物权变动范文10篇

物权变动范文篇1

需要声明的是，这里是以承认物权行为的独立性为前提条件的。按照肯定说的观点，债权契约的效力在于设定当事人的负担行为，并不产生物权变动效果。要发生物权变动，就必须依赖于债权契约之外的一个能够实现物权变动的行为，这一行为即为物权行为。债权契约行为与物权变动行为彼此分离，各自独立，使得物权行为具有其独立性。

罗马法时期，最初移转物的所有权的交付要求必须有让与人与受让人之合意。“因为一物的授受，在法律昌明时期，可为各种推定，或为出租，或为寄存，或为出质，或为出卖，或为增与等。其所产生的效果，或仅给予持有，或为占有的让与，或为所有权的转移，所以交付要有合法的原因，以证明所有权因交付而转移，否则，当事人没有转移所有权的意思，则只能发生占有或持有的效果。”[2]（337）到帝政时期，由于法律进步，其合法原因发生了变化，“只须当事人有转移所有权的意思，交付即可生效。即使借以交付的法律行为因违法、错误等而无效或有瑕疵时，也不影响所有权移转的效力。”[2]（337）这充分说明了，早在罗马法时期，法学家们已经注意到了物权移转的合意与交付的分离状态，不仅讲究原因是否合法，更强调交付的法律效力，甚至在原因的违法情形之下也不影响交付之移转物权效果。其实，这种制度所不能克服的弊端在于，物权是否转移仅在于物之是否交付，对在交付之前的契约的保护便显得薄弱。随着经济的发展和商业的繁荣，这种契约保护薄弱的现象直接阻碍着社会的进步。交易的进行，并非皆为即时交付，还需要有对尚未履行的契约给以保障的法律。于是尊重私法上当事人的意思自治以保护契约便成为一项普遍的民法原则。至此，契约变成了受法律保护的债权行为，可拘束缔约的双方当事人。而交付则形成移转物权的法律行为，可产生物权变动效果。

事实上，从某个交易过程来看，要实现物权之变动，确实要经历这两个被抽象的阶段。因此，与其说这是立法上确认物权行为之独立存在，不如说是交易经验的自然现象更为恰当，只是这种交易上的自然现象被人为分割并被法律所固定。如《德国民法典》第929条第1款规定：“为让与一项动产的所有权，必须由物的所有人将物交付于受让人，并就所有权移转由双方成立合意。”该条规定说明，一个以移转物权为目的的交易被人为分割为债权行为与物权行为，并以交付为物权行为表征分别给予了法律上的规范。①将物交付于受让人，其中当然包括移转物权之合意，若无合意，其交付便不能完成，其交易目的便不会实现。其实在债权契约中就已包含移转物权之意思，而在交付行为中亦包含有移转物权的意思。这两个阶段的移转物权意思本无明显的界限或性质的不同，将其分隔，只是人为的抽象的概念，目的是为了将物权行为与债权行为分别予以法律保护。现实生活中，若当事人之间无物权移转之争议，则这种抽象的划分并无实际意义。“因为如果把物权变动的意思表示从公示行为中独立出来，交付就是一个无具体意义的动作。”“同样如果把它从债权行为中独立出来，债权契约所内含的就只是当事人欲请求对方交付的意思表示，对物权是否移转的企图并不能被包含。这就把本来具有内在联系的物权变动过程，人为地分割成三个独立阶段，实在有违人们生活之常情。”[3](79)因此，承认物权行为的独立性，在法律保护上就具有了明确的法理基础。同时，也就确立了交付行为可在法律上作为移转物权的效力意义。

以物权行为的独立性为基础，无疑使得物权行为成为法律意义上的行为，而交付不仅有移转物权的意思，同时也是物权变动的表象，其当然也符合法律行为的特征。在法律保护方面，可就交付行为作出专门性的规定，明确只有交付行为才具有移转动产物权之法律效力。只不过在动产交付过程中，移转物权的意思可通过交付行为推定，其并无明显的意思形式和物权形式之分，甚至仅是概念上的意义。交付本身就是表意和交付行为的结合。一个真实的物权变动如依赖于一个有效的债权契约，只是有了移转物权的可能性，即债权契约中的债务人取得了对物的占有的请求权，到底实现与否必然依赖于物权行为即交付。也就是说“物权移转的效果必定系于交付行为，在不动产则为登记行为。”[4]（39）而且，承认物权行为独立性，意味着交付行为不仅是物权行为的移转方式，而且还兼具物权变动公示之效力。交付为物权变动过程，其结果是移转占有和受让占有，使物权移转具有让人知晓的外在表象。“占有之所在即为动产物权之所在”[5]（58）故交付显然可以作为物权变动之分水岭，具有公示物权变动情况之效果。总之，交付作为物权的移转形式存在于物权行为理论中，尽管其具有一定的缺陷，但这仅是法律制度进一步完善的问题，明确交付行为可作为物权变动之法律行为，从法律意义上来说人，仍具有重大的理论意义和实践价值。

二、债权行为意义上的交付行为

以移转物权为目的而设立的契约有效成立后，其物之所有权即行转移，而为实现占有而交付标的物的行为乃债权行为意义上的交付行为。否认物权行为独立性之立法模式的代表当属法国民法体例。《法国民法典》第711条规定：“财产所有权，因继承、生前赠与、遗赠以及债的效果而取得或移转。”第938条规定：“经正式承诺的赠与依当事人间的合意而即完成；赠与物的所有权因此即移转于受赠人，无须再经现实交付之手续。”第1583条规定：“当事人双方就标的物及其价金相互同意时，买卖合同即告成立，而标的物的所有权依法由出卖人转移于买受人。”这里对物之是否交付，并不影响交易契约的有效成立，且对物权之移转也不依交付行为为必要。此种立法例表现在私法上就是保护意思自治及交易自由。在物权法上，契约中之物权移转意思直接延续至物权变动，即债权行为直接产生物权移转效力。法国法上的物权移转效果并非单纯地来自债权行为即债权契约，只是立法上将物权移转之意思统一于债权行为之中。实质上，其物权移转效果仍然来源于双方关于移转物权之合意即契约，在此情形下，便无承认物权行为独立存在之必要。由此推论，“在法国法上，合同履行中的交付的意义远没有分离主义立法上合同的履行意义重大：它不光是法律认可完成物权变动的必要形式（因为物权公示的法定化是物权法定的重要内容），而且还是物权对世性的合理依据。”[6]（43）交付行为并非是具有独立意义的法律行为，而仅是履行契约的纯粹的事实行为。

认同法国立法模式者，还有《日本民法典》，该法典第176条规定：“物权的设定与移[tsy1]转，只因当事人的意思表示而发生效力。”第178条规定：“关于动产物权的转让，非有其动产的交付，不得以之对抗第三人。”虽然与《法国民法典》相比稍有不同，但其本质上是一致的，即物权变动依契约合意而成立，交付不再具有移转物权的外化特征，只是一个移转物权的占有的事实行为。因为“占有是一种事实，所以，占有的移转就必须以交付这一物质的形式，至于所有权就无须如此，只要有单纯的观念形态的合意就可以发生移转……观念所有权的强化，使得交付要件受到了抑制，从而使得所有权的移转行为被观念的债权契约所吸收，使之成为债权行为的效果构成。”[7]（35-36）债权契约本身便包含着观念性的物权移转，若将本为一体的物权移转抽象成不同阶段，只是复杂了物权移转的内在因素，对现实生活却无多大帮助。董安生先生曾对此有较为精辟的论述：“尽管在民法理论上不妨将物权行为的内在因素抽象为意思表示和事实行为‘两项要件’，但在现实形态上却必须将其理解为一项行为。试图将物权行为中所包含的意思表示和交付登记行为割裂为两项行为，或者试图单纯以合意来解释物权行为都是不正确的。实际上，交付也好，登记也好，其中必然包含有意思表示因素，此种意思表示在未受到法律调整时必然采取默示或践行的形式，这正是物权行为概念据以建立的理论根据。”“物权行为中所包含的意思表示在法律意义上是对债权行为意思表示的重复或履行，它不可能具备有悖于债权行为的独立内容。”[8]（165、166）

既然债权行为意义上的交付，仅意味着占有的移转，那么，在此情形之下，交付有何法律上的实践意义呢？笔者以为，在债权行为产生移转效果的情况下，出卖人不得再将尚未交付的占有之物移转给他人，否则，构成对第一买受人的物权侵犯。也就是说，债权行为成立后，出让人便负有交付物的义务，交付行为成为受债权关系约束的履行义务的当然行为。如出现一物数卖，第一买受人可主张返还财产的请求权。同时，对其它买受人给予动产善意取得制度的保护。有人认为，动产善意取得制度保护没有物上请求权保护更充分有力。实际上，这两种保护在法律效果上并无二致，根本不存在优劣问题。换一个角度看，债权行为意义上的交付义务，其性质已转化为返还财产之义务，即买受人返还财产请求权成立之时产生出卖人之交付义务。若买受人不请求返还财产，则出卖人之占有为合法占有，虽然物损风险由买受人承担，但出卖人在对物的占有期间却负有对物的损害赔偿义务。这样既能督促出卖人及时交付，也敦促买受人及时受领。[9]（50-51）在笔者看来，物权移转契约有效成立后，确认交付为移转占有的事实行为，即确认交付为移转物权的履约行为，未必就是一种不科学甚至是有违法理的立法模式。再者，将交付确定为履约行为，也并不说明无公示效果。因为法律可以根据不同的物的形态设定交付规则，如违反交付规则，则构成违约或履行不当。各国民法上都有关于“全面履行”、“适当履行”等的规定，其本质上即可规范到交付行为。所以，是否交付虽然不影响契约移转物权的效力，却能成为物权是否移转给权利人占有以确定契约履行情况的证明。因此，不能说债权行为意义上的交付无物权公示效果。确立债权行为意义上的交付为履约行为符合客观实际，有利于交易安全，也不存在法律适用上的矛盾，故否认物权行为的观点未必不可取。

三、交付行为的本质属性

物权行为理论最初是从19世纪德国普通法学发展而来的，其基本的含义可从德国法学家萨维尼（Savigny）的《当代罗马法体系》中得到概括。萨维尼认为，当事人在标的物的移转和物上权利的移转这两个事实上表达了两个意思表示，或者说这两个事实表现了当事人的两个意思表示，所以这两个事实实际上是两个合同，前者为当事人建立债的关系的债务合同，而后者为物权契约，即专门以物权变更为目的而成立的，与债没有关系的另一个契约。[10]（53）“交付（traditio）具有一切契约之特征，是一个真正的契约，一方面包括占有之现实交付，他方面亦包括移转所有权之意思表示。

此项物权契约常被忽视，例如在买卖契约，一般人只想到债权契约，但却忘记traditio之中亦含有一项与买卖契约完全分离，以移转所有权为目的之物权契约。”[11]（283）萨维尼的物权行为理论将物权变动分成两个法律行为阶段，并使各自独立，导致即使“一个源于错误的交付也完全有效”[12]（12）的结果。这似乎有些偏激，但理论的推导毕竟有它符合逻辑的一面。在承认物权行为的情形下，交付成为物权行为有效的外部表象。而再看债权行为意义上的交付，却为履行债权契约的履行行为，不具有法律上的独立性，所有权的移转无须以标的物的交付为要件。正如梁慧星先生所言：“物权变动为债权行为之当然效果，并以交付或登记为生效要件。”[13]（62）

事实上，移转占有的交付虽不当然产生物权变动的效果，但其与取得所有权之间并不是无物权变动之合意，即所移转之占有欲成为所有，必须依赖一个移转标的物的合意。交付为履行合意之组成部分，也为履行合意之法律义务，此乃立法上的选择。在笔者看来，债权行为意义上的这种交付不是没有物权变动之意思，而是其意思被包含在契约行为之中，并没有被抽象到交付阶段。契约行为的目的就是移转物权。但人为地抽象出履行交付时的物权变动意思，而令其与交付行为一起构成独立的物权行为，也只是立法上的选择。故引起物权变动者，可以是物权行为，可以是债权行为与交付行为之结合，亦可以是无庸依赖交付的债权行为本身。用德国法学家黑克（PhilipHeck）的话来说，这完全是一个立法政策判断的问题。[7]（65）

笔者还从法国的诉讼法理论上受到启发。在法国的诉讼法理论中，存在着一种混合诉权的情况。其一，债权债务发生的同时，又产生了以转让所有权为目的的诉权；其二，契约产生基于同一法律关系所发生的物权转让和该物权法律关系解除的诉权。若出卖人提起解除合同的债权性诉权胜诉，便会当然发生标的物的返还义务，债权性诉权便包含了物权性诉权。[14]（69）由此笔者认为，因为债权行为意义上的物权变动依契约而完成合意，故受让人已直接取得物权，即使交易物尚未交付，也无需依债权行为主张履行。也就是说，无论是物权行为意义上的交付，还是债权行为意义上的交付，其是否作为物权变动之标准，就是看立法采用何种模式，是否能够承认物权行为的独立性，这将直接影响交付行为的法律属性说到底是人的观念上的问题。法国诉讼法理论无疑给我们这样一个启示：在债权行为意义上，契约之合意，不仅产生债权债务关系，同时产生物权变动意思；而在物权行为意义上，契约之合意与物权变动之意思表示存在着时间差，被人为地抽象分割成两个阶段，以便看清物权变动的微观过程。

所以，从严格意义上说，将前者的物权变动仅看成是债权行为的当然效果是片面的，因为其债权契约本身便包含了物权行为中欲移转物权的意思行为。正如我国的民法学者所言，物权行为不仅可以单独存在，如对物的抛弃行为；也可以依双方当事人意志设定物权行为，而且物权行为也有和债权行为相伴的行为，以买卖契约最为典型。当这种以债权行为为发生物权变动的原因时，尽管也有物权行为独立存在之情形，如交付权利凭证行为，但物权行为和债权行为多数时候是结合在一起的。习惯上仅以债权行为表现债权债务关系及双方当事人欲发生物权变动的意思表示。此时，物权行为仅在观念上存在，在现实生活中并不具独立性。[3]（63-64）既然如此，交付行为的性质便会依赖于立法的模式而有所不同，即交付行为的性质取决于立法是否承认物权行为为独立的法律行为。

关于立法上是否将交付作为公示手段，这也是立法选择的问题。物权变动之所以要公示，是因为只有经由公示，方能证明其物权的所有人，保护交易安全。而且,物权之变动如未依一定的公示方法，表现其变动物权之内容，则物权变动的法律效果则无从发生。所以，物[i]权公示原则，从本质上讲是对物权变动的法律控制手段。而物权之变动，可以由法律行为引起，也可以是由法律行为以外之事实或基于法律规定而发生。[15]（63）因而，交付可以被立法确立为动产物权变动之公示方式，通过交付移转对标的物的占有，再通过推定占有者为所有权人而实现物权移转。如我国《民法通则》第72条第2款规定：“按照合同或其它合法方式取得财产的，财产所有权从交付时起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。”此乃物权行为意义上的交付；当然立法也可以确定交付行为以外的其它方式作为物权变动的公示方式，甚至可以经由当事人之约定公示。至于交付行为是否应当具备一定的形式，以及交付行为的具体形态诸如现实交付、简易交付、占有改定等，则应当属于交付行为制度本身的内容，本文将不作赘述。

综上所述，由于以往只在传统意义上去理解债权行为，认为合同仅产生债权债务效果，而忽视了立法可以赋予合同以物权变动效果，因而导致将债权行为与物权行为的严格对立，继而对交付行为的法律性质产生争议。实际上，交付行为的性质如何，交付是否作为动产的物权移转标志，仅在于立法的模式不同。因此，如果不囿于传统的、片面的、对立的观念，而是用全面的、辨证的、法理的观念去审视物权变动的过程，那么，对物权变动中的交付行为便不会难以定性了。

[参考文献]

[1]田士永王萍.物权行为理论研讨会综述[J].中国法学,1998.(4).

[2]周楠.罗马法原论(上).[M].北京:商务印书馆.1996.

[3]彭诚信.我国物权变动理论的立法选择(上)[J].法律科学,2000.(1).

[4]蒋怀来.对我国是否承认物权行为的重新认识[J].法学,1997.(10).

[5]谢在全.民法物权论(上)[M].北京:中国政法大学出版社.1999.

