物权行为理论范文10篇

物权行为理论范文篇1

关键词：物权行为、物权行为理论、绝对物权行为理论

一

自萨维尼提出物权行为理论以来，争论百年而终无定论，时至今日对物权行为理论持肯定说与否定说的观点仍相持不下，但双方的争论仍然未能跳出“留学德国的学者多持赞同说，留学英美和日本的学者多持否定说”这一基本定式。目前，坚持肯定说的学者无法利用现有的理论体系清晰地回答否定说的合理质疑，反对者也无法将物权行为理论彻底击溃，这已经成为民法学界一个难以解开的谜题。本文认为，法律是世俗的行为规范，而决不是魔术，更不是不食人间烟火的精灵，思维方式固然会有所差异，但似乎也不会对一项制度设计达到无法彼此理解的尴尬境地。在物权行为理论的发源地德国，根本不存在关于思维方式的差异问题，但关于物权行为理论的争论同样十分激烈，这就表明争论的来源仍来自于物权行为理论自身。在肯定说和否定说僵持不下的胶合状态之际，明智之举似乎是选择支持其中的一方，因为无论如何，都会拥有一批同盟军，决不至于陷入孤立无援而“两头都不讨好”的危险境地。然而，既然我不能被目前的物权行为理论彻底说服，又无法将物权行为理论中的科学性彻底抛弃，最终我还是决定走第三条道路，大胆地对物权行为理论进行检讨和重构，试图破解物权行为理论的谜题。

二

萨维尼强调物权行为独立于债权行为而具有无因性，实际上只有在“债权行为无效而物权行为有效”场合才真正具有价值。然而，根据萨维尼的物权行为理论，当债权行为无效而物权行为有效时，虽然物权行为已经发生变动，但并不意味着物权的取得人可以高枕无忧，其最终的结果却是：虽然买受人根据物权行为取得了所有权，但鉴于债权行为的无效，其必须按照不当得利将其取得的物权予以返还。从实际效果来看，物权行为理论所强调的无因性，似乎只是虚晃一枪，最终却使无因性理论的结果被迂回曲折地否定掉。既然物权行为具有独立性，且物权行为的效力不应受债权行为的影响，那么债权行为无效，为何要把基于有效物权行为而产生的利益予以返还？如果债权行为无效，物权行为有效，而最终却因为债权行为无效而将物权行为所产生的法律结果认定为不当得利，这究竟采取的是有因性还是无因性？物权与债权在主体、效力上的本质差别已是不争的事实，但根据萨维尼的物权行为理论，为什么物权行为中的意思表示主体却可以和债权行为中的意思表示主体完全重合？笔者认为，绝对权与相对权之间的区分不无道理，但物权行为理论本身仍有不少令人费解之处，其理论仍有待完善。

由于“物权行为”概念的诞生是整个物权行为理论的逻辑起点，也是构建整个物权行为理论的基石，因此，本文就把对物权行为概念的研究作为对整个物权行为理论进行分析检讨的第一步。

在当前的法律行为理论中，以意思表示的主体为标准进行划分，法学界几乎一致将法律行为划分为单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为。目前的立法、司法和法学论著中既没有绝对法律行为和相对法律行为的概念，也没有认可特定人与不特定人之间存在绝对法律行为的观点。我姑且将这种引起特定权利人和不特定义务人之间绝对权变动的法律行为称为绝对法律行为。

如果一项绝对法律关系的变动是基于法律行为而引起的，那么基于私权自治原则，法律关系的主体就应当是法律行为中作出意思表示的民事主体，自然而然的逻辑结果就是：在引起绝对权变动的这种法律行为中，作出意思表示的民事主体理所当然就是特定的权利人和不特定的义务人。简言之，如果绝对权和相对权是存在的，绝对法律关系和相对法律关系是存在的，那么绝对法律行为和相对法律行为同样也是存在的！

法学界普遍承认绝对权的存在，也都承认绝对法律关系存在的客观性，但无人认可绝对法律行为，这恰恰是我们法学研究中的理论盲点！如果不承认绝对法律行为的存在，就无法解释绝对权变动的原因，也无法解释引起绝对权变动的法律行为的性质。正是因为没有绝对法律行为的概念，所以德国物权行为理论才会争论百年而相持不下。物权行为理论的创始人萨维尼在《当代罗马法体系》一文中写道：“交付是一个真正的契约，因为它具备契约概念的全部特征：它包括双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示”。根据萨维尼的论述，物权行为中的意思表示是由债权行为中双方当事人作出的。至此，一个理论上的矛盾开始凸显：物权与债权在主体、效力上的本质差别已是不争的事实，但在引起物权变动时，物权行为中的意思表示主体却和债权行为中的意思表示主体完全重合！显然，萨维尼认识了相对权与绝对权之间的本质差异并把它作为研究物权变动的出发点，也认为应当将区分原则贯彻到法律行为领域，所以他认为引起绝对权变动的法律行为和引起相对权变动的法律行为应该是不同的，这是他对物权行为和债权行为进行区分的理由，这是物权行为理论的闪光点，但是萨维尼所提出的“物权行为”这一概念则是逻辑错误的产物，他只是简单地将债权行为中的物权变动意思直接剥离出来，然后生硬地贴上物权行为的标签。萨维尼不仅没有将区分原则真正地贯彻到法律行为领域，而且他所提出的“物权行为”中的意思表示其实也只是债权行为中关于物权变动的意思表示，并非独立的法律行为。事实上，如果切实在法律行为领域贯彻区分原则，就应当将法律行为区分为绝对法律行为和相对法律行为，其中绝对法律行为是引起绝对权变动的原因。简言之，物权行为理论清晰地认识了相对权与绝对权、绝对法律关系和相对法律关系之间的本质差异，但它没有能够把这种区分贯彻到法律行为领域，由此导致了物权行为理论的倾斜，萨维尼物权行为理论的症结恰恰就在这里。

三

绝对法律行为是破解物权行为理论这一谜题的金钥匙！笔者认为，引起物权变动的不是萨维尼所说的物权行为，而应该是绝对物权行为。所谓绝对物权行为，就是特定权利人和全体不特定义务人之间关于引起物权变动的绝对法律行为。绝对物权行为是绝对法律行为制度在物权领域的运用。笔者认为绝对物权行为才是引起物权变动的真正原因。“绝对物权行为”与“物权行为”的重大区别就在于是否考虑不特定人的意思表示。根据绝对物权行为理论，完整的不动产物权变动过程是由债权行为、绝对物权行为和国家确认行为三个阶段共同完成的。事实表明，绝对物权行为在逻辑上具有合理性，在制度设计上具有可操作性，它不仅对绝对权变动中的利害关系人而言至关重要，而且对法律行为理论、物权制度设计和法学思考方法均有重大影响。物权法中存在着不少重大争议，例如：在我国物权立法中是否要采用物权行为理论、如何确定我国的物权变动模式、不动产登记的性质、无权处分中买卖合同的效力、抛弃是否是法律行为、权利瑕疵担保义务如何履行、登记机关如何进行实质审查等，这些重大争议根据绝对物权行为理论都可以迎刃而解。

