在“法律责任”这一章下既规定了行政机关违法所应承担的责任形式，又规定了相对一方违法所应承担的责任形式。6依法行政原则是法治原则对行政机关的要求，其基本涵义历时变迁。现代意义的依法行政原则也是围绕既保障行政权、公民权的积极作用又抑制行政权、公民权的消极作用这一内在逻辑确立的。自由资本主义时期，行政法发韧之初，依法行政原则是消极的、机械的公法学原理，基本内涵是：（1）议会制定的法律至上，一切违法行政都不发生效力；（2）对公民基本权利的限制必须由议会以法律规定之，行政规章、命令仅是内部行政规范，不具有对外约束力；（3）无法律即无行政，没有议会法律明确授意，行政不得自主行为。于是，“行政遂成从属而不独立之国家作用”。7此后，国家目的观和行政作用论逐渐换新，旧日依法行政内涵已不能满足“行政之自我肯定与其主动、积极及弹性化之要求”，8依法行政原则即经脱胎换骨而形成现代的意义。前后的主要区别在于：（1）“依法”不仅指依据议会制定的法律，而且意味着依据行政法规规章、法的一般原理、公共利益和社会正义，即行政遵从实质的法治主义；（2）行政不必以法律明确授意为绝对前提，除法律明文禁止外，可“基于行政之自动性及给付行政或助长行政之本质”自主行为9.由此，该原则在保留原有制权的精要的基础上放松了对行政权的束缚，意在促使行政积极作用，以抵制过滥的个人自由的不利影响并助长社会公共福利的增进。行政法律制度自我运行所依据的各项原则和规则实际上是法治原则和依法行政原则的具体化。同时针对行政权和公民权的保障和抑制是现代行政法律制度必要的两支旋律，而且，这两支旋律在各亚行政法律制度中交错出现，互相辉映，难以截然分开。为表述便利，我们姑且取巧把行政法律制度分为两大类：保障行政权有效行使的制度（Ⅰ类）和抑制行政权违法行使、滥用的制度（Ⅱ类）。

Ⅰ类制度应包括行政立法制度、行政裁判制度、行政检查制度、行政处罚制度、行政强制执行制度、行政许可制度、行政合同制度和行政指导制度等。其中：（1）行政立法、裁判制度是授权行政机关行使部分立法和司法职能的制度。其初创之时，曾在英美等国遭到严格提倡“控权”的传统思想的强烈反对，但终因时代的需要而被人们普遍接受；10（2）传统的行政检查、处罚、强制执行和许可的范围在日益扩大，行政权行使代表的公共利益名义已从治安延展到市场秩序、食品卫生、环境、医疗保健、失业救济、残疾补助等等，单一模式的消极秩序行政已成历史；（3）行政合同、行政指导是现代行政机关不完全利用强制手段，期待个人、组织的真诚合作以共同完成公共利益目标的新型权力，其权力色彩有所淡化，但由于它们的主旨在于公共利益，法律仍然授权行政机关在特定情况下行使一定的强制手段；11（4）在这些亚行政法律制度中，包含着对行政相对一方违法责任追究制度。这是法治原则的普遍要求，任何个人、组织的违法行为必须承担相当的责任。在行政法领域，行政机关获权成为国家追究相对一方违法行为的机构。

Ⅱ类制度应包括行政程序制度、行政公开制度、行政主体责任制度、行政赔偿和补偿制度、行政诉讼制度、立法机关监督制度（如有些国家的议会监察专员制度）等。（1）行政程序制度与Ⅰ类制度紧密交错，故其在赋予相对一方程序权利以实现民主、公正价值的同时，必须考虑行政效率的需要，公正、效率是行政程序制度两个主要原则；（2）行政公开制度是二战后行政法的新发展，该制度赋予个人或组织获得行政机关掌握的档案材料和其他信息的权利，是公民了解权的制度化。行政机关则可以国家安全、行政效率、个人隐私、商业秘密等为由限制了解权。“公众的了解权和对了解权的限制成行政公开的主要内容”，“行政公开是主要的矛盾，起主导作用……免除公开起制约和平衡作用”；12（3）行政主体责任制度是法治原则对行政机关的平等要求的制度化。行政赔偿和补偿制度则是受到行政行为违法或合法侵害的相对一方寻求利益弥补的制度，其原理是个别利益损失必须由社会公平负担以获得某种平衡（国家赔偿和补偿金额实来源于社会，这与私人赔偿有实质不同）；（4）行政诉讼制度和立法机关监督制度赋予个人、组织较多的监督程序上的权利，行政机关承担较多的义务。但这并不意味着个人或组织的个别意见在实质上一定合理，就如同起诉权并不意味胜诉权。结果既可能是保障个人、组织的合法主张，亦可能是维护合法的行政行为。

行政法律制度是开放的，顺应社会经济、政治、文化的发展、变迁，亚行政法律制度的数量增减和内涵演变实在情理之中。然而，只要人类社会尚需国家实体的存在，“保障—抑制”这一制度构筑逻辑作为现代人们对自身及自身所处社会比较理智的认识结果必将在时间上延展其生命力。