[6]刘文涛邢军.交易立法的分离原则与物权行为[J].政法论坛,2000.(6).

[7]王轶.物权变动论[M].北京:中国人民大学出版社.2001.

[8]董安生.民事法律行为[M].北京:中国人民大学出版社.1994.

[9]王利民.关于我国物权法制订中的若干疑难问题的探讨(上)[J].政法论坛,1995.(5).

[10]孙宪忠.论不动产物权登记[J].中国法学,1996.(5).

[11]王泽鉴.民法学说与判例研究(1)[M].台湾:台湾大学法学丛书编委会.1975.

[12]高洪宾.物权行为若干问题探讨[A].载于民商事审判新问题探究[C].北京:人民法院出社.2001

[13]梁慧星.我国民法是否承认物权行为[J].法学研究,1989.(6).

物权变动范文篇2

论文摘要:登记对抗力的本质是未经登记的物权变动在当事人之间业已完全有效成立,在对第三人的关系上亦非绝对无效,仅该受让物权的当事人不得对抗善意第三人主张物权变动的效力而已。对于第三人,应采限制说。我国未来的物权法或者民法典物权编应当统一动产登记的公信力规则,即统一赋予动产登记以公信力。登记是几类重要动产物权的公示方法,其主要功能在于公示动产物权的变动。动产物权登记的效力也有生效要件主义和对抗要件主义之别,我国现行立法采取的是一种折中主义或者说是一种混乱的立场,物权法应当将之统一为对抗要件主义。

关键词:动产\登记\对抗要件\第三人\公信力

一、动产物权登记的适用对象与制度功能

从沿革上看,动产物权登记是沿着不动产物权登记的模式与基本理念发展起来的。因此,所谓动产物权登记,是指经权利人申请国家相关的职能部门即登记机关将有关申请人的动产物权的事项记载于专门登记簿的事实[7]。换言之,动产物权登记可简称为动产登记,是指国家登记机关依据法定的程序对登记申请人的动产物权的设定、移转在专门的登记簿上进行登记。动产登记,在法国被称为动产公告[8]。意大利、日本民法及我国旧民法（即现今台湾地区民法）、澳门特别行政区民法都确定了动产登记制度。

传统民法理论认为,不动产物权以登记和登记的变更作为权利享有与变更的公示方法,动产物权以占有作为权利享有的公示方法、以交付作为其变更的公示方法[9]。为贯彻这一原理,许多学者将以登记为公示方法的一些重要的、价值远较一般动产为大、本质上仍属于动产的汽车、船舶、航空器等称为准不动产[10]。更有学者主张应当改变传统民法上的动产不动产的分类标准,而是以登记区分动产不动产,即凡是以登记为公示方法的为不动产,否则即为动产[11]。虽然从严密的法理上来看,基于“中国自本世纪初进行法制改革,选择、移植了大陆法系的德国法模式后,德国法的这套概念、原则、制度和理论体系,已经成为中国法律文化的有机组成部分”的现实[12],动产应称为“可动物”、不动产应称为“不可动物”,但我国近百年已经习惯于动产即“可动物”、不动产即“不可动物”,因而,动产不动产的传统划分标准无须更改,不动产即指“不可移动或者移动必然毁损其经济价值之物”,“动产即依其自然性质可以自由移动的物”[13]。很显然,动产物权登记的命题是成立的,登记适用的对象为动产。

二、动产物权登记的法律效力

在现代财产法上,采用登记为公示方法的动产物权主要是船舶、航空器等重要动产的所有权及其变动、动产抵押权和动产让与担保[23]。这些权利的存在宣告了动产上物权与占有的分离,从而突破了“动产物权以占有为公示方法,不动产物权以登记为公示方法”的传统民法规则。然而,动产物权登记的法律效果仍有登记生效要件主义和登记对抗要件主义两种立法例。

所谓登记对抗要件主义,指的是登记对动产物权变动的行为只具有确认或者证明的效力,而没有决定其能否生效的效力。这种立法体制是《法国民法典》创立的,后来为《日本民法典》、我国旧民法(即现今台湾地区民法)等所继受[24]。根据《法国民法典》,除协议抵押权成立需要“以公证形式做成证书始得设定”之外[25],其他各种物权变动,不论是依据事实行为还是法律行为,法典均不再要求以公证或登记这些形式作为行为生效的条件。

所谓登记生效要件主义,即动产物权依法律行为的设立、转移、变更和废止等事项非经登记不得生效的立法体制。这就是说,关于物权的一切法律行为,都必须在具有双方当事人的意思表示一致的条件之外,而且还必须将该意思表示予以登记,并自登记时起该法律行为方可生效,即当事人要设立、转移、变更和废止动产物权的行为方可有效。

应当十分欣慰的是,我国《物权法征求意见稿》对船舶、飞行器和汽车物权实行登记对抗要件主义。然而,必须指出的是《,物权法征求意见稿》的这一规定也有不周全的地方。其一,关于动产登记的条文置于动产交付一节,显然不合体系化的要求；其二,除船舶、飞行器、汽车外,应当登记的动产还有《机动车登记办法》规定应办理登记的汽车之外的机动车、铁路机车、大型农用机械如联合收割机以及设立让与担保的动产等。

三、登记对抗力的本质

动产物权登记的对抗力,是指经过登记的物权具有对抗善意第三人的效力,在第三人的物权主张与登记的权利人的物权主张相冲突时,登记权利人的物权得到法律保护,简言之即“非经登记,不得对抗善意第三人”。换句话讲,当事人之间的动产物权变动自当事人的合意的生效而生效,只是在未进行登记之前,若有善意的第三人对于同一标的物主张物权,则该善意第三人的物权主张应予支持。而从反面来解释,登记的对抗力即为“凡登记者即可对抗任何人”。法律上产生一种类似于公证的证明效力[35]。从总体上看,日本学说与判例倾向于不完全物权说和第三人主张说[36]。

应当注意的问题有二:第一,依登记对抗主义,在当事人未进行登记之前存在移转占有但未登记、未移转占有且未登记两种情况。在前一种情况下,占有的公信力显然要弱于登记的公信力。第二,依登记对抗主义,无论是物权的二重买卖或二重转让[42],还是同一动产的多重抵押或者先押后卖,善意第三人就同一物取得物权并进行登记的,其对于登记的有无,一般认为应由该第三人负举证责任[43]。

四、动产物权登记的公信力

通常而言,物权一经公示,即可能产生两种效力,即对抗力与公信力。在实质登记（设权登记）制度中,登记为物权变动的成立要件,具有创设物权的效力,此项登记具有公信力,为立法和学说一致肯认。而在形式登记（宣示登记）制度中,登记为物权变动的对抗要件,其目的在于将业已成就的物权变动,对第三人为昭示,此项登记是否应具备公信力,则值深思[52]。

日本民法关于不动产物权变动,由于采意思成立—登记对抗要件主义,在法律上并未赋予登记以公信力。在立法政策上是否应赋予登记以公信力,学界虽见解不一,但通说采否定说,认为不应赋予公信力[53]。我国台湾地区“动产担保交易法”采书面成立—登记对抗要件主义,亦不赋予动产登记以公信力,对于善意第三人,可基于善意取得的方式获得保护。我国《担保法》第41条、第42条规定的动产登记本质上属于实质登记,非经登记抵押合同不生效、抵押权未设定[54],此种动产登记在解释上应认为有公信力；而《担保法》第43条及《海商法》、《民用航空法》规定的动产登记则为形式登记,有学者认为在解释上此种登记不具备公信力[55]。

笔者认为,我国正在制定的物权法或者民法典物权编应当统一动产登记的公信力规则。进一步言之,即我国立法应统一赋予动产登记以公信力。这主要是因为:

第一,在登记对抗要件主义的动产登记的效力制度下,尽管登记权利人与实际权利人并不完全同一,但是登记对抗要件主义的核心是“未经登记不得对抗第三人”,从反面解释,则是已经登记就可以对抗第三人。也就是说,在登记和占有这两种公示方式并存时,登记的效力要优于占有的效力,登记对于社会公众有着更强的可信赖性。

第二,虽然动产物权的变动采登记对抗要件主义,登记并非动产物权变动的成立要件,仅系将物权的变动状况使第三人知悉的公示方法而已,但是一经登记,即对所有的人产生物权公示的作用,第三人即可以基于对登记的信赖而与登记的权利人进行交易。交易者如果对登记的内容都不能相信,那么对交易当事人而言的确就没有什么是可以相信了。并且,在前述第三人限制规则下,本来不存在或无效的物权并不能因登记而发生效力,那种认为赋予登记以公信力无异于赋予登记创设物权的担心,似乎是多余的。

注释:

[1]从严格的意义上说,只有大陆法系才称物权法,此处为表述方便,未加严格区分。

[2]当笔者提出如此一个命题时,实际上已表明了坚持物的动产与不动产的分类。大陆法系国家和地区,甚至可以追索到罗马法,将物分为动产和不动产,在此基础上建立起物权公示制度。

物权变动范文篇3

自从物权行为理论诞生，理论界便一直对其褒贬不一，主要是肯定物权行为与否定物权行为之争占主流。肯定者认为，在一个交易过程中，首先设立债权行为，产生债权债务关系，而欲使其物权变动，还需有一个独立的物权行为，即移转物权意思的交付行为。物权行为使法律行为制度得已完善，使不当得利请求权有了法理基础，更为重要的是，物权行为独立性理论为交易安全提供了有力的保障。而否定物权行为者则认为，物权行为中的意思表示并不具有独立的意义，债权行为中的意思才具有独立意义。而且交付行为仅是事实行为（realakte），并不能说明物权行为具有独立性，因交付行为而引起的物权变动是债权行为的当然效果。再者，物权行为理论过于复杂玄妙，难以为公众掌握理解，其把生活中简单的财产转让分解为数个独立的法律行为，使现实法律生活复杂化，对法律适用不利，且物权行为无因性理论使出卖人的所有权返还请求权转化为不当得利请求权，对出卖人来说极为不利，有失公平。肯定物权行为与否定物权行为两种观点的争论，直接涉及到对民法交付行为法律性质的确定：若肯定物权行为，则交付行为能产生物权变动之法律效果；若否定物权行为，则交付仅为履行行为或事实行为，并不影响物权变动。因此，笔者认为，对交付行为的性质界定，必须从对两种观点的考察上予以分析，否则，便无法得出一个令人信服的结论。

一、物权行为意义上的交付行为

需要声明的是，这里是以承认物权行为的独立性为前提条件的。按照肯定说的观点，债权契约的效力在于设定当事人的负担行为，并不产生物权变动效果。要发生物权变动，就必须依赖于债权契约之外的一个能够实现物权变动的行为，这一行为即为物权行为。债权契约行为与物权变动行为彼此分离，各自独立，使得物权行为具有其独立性。

罗马法时期，最初移转物的所有权的交付要求必须有让与人与受让人之合意。“因为一物的授受，在法律昌明时期，可为各种推定，或为出租，或为寄存，或为出质，或为出卖，或为增与等。其所产生的效果，或仅给予持有，或为占有的让与，或为所有权的转移，所以交付要有合法的原因，以证明所有权因交付而转移，否则，当事人没有转移所有权的意思，则只能发生占有或持有的效果。”到帝政时期，由于法律进步，其合法原因发生了变化，“只须当事人有转移所有权的意思，交付即可生效。即使借以交付的法律行为因违法、错误等而无效或有瑕疵时，也不影响所有权移转的效力。”这充分说明了，早在罗马法时期，法学家们已经注意到了物权移转的合意与交付的分离状态，不仅讲究原因是否合法，更强调交付的法律效力，甚至在原因的违法情形之下也不影响交付之移转物权效果。其实，这种制度所不能克服的弊端在于，物权是否转移仅在于物之是否交付，对在交付之前的契约的保护便显得薄弱。随着经济的发展和商业的繁荣，这种契约保护薄弱的现象直接阻碍着社会的进步。交易的进行，并非皆为即时交付，还需要有对尚未履行的契约给以保障的法律。于是尊重私法上当事人的意思自治以保护契约便成为一项普遍的民法原则。至此，契约变成了受法律保护的债权行为，可拘束缔约的双方当事人。而交付则形成移转物权的法律行为，可产生物权变动效果。

事实上，从某个交易过程来看，要实现物权之变动，确实要经历这两个被抽象的阶段。因此，与其说这是立法上确认物权行为之独立存在，不如说是交易经验的自然现象更为恰当，只是这种交易上的自然现象被人为分割并被法律所固定。如《德国民法典》第929条第1款规定：“为让与一项动产的所有权，必须由物的所有人将物交付于受让人，并就所有权移转由双方成立合意。”该条规定说明，一个以移转物权为目的的交易被人为分割为债权行为与物权行为，并以交付为物权行为表征分别给予了法律上的规范。①将物交付于受让人，其中当然包括移转物权之合意，若无合意，其交付便不能完成，其交易目的便不会实现。其实在债权契约中就已包含移转物权之意思，而在交付行为中亦包含有移转物权的意思。这两个阶段的移转物权意思本无明显的界限或性质的不同，将其分隔，只是人为的抽象的概念，目的是为了将物权行为与债权行为分别予以法律保护。现实生活中，若当事人之间无物权移转之争议，则这种抽象的划分并无实际意义。“因为如果把物权变动的意思表示从公示行为中独立出来，交付就是一个无具体意义的动作。”“同样如果把它从债权行为中独立出来，债权契约所内含的就只是当事人欲请求对方交付的意思表示，对物权是否移转的企图并不能被包含。这就把本来具有内在联系的物权变动过程，人为地分割成三个独立阶段，实在有违人们生活之常情。”因此，承认物权行为的独立性，在法律保护上就具有了明确的法理基础。同时，也就确立了交付行为可在法律上作为移转物权的效力意义。

以物权行为的独立性为基础，无疑使得物权行为成为法律意义上的行为，而交付不仅有移转物权的意思，同时也是物权变动的表象，其当然也符合法律行为的特征。在法律保护方面，可就交付行为作出专门性的规定，明确只有交付行为才具有移转动产物权之法律效力。只不过在动产交付过程中，移转物权的意思可通过交付行为推定，其并无明显的意思形式和物权形式之分，甚至仅是概念上的意义。交付本身就是表意和交付行为的结合。一个真实的物权变动如依赖于一个有效的债权契约，只是有了移转物权的可能性，即债权契约中的债务人取得了对物的占有的请求权，到底实现与否必然依赖于物权行为即交付。也就是说“物权移转的效果必定系于交付行为，在不动产则为登记行为。”而且，承认物权行为独立性，意味着交付行为不仅是物权行为的移转方式，而且还兼具物权变动公示之效力。交付为物权变动过程，其结果是移转占有和受让占有，使物权移转具有让人知晓的外在表象。“占有之所在即为动产物权之所在”故交付显然可以作为物权变动之分水岭，具有公示物权变动情况之效果。总之，交付作为物权的移转形式存在于物权行为理论中，尽管其具有一定的缺陷，但这仅是法律制度进一步完善的问题，明确交付行为可作为物权变动之法律行为，从法律意义上来说人，仍具有重大的理论意义和实践价值。

二、债权行为意义上的交付行为

以移转物权为目的而设立的契约有效成立后，其物之所有权即行转移，而为实现占有而交付标的物的行为乃债权行为意义上的交付行为。否认物权行为独立性之立法模式的代表当属法国民法体例。《法国民法典》第711条规定：“财产所有权，因继承、生前赠与、遗赠以及债的效果而取得或移转。”第938条规定：“经正式承诺的赠与依当事人间的合意而即完成；赠与物的所有权因此即移转于受赠人，无须再经现实交付之手续。”第1583条规定：“当事人双方就标的物及其价金相互同意时，买卖合同即告成立，而标的物的所有权依法由出卖人转移于买受人。”这里对物之是否交付，并不影响交易契约的有效成立，且对物权之移转也不依交付行为为必要。此种立法例表现在私法上就是保护意思自治及交易自由。在物权法上，契约中之物权移转意思直接延续至物权变动，即债权行为直接产生物权移转效力。法国法上的物权移转效果并非单纯地来自债权行为即债权契约，只是立法上将物权移转之意思统一于债权行为之中。实质上，其物权移转效果仍然来源于双方关于移转物权之合意即契约，在此情形下，便无承认物权行为独立存在之必要。由此推论，“在法国法上，合同履行中的交付的意义远没有分离主义立法上合同的履行意义重大：它不光是法律认可完成物权变动的必要形式（因为物权公示的法定化是物权法定的重要内容），而且还是物权对世性的合理依据。”交付行为并非是具有独立意义的法律行为，而仅是履行契约的纯粹的事实行为。