物权行为理论范文篇2

关键词:法律行为;事实行为;无因性;善意取得;公示公信

一、物权行为理论及其原则

物权行为的概念公认为德国历史法学派代表人物萨维尼最早提出,他在柏林大学讲学时提出,以履行买卖契约或其他转移所有权为目的而践行的交付,并不是一种单纯的事实行为,而构成了一个特别的以转移所有权为目的的“物的契约”。萨维尼为了将交付从债权行为中抽离出来,特别赋予其以独立的意思表示(即以物权变动为直接内容的“物的合意”),这就成为物权行为概念和理论的演绎基础。从法律技术上看,创制物权行为概念的实际目的在于使物权行为与债权行为相分离,尤其是在法律效力上相分离,因此便发展出物权行为的独立性和无因性理论,这些理论与公示公信制度一道构成了物权行为理论的三大原则:

1.分离原则。根据萨维尼的主张,债权行为的效力在于使当事人承担债法上的权利和义务,并不能发生物权的变动,而要发生物权变动,必须另有一个以直接发生物权变动为目的的法律行为,即物权行为。因此,债权行为与物权行为各有其独立的意思表示和成立方式,它们是两个分离的、不同的法律行为。

2.形式主义原则。因为物权具有排他性,若无可以使公众知悉物权变动的外部征象,易造成对第三人的损害,并损及交易安全,因此必须在立法上确定以登记作为不动产物权变动的公示方式,以交付作为动产物权变动的公示方式。由此又发展出公信原则:“凡信赖物权变动的外部征象,认为有其物权存在而有所作为者,即使该征象与真实权利存在不符,法律对于信赖该征象的人亦加以保护”。（李湘如编著:《物权法》,中国广播电视出版社1993年版,第15页）

3.无因性原则。物权行为的无因性是指债权行为(原因行为)的无效或撤销不能导致物权行为(结果行为)的当然无效,所有权的受让人仍保留标的物的所有权,而出让人则丧失所有权返还请求权,只有不当得利返还请求权。

二、法律行为与事实行为的界定

自物权行为理论被1896年德国民法典采纳以来,迄今已历时百余年,但是该理论在各国法学界所引起的激烈批判和争议至今仍然尚未止息。这些争论大都局限于对其现实功效的评判,而缺乏深入的理论分析。无论支持者还是反对者都为自己设定了一个不证自明的前提:物权行为是一种法律行为。事实果真如此吗?笔者认为,对此不宜妄下结论,惟有深入探讨法律行为的若干重要问题之后,才能对此作出回答。

法律行为概念的创设曾被视为德国民法学最辉煌的成就,但同时它又是一个极端抽象、难以理解的概念。从法制史上看,严格意义上的法律行为概念便是在有约束力的意思表示无须靠即时交付来保障,并在时空上与后者相分离时才得以真正形成的。从德国民法学者对法律行为概念的描述中我们可以清楚地看到这一点。19世纪的多数德国学者认为,法律行为就是意思表示行为。尽管后来的德国学者原则上承认,意思表示仅仅是法律行为中某种更为基本的要素,具体的法律行为还可能包括其他事实要素,但是在理论上学者们从不否认:法律行为之本质乃意思表示。即使是现代德国民法学者,他们对于法律行为概念的表述也仅有用语上的改变而无实质性的变化,其目的仅在于强调法律行为与意思表示间具有包容关系。德国学者拉伦兹(Larenz)就认为,“法律行为是一项或几项行为,它们中至少有一项是旨在引起一定的法律后果的意愿表示”。尽管法律行为与意思表示不再同义使用,但是法律行为的本质是意思表示这一点却是无可否认的。也正是这一点决定了法律行为和事实行为的根本分野。行为是指有意识的活动,任何行为都具有主观意思和客观活动两个要素。法律行为的核心在于主观原因,客观行为的核心要素却在于客观活动,这一实质性区别决定了两者在特征上的一系列的差异:

第一,两者发生法律效果的方式不同。法律行为依当事人的意思表示而发生法律效果,这一法律效果源自法律行为对行为人意思自治的容认,即法律对法律行为产生的意思后果只能给予合法性评价,而非在内容上的事先假设和规定。与此相反,事实行为仅仅取决于法律规定,当事人实施行为并不具有追求某种法律效果的意图。或者说,这种意图的有无并不影响法律效果的发生,而只要符合一定的规定便能产生法律效果。第二,法律行为只能产生法律效果,事实行为却能同时产生法律效果和事实效果。如,签订买卖合同是一种法律行为,它的法律后果是出卖人承担交付标的物义务而买受人承担支付价款的义务,但是事实效果——买受人成为标的物的所有人,出卖人成为价款的所有人——却并不随之发生。而拾得遗失物作为一种事实行为,其法律效果和事实效果是同时发生的,拾得人依法律规定取得该物的所有权是法律效果,拾得人对拾得物的实际占有则是事实效果。由此可见,法律行为的效力实际上来自法律的拟制,而事实行为的法律效果则以其事实效果为基础。

第三,法律行为是从事实行为中分离出来的,它离开事实行为则无独立的意义。从前述的法律行为概念产生的历程可以得知,法律行为产生的基础是设定权利义务的意思表示行为与履行义务的行为相分离,但分离只是针对“分步进行”而言,法律行为并不能离开事实行为而单独起作用,因为法律行为不发生事实效果,它所设定的权利义务只能通过事实行为才能得到切实的履行。因此不需要履行的行为不可能是法律行为。

第四,从事实构成来看,事实行为必须具有法定的构成要件,如此才能体现其客观性和法定性的特征。各国民法对事实行为一般作出详尽而直接的规定,内容涉及行为的主客观构成要件、持续状态及其产生的后果。事实行为的各构成要件有机联系,不相独立,惟有符合全部法律规定的行为才构成这一类的事实行为。而法律行为实质在于意思表示,从一定意义上说不存在事实构成问题,因为法律不可能对其意思表示作出具体的规定,而只能抽象概括其意思表示的合法范围。

第五,法律行为的主观意思和客观活动在内容上并不一致,再以买卖合同为例,合同当事人的主观意思是互易货物和价款,在客观活动上却表现为谈判和签订文书;事实行为的主观意思与客观活动在内容上则是概括一致的,一致才能构成相应的行为。在即时交易这种事实行为中,当事人的主观意思和客观活动都是指向交付货物和价款,不存在“表里不一”的现象。