四、“平衡论”的意义

任何一种希冀揭示人类生活某一方面客观规律的真理性认识或理论，都是建立在关注现实建构和反思历史的艰难历程之上的。我国目前正在经历一场人人皆已感知的大规模解构和建构运动，这一场运动涉及经济、政治、文化生活的方方面面，其广度和震撼力令世人瞩目。然而，严峻的现实问题以简单明了的方式表述出来了：怎么做？于是，哲学、经济学、政治学、社会学、伦理学、法学等各类学科都试图在自己的专攻领域提出基于严肃、认真的历史反思的新的建构理论。“平衡论”就是在这样的广阔背景中诞生的。

“平衡论”关注现实并希望对我国制度和理论建设具有现实意义，这在前作《现代行政法的理论基础》中已作详述，现扼而言之，即：（1）依据“平衡论”基本原理，准确把握立法、执法、司法三个法制环节各自的重心和平衡及各法制环节之间的制约和平衡，可保证行政法制健康、协调地发展，摆脱行政机关与相对一方权利义务配置不平衡的法制现状；（2）依据“平衡论”，可建立适应社会主义市场经济体制要求的新型“政府-企业”互动模式，推动市场经济的发育和成长；（3）依据“平衡论”，可真正实行民主价值和

效率价值有机统一的政治制度和行政体制；（4）依据“平衡论”，可全面、准确地认识现代政法的本质和作用，从而可重构既符合世界行政法发展方向又具有民族特色的较成熟完善的行政法学体系。

“平衡论”至今尚属理论萌芽时期，其自身亦需一个不断的自我反思和建构过程才能渐臻完善的理论体系。我们在思考和构建“平衡论”体系时日益感受到，“平衡论”的提出对我们进行行政法学研究而言更具深远的方法论意义：（1）“平衡论”虽然是一个部门法学的研究课题，但它不可避免地涉及哲学、伦理学、社会学、政治学、经济学、其他部门法学等广泛领域，因而，如果要求得“平衡论”的更深发展，就必须打破部门法学之间以及法学与其他学科之间存在的学术隔离，既保持本部门法学强劲的身我发展势头，又不遗吸收其他部门法学和学科的思想精华，并向后者贡献自身的成果；（2）“平衡论”必须借助对行政法及行政法学历史的真实反思和积累，因而，我们必须打破我国行政法学研究只重视对制度的历史性描述、轻视或忽视对行政法学基本理论历史进程的关注的状况；（3）“平衡论”作为一个部门法的理论基础无法脱离具体文化环境，它若求进一步的完善，我们就应对法律制度的建设进行文化的阐释和证明，寻找“平衡论”落根成长的本土基础。

「注释」

1参见〔日〕南博方：《日本行政法》第41—42页，杨建顺、周作彩译，中国人民大学出版社，1988年版。

2参见王名扬：《英国行政法》第139页，中国政法大学出版社，1987年版；MargaretAllars，ManagerialisrwandAdministrativeLaw，CanberraBulletinofPublicAdministration，No16，October1991。

3美国学者塞缪尔·亨迁顿在其《变化社会中的政治秩序》一书第83页（王冠华等译，三联书店，1989年版）中指出：“现代政体区别于传统政体的关键乃在其民众政治意识和政治介入的幅度”。

4参见WilliamN.EskridgeandGaryPeller，TheNewPubl-icLawMovement：ModerationasaPostmodernCulturalForm，Mi-chiganLawReview，Feb1991.法律程序理论迷恋于程序正义，认为法院只需严格关注政府行为是否遵循程序而无需审查实质问题。

5《马克思恩格斯全集》第26卷，第604页，人民出版社1973年出版。

6在国内，关于“行政法律责任”概念主要有三种理解：（1）认为行政法律责任是行政相对一方违反行政法律规范应承担的责任；（2）认为行政法律责任是行政主体违反行政法律规范所应承担的责任；（3）认为行政法律责任与民事、刑事法律责任并举，是指任何人（包括行政主体与行政相对一方）违反行政法律规范都必须承担的法律责任。我们以为第三种观点更全面、更可取。

7参见城仲模：《行政法之基础理论》中“论依法行政原理”，三民书局，1980年。城氏又言：“各国之运用该原理容或有所歧异，其精神应无二致，即使行政之作用有较为客观之法规范可循，以防止行政权之滥用，实质确保人民之权利，同时亦避免消极束缚行政之反作用，务求保持相当之效率性，以符合现代行政之任务。

8同注7。

9同注7。

10参见〔美〕施瓦茨：《行政法》第6—7页，徐炳译，群众出版社，1986年版。“由于当代复杂社会的需要，行政法需要拥有立法职能和司法职能的行政机关”，“集合职能是制定和执行规章的机关出于对付集中的经济权力的需要”。