认同法国立法模式者，还有《日本民法典》，该法典第176条规定：“物权的设定与移转，只因当事人的意思表示而发生效力。”第178条规定：“关于动产物权的转让，非有其动产的交付，不得以之对抗第三人。”虽然与《法国民法典》相比稍有不同，但其本质上是一致的，即物权变动依契约合意而成立，交付不再具有移转物权的外化特征，只是一个移转物权的占有的事实行为。因为“占有是一种事实，所以，占有的移转就必须以交付这一物质的形式，至于所有权就无须如此，只要有单纯的观念形态的合意就可以发生移转……观念所有权的强化，使得交付要件受到了抑制，从而使得所有权的移转行为被观念的债权契约所吸收，使之成为债权行为的效果构成。”债权契约本身便包含着观念性的物权移转，若将本为一体的物权移转抽象成不同阶段，只是复杂了物权移转的内在因素，对现实生活却无多大帮助。董安生先生曾对此有较为精辟的论述：“尽管在民法理论上不妨将物权行为的内在因素抽象为意思表示和事实行为‘两项要件’，但在现实形态上却必须将其理解为一项行为。试图将物权行为中所包含的意思表示和交付登记行为割裂为两项行为，或者试图单纯以合意来解释物权行为都是不正确的。实际上，交付也好，登记也好，其中必然包含有意思表示因素，此种意思表示在未受到法律调整时必然采取默示或践行的形式，这正是物权行为概念据以建立的理论根据。”“物权行为中所包含的意思表示在法律意义上是对债权行为意思表示的重复或履行，它不可能具备有悖于债权行为的独立内容。”既然债权行为意义上的交付，仅意味着占有的移转，那么，在此情形之下，交付有何法律上的实践意义呢？笔者以为，在债权行为产生移转效果的情况下，出卖人不得再将尚未交付的占有之物移转给他人，否则，构成对第一买受人的物权侵犯。也就是说，债权行为成立后，出让人便负有交付物的义务，交付行为成为受债权关系约束的履行义务的当然行为。如出现一物数卖，第一买受人可主张返还财产的请求权。同时，对其它买受人给予动产善意取得制度的保护。有人认为，动产善意取得制度保护没有物上请求权保护更充分有力。实际上，这两种保护在法律效果上并无二致，根本不存在优劣问题。换一个角度看，债权行为意义上的交付义务，其性质已转化为返还财产之义务，即买受人返还财产请求权成立之时产生出卖人之交付义务。若买受人不请求返还财产，则出卖人之占有为合法占有，虽然物损风险由买受人承担，但出卖人在对物的占有期间却负有对物的损害赔偿义务。这样既能督促出卖人及时交付，也敦促买受人及时受领。在笔者看来，物权移转契约有效成立后，确认交付为移转占有的事实行为，即确认交付为移转物权的履约行为，未必就是一种不科学甚至是有违法理的立法模式。再者，将交付确定为履约行为，也并不说明无公示效果。因为法律可以根据不同的物的形态设定交付规则，如违反交付规则，则构成违约或履行不当。各国民法上都有关于“全面履行”、“适当履行”等的规定，其本质上即可规范到交付行为。所以，是否交付虽然不影响契约移转物权的效力，却能成为物权是否移转给权利人占有以确定契约履行情况的证明。因此，不能说债权行为意义上的交付无物权公示效果。确立债权行为意义上的交付为履约行为符合客观实际，有利于交易安全，也不存在法律适用上的矛盾，故否认物权行为的观点未必不可取。

三、交付行为的本质属性

物权行为理论最初是从19世纪德国普通法学发展而来的，其基本的含义可从德国法学家萨维尼（Savigny）的《当代罗马法体系》中得到概括。萨维尼认为，当事人在标的物的移转和物上权利的移转这两个事实上表达了两个意思表示，或者说这两个事实表现了当事人的两个意思表示，所以这两个事实实际上是两个合同，前者为当事人建立债的关系的债务合同，而后者为物权契约，即专门以物权变更为目的而成立的，与债没有关系的另一个契约。“交付（traditio）具有一切契约之特征，是一个真正的契约，一方面包括占有之现实交付，他方面亦包括移转所有权之意思表示。

此项物权契约常被忽视，例如在买卖契约，一般人只想到债权契约，但却忘记traditio之中亦含有一项与买卖契约完全分离，以移转所有权为目的之物权契约。”萨维尼的物权行为理论将物权变动分成两个法律行为阶段，并使各自独立，导致即使“一个源于错误的交付也完全有效”的结果。这似乎有些偏激，但理论的推导毕竟有它符合逻辑的一面。在承认物权行为的情形下，交付成为物权行为有效的外部表象。而再看债权行为意义上的交付，却为履行债权契约的履行行为，不具有法律上的独立性，所有权的移转无须以标的物的交付为要件。正如梁慧星先生所言：“物权变动为债权行为之当然效果，并以交付或登记为生效要件。”

事实上，移转占有的交付虽不当然产生物权变动的效果，但其与取得所有权之间并不是无物权变动之合意，即所移转之占有欲成为所有，必须依赖一个移转标的物的合意。交付为履行合意之组成部分，也为履行合意之法律义务，此乃立法上的选择。在笔者看来，债权行为意义上的这种交付不是没有物权变动之意思，而是其意思被包含在契约行为之中，并没有被抽象到交付阶段。契约行为的目的就是移转物权。但人为地抽象出履行交付时的物权变动意思，而令其与交付行为一起构成独立的物权行为，也只是立法上的选择。故引起物权变动者，可以是物权行为，可以是债权行为与交付行为之结合，亦可以是无庸依赖交付的债权行为本身。用德国法学家黑克（PhilipHeck）的话来说，这完全是一个立法政策判断的问题。

笔者还从法国的诉讼法理论上受到启发。在法国的诉讼法理论中，存在着一种混合诉权的情况。其一，债权债务发生的同时，又产生了以转让所有权为目的的诉权；其二，契约产生基于同一法律关系所发生的物权转让和该物权法律关系解除的诉权。若出卖人提起解除合同的债权性诉权胜诉，便会当然发生标的物的返还义务，债权性诉权便包含了物权性诉权。由此笔者认为，因为债权行为意义上的物权变动依契约而完成合意，故受让人已直接取得物权，即使交易物尚未交付，也无需依债权行为主张履行。也就是说，无论是物权行为意义上的交付，还是债权行为意义上的交付，其是否作为物权变动之标准，就是看立法采用何种模式，是否能够承认物权行为的独立性，这将直接影响交付行为的法律属性说到底是人的观念上的问题。法国诉讼法理论无疑给我们这样一个启示：在债权行为意义上，契约之合意，不仅产生债权债务关系，同时产生物权变动意思；而在物权行为意义上，契约之合意与物权变动之意思表示存在着时间差，被人为地抽象分割成两个阶段，以便看清物权变动的微观过程。公务员之家

所以，从严格意义上说，将前者的物权变动仅看成是债权行为的当然效果是片面的，因为其债权契约本身便包含了物权行为中欲移转物权的意思行为。正如我国的民法学者所言，物权行为不仅可以单独存在，如对物的抛弃行为；也可以依双方当事人意志设定物权行为，而且物权行为也有和债权行为相伴的行为，以买卖契约最为典型。当这种以债权行为为发生物权变动的原因时，尽管也有物权行为独立存在之情形，如交付权利凭证行为，但物权行为和债权行为多数时候是结合在一起的。习惯上仅以债权行为表现债权债务关系及双方当事人欲发生物权变动的意思表示。此时，物权行为仅在观念上存在，在现实生活中并不具独立性。既然如此，交付行为的性质便会依赖于立法的模式而有所不同，即交付行为的性质取决于立法是否承认物权行为为独立的法律行为。

关于立法上是否将交付作为公示手段，这也是立法选择的问题。物权变动之所以要公示，是因为只有经由公示，方能证明其物权的所有人，保护交易安全。而且,物权之变动如未依一定的公示方法，表现其变动物权之内容，则物权变动的法律效果则无从发生。所以，物权公示原则，从本质上讲是对物权变动的法律控制手段。而物权之变动，可以由法律行为引起，也可以是由法律行为以外之事实或基于法律规定而发生。因而，交付可以被立法确立为动产物权变动之公示方式，通过交付移转对标的物的占有，再通过推定占有者为所有权人而实现物权移转。如我国《民法通则》第72条第2款规定：“按照合同或其它合法方式取得财产的，财产所有权从交付时起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。”此乃物权行为意义上的交付；当然立法也可以确定交付行为以外的其它方式作为物权变动的公示方式，甚至可以经由当事人之约定公示。至于交付行为是否应当具备一定的形式，以及交付行为的具体形态诸如现实交付、简易交付、占有改定等，则应当属于交付行为制度本身的内容，本文将不作赘述。

综上所述，由于以往只在传统意义上去理解债权行为，认为合同仅产生债权债务效果，而忽视了立法可以赋予合同以物权变动效果，因而导致将债权行为与物权行为的严格对立，继而对交付行为的法律性质产生争议。实际上，交付行为的性质如何，交付是否作为动产的物权移转标志，仅在于立法的模式不同。因此，如果不囿于传统的、片面的、对立的观念，而是用全面的、辨证的、法理的观念去审视物权变动的过程，那么，对物权变动中的交付行为便不会难以定性了。

[参考文献]

[1]田士永王萍.物权行为理论研讨会综述[J].中国法学,1998.(4).

[2]周楠.罗马法原论(上).[M].北京:商务印书馆.1996.

[3]彭诚信.我国物权变动理论的立法选择(上)[J].法律科学,2000.(1).

[4]蒋怀来.对我国是否承认物权行为的重新认识[J].法学,1997.(10).

[5]谢在全.民法物权论(上)[M].北京:中国政法大学出版社.1999.

[6]刘文涛邢军.交易立法的分离原则与物权行为[J].政法论坛,2000.(6).

[7]王轶.物权变动论[M].北京:中国人民大学出版社.2001.

[8]董安生.民事法律行为[M].北京:中国人民大学出版社.1994.

[9]王利民.关于我国物权法制订中的若干疑难问题的探讨(上)[J].政法论坛,1995.(5).

[10]孙宪忠.论不动产物权登记[J].中国法学,1996.(5).

[11]王泽鉴.民法学说与判例研究(1)[M].台湾:台湾大学法学丛书编委会.1975.

[12]高洪宾.物权行为若干问题探讨[A].载于民商事审判新问题探究[C].北京:人民法院出社.2001

[13]梁慧星.我国民法是否承认物权行为[J].法学研究,1989.(6).

物权变动范文篇4

内容提要:《物权法》通过之前，有关不动产登记的性质，见仁见智，但通说认为不动产登记行为是行政行为，这一通说是由我国目前有关不动产的立法现状决定的。《物权法》的颁布施行，改变了过去那种认为不动产登记是不动产登记机构行使行政职权的传统看法，明确要从服务于民事主体之间不动产物权变动的角度，重新认识不动产登记的性质。本文以此为出发点，阐述了登记行为是当事人之间不动产物权变动的生效要件，是发生民法效果的民事行为，并结合《物权法》所确立的不动产物权变动模式，进一步阐述了我国不动产登记行为应为事实行为的观点。

引言

新颁布实施的《中华人民共和国物权法》确立了因法律行为引起的不动产物权变动，要以登记作为必备要件。也就是说，因法律行为所引起的不动产物权的设立、变更、消灭、设立负担，除了作为不动产物权变动的基础行为——债权行为成立且有效，尚须到不动产登记机关践行登记程序，不动产物权变动的法律效果方才发生。由此可见，不动产物权变动的登记在不动产物权变动中扮演着不可或缺的角色。鉴于我国不动产登记的传统和现状，人们对不动产登记的性质和功用在认识上发生一定的偏差，在登记的理论和实践层面存在着一些分歧。辨清不动产登记的法律性质，正确认识不动产登记的功用，对我国不动产登记制度的完善，对不动产登记的统一立法，尤其对广泛存在着的不动产登记的实践，都具有十分重要的指导作用。

一、不动产登记是民事行为抑或行政行为

鉴于我国不动产登记的现状，不动产登记由各类不动产的专门行政管理机关进行，比如土地物权变动由土地行政主管部门登记，房产物权变动由房产行政主管部门登记，林木物权变动由林业行政主管部门登记等。由各类不动产的行政主管机关对所管理的不动产进行登记，如若不申请登记，这些不动产或不动产权利不能发生变动。这种登记的现状往往给人造成错觉，主体之间就不动产或不动产权利发生变动，尚须相应行政主管机关的登记认可，行政机关的登记行为被看作是一种行政管理行为，这种观点成为目前学界和实务界的通说。[1]某些行政法学者甚至认为，主管机关的审查登记行为是一种带有行政职权性质的许可行为。[2]在学界与实务界之所以会出现这种认识，是由我国目前有关不动产登记立法的现状所决定的。土地管理法、城市房地产管理法都是从对不动产进行行政管理的角度进行立法，不动产登记自然被纳入到行政管理的范畴。

主体之间就不动产权利变动达成协议，以使不动产权利发生变动，实现财货流转和交易目的。不动产权利具体包括建设用地使用权、房屋所有权等是物权，物权具有支配性和排它性，让任何第三人知晓该不动产上的权利状况，有利于该不动产权利的行使和不动产效用的发挥，有利于该不动产的顺畅流转，以建立稳定有序的财产流转秩序，这种主体之间就不动产或不动产权利发生变动的情况就必须借助一定的可足够为众人所知的公示手段彰显出来。在诸如法国、德国、日本及我国台湾地区被实践证明了的最有效的公示手段即为不动产登记，即由一个有足够公信权威的机构将不动产权利变动情况通过设置专门的薄册的方式公之示众，人人皆可以查询，以知悉不动产上的权属状况。我国不动产权利变动情况与这些国家和地区的不动产权利变动情况相通，运作原理相同，所以将不动产权利变动登记看作是主体之间不动产物权变动情况的公示，是促进不动产的利用和实现财产稳定有序流转的必备手段。登记最主要的功能就是不动产物权权利状况的公示，登记所产生的法律效果只关乎不动产权利归属和变动状况，登记服务于不动产的高效利用和有序流转，不动产登记行为应是民法上发生民法效果的行为，所以应属民事行为。

从上述论证可以看出，不动产登记的民事行为属性，是由不动产登记的功能所决定的。《物权法》通过之后，确立不动产登记的公示功能具有十分重要的现实意义，不动产登记作为不动产物权变动的公示手段，主要功能即将不动产权属状况公之示众，以利不动产的利用和流转，任何欲在该不动产上设定权利之第三人即可根据公示出来的权属状况做出正确有效的交易决策，而要改变过去那种认为不动产登记是不动产行政管理机关对不动产行使行政管理职权的传统看法。主体之间就不动产权利变动达到协议之后，只要该协议合法、有效，并按《物权法》和相关法律的规定提供了登记所需的材料，不动产登记机关在审查以后对符合条件的不动产物权变动就必须予以登记，以完成不动产物权变动的公示程序，而不能借对不动产进行行政管理为由对符合条件的不动产物权变动不予登记，这一点在《物权法》中也得到确认。

二、不动产登记是事实行为还是法律行为

对不动产登记的事实行为属性或是法律行为属性的探讨，是建立在对第一个问题论证的基础之上，即是以不动产登记行为属民事行为为探讨的前提。事实行为和法律行为同属法律事实的范畴，都是引起民法效果的原因。但是，事实行为和法律行为引起民法上效果的作用机理不同。法律行为，是以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实。[3]主体欲要发生的民法上的效果，即民事权利和义务的产生、变更、消灭，受制于主体的意愿，只要该意愿合法、有效，意愿所达成的民法上的效果就会相应地发生，所以因法律行为所引起的民法上效果的发生要贯彻意思自治原则。事实行为则不同，事实行为无需考虑行为人内心意思，事实上有此行为，即产生相应的法律效果，行为人有无取得此种法律效果的意思，在所不问。[4]由此可见，事实行为所产生的法律效果是由法律预先规定好了的，与行为人内心意思无关，不受行为人内心意思的影响。不动产登记是事实行为还是法律行为，就要看不动产登记所要发生的法律效果——不动产物权的设立、变更、设定负担、消灭，是否取决于不动产登记申请人的效果意思，若是则为法律行为，若否则为事实行为。