从这些比较可以看出,事实行为的核心在于客观活动,其主观意思并无决定意义,仅仅影响事实行为的法律意义;与此相反,法律行为以意思表示为其必备因素和核心要件,其客观活动的意义主要在于承载或传达其主观意思,并使法律行为成为一种独立的行为,因为任何行为都必须具备主观意思和客观活动两个要件。相对于客观存在的事实行为而言,单纯以在当事人之间设定权利义务为目的的法律行为更接近于一种思想行为。因此它在本质上是法律虚拟的行为。

法律行为的产生具有重大意义,它是一种行为,同时又是一种作为行为的法律,它对当事人而言就是活的法律。我们可以从以下几个方面揭示法律行为的价值;第一,法律行为具有在当事人之间创设权利义务的功能,因而是法律实施的重要手段。由于实体法不可能穷尽现实所有的情况,而且无法适应社会的快速变化,法律为弥补这种缺陷,只好通过在法定的范围内赋予当事人的意思表示以法律效力而成为当事人之间权利义务的实质调整手段。这样法律行为就将抽象的、客观的权利义务落实为具体的、主观的、可实现的权利义务,从而弥补了实体法体系不确定性的缺陷。第二,法律行为是法律形成的一个必经阶段。考察法律规范产生的一般历程可发现,人们在从事个别行为的过程中逐渐抽象出为众人所认可的通用规则,并赋予其一定的强制力——这便是法律。其中法律行为对于形成法律的作用不容忽视。在民商法领域,人们正是从签订合同等法律行为中抽象出广泛适用的普遍性规范,而这些法律规范又构成一系列民商法律的基础。在行政法领域这一点也表现得非常明显,通常总是先有具体的行政行为存在,再在客观化普遍化之后上升为行政立法,最终形成法律。此外,尽管我国不承认判例法,但谁也不能否认,判决这种法律行为能为修改和制定法律积累经验。因为判决能检验法律在现实适用中的漏洞和不足,具有典型意义的判决更能直接为未来法律的修订提供指导作用。简而言之,法律行为的价值在于能在当事人之间创设新的权利义务关系,并在此过程中形成潜在的、新的法律。以上论证有助于理解物权行为的性质归属问题。在笔者看来,物权行为在概念、效力、特征和价值等诸方面均与法律行为不符,绝无理由将物权行为归入法律行为的范畴。首先,物权行为不同于以意思表示为核心要件的法律行为。任何一种行为都必然具备主观意思和客观活动两个要素,因此本文并不否认物权行为中存在意思表示。但如果把物权行为定义为转移物权的合意,那么它只是某种行为的构成要素,尚不能构成独立的行为;既非行为,也就谈不上是什么“法律行为”了。如果将物权行为定义为物权合意和交付或登记相结合的行为,那么我们可以看到这更符合事实行为而非法律行为的特征。因为物权行为中的意思表示是法定的,当事人不能以意思自治为由推翻法律规定,该意思表示的作用在于限定交付或登记的意义,因而仅被当作整个行为的构成要件之一,同时物权行为中意思表示的内容还受到债权行为中意思表示的严格限定,它不能自主设定超出债权合意范围之外的权利义务关系,因此物权行为中的意思表示因素完全不具备法律行为中意思表示因素的地位和作用,将两者混为一谈将损害法律行为概念的准确性。

其次,物权行为的法律效力源自法律规定,这与法律行为的本质是根本相悖的。法律行为调整方式本来就是作为法定主义方式的对立面而存在的。众所周知的物权法基本原则之一就是物权法定原则,即物权只能依照法律规定的权利义务类型设定或转移。对此即使是支持物权行为理论的学者也不得不承认,“依此原则,民事权利主体达成设立或转移一项物权的协议时,不可以依照法律行为自由的原则,——实质上即缔约自由原则,按自己的意思选定的形式和内容设定或转移权利,而只能按法定的形式设定或转移权利”。1这充分说明了,如果将物权行为归入法律行为之一类,必将导致物权法定原则与法律行为之间不可调和的冲突,因为物权法定原则的本义就是要排除当事人通过意思自治更改物权法律关系的效力,这是物权行为理论的支持者也无法否认的。

最后,从价值上看,物权行为并不具备在当事人之间设立权利义务关系的功能。因为根据物权法定原则,法律对物权变动的权利义务应作出明确而直接的规定,绝不存在引进当事人的意思表示予以调整的余地。

由此可见,物权变动行为实为一种事实行为,若要将其定义为法律行为则必然要片面夸大、扭曲物权变动中意思表示的效力,并引起物权法定原则与法律行为制度根本性的冲突。物权变动行为也不具备在当事人之间创设权利义务关系的效力,就其本质而言不符合法律行为的核心精神。从理论上说,创设物权行为这么一个与“法律行为”有种属关系的概念,只能导致法律行为概念本身的混乱,并在法律行为规则(如意思表示推定规则)的适用上引起一系列的矛盾。因此,物权行为概念虽然眩惑了不少聪明人的眼睛,但却只不过是一个“美丽的错误”。

三、物权行为无因性理论

仅仅证明物权行为概念在理论上的谬误尚不足以全盘否定物权行为理论,因为相当一部分学者推崇物权行为理论的原因不在于物权行为概念在法理上的价值,而在于物权行为无因性对交易安全的保护机能。可以说,物权行为理论的实践意义即在于其无因性原则,因此我们有必要对其进行深入的剖析,以期在实践的层面上了解物权行为是否有存在的价值。

就事实而言,任何有意义的法律行为都必然存在原因,而法律确认其有因或无因则体现了立法政策对该行为效力独立性的不同立场。因此“物权行为有因或无因,不仅是逻辑的关系,而且是一项由价值判断及利益衡量来决定的立法政策问题”。2德国民法典立法者正是为交易安全之目的,基于政策之考虑,而将原因从物权行为中抽离,使物权行为无因化。然而立法意图与真正的法律适用毕竟存在着距离,无因性的应有功能能否顺利在法律实践中实现并不存在显而易见的答案,而有待于更深层次的探讨。

物权行为无因性理论最为人所称道的功能,即是“物权交易的安全保护机能”,而正是这项机能决定了该理论有根本的存在价值。依据物权变动的无因构成,物权行为的效力不受原因行为瑕疵的影响,交易得以进行得安全、迅速、无后顾之忧。但在善意取得制度出现并获得制定法之确立后,物权行为无因性的交易保护功能便绝大部分为此制度所吸收。只是因“重大过失”而发现第一受让人取得原因有瑕疵而取得动产的人(第二受让人)可基于无因构成而获得保护;同时从对第一受让人的调查范围减少、交易容易化上考虑,善意取得制度不可弥补无因性构成的功能,因为善意取得之成立,以对前述取得原因之调查为必要。1赞成无因性的学者因此认为,第二受让人尽管有重大过失,但在无因性原则的保护下仍能取得动产所有权,且不负任何债法上的责任,这一点确实保护了交易完全。但是德国学者Heck对此一针见血地指出,交易之际应避免这样的重大过失,这正好是交易法原则的应有之义和基本要求,违反这种原则的基本要求来谈谋求动产交易的安全已完全没有必要。2而在公示公信原则获得普遍承认和确立的今天,物权交易的简单、快捷和安全的理想可籍此而轻易达到。即使确实存在非依无因性不能保护的领域,只要仔细考虑便可发现,这是无因性保护的不当扩大。最典型的莫过于第二受让人基于恶意(针对不动产而言)或基于重大过失(针对动产)不能受公信原则保护的场合。首先考察不动产场合,由于恶意第二受让人的行为在多数场合均构成侵权行为,因此其负有损害赔偿义务,根据德国民法典应返还标的物,这样无因性的不当扩大因受到相关法律的限制而仍不能保护第二受让人。3至于动产场合,前文已论及此种情况的悖理之处,在此不再重复。物权行为无因性的最后一项功能是减轻举证责任。从物权行为无因性理论进入德国民法典的历史背景来考察,该理论是肩负摒弃不动产之实质审查主义的历史使命才于法律制度上确立来的。因为无因性理论使物权行为和债权行为在效力上相分离,于是不动产登记的审查范围就可仅限于物权变动本身,登记程序得以客观化和简便化,登记官员对私法交易的过分介入也被排除了。由此可见,在德国民法史上,物权行为无因性正是为了用来排除登记实质审查主义所带来的严重弊病才获得制定法之确立。4实际上,物权变动之客观化、明确化及随之而来的举证责任之减轻,严格而言系来自物权变动之公示方式——登记或交付所具有的功能,而不是来源于物权变动的无因构成。而物权行为无因性为登记实质主义奠定理论基础之后,已经可以功成身退,公示公信制度完全可以独立发挥减轻举证责任的作用。

物权行为理论范文篇3

【论文关键词】物权行为；物权行为理论；立法选择

关于物权行为理论，我国理论界一直未达成共识。多数学者持否定态度，甚至认为物权行为这一概念是高度抽象出来的一个概念，根本就不存在；也有学者主张承认物权行为独立性，却对物权行为无因性理论持怀疑态度；还有不少学者认为，物权行为理论有它历经弥久而不衰的生命力，这一理论对我国物权理论的建构同样有借鉴意义。笔者通过对物权行为理论的解析认为．物权行为理论作为一种物权变动理论，具有巨大的实践意义，我国应当采用物权行为理论。

一、物权行为理论的理论内容

物权行为概念由德国法学家萨维尼提出。萨维尼将交付视为独立契约，创立物权行为概念后经法学家发展形成了物权行为理论。该理论的核心是，无论民事主体因何种原因而进行物权的变动，他们关于物权变动的意思表示均成为独立法律行为，其效力和结果与原因行为各自没有关联。从上述思想出发，德国法学家一般把物权行为理论，概括为如下三个方面的内容，或者说三个重要原则：

1．区分原则。即在发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，它们的成立生效分别依据不同的法律根据。德国法学家认为，买卖合同的成立生效与所有权移转之间的区分，并不是人为拟制，而是客观事实。无论物权变动的原因是什么，原因的成立与物权的变动都不是一个法律事实：而是两个区分的法律事实。在原因行为中，当事人享受债权法上的权利，并承担债法上的义务：在结果行为中，当事人完成物权变动，使得物权能够发生排他性的后果。在德国法上，原因行为就是能够产生请求权的负担行为，而能够发生物权变动的结果行为是处分行为。

2．形式主义原则。即物权变动的独立意思必须依据一种客观能够认定的方式加以确定的原则。根据德国法学的通说，这种表现物权独立意思的最好方式就是不动产登记和动产的交付。但是因为物权的独立意思是一个客观的存在，故在登记与交付之外也可能有独立的物权意思。比如，一个不动产交易虽然没有进行登记，但是如果出卖人把土地使用权证书交给对方当事人，这种行为本身就可以表示出卖人关于交付所有权给对方当事人的意思。既然这个意思可以依法成立．就可以依法确定所有权已经移转给对方当事人。但是．动产的物权变动意思只能由交付这种行为来表示，除交付外，法律不认可其他的意思表刀。

3．无因性原则。也称抽象性原则，是指作为处分行为的物权行为．不问其是否基于某项有效的负担行为，而自行发生效力。原因行为的无效或者撤销不能导致移转物权的履行行为的无效或被撤销。正如萨维尼认为：物权行为应与作为其原因行为的债权行为相分离．将原因行为“抽象“出来，使物权行为无因化。如一物因一方当事人履行买卖合同而交付，另一方当事人却以为是赠与而取得，双方当事人的错误也不能否定他们所缔结的物权契约的有效性．也不能否认因此而产生的所有权移交的结果。简言之，“一个源于错误的交付也是有效的”。物权变动是物权意思表示的结果，如果物权法上的意思没有撤销．物权已发生移转，只能借助不当得利理论来解决债权上意思表示的瑕疵引起的后果。

物权行为理论是由上述三部分构成的一个完整的制度体系，它们之间相互作用，紧密联系，不可分割。只有三者结合在一起才能发挥物权行为理论的制度功能。

二、物权行为理论的实践意义

1．物权行为理论有利于维护交易秩序，实现社会公正。一些学者指出，在买卖合同中，标的物交付后，如果买卖合同未成立、无效、或被撤销，依不承认物权行为理论及其无因性的立法观念．不发生标的物所有权的移转。买受人如果再转让给第三人时，属于无权处分。基于“任何人都不得将大于自己的权利让于他人”的古罗马法原则，第三人即使为善意也无法取得标的物的所有权。反之．依承认物权行为及其无因性原则的立法例，则第三人仍能取得标的物的所有权，从而有利于保护保障交易安全和维护第三人的利益。应该承认，这些学者已经恰当地看到了承认物权行为理论在维护交易安全方面所作的贡献。

然而．反对该理论的学者认为物权行为理论的最大缺陷在于严重损害了出卖人的利益，有违民法中的公平原则。他们认为，依物权行为理论，买卖契约即使未成立、无效、或被撤销，对物权行为不发生影响，买受人仍然取得标的物的所有权。出卖人只能依据不当得利的规定请求返还．其地位由标的物的所有权人降为普通的债权人，不利于对出卖人利益的保护。采用物权行为理论真会严重损害出卖人利益吗?我们可以分别以契约未成立、无效或被撤销的情形进行分析。契约未成立，不存在按照契约进行交付的情形；契约无效如买卖合同的一方当事人为无行为能力人，订立一个电视机买卖合同，并完成了交付。由于该买卖合同中一方为无行为能力人，所以买卖合同无效。同样根据法律行为的构成要件，一方由于意思能力欠缺，其所为的交付行为也应无效。当一方为限制民事行为能力人时，分析与之同理。本文在此想强调的是，物权行为作为法律行为的一个下位概念．其成立、生效与否也必须符合法律行为的成立与生效要件。正因为如此，那些认为采用物权行为理论会严重损害出卖人利益的担忧是不必要的。