不动产登记是法律行为抑或事实行为，必须在物权变动的不同立法模式下考虑。综观他国民法理论和实践，因法律行为引起物权变动，主要有两种立法模式，一是形式主义，二是意思主义。所谓形式主义，是指物权变动的完成除当事人的意思合致外，尚须登记、交付形式的做成为必要的立法主义。

[5]根据物权变动是基于当事人的债权意思还是物权意思的不同，又可将形式主义分为债权形式主义和物权形式主义。债权形式主义要求物权的变动须当事人的债权意思合致，并且要履行登记、交付程序，如瑞士。物权形式主义要求物权的变动须当事人的物权意思合致，债权意思合致只是物权变动的原因，并不决定物权变动效果的发生。物权变动效果取决于物权意思合致，另外尚须践行登记、交付程序，如德国。在形式主义立法模式下，就不动产物权变动而言，不动产登记是必备要件。意思主义，是指物权变动仅以当事人的意思合致为已足，不以任何形式的作成为必要的立法主义。[6]意思主义中的意思仅指债权意思，也就是说，物权变动效果的发生，仅以当事人债权意思合致为已足，登记、交付的形式要件不是物权变动的必备要件，但为了保护物权变动中的第三人，让第三人知悉该物权变动的具体情况，意思主义规定登记、交付具有对抗第三人的效力，如法国和日本。不动产登记在不同的物权变动立法模式下显现出不同的功用，是源于不同立法模式不动产登记性质的不同。

（一）物权形式主义立法模式下不动产登记的法律行为属性

已如上述，物权形式主义立法模式下，物权变动取决于物权行为，债权行为只是物权变动的原因，不决定物权变动效果的发生。但是物权行为究为何物，登记是否就是一种物权行为，则众说纷纭。“传统见解认为，物权的意思表示（包括物权的合意）本身即为物权行为（单独行为及物权契约），登记或交付则为其生效要件。”[7]按照法律行为的一般理论，法律行为的核心要素是意思表示，法律行为包括效果意思和意思的表达方式，如口头形式、书面形式、行为等。如若将物权意思本身等同为物权行为，单纯的物权意思表示（物权行为）则不能引起物权变动实际效果的发生。某种物权的实际取得或丧失，端赖于另外的实际履行行为，即动产的交付和不动产的登记。如此一来，单有物权行为不能发生实际的物权变动，而这又与物权行为概念本身相矛盾。为了克服这种矛盾，有关物权行为的传统见解在维持物权意思即为物权行为的基础之上，把实际的履行行为——交付和登记看作是物权行为的生效要件，但此种嫁接让人不免产生牵强附会之感。台湾著名学者姚瑞光先生在洞悉物权意思即为物权行为的矛盾后指出：“物权行为者，由物权的意思表示与登记或交付相结合而成之要式行为也。……物权的意思表示，与登记或交付相结合，始能成立所谓物权行为。惟有完成此项方式后之物权行为，始能发生物权得丧变更之效力，始能不残留所谓履行问题，亦即物权行为一经成立，即生效力，不可认为物权行为因意思表示而成立，登记或交付不过其生效要件而已。”[8]姚先生认为，物权行为是物权意思和实行履行行为——交付、登记的结合，交付、登记也是物权行为的内容，虽然此种观点克服了物权意思本身即为物权行为的自相矛盾之处，但是关于物权意思和交付、登记之间的关系仍不甚明了，交付、登记的法律属性仍不明确。

要探究物权行为的本质，弄清楚物权行为和物权意思之间的关系以及交付、登记的法律属性，必须从物权行为产生的源头上分析。物权行为理论的创造者德国法儒萨维尼在《当代罗马法制度》一文中写道：“私法契约是最复杂最常见的……在所有的法律制度中都可以产生契约，而且它们是最重要的法的形式，首先是在债法中，它们是债产生的最基本的源泉。这些契约人们称之为债务契约。此外在物权法中它们也同样广泛地存在着。交付是一种真正的契约，因为它具备契约概念的全部特征：它包括双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示……仅将意思表示本身作为一个完整的交付是不足够的，因此还必须加上物的实际占有取得作为它的外在行为，但这些都不能否认它的本质是契约……。”[9]法儒萨维尼这段精僻的论述清晰地告诉我们：交付本身即为一法律行为，买卖中的交付，核心要素是当事人转移动产所有权的意思，但该意思不是法律行为，其必须依附在交付这一有形的外观之上，物权行为即为交付。

随着交易规模的扩大和交易种类的多样化，不动产交易在法理上和交易实践上逐渐呈现出与动产交付不同的交易状态，即被后来各国所广泛确立的不动产交易要以登记作为表标方式。以萨维尼抽象出“交付也是一种真正的契约”同样的论证出发，由于不动产登记成为不动产交易的常态表征，如理相同，不动产登记也是一种真正的契约，是一种能独立发生物权变动的法律行为。以萨维尼物权行为理论为立法基础所采取的物权形式主义立法模式下，就不动产物权变动而言，不动产登记即为一种能独立发生物权变动的法律行为的观点明晰可见。

（二）债权形式主义和意思主义立法模式下不动产登记的事实行为属性

债权形式主义、意思主义立法模式与物权形式主义立法模式，虽然都有债权行为的存在，但债权行为在实际的物权变动中所起的功用不同。意思主义立法模式下，单有债权行为即可引起物权变动，连债权行为的实际履行——交付、登记等都没有必要。债权形式主义立法模式下，债权行为是引起物权变动的决定因素，但只有当债权行为的实际履行——交付、登记完成后，方才发生物权变动。在这两种模式下，债权行为对物权变动起着决定作用，债权行为无效、被撤销，物权变动就无法发生。物权形式主义立法模式下，已如上文所述，债权行为只是物权变动的原因，实际的物权变动取决于物权行为，即使债权行为无效或被撤销，只要物权行为有效，物权变动就能实际发生。

物权形式主义立法模式下，交付、登记是真正的契约，不动产登记作为法律行为的一种，遵从法律行为成立要件、生效要件等的判断规则，适用法律行为一般原理。债权形式主义立法模式下，依债权行为达到物权变动的最终目的，端赖于当事人债的实际履行。债的履行完成，即动产完成交付和不动产完成登记可发生多重法律效果：一是当事人之间的债因当事人的实际履行而消失，二是当事人之间所欲达到的目的，就物权变动而言，物权变动的发生即可确定地实现，三是动产交付、不动产登记作为当事人之间物权变动的外观，对不知交易实情的第三人来说，具有公示权利变动的效果。因此，债权形式主义立法模式下，交付、登记是债的履行行为，该履行行为产生既定的法律效果，是物权变动的必备要件，因而应属于事实行为。

意思主义立法模式下，就物权变动的法律要件来说，交付、登记并非必需。但从交易习惯和日常生活经验来看，不完成交付和登记，买方不取得对物的实际占有，物的使用价值无法实现。从另一个角度看，物权是支配权，具有排它性，物权的行使和变动不仅关涉物权人本人的利益，还关涉到该物之上其他权利人、欲取得该物之交易相对人等的利益，关涉交易安全和交易秩序，交付和登记扮演着十分重要的公示功能，并且此种公示功能在复杂的物权变动中尤为重要。基于此，意思主义立法模式虽不强求不动产物权变动必须办理不动产登记，但规定未经登记的不动产物权变动不能对抗第三人，这就使得取得不动产物权之当事人如若未办理登记，其所取得的不动产物权随时有被他人取得的风险，正是此种风险的反激励作用，当事人因顾及风险，在绝大多数情况下也不得不办理登记，这一点从王茵博士的论文中可以清晰地得到印证，意思主义立法模式的典型——法国，于“1855年法就大多数所有权及其他不动产物权的设定、移转，规定以誊记为第三人对抗要件，显著地扩大了誊记范围，几乎所有的物权变动都要公示。”[10]由此可见，意思主义立法模式下，交付、登记作为物权变动对抗第三人的公示要件，法律效果确定，因而也属于事实行为。

物权变动范文篇5

我国《合同法》实施后，最高人民法院在《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第九条规定：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”由于我国法律对房屋所有权、土地使用权等不动产物权变动多有“应当登记”的规定，故正确理解适用这一内容，理清我国现行法律、法规及司法解释确立的不动产物权变动模式，对司法实务界妥善审理不动产物权纠争具有十分重要的意义。下面笔者试从不动产产权转移（房屋所有权、土地使用权）的角度谈一下自己的看法，担保物权等不转移产权的物权内容不作为本文讨论的范围。

有观点认为，由于最高人民法院的上述司法解释将民事合同当事人达成的合意之效力与物权变动后果的效力进行了区分，也即合同当事人合意达成的契约只在当事人之间形成以物权变动为目的债权和债务关系，而不动产物权变动效力的发生则直接以登记为条件，这就等于承认了物权行为的独立性和无因性，故在不动产物权变动模式上采取的是登记要件主义。因当事人所达成的债权债务关系的合意内容只是物权变动的原因，按照物权行为无因性的理论，该原因行为与物权变动行为均是独立的民事行为，原因行为是否有效，不能对物权变动行为是否有效产生实质性影响，正如解释的内容，既便当事人合意达成的债权债务契约有效，物权行为也会因欠缺登记的要件而不发生物权变动的后果；同样，当事人合意达成的债权债务契约无效，而因其产生的物权行为具备了法律规定的登记要件，物权变动后果仍然是有效的，应当得到法律的承认。现行的法律制度虽然并未规定原因行为无效会对物权变动行为产生何种影响，但基于上述司法解释体现出的物权行为无因性的理论，这显然是我国立法体例的选择。

另有一种观点认为，最高人民法院的上述司法解释虽然对合同当事人达成的债权债务契约之效力与物权变动后果的效力进行了区分，并使该立法内容在结构上趋于将债权行为与物权行为相分离，但却未真正体现出采用了物权变动的无因性理论，且从合同适当履行的原则上分析，该内容实际上采用的是登记公示主义。因为物权的变动多以民事法律行为产生，最常见的法律事实就是合同，所引起的最直接的法律关系是以物权变动为目的的债权债务关系，物权变动内容依附于债权合同存在，二者是从属关系，如果引起物权变动原因的债权合同无效或者被撤销，依照我国《民法通则》和《合同法》的规定，必然会引起返还财产的法律责任，并无不动产物权转移因登记或未登记而有不同的规定，这说明我国法律制度有关债权合同的效力完全可以追及因其而产生的物权变动的效力，也即债权合同无效或被撤销，因其产生的物权变动也将无效或被撤销；另外，该解释的内容并不能得出未经登记的不动产物权变动就不能产生物权变动效果的结论。按照合同适当履行的原则，合同义务必须由当事人采取适当的履行行为保证实现，由于物权行为从属于合同行为，其独立性是相对的，所以说物权行为只能是保证合同内容和效果得以实现的手段，也即是必要的履行方式，如果当事人未按照法律规定“应当登记”的履行方式去履行义务，则对方当事人可以请求其履行“应当登记”的法定义务，在没有第三人介入的情况下，其结果仍然导致物权变动效果的发生，一份具有物权变动内容的债权合同只要合法有效，物权变动效果的发生是不难实现的，也是具有明确的法律保障的，这就推定出这样一个结论：未经登记的不动产物权变动行为并不是不能实现变动效果的无效民事行为，而是效力待定的民事行为，该效力是否发生只取决于产生物权变动行为的债权合同能否履行。可见，当事人之间的合意直接决定着物权变动效果的发生，物权行为并非绝对地独立，这与物权行为的无因性理论存在本质区别；还有，解释中有关未经登记不发生物权变动的规定，其实质在于确立通过登记赋予不动产物权以公示力和公信力的制度，最大限度地维护交易安全，而不在于约束物权变动的当事人。例如，甲向乙出卖房屋并达成了买卖房屋的协议，但未办理登记，如果不存在第三人，如果甲乙任何一方要求登记均可得到法律上的支持，物权变动的后果自然会发生，而如果甲又向丙出卖房屋并办理了登记，则甲乙的买卖关系即不能再产生物权变动的后果。甲丙之间的登记行为就起到了对抗第三人乙的作用，可见，登记在这里的实质作用只是对抗第三人，而非约束当事人，这也是登记公示主义的表现。

笔者认为，上述两种观点均未能揭示出我国物权变动模式的真正价值取向，但二者的争论却深刻地反映出了现行法律制度在物权变动规则上存在的模糊不定。解决这一问题的关键在于如何认识我国法律制度在物权行为理论上的传统，这也是法学界近年来争论不休的难题，至今仍未有定论。前者的观点对物权行为理论持肯定态度，并强调了物权行为的绝对独立，但却忽视了物权行为无因性的相对化理论已普遍被确立物权行为理论国家的立法例所接受，物权行为的效力已越来越广泛地受到作为原因的债权行为的制约；后者的观点则过于强调当事人的意思表示，不承认物权行为的独立性，使物权概念处于徒有虚名的状态，不利于维护物权交易的安全稳定；如何在二者之间寻求结合点，才是真正值得研究的问题。

最高法院《解释（一）》的内容突出地凸显出将债权合同与物权行为进行区分的意图，并且对二者的效力问题作出了不完整的解释，这显然倾向于引入物权行为无因性的理论，但由于解释内容的不完整，使得这一意图反而不能实现。比如，甲向乙出售房屋签订了合同交付了房屋，但未办登记，如果发生纠纷，乙向甲请求履行合同办理登记，依解释的内容合同有效，甲应负协助乙办理登记的义务，这显然是基于债权合同产生的债务请求权，但因双方未办理登记，房屋所有权仍然属于甲，若甲以所有权人的身份要求乙返还房屋的话，即出现了债务请求权与物上请求权的对抗，有关部门总不能一方面判定甲应协助乙办理登记以使房屋所有权转移，另一方面又判定乙向甲返还房屋吧？又如，按照我国《合同法》的规定，标的物损毁、灭失的风险在交付前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，在这里并未以所有权的转移为风险转移的标准，而是以交付为风险转移的标准，对于不动产而言，由于交付与所有权的转移极有可能不是同步的，以登记作为所有权转移要件的制度相对于物权变动的当事人而言还有什么现实意义呢？以登记为所有权转移标准的观点在此即成了一具“空壳”，不具任何现实意义。这些问题用登记要件主义的观点显然解释不通，这说明完全采用登记要件主义与我国现行的法律制度存在逻辑上的矛盾。

同样，采用登记公示主义的观点，与我国现行的法律制度亦存在矛盾。登记公示主义的核心是物权变动后果完全由当事人意思表示一致即可产生，在当事人之间无须另以登记或交付作为要件，这显然与我国《合同法》、《民法通则》中标的物所有权自交付时转移的固有制度不一致，所以也不能用该主义统领我国物权变动的规则。

物权变动范文篇6

我国《合同法》实施后，最高人民法院在《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第九条规定：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”由于我国法律对房屋所有权、土地使用权等不动产物权变动多有“应当登记”的规定，故正确理解适用这一内容，理清我国现行法律、法规及司法解释确立的不动产物权变动模式，对司法实务界妥善审理不动产物权纠争具有十分重要的意义。下面笔者试从不动产产权转移（房屋所有权、土地使用权）的角度谈一下自己的看法，担保物权等不转移产权的物权内容不作为本文讨论的范围。

有观点认为，由于最高人民法院的上述司法解释将民事合同当事人达成的合意之效力与物权变动后果的效力进行了区分，也即合同当事人合意达成的契约只在当事人之间形成以物权变动为目的债权和债务关系，而不动产物权变动效力的发生则直接以登记为条件，这就等于承认了物权行为的独立性和无因性，故在不动产物权变动模式上采取的是登记要件主义。因当事人所达成的债权债务关系的合意内容只是物权变动的原因，按照物权行为无因性的理论，该原因行为与物权变动行为均是独立的民事行为，原因行为是否有效，不能对物权变动行为是否有效产生实质性影响，正如解释的内容，既便当事人合意达成的债权债务契约有效，物权行为也会因欠缺登记的要件而不发生物权变动的后果；同样，当事人合意达成的债权债务契约无效，而因其产生的物权行为具备了法律规定的登记要件，物权变动后果仍然是有效的，应当得到法律的承认。现行的法律制度虽然并未规定原因行为无效会对物权变动行为产生何种影响，但基于上述司法解释体现出的物权行为无因性的理论，这显然是我国立法体例的选择。