物权行为理论在实践中不仅没有损害出卖人的利益，而且特别注重对第三人利益的保护。保护第三人的利益，是维护正常民事流转关系、发展市场经济的内在需要。不论是赞同物权行为理论的学者，还是反对物权行为理论的学者，都不会否认物权行为理论在保护第三人方面的积极影响。根据物权行为理论建立的公示公信原则，借助于不动产的登记和动产的占有交付的公示作用使物权变动具有公信力．建立了完善的对第三人保护的规则．这也符合了当达的市场经济对交易安全保护的要求。

2、采用物权行为理论及其无因性原则，有利于明晰法律关系．便于法律适用和节约社会成本。依物权行为理论．现实交易中存在两个不同的契约，一个是当事人之间的债权契约，另一个是物权契约。两个契约完全分开，概念清楚定位准确。每个法律行为的效力都十分容易判断，利于法律的正确适用。比如：甲与乙签定了一汽车买卖合同．合同签定后甲将汽车交付给乙，乙也按合同支付了价金，双方约定在某一日期到汽车交易管理机构办理登记过户手续。就在汽车办理登记过户手续的前一晚，汽车被盗，于是产生了一些纠纷。如果该案按照否定物权行为理论的观点可能会出现这种情形：首先根据汽车买卖合同未登记，甲乙之间签定的买卖合同无效，因此甲应该将价金返还给乙。其次又由于乙将甲的汽车丢失．于是又发生债的关系，应该承担赔偿责任。这样一来，本来按照物权行为理论非常简单的案件弄的十分复杂。按照物权行为理论审理，甲乙之间的汽车买卖合同成立且生效．甲乙之间的物权契约也已成立，并且完成了交付，该合同也已经生效。甲乙只在各自的范围负责，从而大大节省了社会成本。可见，物权行为理论在明晰法律关系、节约社会成本方面的意义显著。

三、从我国的基本国情看，我国物权立法应该采用物权行为理论

从以上的分析可以看出，物权行为理论从实践上有利于维护交易秩序，实现社会公正．而且有利于明晰法律关系．节约社会成本。所以从客观上说物权行为理论是目前经济发展状况对法律规则提出更高要求的集中反映。而就我国的基本国情来看．经过长期探索．我国把市场经济作为资源优化配置的主要方式，市场在资源配置中起主导作用，市场的发达促使众多市场主体的参与，所以我国存在着采用物权行为理论的条件。

1．采用物权行为理论，有利于规范我国市场主体的交易行为

建立社会主义市场经济．必须建立活跃的市场主体体系和良性的市场运行机制。物权法以为建立良好的财产流通秩序提供可靠的基础为宗旨，必须应对规范市场主体的交易行为发挥出应有的作用，其中最重要的是培养和强化市场主体严守契约的法律意识。在私有经济长期运行中以信誉求生存的经营者已树立起严格履约意识的资本主义国家。即使以登记要件主义的物权立法确实表现出了先进性和可行性，但它不适合我们的国情。我们要制定的物权法，虽不能独自完成制裁违约行为的重任“登泰山以小天下”，但决不可让违约者肆意妄为。这就需要在物权法中引人物权行为理论，使债权行为和物权行为实现有效的分离，在物权行为无效时，赋予债权行为在债权法上的效果。

2．采用物权行为理论，有利于继承我国本土化的法律文化传统

1929年，我国在制定民法典时采纳了德国法上的物权行为理论，并在我国台湾地区一直施行至今。该法第758条规定：“不动产物权依法律行为而取得、设立、丧失及变更者，非经登记不生效力。”本条所称法律行为即系指物权行为而言。第761条第1款规定：“动产物权之让与，非将动产交付不生效力。但受让人占有动产者，于让与合意时，即生效力。”本条让与之合意，亦系指物权行为而言。国民党《六法全书》在大陆已为新中国中央人民政府于建国初期明令废除，但法律条文的废除并不能等同于法律文化的废除。法律文化是文化的一个组成部分。一国文化具有割不断的传统，存在着无法抗拒的继承性。法律文化同样不可能因一纸明令即可废除。因此，在制定物权法时，不能不考虑本国的法律文化传统，不能不考虑物权行为理论。

3．采用物权行为理论，不存在与我国现行法律规定难以协调的困难

物权行为理论范文篇4

关键词：物权行为、物权行为理论、绝对物权行为理论

一

自萨维尼提出物权行为理论以来，争论百年而终无定论，时至今日对物权行为理论持肯定说与否定说的观点仍相持不下，但双方的争论仍然未能跳出“留学德国的学者多持赞同说，留学英美和日本的学者多持否定说”这一基本定式。目前，坚持肯定说的学者无法利用现有的理论体系清晰地回答否定说的合理质疑，反对者也无法将物权行为理论彻底击溃，这已经成为民法学界一个难以解开的谜题。本文认为，法律是世俗的行为规范，而决不是魔术，更不是不食人间烟火的精灵，思维方式固然会有所差异，但似乎也不会对一项制度设计达到无法彼此理解的尴尬境地。在物权行为理论的发源地德国，根本不存在关于思维方式的差异问题，但关于物权行为理论的争论同样十分激烈，这就表明争论的来源仍来自于物权行为理论自身。在肯定说和否定说僵持不下的胶合状态之际，明智之举似乎是选择支持其中的一方，因为无论如何，都会拥有一批同盟军，决不至于陷入孤立无援而“两头都不讨好”的危险境地。然而，既然我不能被目前的物权行为理论彻底说服，又无法将物权行为理论中的科学性彻底抛弃，最终我还是决定走第三条道路，大胆地对物权行为理论进行检讨和重构，试图破解物权行为理论的谜题。

二

萨维尼强调物权行为独立于债权行为而具有无因性，实际上只有在“债权行为无效而物权行为有效”场合才真正具有价值。然而，根据萨维尼的物权行为理论，当债权行为无效而物权行为有效时，虽然物权行为已经发生变动，但并不意味着物权的取得人可以高枕无忧，其最终的结果却是：虽然买受人根据物权行为取得了所有权，但鉴于债权行为的无效，其必须按照不当得利将其取得的物权予以返还。从实际效果来看，物权行为理论所强调的无因性，似乎只是虚晃一枪，最终却使无因性理论的结果被迂回曲折地否定掉。既然物权行为具有独立性，且物权行为的效力不应受债权行为的影响，那么债权行为无效，为何要把基于有效物权行为而产生的利益予以返还？如果债权行为无效，物权行为有效，而最终却因为债权行为无效而将物权行为所产生的法律结果认定为不当得利，这究竟采取的是有因性还是无因性？物权与债权在主体、效力上的本质差别已是不争的事实，但根据萨维尼的物权行为理论，为什么物权行为中的意思表示主体却可以和债权行为中的意思表示主体完全重合？笔者认为，绝对权与相对权之间的区分不无道理，但物权行为理论本身仍有不少令人费解之处，其理论仍有待完善。