另有一种观点认为，最高人民法院的上述司法解释虽然对合同当事人达成的债权债务契约之效力与物权变动后果的效力进行了区分，并使该立法内容在结构上趋于将债权行为与物权行为相分离，但却未真正体现出采用了物权变动的无因性理论，且从合同适当履行的原则上分析，该内容实际上采用的是登记公示主义。因为物权的变动多以民事法律行为产生，最常见的法律事实就是合同，所引起的最直接的法律关系是以物权变动为目的的债权债务关系，物权变动内容依附于债权合同存在，二者是从属关系，如果引起物权变动原因的债权合同无效或者被撤销，依照我国《民法通则》和《合同法》的规定，必然会引起返还财产的法律责任，并无不动产物权转移因登记或未登记而有不同的规定，这说明我国法律制度有关债权合同的效力完全可以追及因其而产生的物权变动的效力，也即债权合同无效或被撤销，因其产生的物权变动也将无效或被撤销；另外，该解释的内容并不能得出未经登记的不动产物权变动就不能产生物权变动效果的结论。按照合同适当履行的原则，合同义务必须由当事人采取适当的履行行为保证实现，由于物权行为从属于合同行为，其独立性是相对的，所以说物权行为只能是保证合同内容和效果得以实现的手段，也即是必要的履行方式，如果当事人未按照法律规定“应当登记”的履行方式去履行义务，则对方当事人可以请求其履行“应当登记”的法定义务，在没有第三人介入的情况下，其结果仍然导致物权变动效果的发生，一份具有物权变动内容的债权合同只要合法有效，物权变动效果的发生是不难实现的，也是具有明确的法律保障的，这就推定出这样一个结论：未经登记的不动产物权变动行为并不是不能实现变动效果的无效民事行为，而是效力待定的民事行为，该效力是否发生只取决于产生物权变动行为的债权合同能否履行。可见，当事人之间的合意直接决定着物权变动效果的发生，物权行为并非绝对地独立，这与物权行为的无因性理论存在本质区别；还有，解释中有关未经登记不发生物权变动的规定，其实质在于确立通过登记赋予不动产物权以公示力和公信力的制度，最大限度地维护交易安全，而不在于约束物权变动的当事人。例如，甲向乙出卖房屋并达成了买卖房屋的协议，但未办理登记，如果不存在第三人，如果甲乙任何一方要求登记均可得到法律上的支持，物权变动的后果自然会发生，而如果甲又向丙出卖房屋并办理了登记，则甲乙的买卖关系即不能再产生物权变动的后果。甲丙之间的登记行为就起到了对抗第三人乙的作用，可见，登记在这里的实质作用只是对抗第三人，而非约束当事人，这也是登记公示主义的表现。

笔者认为，上述两种观点均未能揭示出我国物权变动模式的真正价值取向，但二者的争论却深刻地反映出了现行法律制度在物权变动规则上存在的模糊不定。解决这一问题的关键在于如何认识我国法律制度在物权行为理论上的传统，这也是法学界近年来争论不休的难题，至今仍未有定论。前者的观点对物权行为理论持肯定态度，并强调了物权行为的绝对独立，但却忽视了物权行为无因性的相对化理论已普遍被确立物权行为理论国家的立法例所接受，物权行为的效力已越来越广泛地受到作为原因的债权行为的制约；后者的观点则过于强调当事人的意思表示，不承认物权行为的独立性，使物权概念处于徒有虚名的状态，不利于维护物权交易的安全稳定；如何在二者之间寻求结合点，才是真正值得研究的问题。

最高法院《解释（一）》的内容突出地凸显出将债权合同与物权行为进行区分的意图，并且对二者的效力问题作出了不完整的解释，这显然倾向于引入物权行为无因性的理论，但由于解释内容的不完整，使得这一意图反而不能实现。比如，甲向乙出售房屋签订了合同交付了房屋，但未办登记，如果发生纠纷，乙向甲请求履行合同办理登记，依解释的内容合同有效，甲应负协助乙办理登记的义务，这显然是基于债权合同产生的债务请求权，但因双方未办理登记，房屋所有权仍然属于甲，若甲以所有权人的身份要求乙返还房屋的话，即出现了债务请求权与物上请求权的对抗，有关部门总不能一方面判定甲应协助乙办理登记以使房屋所有权转移，另一方面又判定乙向甲返还房屋吧？又如，按照我国《合同法》的规定，标的物损毁、灭失的风险在交付前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，在这里并未以所有权的转移为风险转移的标准，而是以交付为风险转移的标准，对于不动产而言，由于交付与所有权的转移极有可能不是同步的，以登记作为所有权转移要件的制度相对于物权变动的当事人而言还有什么现实意义呢？以登记为所有权转移标准的观点在此即成了一具“空壳”，不具任何现实意义。这些问题用登记要件主义的观点显然解释不通，这说明完全采用登记要件主义与我国现行的法律制度存在逻辑上的矛盾。

同样，采用登记公示主义的观点，与我国现行的法律制度亦存在矛盾。登记公示主义的核心是物权变动后果完全由当事人意思表示一致即可产生，在当事人之间无须另以登记或交付作为要件，这显然与我国《合同法》、《民法通则》中标的物所有权自交付时转移的固有制度不一致，所以也不能用该主义统领我国物权变动的规则。

物权变动范文篇7

我国《合同法》实施后，最高人民法院在《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第九条规定：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”由于我国法律对房屋所有权、土地使用权等不动产物权变动多有“应当登记”的规定，故正确理解适用这一内容，理清我国现行法律、法规及司法解释确立的不动产物权变动模式，对司法实务界妥善审理不动产物权纠争具有十分重要的意义。下面笔者试从不动产产权转移（房屋所有权、土地使用权）的角度谈一下自己的看法，担保物权等不转移产权的物权内容不作为本文讨论的范围。

有观点认为，由于最高人民法院的上述司法解释将民事合同当事人达成的合意之效力与物权变动后果的效力进行了区分，也即合同当事人合意达成的契约只在当事人之间形成以物权变动为目的债权和债务关系，而不动产物权变动效力的发生则直接以登记为条件，这就等于承认了物权行为的独立性和无因性，故在不动产物权变动模式上采取的是登记要件主义。因当事人所达成的债权债务关系的合意内容只是物权变动的原因，按照物权行为无因性的理论，该原因行为与物权变动行为均是独立的民事行为，原因行为是否有效，不能对物权变动行为是否有效产生实质性影响，正如解释的内容，既便当事人合意达成的债权债务契约有效，物权行为也会因欠缺登记的要件而不发生物权变动的后果；同样，当事人合意达成的债权债务契约无效，而因其产生的物权行为具备了法律规定的登记要件，物权变动后果仍然是有效的，应当得到法律的承认。现行的法律制度虽然并未规定原因行为无效会对物权变动行为产生何种影响，但基于上述司法解释体现出的物权行为无因性的理论，这显然是我国立法体例的选择。

另有一种观点认为，最高人民法院的上述司法解释虽然对合同当事人达成的债权债务契约之效力与物权变动后果的效力进行了区分，并使该立法内容在结构上趋于将债权行为与物权行为相分离，但却未真正体现出采用了物权变动的无因性理论，且从合同适当履行的原则上分析，该内容实际上采用的是登记公示主义。因为物权的变动多以民事法律行为产生，最常见的法律事实就是合同，所引起的最直接的法律关系是以物权变动为目的的债权债务关系，物权变动内容依附于债权合同存在，二者是从属关系，如果引起物权变动原因的债权合同无效或者被撤销，依照我国《民法通则》和《合同法》的规定，必然会引起返还财产的法律责任，并无不动产物权转移因登记或未登记而有不同的规定，这说明我国法律制度有关债权合同的效力完全可以追及因其而产生的物权变动的效力，也即债权合同无效或被撤销，因其产生的物权变动也将无效或被撤销；另外，该解释的内容并不能得出未经登记的不动产物权变动就不能产生物权变动效果的结论。按照合同适当履行的原则，合同义务必须由当事人采取适当的履行行为保证实现，由于物权行为从属于合同行为，其独立性是相对的，所以说物权行为只能是保证合同内容和效果得以实现的手段，也即是必要的履行方式，如果当事人未按照法律规定“应当登记”的履行方式去履行义务，则对方当事人可以请求其履行“应当登记”的法定义务，在没有第三人介入的情况下，其结果仍然导致物权变动效果的发生，一份具有物权变动内容的债权合同只要合法有效，物权变动效果的发生是不难实现的，也是具有明确的法律保障的，这就推定出这样一个结论：未经登记的不动产物权变动行为并不是不能实现变动效果的无效民事行为，而是效力待定的民事行为，该效力是否发生只取决于产生物权变动行为的债权合同能否履行。可见，当事人之间的合意直接决定着物权变动效果的发生，物权行为并非绝对地独立，这与物权行为的无因性理论存在本质区别；还有，解释中有关未经登记不发生物权变动的规定，其实质在于确立通过登记赋予不动产物权以公示力和公信力的制度，最大限度地维护交易安全，而不在于约束物权变动的当事人。例如，甲向乙出卖房屋并达成了买卖房屋的协议，但未办理登记，如果不存在第三人，如果甲乙任何一方要求登记均可得到法律上的支持，物权变动的后果自然会发生，而如果甲又向丙出卖房屋并办理了登记，则甲乙的买卖关系即不能再产生物权变动的后果。甲丙之间的登记行为就起到了对抗第三人乙的作用，可见，登记在这里的实质作用只是对抗第三人，而非约束当事人，这也是登记公示主义的表现。

笔者认为，上述两种观点均未能揭示出我国物权变动模式的真正价值取向，但二者的争论却深刻地反映出了现行法律制度在物权变动规则上存在的模糊不定。解决这一问题的关键在于如何认识我国法律制度在物权行为理论上的传统，这也是法学界近年来争论不休的难题，至今仍未有定论。前者的观点对物权行为理论持肯定态度，并强调了物权行为的绝对独立，但却忽视了物权行为无因性的相对化理论已普遍被确立物权行为理论国家的立法例所接受，物权行为的效力已越来越广泛地受到作为原因的债权行为的制约；后者的观点则过于强调当事人的意思表示，不承认物权行为的独立性，使物权概念处于徒有虚名的状态，不利于维护物权交易的安全稳定；如何在二者之间寻求结合点，才是真正值得研究的问题。

最高法院《解释（一）》的内容突出地凸显出将债权合同与物权行为进行区分的意图，并且对二者的效力问题作出了不完整的解释，这显然倾向于引入物权行为无因性的理论，但由于解释内容的不完整，使得这一意图反而不能实现。比如，甲向乙出售房屋签订了合同交付了房屋，但未办登记，如果发生纠纷，乙向甲请求履行合同办理登记，依解释的内容合同有效，甲应负协助乙办理登记的义务，这显然是基于债权合同产生的债务请求权，但因双方未办理登记，房屋所有权仍然属于甲，若甲以所有权人的身份要求乙返还房屋的话，即出现了债务请求权与物上请求权的对抗，有关部门总不能一方面判定甲应协助乙办理登记以使房屋所有权转移，另一方面又判定乙向甲返还房屋吧？又如，按照我国《合同法》的规定，标的物损毁、灭失的风险在交付前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，在这里并未以所有权的转移为风险转移的标准，而是以交付为风险转移的标准，对于不动产而言，由于交付与所有权的转移极有可能不是同步的，以登记作为所有权转移要件的制度相对于物权变动的当事人而言还有什么现实意义呢？以登记为所有权转移标准的观点在此即成了一具“空壳”，不具任何现实意义。这些问题用登记要件主义的观点显然解释不通，这说明完全采用登记要件主义与我国现行的法律制度存在逻辑上的矛盾。

同样，采用登记公示主义的观点，与我国现行的法律制度亦存在矛盾。登记公示主义的核心是物权变动后果完全由当事人意思表示一致即可产生，在当事人之间无须另以登记或交付作为要件，这显然与我国《合同法》、《民法通则》中标的物所有权自交付时转移的固有制度不一致，所以也不能用该主义统领我国物权变动的规则。

物权变动范文篇8

[关键词]物权行为无因性/恶意失权/关系

[正文]

物权行为无因性规则作为物权行为理论的重要方面，对我国现行立法尚无直接影响。未来的中国民法典是否采用物权行为无因性理论，这涉及到立法的价值取向和我国民法典的体系构造；（注：现代德国法学家一般把物权行为理论概括为三个原则，即区分原则，指将物权的变动和债权的变动作为两个法律事实处理的原则；形式主义原则，指物权变动的独立的意思必须依据能够客观认定的方式加以确定的原则；抽象性原则，即物权行为无因性原则，指物权变动不受其原因行为效力制约的原则。（孙宪忠。再谈物权行为理论[J].中国社会科学，2001，（5）：113.））但如果不承认物权行为无因性规则，则无法解释和调整诸多法律现象。（注：自从物权行为无因性理论产生以来，只有《德国民法典》进行了明文规定，我国台湾地区民法典虽于解释上采纳无因性，却无明文规定；而且，理论界一般认为，物权行为有因或无因，不仅是逻辑的关系，而且是一项依据价值判断及利益衡量来决定的立法政策问题。从我国的现实国情出发，我国物权法不应采纳物权行为无因性理论。只有少数学者坚持采纳物权行为无因性理论。（孙宪忠。德国当代物权法[M].北京：法律出版社，1997，76-78；梁慧星。中国物权法研究（上）[M].北京：法律出版社，1998.174；王泽鉴。民法学说与判例研究（第1册）[M].北京：中国政法大学出版社，1998.205.））

当然，确立体现公信力的物权行为规则，不是没有任何限制的。该理论确实存在一定的制度缺陷，但社会物质生活条件，所需要的恰恰是这种抽象基础上的理论构造。我们完全可以在承认物权行为体制下，通过其他制度对其进行矫正，弥补该理论之弊端，使其具备更丰厚的法律价值。

一、物权变动公信力与物权行为理论之采信

赞成物权行为理论最关键的一条理由是，该理论最终解释了物权公示的公信力，即物权为什么必须公示并能在公示后取得对抗任意第三人的效力的问题。（注：赞成的观点还有：一是该理论使得民法的体系更加清晰合理，富有逻辑性。二是该理论加强了对交易安全的保护，为保护善意第三人提供了最切实的理论基础。（孙宪忠。德国当代物权法[M].北京：法律出版社，1997.70.））

物权变动的公示规则，起因于保护第三人的利益，维护物权法律行为的良好秩序，保证市场交易的安全。相反，物权的变动不采特定公示方法，则可能造成当事人对某种物权的继受状况，第三人并不知晓，如果当事人向第三人主张物权特有的排他效力和优先效力，往往损害第三人财产权益。为此，当事人在设立或变更物权时，必须通过特定的公示方式，保证第三人不因他人物权的设立、变更而遭受损失，同时也保证物权变动的当事人的排他和优先利益的兑现；而且，物权变动的公示规则，可以有效地减少物权变动中的纠葛，维护市场交易正常秩序，也为主体在市场交易中获得更多的安全提供保障，避免和减低风险。（注：在持债权意思主义的立法模式下，公示规则的确立，还为主体债权的有效实现奠定了基础，因为债权的实现和债务的履行，除了请求权的行使及给付行为的表达外，离不开保证标的合法有效转移的公示方法。）

只有经过公示程式的物权变动，才具有对社会的公信效力。就不动产而言，经登记而记载于登记簿的主体，是法律意义上的物权人，登记的内容也当然地受到法律保护。登记行为和登记簿应具有排他的证据价值。经不动产登记这一公示方式后，其他交易主体可以完全信任登记记载的权利状态，而与物权主体进行权利变动行为，从而减低交易成本，提高交易效率。