由于“物权行为”概念的诞生是整个物权行为理论的逻辑起点，也是构建整个物权行为理论的基石，因此，本文就把对物权行为概念的研究作为对整个物权行为理论进行分析检讨的第一步。

在当前的法律行为理论中，以意思表示的主体为标准进行划分，法学界几乎一致将法律行为划分为单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为。目前的立法、司法和法学论著中既没有绝对法律行为和相对法律行为的概念，也没有认可特定人与不特定人之间存在绝对法律行为的观点。我姑且将这种引起特定权利人和不特定义务人之间绝对权变动的法律行为称为绝对法律行为。

如果一项绝对法律关系的变动是基于法律行为而引起的，那么基于私权自治原则，法律关系的主体就应当是法律行为中作出意思表示的民事主体，自然而然的逻辑结果就是：在引起绝对权变动的这种法律行为中，作出意思表示的民事主体理所当然就是特定的权利人和不特定的义务人。简言之，如果绝对权和相对权是存在的，绝对法律关系和相对法律关系是存在的，那么绝对法律行为和相对法律行为同样也是存在的！

法学界普遍承认绝对权的存在，也都承认绝对法律关系存在的客观性，但无人认可绝对法律行为，这恰恰是我们法学研究中的理论盲点！如果不承认绝对法律行为的存在，就无法解释绝对权变动的原因，也无法解释引起绝对权变动的法律行为的性质。正是因为没有绝对法律行为的概念，所以德国物权行为理论才会争论百年而相持不下。物权行为理论的创始人萨维尼在《当代罗马法体系》一文中写道：“交付是一个真正的契约，因为它具备契约概念的全部特征：它包括双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示”。根据萨维尼的论述，物权行为中的意思表示是由债权行为中双方当事人作出的。至此，一个理论上的矛盾开始凸显：物权与债权在主体、效力上的本质差别已是不争的事实，但在引起物权变动时，物权行为中的意思表示主体却和债权行为中的意思表示主体完全重合！显然，萨维尼认识了相对权与绝对权之间的本质差异并把它作为研究物权变动的出发点，也认为应当将区分原则贯彻到法律行为领域，所以他认为引起绝对权变动的法律行为和引起相对权变动的法律行为应该是不同的，这是他对物权行为和债权行为进行区分的理由，这是物权行为理论的闪光点，但是萨维尼所提出的“物权行为”这一概念则是逻辑错误的产物，他只是简单地将债权行为中的物权变动意思直接剥离出来，然后生硬地贴上物权行为的标签。萨维尼不仅没有将区分原则真正地贯彻到法律行为领域，而且他所提出的“物权行为”中的意思表示其实也只是债权行为中关于物权变动的意思表示，并非独立的法律行为。事实上，如果切实在法律行为领域贯彻区分原则，就应当将法律行为区分为绝对法律行为和相对法律行为，其中绝对法律行为是引起绝对权变动的原因。简言之，物权行为理论清晰地认识了相对权与绝对权、绝对法律关系和相对法律关系之间的本质差异，但它没有能够把这种区分贯彻到法律行为领域，由此导致了物权行为理论的倾斜，萨维尼物权行为理论的症结恰恰就在这里。

三

绝对法律行为是破解物权行为理论这一谜题的金钥匙！笔者认为，引起物权变动的不是萨维尼所说的物权行为，而应该是绝对物权行为。所谓绝对物权行为，就是特定权利人和全体不特定义务人之间关于引起物权变动的绝对法律行为。绝对物权行为是绝对法律行为制度在物权领域的运用。笔者认为绝对物权行为才是引起物权变动的真正原因。“绝对物权行为”与“物权行为”的重大区别就在于是否考虑不特定人的意思表示。根据绝对物权行为理论，完整的不动产物权变动过程是由债权行为、绝对物权行为和国家确认行为三个阶段共同完成的。事实表明，绝对物权行为在逻辑上具有合理性，在制度设计上具有可操作性，它不仅对绝对权变动中的利害关系人而言至关重要，而且对法律行为理论、物权制度设计和法学思考方法均有重大影响。物权法中存在着不少重大争议，例如：在我国物权立法中是否要采用物权行为理论、如何确定我国的物权变动模式、不动产登记的性质、无权处分中买卖合同的效力、抛弃是否是法律行为、权利瑕疵担保义务如何履行、登记机关如何进行实质审查等，这些重大争议根据绝对物权行为理论都可以迎刃而解。

物权行为理论范文篇5

关键词:法律行为;事实行为;无因性;善意取得;公示公信

一、物权行为理论及其原则

物权行为的概念公认为德国历史法学派代表人物萨维尼最早提出,他在柏林大学讲学时提出,以履行买卖契约或其他转移所有权为目的而践行的交付,并不是一种单纯的事实行为,而构成了一个特别的以转移所有权为目的的“物的契约”。萨维尼为了将交付从债权行为中抽离出来,特别赋予其以独立的意思表示(即以物权变动为直接内容的“物的合意”),这就成为物权行为概念和理论的演绎基础。从法律技术上看,创制物权行为概念的实际目的在于使物权行为与债权行为相分离,尤其是在法律效力上相分离,因此便发展出物权行为的独立性和无因性理论,这些理论与公示公信制度一道构成了物权行为理论的三大原则:

1.分离原则。根据萨维尼的主张,债权行为的效力在于使当事人承担债法上的权利和义务,并不能发生物权的变动,而要发生物权变动,必须另有一个以直接发生物权变动为目的的法律行为,即物权行为。因此,债权行为与物权行为各有其独立的意思表示和成立方式,它们是两个分离的、不同的法律行为。

2.形式主义原则。因为物权具有排他性,若无可以使公众知悉物权变动的外部征象,易造成对第三人的损害,并损及交易安全,因此必须在立法上确定以登记作为不动产物权变动的公示方式,以交付作为动产物权变动的公示方式。由此又发展出公信原则:“凡信赖物权变动的外部征象,认为有其物权存在而有所作为者,即使该征象与真实权利存在不符,法律对于信赖该征象的人亦加以保护”。（李湘如编著:《物权法》,中国广播电视出版社1993年版,第15页）

3.无因性原则。物权行为的无因性是指债权行为(原因行为)的无效或撤销不能导致物权行为(结果行为)的当然无效,所有权的受让人仍保留标的物的所有权,而出让人则丧失所有权返还请求权,只有不当得利返还请求权。

二、法律行为与事实行为的界定

自物权行为理论被1896年德国民法典采纳以来,迄今已历时百余年,但是该理论在各国法学界所引起的激烈批判和争议至今仍然尚未止息。这些争论大都局限于对其现实功效的评判,而缺乏深入的理论分析。无论支持者还是反对者都为自己设定了一个不证自明的前提:物权行为是一种法律行为。事实果真如此吗?笔者认为,对此不宜妄下结论,惟有深入探讨法律行为的若干重要问题之后,才能对此作出回答。

法律行为概念的创设曾被视为德国民法学最辉煌的成就,但同时它又是一个极端抽象、难以理解的概念。从法制史上看,严格意义上的法律行为概念便是在有约束力的意思表示无须靠即时交付来保障,并在时空上与后者相分离时才得以真正形成的。从德国民法学者对法律行为概念的描述中我们可以清楚地看到这一点。19世纪的多数德国学者认为,法律行为就是意思表示行为。尽管后来的德国学者原则上承认,意思表示仅仅是法律行为中某种更为基本的要素,具体的法律行为还可能包括其他事实要素,但是在理论上学者们从不否认:法律行为之本质乃意思表示。即使是现代德国民法学者,他们对于法律行为概念的表述也仅有用语上的改变而无实质性的变化,其目的仅在于强调法律行为与意思表示间具有包容关系。德国学者拉伦兹(Larenz)就认为,“法律行为是一项或几项行为,它们中至少有一项是旨在引起一定的法律后果的意愿表示”。尽管法律行为与意思表示不再同义使用,但是法律行为的本质是意思表示这一点却是无可否认的。也正是这一点决定了法律行为和事实行为的根本分野。行为是指有意识的活动,任何行为都具有主观意思和客观活动两个要素。法律行为的核心在于主观原因,客观行为的核心要素却在于客观活动,这一实质性区别决定了两者在特征上的一系列的差异:

第一,两者发生法律效果的方式不同。法律行为依当事人的意思表示而发生法律效果,这一法律效果源自法律行为对行为人意思自治的容认,即法律对法律行为产生的意思后果只能给予合法性评价,而非在内容上的事先假设和规定。与此相反,事实行为仅仅取决于法律规定,当事人实施行为并不具有追求某种法律效果的意图。或者说,这种意图的有无并不影响法律效果的发生,而只要符合一定的规定便能产生法律效果第二,法律行为只能产生法律效果,事实行为却能同时产生法律效果和事实效果。如,签订买卖合同是一种法律行为,它的法律后果是出卖人承担交付标的物义务而买受人承担支付价款的义务,但是事实效果——买受人成为标的物的所有人,出卖人成为价款的所有人——却并不随之发生。而拾得遗失物作为一种事实行为,其法律效果和事实效果是同时发生的,拾得人依法律规定取得该物的所有权是法律效果,拾得人对拾得物的实际占有则是事实效果。由此可见,法律行为的效力实际上来自法律的拟制,而事实行为的法律效果则以其事实效果为基础。

第三,法律行为是从事实行为中分离出来的,它离开事实行为则无独立的意义。从前述的法律行为概念产生的历程可以得知,法律行为产生的基础是设定权利义务的意思表示行为与履行义务的行为相分离,但分离只是针对“分步进行”而言,法律行为并不能离开事实行为而单独起作用,因为法律行为不发生事实效果,它所设定的权利义务只能通过事实行为才能得到切实的履行。因此不需要履行的行为不可能是法律行为。

第四,从事实构成来看,事实行为必须具有法定的构成要件,如此才能体现其客观性和法定性的特征。各国民法对事实行为一般作出详尽而直接的规定,内容涉及行为的主客观构成要件、持续状态及其产生的后果。事实行为的各构成要件有机联系,不相独立,惟有符合全部法律规定的行为才构成这一类的事实行为。而法律行为实质在于意思表示,从一定意义上说不存在事实构成问题,因为法律不可能对其意思表示作出具体的规定,而只能抽象概括其意思表示的合法范围。

第五,法律行为的主观意思和客观活动在内容上并不一致,再以买卖合同为例,合同当事人的主观意思是互易货物和价款,在客观活动上却表现为谈判和签订文书;事实行为的主观意思与客观活动在内容上则是概括一致的,一致才能构成相应的行为。在即时交易这种事实行为中,当事人的主观意思和客观活动都是指向交付货物和价款,不存在“表里不一”的现象。

从这些比较可以看出,事实行为的核心在于客观活动,其主观意思并无决定意义,仅仅影响事实行为的法律意义;与此相反,法律行为以意思表示为其必备因素和核心要件,其客观活动的意义主要在于承载或传达其主观意思,并使法律行为成为一种独立的行为,因为任何行为都必须具备主观意思和客观活动两个要件。相对于客观存在的事实行为而言,单纯以在当事人之间设定权利义务为目的的法律行为更接近于一种思想行为。因此它在本质上是法律虚拟的行为。

法律行为的产生具有重大意义,它是一种行为,同时又是一种作为行为的法律,它对当事人而言就是活的法律。我们可以从以下几个方面揭示法律行为的价值;第一,法律行为具有在当事人之间创设权利义务的功能,因而是法律实施的重要手段。由于实体法不可能穷尽现实所有的情况,而且无法适应社会的快速变化,法律为弥补这种缺陷,只好通过在法定的范围内赋予当事人的意思表示以法律效力而成为当事人之间权利义务的实质调整手段。这样法律行为就将抽象的、客观的权利义务落实为具体的、主观的、可实现的权利义务,从而弥补了实体法体系不确定性的缺陷。第二,法律行为是法律形成的一个必经阶段。考察法律规范产生的一般历程可发现,人们在从事个别行为的过程中逐渐抽象出为众人所认可的通用规则,并赋予其一定的强制力——这便是法律。其中法律行为对于形成法律的作用不容忽视。在民商法领域,人们正是从签订合同等法律行为中抽象出广泛适用的普遍性规范,而这些法律规范又构成一系列民商法律的基础。在行政法领域这一点也表现得非常明显,通常总是先有具体的行政行为存在,再在客观化普遍化之后上升为行政立法,最终形成法律。此外,尽管我国不承认判例法,但谁也不能否认,判决这种法律行为能为修改和制定法律积累经验。因为判决能检验法律在现实适用中的漏洞和不足,具有典型意义的判决更能直接为未来法律的修订提供指导作用。简而言之,法律行为的价值在于能在当事人之间创设新的权利义务关系,并在此过程中形成潜在的、新的法律。以上论证有助于理解物权行为的性质归属问题。在笔者看来,物权行为在概念、效力、特征和价值等诸方面均与法律行为不符,绝无理由将物权行为归入法律行为的范畴。首先,物权行为不同于以意思表示为核心要件的法律行为。任何一种行为都必然具备主观意思和客观活动两个要素,因此本文并不否认物权行为中存在意思表示。但如果把物权行为定义为转移物权的合意,那么它只是某种行为的构成要素,尚不能构成独立的行为;既非行为,也就谈不上是什么“法律行为”了。如果将物权行为定义为物权合意和交付或登记相结合的行为,那么我们可以看到这更符合事实行为而非法律行为的特征。因为物权行为中的意思表示是法定的,当事人不能以意思自治为由推翻法律规定,该意思表示的作用在于限定交付或登记的意义,因而仅被当作整个行为的构成要件之一,同时物权行为中意思表示的内容还受到债权行为中意思表示的严格限定,它不能自主设定超出债权合意范围之外的权利义务关系,因此物权行为中的意思表示因素完全不具备法律行为中意思表示因素的地位和作用,将两者混为一谈将损害法律行为概念的准确性。