如果长期忽略公示规则的法律效力，则可能导致社会主体对公示力所代表的国家权力的威严产生怀疑，进而影响整个法律制度和法律体制的运行。故而，为法律尊严计，慎重的价值选择便是确认能够有效保证物权变动公示力和公信力的物权行为无因性规则。（注：有学者认为，无因性理论并不能如通常认为的那样可作为公信力原则的基础，相反，其在本质上是对公信力原则的否定。因为无因性理论不是正视因必然存在的物权的实证与公示的分立而无法避免的意志间的对抗，而是试图凭借物权变动结果的无因化，来消除物权的实证与公示的分立，以避免这种对抗的发生。该观点值得注意。（张翔。论物权变动的理论基础及其实现[J].法律科学，2002，（2）））

物权行为无因性实质上是基于交易安全之目的和政策上的考虑，将原因从物权行为中抽离，使原因不成为物权行为之内容，原因超然独立于物权行为之外，不以原因之欠缺或不存在，致物权行为受影响。（注：该观点系王泽鉴先生所提出。（王泽鉴。民法学说与判例研究（第1册）[M].北京：中国政法大学出版社，1998.260-261.）有学者认为，目前学界理解的物权行为无因性仅是一种外在无因性，即从形式上对物权行为与债权行为区分为前提进行比较。物权行为的无因性有内在无因性与外在无因性两层含义。内在无因性是物权行为作为一种独立的法律行为之核心要素意思表示的内容本身所具备的内在属性。该观点值得注意。（李宗录。论物权行为无因性的两层含义[J].山东科技大学学报，1999，（2））。）物权行为无因性表明，物权变动不关注变动的原因要件，只要经过物权变动之法定程式，完成物权行为的成立要件，即可以产生物权变动的法律效果。也正是基于这一特性，物权行为无因性对物权的变动公示方式提出了更高的要求。

物权行为无因性的内涵，首先意味着物权行为的独立性。这一独立性的生成，离不开物权变动的独立意思表示的表达。物权变动的结果并不以社会主体对交易行为的“通念”所肯认的债权关系为依据，物权变动有独立的意思表示。萨维尼曾通过对法律行为理论的阐释，发现法律行为中的意思表示与物权变动的结果，有其特殊之处，意思表示在物权变动中，并不是单一的，既有产生物权变动的意思，也有产生债权关系的意思；产生债权关系的意思缺乏排它性，产生物权关系的意思有排他性。（注：萨维尼曾指出，为履行买卖契约或其他以转移所有权为目的之契约而践行之交付，并不是单纯的事实行为，而是含有一项转移所有权为目的之物权契约。私法上之契约，以各种不同制度或形态出现，甚为繁杂。首先是基于债之关系而成立的债权契约，其次是物权契约，并有广泛之适用。）债的请求权，只能产生债权关系，债权关系并无产生物权变动的自然结论，物权变动需要一个排它性独立意思表示，它可能通过交付行为或登记程式来表述这一意思表示，并产生物权变动之结果。

其次，物权行为无因性强调公示方式的形式化。物权变动需要法律认同的公示方法这一形式，才能实现主体的意思表示。物权行为突出强调动产以交付，不动产以登记为要件的物权变动的公示和公信力，经过公示的物权意思表示具有排它性。物权变动只有具备特定的客观形式要件，才能确定主体意思表示的内涵。

再次，物权行为无因性，还通过物权变动效力的绝对性予以表达。经历物权变动的公示程式后，物权当然发生变动，即使其间出现债权意思及行为未成立、无效或撤销之情形，亦不影响物权变动之效力，原权利人只能通过不当得利规则获得缺陷致害的一般债权请求权救济[1].

二、善意保护制度援用的遗憾

我们注意到，债权行为效力缺陷与物权行为之关联现象主要表现为：一是双方当事人的一般物权变动所依托的债权行为，如交易已完成物权交付或登记的公示方式，发生债权行为未成立或无效，出让人只能依不当得利寻求救济，不得主张直接回复所有权原态；另一种现象是牵涉多方权利主体的物权变动所依托的债权行为，原所有权人依其意志将所有物转移占有于出让人，出让人在无权处分状态下擅自转让该物，只要该转让行为经历了交付或登记方式，不论受让人是否善意，财产权利均依法移转于受让人。此时，原所有权人只能依据不当得利规则向出让人行使请求权。（注：王泽鉴先生认为，债权行为与物权行为的关联性，有四种表现情形：一是债权行为与物权行为皆属有效成立情形下，买受人依法取得标的物所有权，不发生任何问题；二是债权行为与物权行为均为无效或不成立之情形下，买受人不能取得买卖标的物所有权，出卖人得主张所有物返还请求权；三是债权行为有效成立，物权行为不成立或无效，买受人虽占有标的物，仍未能取得其所有权，但得基于有效的债权行为，请求出卖人再行转移所有权；四是债权行为成立无效，但物权行为本身有效成立，买受人能否取得标的物所有权，将视立法者对物权行为与债权行为之关系采取何种态度，在此情形下，即产生物权行为的有因或无因问题。（王泽鉴。民法学说与判例研究（第1册）[M].北京：中国政法大学出版社，1998.257-258.））

以物权行为无因性理论为基础架构的物权变动体制，即使债权行为未成立或无效，受让人仍可依物权行为取得所有权。故而，该制度似乎存有缺憾，这种缺憾主要表现为：一是该理论人为地割裂了原因行为与结果行为之间的必然联系，违背生活常理；二是该理论使物权的变更不考虑其原因行为，违背交易公平原则；三是依该理论，在原因行为无效时原所有权人仅依不当得利的规定而向物之取得人要求返还，并不有利于保护此时的原所有权人[2].王泽鉴先生则认为，物权行为无因性理论，使法律关系明确，固有贡献，但亦含有若干缺点。先生特别强调，“物权行为无因性理论之主要功能在于保护交易安全，在德国普通法时代，因不承认善意取得制度，此项理论确有必要”，但现代德国民法对善意取得设有明文，足以维护交易安全，就此点而言，物权行为无因性之理论可谓已失去存在之依据[3].事实亦然，世界各国民法多对善意取得设有明文，普遍建立了动产善意取得与动产交付、不动产登记的公示制度。

然而，我们注意到，这种双重制度的普遍建立存有许多缺憾。最大的缺憾便是：因为两种制度的生存环境不同而导致的制度混乱。动产的善意取得建立于一般债权效力的缺损状态，即物权交易的变动，依托于随时可能变卦的债权行为的效力。而动产交付、不动产登记的公示制度，则应建立于物权行为无因性体制之下。就动产善意取得制度而言，如果债权构成的合同无效，则物权变动也归无效。善意取得制度，正是这种债权效力缺损条件所造就的救济规则，救济的途径是：第一步，确认债权行为未成立或无效；第二步，确认相应的物权变动未成立或无效；第三步，受让人善意心态的推定；第四步，为了交易安全，将未成立或无效债权行为视为有效；第五步，受让人获得财产权利，原权利人丧失本该因未成立或无效而回复的财产权。

显然，善意取得制度的适用，必然排斥物权变动的公示、公信效力。换言之，在交易行为中的债权和物权行为不予分割的债权意思主义前提下，善意取得制度是为交易安全而于无奈之下所实施的——将本应因债权关系无效而导致的无效力的公示程式，再确认为有效的制度救济方式。该制度虽然在特别情形下维护了物权变动的公示、公信力，但却以牺牲物权变动的一般公示、公信力为代价。因此，该制度实质上是一种损害物权变动法律价值取向的制度构造。善意保护规则的援用，只会进一步影响物权变动公示、公信效力，加剧物权公示方式效力的缺损。

善意取得制度的严重缺陷表明了该制度的限度，同时也表明，善意取得理论不足以替代物权行为无因性理论。物权行为无因性同样保护交易安全，而且物权行为无因性体制，排斥善意取得制度的牵强附会。善意保护制度仅仅是基于法律维护市场交易安全而对原财产权主体的追及力的强制性剥夺。在证实受让人善意之前，受让人财产利益，因行为未成立或无效尚不能得到法律保护，因此，对于交易安全的保护，只能依靠受让人主观善意这一结论，而主观善意结论的得出，往往以法律认同证据的偶然性和主观性为代价。

三、恶意失权规则对物权行为无因性理论的矫正

物权法上的恶意，是主体在民事活动中，明知其行为缺乏法律根据或其行为相对人缺乏合法权利的一种主观心理状态，有时主体的重大过失也可以构成恶意。判断是否恶意，一般还应结合财产的性质、是否有偿、价格、交易经验等具体客观情况。

善意是许多民事规则的构成要素，如善意占有、善意第三人、动产善意取得和不动产善意取得等制度构造，均以主观善意为条件。值得注意的是，在物权行为无因性体制下，已不可能生成善意保护制度，因为善意取得制度是建立于物权效力缺损的债权未成立或无效基础之上的，只有当一般债权未成立或无效状态下，善意取得制度的价值方得到体现。很显然，善意取得制度，从不承认物权变动的公示与公信效力，也从来不承认物权行为的独立性价值，该制度虽然仅仅为了顺应纯粹的道德规则，但因为其冠以维护交易安全之名，从而获得了众多国家立法的青睐。

在物权行为无因性规则下，交易主体善意与否并不影响无因性规则的适用，善意已完全被无因性所包容。想寻求物权行为无因性规则与善意取得制度共同生长的机理，只能是一种空想。

物权行为无因性规则的选择，虽然说是一种明智之举，但如前所述，该规则的缺憾也是显而易见的，尤其是该规则不论债权原因，只论物权行为的绝对化倾向和过于偏重法律形式的缺陷，为其良性运行设置了障碍。恰如王泽鉴先生特别注意到的，在物权行为无因性理论下，纵使债权行为不成立或无效时，买受人仍取得标的物所有权，故当其标的物再让与第三人时，系属有权处分，第三人若为善意，能够取得所有权，固无论矣；纵为恶意，原则上亦能取得其所有权。法律重视物权关系之形式的安定，只要物权行为具备权利变动之要件者，其给付原因，当事人所表示或虽未表示而已为相对人所明知之动机等，纵违背公序良俗，仍为有效。[4]可见，无因性更多地考虑了物权与社会公益关系。

在物权行为无因性体制下，第三人“固然因无因性理论而受到保护，但由于在恶意之情形，原则上仍能取得标的物之权利，对出卖人至为不利”[5].主体取得所有权如果系出于故意以违背善良风俗之方法加损害于他人者，而依该理论使其不负任何责任，显然有损害公平法则之嫌。因此，物权行为无因性规则确实需要一种弥补其不足，矫正其偏向的全新规则的辅助。这种辅助规则，最佳的选择之一便是恶意失权规则的确立。

动产恶意失权制度，是矫正物权公示条件下物权行为无因性规则价值取向的必要途径。应该说，由于动产交易行为以交付为普遍公示规则，极有可能在交付物上产生权利冲突现象，为恶意行为人获取不法利益创造制度条件；因此，在强调物权变动的动产交付这一公示方式和公信力基础上，有必要设置系统的动产恶意失权制度，以矫正动产公示规则的价值取向，维护交易行为本应隐含的道德要求。为此，对物权行为独立价值和无因性的强调，首先要建于完善的动产恶意失权制度基础之上。

动产的恶意失权，特指当原所有权人的动产由意定占有人（出让人）非法转让给受让人（第三人）时，受让人在获得该动产占有时，即使形式上经历了动产公示方式，受让人主观上如果出于恶意，则应丧失已取得的财产权利。即受让人明知出让人为非所有人或已知出让人无权处分，恶意受让人应当将取得的动产所有权或其他物权返回原所有权人。

立法对动产恶意失权的规定，首先应当基于物权行为无因性规则之上，以惩戒恶意受让人，维护真实的动态交易安全。对该制度建立的理论依据和实质，是对动产变动公示的公信力的价值取向的矫正。这种矫正具体表现在以下几个方面：

一是该制度通过排除恶意取得行为，矫正物权行为无因性规则。因为受让人虽然依法律程式获得权利外像，但其权利取得缺乏道德基础，因此，法律只能牺牲法律之尊严，来换取伦理道德的正面评判。该规则对法律赋予的占有或所有拥有否决的权能，实则是对物权行为无因性规则的有效矫正。那种依据物权公示力和公信力而占有特定财产的主体（即便有了法律名分），可能因为其主观恶意，而不能被确信为法律上的所有人。从某种意义而言，动产恶意失权制度对物权行为无因性规则的辅助，也是物权行为无因性体制完善的内在机理的运作。

二是该制度更趋向于维护真实的动态交易安全，矫正物权行为无因性规则绝对化的倾向。现代社会，法律对市场交易的维护，逐渐转移于对受让人权益肯认，并由此形成了动态交易安全模式。只要当事人交易的物权变动经历了合法公示程式，受让人就应当获得物权利益。这种动态交易安全模式，旨在维护物权变动的公示和公信力，保护市场法律秩序。该模式对于法律权威的树立很有帮助，也有益于政府信赖力的扩展。但是，值得关注的是，这种模式过分强调物权变动公示和公信效力，往往使得物权行为无因性规则变得绝对化，并有可能为利用无因性规则，损害原所有权人的恶意交易行为提供保护伞。换言之，物权行为无因性作为物权变动的基本规则，因为其完全和绝对的禀性，使得其适用出现价值裂痕。权利的变动如果仅仅服从于法律强行规制的变动方式和程序，则可能损害权利主体的真实利益和隐藏于权利背后的社会正义理念，助长虚伪、邪恶观念的滋生。相形之下，恶意失权制度则可以矫正物权行为无因性条件下的动态交易安全原则的缺陷。恶意失权制度所蕴涵的动态交易安全，一方面强调当事人交易的公示程式，强调公信效力；另一方面，对受让人主观恶意条件下的物权变动行为，或受让人与出让人恶意串通的物权变动行为，即使经历了物权变动的公示程式，也应当排斥其公信力，从而回复物权原有权属状态。

三是该制度为伦理道德的法律表达提供了观念基础。以物权行为无因性为基础设立的物权变动体制，因为其内在绝对化倾向，过分偏重法律形式的地位和功能，忽略了伦理道德对法律的渗透和张力。而恶意失权则注重伦理道德在制度中的应用，通过道德的约束力，谴责背离善良品德之行为；并通过对被欺凌的行为主体的权利救济，张扬符合道义和伦理评判之行为。

四、恶意失权制度的立法构造

（一）恶意失权制度的价值定位

有趣的是，在物权行为无因性规则下，恶意失权是一种对无因性规则的矫正方式，它以惩戒背离道德准则的主体，恢复原所有权人权益为运作目标。与恶意失权规则的惩戒性和回复性相比，善意规则评判的过程，实质上往往以牺牲原所有权人的合法权益为代价。我们注意到，作为一种常态，物权行为无因性规则的运用，已经隐含了善意取得机理，因为善意现象表征的逻辑归结，恰巧与无因性规则的应用相吻合。不过，无因性的结论，往往是以真正权利人利益的丧失来换取善意无过失交易者的利益，以此维护稳定有序的交易秩序，促进民事流转和权利的变动。在这一权利碰撞过程中，原所有权人在交易安全和社会利益的帷幔下，为了道德准则的贯彻，被迫作出了有益于市场安全而牺牲自己合法权益的抉择。就此而言，潜藏于物权行为无因性规则中善意取得机理隐含的利益失衡现象，可能是物权行为无因性规则运行的合理代价。

但值得注意的是，恶意失权制度的直接效力，虽然针对恶意受让人及出让人，惩戒其不法或不道德行为，保护交易安全，但该制度的根本价值目的，仍是弥补受损害的权利主体的私权利益。

“恶意失权”与“善意取得”规则有实质性区别，主要表现有：一是两种规则所依托的制度基础不同。善意取得规则以一般债权行为的效力为运用依据，即有因出让人在对投入债权行为的所有权或占有权、处分权缺损条件下，善意取得规则方有运用价值；而恶意失权规则运用的基础是法律对物权变动公示和公信效力的确立，即物权行为无因性规则的运行。二是两种规则的主观构成要素不同。“恶意失权”和“善意取得”规则的客观要件虽然相同，都是出让人在同受让人进行的交易行为中实施了无权处分行为，但两者的主观要件相反，恶意失权以受让人主观明知出让人有无权事由而与出让人实行交易；善意取得的受让人主观上则不知出让人的无权事由。三是两种规则运行的直接目标不同。恶意失权规则的运用，直接目的是惩戒恶意行为，恢复受损害主体之权益；而善意取得规则的运用，其直接目的是维护交易安全。

（二）恶意失权制度的内在结构

条件成熟时，我国民法制度适宜确立物权行为无因性规则的同时，规定恶意失权制度。恶意失权制度的内部结构应当由如下要素构成：

首先，受让人通过物权变动的债权行为从转让人处取得财产。恶意失权制度旨在保护交易安全，只有在出让人与受让人之间存在债权行为时，才存在恶意失权问题，即受让人因互易、买卖、赠与、出资等财产权移转或特定的民事交往中，才涉及该制度的运用。出让人与受让人间的交易行为，可以是有偿，也可以是无偿。恶意失权制度，强调的是恶意条件下的失权，因此，与一般以交易有偿为条件的善意取得制度不同，受让人无偿取得财产，从法理上而言，更有适用恶意失权制度的必要。

其次，出让人须为无处分权人，出让人与受让人之间的债权行为未成立或无效。如出让人为有处分权人，则其转让不缺乏法律根据，当无适用恶意失权制度的可能。出让人无处分权，则可能表现为自始无处分权，也可能表现为原有处分权但后来丧失处分权之情形。特定条件下，如主体的财产权受到公权力限制之状态，或共有财产权之状态，所有权人也可成为无权处分人，这些情形都可能引发恶意失权制度的适用。

在出让人与受让人之间的债权行为有效的条件下，一般不会引发恶意失权制度的适用。但有时即使债权行为有效，出让人与受让人在独立的物权行为中，仍然可能发生物权行为的效力缺损现象，如标的物交付行为缺陷，其中归咎于受让人故意或与出让人串通行为的并不能避免。故而，对物权行为效力缺损现象，也有适用恶意失权制度，惩戒规避法律和道德行经之法理。

再次，交易行为已实施了物权变动的公示方式。这一要素虽为恶意失权制度所必备，但该要素只有在承认物权行为无因性条件下，才具有法律意义。换言之，交易行为只有经历了物权变动的公示方式，恶意失权制度的适用才有体制基础。

另外，需要强调的是，恶意失权制度，一般只适用于标的物为动产之情形。以交付占有为公示方法的动产，方可能适用恶意失权制度。经历登记的特别动产，一般不存在恶意现象，故不宜适用恶意失权制度。对不动产而言，适用恶意失权制度，仅是一种物权行为无因性体制的临时性弥补方式。它通常发生于物权行为无因性体制建立的初期。（注：我国现行立法一方面缺乏对动产善意取得制度的系统规定，但另一方面，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条中，包容了不动产善意取得规则，该条文规定，共同共有人在共有关系存续期间，擅自处分共有财产时，善意、有偿地取得该财产的第三人的合法权益受到保护。在这一规定中，共有财产既可能是动产，也可能是不动产。在物权行为无因性规则尚未确立的条件下，动产善意取得还具有一定的法律意义；不动产善意取得规则也因为我国不动产登记制度的缺陷，可能拥有一定的应用价值。但是，如果建立起物权行为无因性规则，除了动产因为其简单的公示规则而使得动产恶意失权具有一定价值外，对于不动产而言，在明确和规范的物权变动公示方式下，既无设立不动产善意取得制度的必要，也无设置善意保护制度的任何可能。只要主体的行为行使跟从于已公示的权利指向，则无任何权利瑕疵。即使在一定条件下建立不动产恶意失权制度，只能是物权变动公示规则公信力缺乏的临时性救济措施。）

与善意取得制度不同，对标的物为禁止或限制流通物、赃物之情形，当可适用恶意失权制度。尤其是为维护正常的私权交往秩序和政治国家之利益，对法律明令禁止或限制流通物、赃物，即使经历了物权变动的公示方式，也应当适用恶意失权规则。对于受让人明知出让人无权处分其他财产而受让的，如遗失物、漂流物、无主财产等，于维护道德准则的善良精神之视角，也应适用恶意失权制度，以回复其权利原态。

符合以上恶意失权制度的构成要件，即可适用恶意失权制度。恶意失权制度的适用，产生相应的法律效力：就恶意受让人而言，当无取得动产所有权或其他动产权利之依据，其所获取的财产权益，应当悉数返回原财产权主体，恢复其原状；就原财产权人而言，相应地取得对受让人恢复原状的请求权；对出让人有过错的，还可以请求出让人承担连带责任；就出让人而言，除承担对原财产权人的连带责任外，对原所有权人因此而遭受的损失，还应负赔偿责任；受让人则应根据其故意性质，承担相应法律责任，必要时可依法追究受让人、出让人的行政或刑事责任，以维护权利主体利益、国家利益和社会利益。

[参考文献]

[1]王泽鉴。民法学说与判例研究（第1册）[M].北京：中国政法大学出版社，1998.263-264.

物权变动范文篇9

内容提要:物权观念从绝对到相对，物权变动模式从要件主义到对抗主义，是物权基本范畴的必然逻辑进化规律。我国当代物权变动规则的形式主义化有德国法影响的因素，但更重要的是“管制”型产权治理模式的弊端体现。推动不动产登记领域的政府职能从“管制”到“激励”、从“规范”到“引导”，突出物权变动中的自治性因素，是实现我国物权变动模式从形式主义到对抗主义变迁的必由之路。

一、从“逻辑层面”到“政治维度”：物权变动理论研究的范式反思与路径转型

作为三个相互关联的基本概念，物权、物权行为和物权变动模式之间存在内在的逻辑对应关系，以物权观念为基础，物权行为和物权变动模式分别是其法律行为和权利变动意义上的动态化表达。因此，不同的物权对应着不同的物权行为和物权变动模式。单从逻辑的角度来看，假定物权存在简约和复杂两个理论模型，那么，简约物权与事实物权观、事实物权行为、要件主义物权变动模式之间是一一对应的，而复杂物权则与诺成物权行为、对抗主义物权变动模式正相对应。从制度发生学的角度来看，简约型物权和复杂型物权并非并列存在的事物，而是随着物权历史的演变表现出从前者向后者的进化。

上述进化规律在普通法和法国法上得到了较好的体现，而在罗马、日耳曼——德国以降的大陆法系却出现了分歧。罗马法中期以来的物权制度在正式确认了“诺成合同”物权变动法律效力的同时，仍然保留了“交付”作为物权变动临界标志的“唯一性”法律地位，从而形成了制度进化过程中的矛盾现象和暂时性失调，这可以看作物权变动形式主义的最早原型。不过，这种制度演进过程中的建构性逻辑障碍尚符合认识进化的过程性规律。然而，近代德国民法在复兴古典罗马法制的过程中，不仅完全接受、并且形成甚至加剧了这种形式主义传统——近代德国民法在承认诺成合同的法律效力的同时，仍然保持了绝对物权的理解，从而导致了制度建构方面的异化，是为物权变动之“形式主义”——使其成为大陆法系至今难以逾越的障碍。

毋庸讳言，作为一种外部性因素，我国近代以来对德国法制的继受以及这一传统的当代复兴都毫无疑问地使我们落入了“形式主义”的立场中“难以自拔”，而理论上侧重于德国法进路的探讨也使得问题意识的推进捉襟见肘。然而尽管如此，如果注意到改革初期学术立场上的“意思主义”进路以及当下物权立法中的“对抗主义”化倾向——而理论上并未作出太多推动的话，那么，单纯理论层面的束缚显然难以解释这种制度进化的分野。相反，对抗主义模式的异军突起表明物权变动的模式选择更多地体现了立法者的刻意安排。因此，表面上德国物权理论的推动一定假借了某种尚不为我们意识的因素，才得以使形式主义模式成为当下物权变动法制中的主流格局，这不由让我们将问题研究的重心从纯粹私法层面的逻辑规则转向某些更为实质性因素的考察。

二、我国当代物权变动的制度起点：计划经济背景下的“古典模式”复兴

20世纪80年代初，改革开放的春风带来了中国民法的生机。在物权变动规则问题上，一种意思主义的进路迅速取得了压倒性的优势。考虑到民国以来我国继受德国的私法传统，当时在物权变动问题上的开拓性立场似乎再次表明，单纯理论上的意识形态似乎难以构成制度推动的绝对动力。很快，随后的变化迅速证明了这一点，随着上述观点与现实处境的碰撞，学者意见的一厢情愿和不切实际显露无疑，于是，原本对对抗主义模式演进颇为有利的意思主义潮流在短暂的风起云涌之后迅速烟消云散。而对这背后实质性因素的思考，不可避免地将制度考察的目光引向了宏观经济体制对物权变动法制的影响，而这无疑也构成了我们理解和把握当代物权变动规则演进的起点。

这一时期，我国尚处于典型的计划经济时代，改革开放初期发展有限的商品经济的政策指向在带来些许经济活力的同时，并没有马上动摇计划经济的地位。众所周知，计划经济以公有制为其财产制度追求，否认私人产权，因此，这一时期实际上并不存在私法意义上的物权变动问题。即便从仅存的物权变动情形来看，也表现出强烈的形式性（古典主义模式）特征——在计划经济时代，物权变动大都必须经过相应的审批，凡未经审批的，物权变动无效。这种对物权及其变动规则的理解伴随了整个计划经济时代，一直延续到上世纪90年代中期。

如1982年最高人民法院《关于王贵与林作信、江妙法房屋买卖关系如何确认的批复》指出，房屋买卖关系既未经过国家契税手续，也没有取得房管部门的认可，应认定其买卖关系无效。1983年《城市私有房屋管理条例》规定：“买卖城市私有房屋……应到房屋所在地房管机关办理手续。任何单位或个人都不得私买私卖城市私有房屋。”1989年最高人民法院民他字第50号“关于公产房屋的买卖及买卖协议签订后一方可否翻悔问题的复函”指出：“签订房屋买卖协议……未办理产权转移登记手续，应认为该民事法律行为依法尚未成立，一方翻悔是允许的。”

从制度的角度看，坚持在国家治理意义上的物权绝对性，就必然要求物权变动的高度形式化，从逻辑的角度来看，坚持物权的绝对性，就必然要求合同效力与物权变动同步。所以，站在特定制度背景下审视我国当时的物权变动模式立法可以发现并无不妥。换言之，计划经济时代的形式化物权变动模式是以产权治理的高度国家干预为正当性基础的。然而问题在于，随着改革开放的深入，经济体制的改革渐渐触及到了计划经济体制本身，当计划经济本身的正当性在与市场经济的较量中逐渐削弱，并最终被以私人产权保护为价值主导的市场经济取而代之的时候，最初建立在计划经济与高度公有制下的产权国家干预政策的正当性基础也迅速消失，于是，质疑非经登记合同不成立或合同无效的声音此起彼伏，并推动着物权变动模式理论朝着有利于复杂型物权的方向发展。无疑，制度变革起点的原始性本身足以说明改革不可能一帆风顺，更可能意味着一场艰难的较量。

三、改革开放以来的物权变动立法路径：“形式主义”的形成、弊端及主要根源

虽然面向经济市场化的改革客观上推动了形式化物权变动模式的松动，不过问题并没有因此而终结。检视我国经济市场化改革以来的物权变动制度演进可以看出，在从古典的形式化规则向对抗主义模式进化过程中，在新的物权变动要素承认和旧的物权变动制度去留之间，未能顺利实现制度构建上的逻辑对应性衔接，从而导致了制度的异化——形式主义。因此，认真审视形式主义模式的结构性成因、弊端及其认识论上的根源，对于突破形式主义的束缚，实现对抗主义模式的制度转型，具有重要意义。

（一）改革开放以来的物权变动立法路径：折衷意蕴下的形式主义

物权变动模式设计乃以一定的物权观念为基础，在古典物权法时代，囿于人们认识和把握物权的能力尚低，物权以唯一的表象——占有为公示手段，物权观念具有突出的绝对性，物权变动模式也因之表现出强烈的形式性。但随着人们控制物权能力的逐步提高，多样化的公示表象被引入，由于不同表象在公示机能上存在天然的差异，因此按照物权基于公示获得排他效力的基本原则，物权观念也必然因之表现出效力相对化的趋势。与此相对应，物权变动模式也从一元的形式化规则进入多元表象判断下的对抗主义模式。

按照上述规律，我国物权变动制度的演变同样面临着向“对抗主义”转型的历史使命。由于计划经济时代的要件性物权变动表现为对交付或登记的一元化控制。因此，物权变动制度变革的方向就是突破交付和登记对物权变动的控制，实现物权变动规则的对抗化。而对抗化规则的确立，首先就是登记外合同效力的认可，其次就是突破对登记在物权变动过程中的一元化控制，回归其公示制度的本来面目。

然而改革是缓慢的，是阶段性的，这在大背景上决定了物权变动理论进化的阶段性。于是，在立法的限制下，物权变动理论按照另外一种更为“务实”的进路向前推进，这就是债权形式主义模式的形成和确立。对于这一模式的形成轨迹的考察，基本上可以围绕两条主要线索展开，其一是登记外诺成合同的效力认可，其二是登记作为物权变动临界点标志的坚持。

前者基本上是拜改革开放所赐：经济的市场化改革与私人产权观念的确立，在民法确立的意思自治理念的迎合下，开始推动理论界对交付和登记的一元化物权变动规则发起冲击。最终，在动产交付规则的平顺破解之后，在1990年左右，理论上关于不动产交易合同效力与登记的分离已经基本成为通识。1999年，《合同法》解释正式确认了合同效力于登记的分离原则，从而使得合同作为物权变动中的一支力量获得了明确的认可。

另一方面，凭借政府在计划经济时代确立的强制性的物权制度手段——登记，却在经济体制改革过程中始终保持着管制者的姿态岿然不动，“不动产物权非经登记不得设立”作为改革者眼中的底线性的制度安排始终未被突破。而理论上对物权观念绝对性的认识也凭借官方化的支持依旧大行其道。由此，我国物权变动制度陷入了两种力量较量的胶着状态。在上述背景下，我国物权变动模式走向了一种折衷化的道路——债权形式主义。

由此可见，在当代民法转型过程中，国家干预（管制）与私人自治在物权——尤其是不动产物权变动问题上的纠缠与博弈构成了当代物权变动理论演进的深层背景。私法自治理念的推动，在这一领域的成功表现为对合同效力的承认，较之于上世纪80年代的非经登记合同无效论，是有其深刻的价值的。而国家的不动产政策管制在登记方面并未退出，仍然坚守在登记制度的堡垒中，所以，目前的登记制度仍然是官方化的管制手段，而不完全是私法层面的公示制度。正是我国当代特定的行政干预的宏观政策背景，决定了当下物权变动模式进化中的的“局部性”和“过程性”。一方面，对抗主义在政府不干预的物权领域部分性地得到实现，另一方面，由于我国物权制度设计的管制化立场和长期盛行的捆绑式行政管理手段短期内难以改变，因此，债权形式主义作为一种过渡性制度安排表现出相当的稳定性。

综上所述，在合同效力认可和作为物权变动形式要素的去留之间，我国物权变动模式的演进并未顺利实现制度的衔接，尽管登记之外合同的效力终于获得了《合同法》的认可，但不幸的是，由于体制性的变革不可能一蹴而就，登记对物权变动的管制性效应仍然被坚持着，从而导致了形式主义模式在我国立法和理论界的长久徘徊。

（二）改革开放以来的物权变动立法评价

从进步角度来看，债权形式主义在若干方面冲破了纯粹形式主义的限制：例如，合同效力获得认可，从而实际履行得到支持；在后物权变动结构中，不是基于债权而是基于物权要求返还；善意取得的认可；对合同的物权性功能的认可——在物权行为的解释论上，倾向于将合同作为物权变动的部分原因。

从局限性角度来看，债权形式主义在决定和制约物权变动的基本物权概念上，坚持和形式主义共同的绝对物权立场，以及同样的物债二分体系；在更主要的物权变动前结构领域，坚持和形式主义完全一致的立场，非经登记不能获得物权；在对合同形式的认识上，没有也不敢进一步阐释出合同的物权性本质。并且，所谓折衷，主要还是偏向要件因素的，因为物权变动的标志只能有一个，一旦确立了登记的物权变动标志性地位，模式的主要性质方面也就被限定了，这也正是折衷模式仍然被界定为“形式主义”范畴的根本原因。

由此可见，债权形式主义具有与德国物权形式主义极为相似的结构性特征——绝对物权观与形式主义物权变动模式，从而也就难以逃脱德国模式的大部分局限性，包括结构性失衡、制度绩效缺失等等。只是在物权变动的法律行为解释路径上，债权形式主义放弃了德国民法借助无因性物权行为理论以求精神上维护物权制度安排古典化的立场，但债权形式主义者放弃的不仅仅是无因性，还有作为法律行为意义上的物权变动解释路径——在债权形式主义语境中，根本就没有物权行为。

（三）形式主义模式的根本成因：“国家干预”

以上考察表明，当与纯粹公有制对应的高度管制化的物权制度下作为行政管理手段的登记对合同效力的否定完全符合体系化和制度正当化解释的时候，当伴随着经济体制改革而带来的登记管制化本质的松动对折衷主义的物权变动模式同样给出充分的正当性理由的时候，这种改革开放视野下的动态变迁在为我们提供了一种把握问题进路的同时，也让我们充分认识到，我国当下物权变动理论的根本成因实际上不在于对德国模式的继受，而在于国家基于经济体制——进而是特定物权治理理念而作出的物权行政管制。如果结合在普通动产、交通工具以及农村房产、土地承包经营权、地役权等领域悄无声息的对抗主义化改革，以及上述领域明显逊于城市不动产领域的管制性利益，那么，这种“区别对待”式的制度安排足以说明，如何界定物权——究竟是绝对的还是相对的，如何安排物权变动的制度模式——究竟是对抗主义还是形式主义，在最根本的层面上，是建立在国家对物权——主要是城市不动产——的政策干预立场上的。因此，主流意识领域中的物权变动，并非一个纯粹的私法问题，而是一个政治维度中的国家干预政策定位问题。

四、从“形式主义”到“对抗主义”：改革视野中的物权变动制度前瞻

如前所述，各国物权变动模式立法演进的基本脉络表明，形式主义是以管制理论为出发点和价值判断的，对抗主义则是以私法自治为导向的，而折衷主义则是上述二者某种程度的调和。然而遗憾的是，我国20多年来围绕物权变动理论的研究路径却严重缺乏这种自觉意识。已有的研究很少注意到登记的公法层面的管制化功能，而是理所当然地将其作为纯粹私法语境下的公示方式对待，在这种情势下，显然寄希望于单纯私法逻辑层面的研究进路取得制度性突破并不实际。

于是，对于物权变动模式未来趋势的研究就自然地演变成了对国家在城市不动产政策上的探讨。从逻辑上看，道路只有两条：要坚持登记的管制与唯一性，就必须回复到计划经济时代否认合同效力的形式化状态，而要承认诺成合同的效力——尤其是物权性效力，就必须突破登记的绝对化立场。换言之，剥离国家经由登记制度对物权进行管制的正当性并还原登记的纯粹私法意义的公示机能是解决当下物权变动的根本途径。这自然是一个更深层次的问题，对于这一问题的研究，涉及到不同维度的诸多方面，诸如经济安全、公有制、政府职能等等，其复杂性一望而知，甚至短期内难有定论。然而尽管如此，只要我们把这一问题置于改革趋势的大视野中进行宏观性把握，不难得出这样的结论：如果说正是以产权私有为重要价值目标的市场化改革推动了形式化物权变动模式的松动，那么，进一步向纵深化发展，并且继续以私人产权尊重为导向的改革必将推动债权形式主义模式的进一步优化，在这一意义我们说，债权形式主义作为一种折衷式的制度安排，其合理性仅仅是以一种过渡时期的暂时性安排为基础的，而并非“长久之计”，将来必将为“对抗主义”所代替。值得庆幸的是，当下理论界对于强行性法律规范与私法效力之间边界关系的研究已经表现出明显的前者向后者让步的倾向。

从微观上看，如果说在城市不动产的进入门槛中，基于公共管理职能而涉及的城建规划、环保、消防、绿化等方面的功能决定了可交易型不动产的市场进入必须经过登记，那么，这只能说明，登记的管制（强制）仅在该种物权的“进入性”环节是正当的，正如机动车的首次登记是强制性的一样，而这种作为进入门槛的刚性限制在普通法“托伦斯”制度的运行中也得到了印证：“要求所有的土地产权人都必须登记是行不通的。因此……只对首次销售实行强制登记。”而在接下来的后手交易中，政府管制的正当性和空间将大为降低，强制登记的意义实际上主要体现为促进和保障税收，然而仅此显然并不足以说明强制登记的正当性。实际上，这一道理在中国古代田产交易制度的官方干预背景下私契（白契）驱逐官契（红契）的最终结局中已经得到了较好的验证。而对抗主义模式在交通工具领域的实施更表明，担心因为放开登记管制而造成税收流失是没有必要的，现实中仅仅基于避税而不登记的情况并不多见。

五、结语

置于私法演进的历史视野中不难发现，物权并非一个静止的概念，而以物权观念为基础衍生出来的物权变动制度同样有其内在的进化规律。从物权到物权变动，从古典简约物权到现代复杂物权，从绝对物权到相对物权，从要件主义到对抗主义，这是逻辑视野下的物权观念及其变动理论的并不复杂的全部规则谱系。然而在现实物权制度演进的叙事体系中，这一逻辑规律却面临着不同的历史境遇。当普通法系和法国法系从容地实现了由古典简约模式到现代对抗主义模式的时候，德国法系却在强烈的复古倾向的笼罩下陷入僵局，而对德国法的深度继受也使我们不幸地落入同样的窠臼。

不过尽管如此，本文沿着另一条线索的分析表明，对抗主义法制在部分领域的“批量化”实现让我们不得不重新审视当下物权变动理论进化的深层局限——最大的障碍尚不在德国法传统的摆脱，更在于物权治理传统中国家干预立场的变革。易言之，我国当下物权变动法制与理论的最大障碍其实并不在于私法传统的形式主义化，而在于作为计划经济时代滞后效应和惯性思维制约下的“管治化”物权治理理念。正是国家过度干预下以“管制”为价值主导和本质规定的“登记制度”所设定的藩篱，牵制着理论上试图冲破形式主义禁锢的努力百回千转，踌躇不前。在这一语境下，破解当下物权变动制度形式主义的最根本的方法无疑就是推动不动产登记制度领域政府职能从“管制”到“服务”、从“规范”到“引导”的角色转型，而这无疑正是改革持续深化背景下政府职能改革的大势所趋。

注释:

[1]刘经靖：《从古典绝对物权到现代相对物权》，《烟台大学学报（哲学社会科学版）》，2006年第2期。

[2]沿着德国法的传播路线进行考察不难发现，凡受到德国民法理论影响到的法域——诸如中国大陆、台湾及韩国、日本等，物权变动问题无不带着深刻的形式主义理论的印记，尤其日本民法上法国法和德国法两种历史基因的碰撞在物权变动问题上表现尤为突出，两种解释进路的消长直接影响了主流理论表述。有关问题的论述参见王轶：《物权变动论》，北京：中国人民大学出版社2001年，第24页。

[3]“当时学界普遍认为以特定物为标的物买卖合同，自合同成立时起即发生标的物所有权转移的法律后果……这种观点在当时的学术界占了统治地位。”参见牛振亚：《论物权行为和债权行为》，《南都学坛（社会科学版）》，1990年第1期。

[4]王利明，郭明瑞：《中国民法案例与学理研究》，北京：法律出版社1998年，第69页。

[5]在我国20多年来的物权法语境中，“强行法”、“物权法定”、“固有法性”等极具导向性的理论实际上都潜在地潜含着对国家权力干预私人产权治理的倾向。参见王利明：《物权法研究》，北京：中国人民大学出版社2002年，第51页。“物权法定”原则直接表达了对物权公示表象的限定，而“强行法”和“固有法”则试图将物权变动模式的研究局限在某一特定的法系与社会政治传统中。从结果上看，这无疑限制了物权变动理论研究对英美普通法的借鉴。

[6]因此，债权形式主义之所以能够成为主流，端不在其本身所持的折衷化的立场，而在于行政管制理念的支持，这也正是部分学者尽管已经能够充分认识到形式主义模式弊端，却仍然能义无反顾地支持这一模式的原因。有关这种立场摇摆现象的分析参见刘经靖：《物权变动的模式原理与制度选择》，北京：科学出版社2008年8，第42页。

[7]这也就是为什么债权形式主义也常常到德国法上寻求支持，以及为什么债权形式主义屡屡与物权形式主义为敌，但却又在立场上并不彻底的根本原因——债权形式主义往往在与物权形式主义的斗争中貌似激烈，却又暗中暧昧，而在对“对抗主义”的斗争中，却又很容易结成同盟。

[8]也正基于这一原因，形式主义论者倾向于强调不动产规则在物权法制中的决定性地位，并基于这一立场而理解物权。

[9]必须指出的是，目前债权形式主义既坚持登记的强制性效力，又承认合同的法律效力，表面上看似乎比较折衷，但由于现实中合同和登记之间以时空分离为常态，因此，仅仅承认诺成合同的债权地位而又不承认其物权效力恰恰是导致一物二卖的重要因素，从这意义来说，债权形式主义甚至在结构上不如计划经济主导下不登记合同不成立规则。

[10]需要说明的是，否认登记的强制化模式不等于否认登记制度本身，因为“在公权力参与下作成的外观与实体关系保持一致的概率很高，从而具有高度的可信赖性。同时，公权力参与的外观也是公权力引领交易秩序的基本手段，呈现出法政策上的强烈的价值取向性，具备类似于法律的规范性格，也理应成为广泛尊重和信赖的基础。”（参见孙鹏：《民法上信赖保护制度及其法的构成——在静的安全与交易安全之间》，《西南民族大学学报》，2005年第7期）因此，以国家公权力为前提的公共登记制度本身的正当性是毫无疑问的，问题在于登记应当以何种姿态出现——是强制的还是任意的。

[11]相关论点参见谢鸿飞：《论法律行为生效的“适法规范”——公法对法律行为效力的影响及其限度》，《中国社会科学》2007年第6期；孙鹏：《私法自治与公法强制》，《环球法律评论》2007年第2期；解亘：《论违反强制性规范契约的效力——来自日本法的启示》，《中外法学》2003年第1期；王淑华：《土地使用权转让合同与物权变动之效力辨析》，《法学论坛》2009年第5期。

[12][英]F.H.劳森，B.拉登：《.财产法（第二版）》，施天涛等译，北京：中国大百科全书出版社，1998年，第215页。

[13]郭明瑞：《物权登记应采取对抗效力的几点理由》，《法学杂志》2005年第4期。

[14]卢忠民：《清末民初冀中土地税契中的规范与不规范》，《江苏社会科学》2008年第2期。

物权变动范文篇10

物权的变动有意思主义的物权变动模式与形式主义的物权变动模式。

（一）意思主义的物权变动模式

意思主义的物权变动模式，又称债权意思主义的物权变动模式，是指除了当事人的债权意思之外，物权变动无须其他要件的物权变动模式。以买卖合同为例，标的物所有权的移转，以当事人之间的买卖合同为根据，纯粹取决于当事人的自由意志，既不需要交付或登记行为，也不需要独立于买卖合同的物权行为。

（二）形式主义的物权变动模式

1.物权形式主义的物权变动模式

物权变动中的债权契约只能发生债权法上的权利义务关系，欲发生物权变动，还必须借助于独立于债权契约而存在的物权契约。这即是所谓的物权行为的独立性。但仅有独立于债权意思的物权合意尚不足以引起物权变动，还必须具备一定的形式，方可最终引起物权变动。其中，不动产须有登记，动产须有交付。如果没有登记或交付行为，即使有债权契约与物权合意，也不能发生物权变动。

2.债权形式主义的物权变动模式

债权形式主义的物权变动模式，又称意思主义与登记或交付相结合的物权变动模式，指物权因法律行为发生变动时，当事人间除有债权合意外，尚需践行登记或交付的法定方式。债权形式主义的物权变动模式之下，物权变动法律效果的发生，并非法律行为这一单一民事法律事实的作用，而是以债权合同这一法律行为与交付或登记这一事实行为的相互结合为根据。

根据《物权法》的规定，我国采用债权形式主义的物权变动模式。

二、我国的物权变动

（一）不动产物权登记

1.债权形式主义与区分原则

第9条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”其中法律另有规定的包括，“依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”第14条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”

同时《物权法》第15条规定物权变动与其基础关系或者说原因关系的区分原则，即区分合同效力和物权效力。“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”

2.不动产统一登记制度

国家对不动产实行统一登记制度。不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。登记机构应当履行下列职责：（1）查验申请人提供的权属证明和其他必要材料；（2）就有关登记事项询问申请人；（3）如实、及时登记有关事项；（4）法律、行政法规规定的其他职责。

申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。

登记机构不得有下列行为：（1）要求对不动产进行评估；（2）以年检等名义进行重复登记；（3）超出登记职责范围的其他行为。

不动产登记簿是物权归属和内容的根据。动产登记簿由登记机构管理。

不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。

3.不动产更正登记和异议登记

异议登记，就是将事实上的权利人以及利害关系人对不动产登记簿记载的权利所提出的异议记入登记簿。异议登记的法律效力是，登记簿上所记载的权利失去正确性推定的效力，第三人也不得主张依照登记的公信力而受到保护。与异议登记不同的是，更正登记是彻底地消除登记权利与真正权利不一致的状态，避免第三人依据不动产登记簿取得不动产登记簿上记载的物权。

《物权法》第19条规定，“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。”

4.预告登记

预告登记，是指为保全一项请求权而进行的不动产登记，该项请求权所要达到的目的，是在将来发生不动产物权变动。这种登记是不动产登记的特殊类型。

《物权法》第20条规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的。预告登记失效。”

5.登记错误赔偿责任

《物权法》第21条规定，“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”

6.登记收费

《物权法》第22条规定，不动产登记费按件收取，不得按照不动产的面积、体积或者价款的比例收取。具体收费标准由国务院有关部门会同价格主管部门规定。

（二）动产交付

不动产物权以登记为公示手段，与此相对应，动产物权以占有和交付为公示手段。《物权法》第23条规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。

同时第24条规定，“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”船舶、航空器和机动车等本身具有动产的属性，其物权变动并不是在登记时发生效力。其所有权转移一般在交付时发生效力，其抵押权在抵押合同生效时设立。但是，法律对船舶、航空器和汽车等动产规定有登记制度，其物权的变动如果未在登记部门进行登记，就不产生社会公信力，不能对抗善意第三人。所谓善意第三人，就是指不知道也不应当知道物权发生了变动的物权关系相对人。

交付除了现实交付外还有观念交付：

1.简易交付。第25条规定，“动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。”

2.指示交付。第26条规定，“动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。”

3.占有改定。第27条规定，“动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。”

所有权

财产所有权，是指所有人依法对自己的财产享有的占有、使用、收益和处分的权利。其法律特征表现在：

（一）财产所有权具有内容上的完整性

财产所有权是完整的物权。所有权与其他物权的区别主要表现在，所有人对财产享有占有、使用、收益和处分的完整权利，而其他物权只是具有所有权的部分权能。

（二）财产所有权具有权利主体上的特定性和义务主体的不特定性

财产所有权法律关系中的权利主体是特定的所有权人，所有权人不需要任何其他人的协助，便可通过自己的行为，直接实现对其财产的占有、使用、收益与处分。而所有权法律关系中的义务主体则是不特定的，即该关系中的义务人是除所有人之外的任何不特定的民事主体。这些义务人均负有不作为的义务，未经所有权人同意，不得对所有权人的财产进行占有、使用、收益或处分，否则便构成侵权。由于义务主体是不特定的，因此财产所有权又被称作“对世权”。

（三）财产所有权具有强烈的排他性

财产所有人对其财产享有的所有权，可以依法排斥他人的非法干涉，不允许其他任何人加以妨碍或者侵害。对所有权而言，必须严格实行一物一权主义，即在一物之上只能有一个所有权，不能形成双重所有权。而他物权则在实行一物一权方面并不十分严格，同一物之上可以成立数个物权（如一个所有权与一个他物权或者数个他物权）。当财产所有权受到不法占有或者侵害时，财产所有人有权请求返还原物、停止侵害、排除妨碍或者赔偿损失。