其次,物权行为的法律效力源自法律规定,这与法律行为的本质是根本相悖的。法律行为调整方式本来就是作为法定主义方式的对立面而存在的。众所周知的物权法基本原则之一就是物权法定原则,即物权只能依照法律规定的权利义务类型设定或转移。对此即使是支持物权行为理论的学者也不得不承认,“依此原则,民事权利主体达成设立或转移一项物权的协议时,不可以依照法律行为自由的原则,——实质上即缔约自由原则,按自己的意思选定的形式和内容设定或转移权利,而只能按法定的形式设定或转移权利”。1这充分说明了,如果将物权行为归入法律行为之一类,必将导致物权法定原则与法律行为之间不可调和的冲突,因为物权法定原则的本义就是要排除当事人通过意思自治更改物权法律关系的效力,这是物权行为理论的支持者也无法否认的。

最后,从价值上看,物权行为并不具备在当事人之间设立权利义务关系的功能。因为根据物权法定原则,法律对物权变动的权利义务应作出明确而直接的规定,绝不存在引进当事人的意思表示予以调整的余地。

由此可见,物权变动行为实为一种事实行为,若要将其定义为法律行为则必然要片面夸大、扭曲物权变动中意思表示的效力,并引起物权法定原则与法律行为制度根本性的冲突。物权变动行为也不具备在当事人之间创设权利义务关系的效力,就其本质而言不符合法律行为的核心精神。从理论上说,创设物权行为这么一个与“法律行为”有种属关系的概念,只能导致法律行为概念本身的混乱,并在法律行为规则(如意思表示推定规则)的适用上引起一系列的矛盾。因此,物权行为概念虽然眩惑了不少聪明人的眼睛,但却只不过是一个“美丽的错误”。

三、物权行为无因性理论

仅仅证明物权行为概念在理论上的谬误尚不足以全盘否定物权行为理论,因为相当一部分学者推崇物权行为理论的原因不在于物权行为概念在法理上的价值,而在于物权行为无因性对交易安全的保护机能。可以说,物权行为理论的实践意义即在于其无因性原则,因此我们有必要对其进行深入的剖析,以期在实践的层面上了解物权行为是否有存在的价值。

物权行为理论范文篇6

物权行为理论从其产生之日起，就成为各国民法学者争论的对象，我国学者对物权行为理论的论战也伴随着我国物权立法活动而展开。对物权行为理论持批判意见的观点有:

1、物权行为是一个不顾国民生活感情而由法学家拟制出来的“技术概念”，其目的不过在于追求法律理论体系的完备并未考虑实际生活的需要和司法操作上的简便。

2、物权公示与公信原则已经确定的情况下，物权行为理论可能具有的保护交易安全的作用丧失殆尽(不动产交易中善意当事人的利益可依登记之公信力获得保护，而动产交易中善意当事人则可依善意取得制度获得保护)。

3、如果物权行为理论在买卖契约无效或者撤销的情形下，因标的物已经交付，所有权已经转移，故出让人不能请求返还所有物，而只能请求返还不当得利，在与受让人的债权人的关系上，出让人的利益不能获得应有的保护。

4、如采物权行为理论，在无权处分的情形下，从无权处分人处受让标的物的恶意第三人也确定地获得所有权，则不符合公平原则。

针对以上观点笔者认为:

1、物权行为是以一定的生活事实作为根据，是客观存在的。在转移财产所有权的行为中，事实上存在两个行为，一是决定债权的合意，二是决定物权的合意，决定债权的合意是关于标的物的处分问题，决定物权合意则是关于处分物的所有权归属问题.这两个行为有的时候是结合在一起的，如即时结清的买卖合同，被德国学者称之为物权行为无因性的相对性。两个行为有时候是分开的，即为一般的物权行为无因性。在一般的场合下，物权行为与债权行为的关系有三种情况:第一种情况是，在一个合同中，只写明了债权的合意，物权的合意包含在债权的合意之中，物权的合意是在债权的合意中推定的;第二种情况是，在债权合同中，规定了所有权转移的条款，这个所有权转移的条款就是物权行为.在这里，债权行为和物权行为是分开的，但实际上是写在一个合同之中;第三种情况是，既有一份债权合同，又有一份物权合同，两份合同是分开的，它就是典型的债权合意和物权合意的分立形式。

2、物权行为与物权公示、善意取得制度在保护交易安全方面确有异曲同工之处，但它们决不是简单的重叠。善意取得与物权行为各有其适用范围。从理论上讲，善意取得制度本身就承认善意第三人取得的物权独立于其原因行为，并且不受其影响，亦即物权行为的独立性应是善意取得制度的前提。与此相仿，公示权利上的推定力、形式上的确定力构成了公示公信力的理论前提与逻辑起点。而权利上的推定力、形式上的确定力本身表明登记的独立性和无因性。也就是说物权行为理论是物权公示公信原则的基础。

3、前述第3,4种观点所涉及的是对物权行为无因性的价值判断。笔者认为，对物权行为无因性，还可以进行效率上的判断。在市场交易中，标的物上存在某种权利瑕疵，有时不能完全避免，权利瑕疵发生的原因无非两类:一类是所转让的物权上可能存在某种前提或权利限制;另一类是无处分权的占有人非法转让标的物。此种情况下的交易，原权利人(出让人)和受让权利的第三人之间对同一个标的物就会存在着难以两全的权利要求，在两个权利要求相互排斥，不能并存的情况下，法律必须作出选择，或者满足原权利人，或者满足第三人。在这一选择中，侵权法经济分析上的“汉德公式”一促使社会成本最小化的解决方案，提供了解决权利冲突的基本思路:

任何问题都存在相互性，对A保护必然意味着B的损失，反之对B的保护则意味着对A的损失。假设对A或者B加以保护，因此避免的损失是收益的话，那么，因此B或者A付出的损失就是成本，在社会意义上，需要决定的哪种选择的效用是最大的，即哪种选择的收益与成本之比更大一些。这是社会选择的一个标准，因此，在对难加以保护时，两种方案中应选择社会成本较小的方案。为了获得社会成本的最小化，在决定时对A加以保护的情况下，如果B能够自己采取措施避免自己的损失，作为效用最大化的他，一定会主动采取该种措施。这样，权利冲突的损失以及将来类似权利冲突的损失因此而避免—社会成本也因此最小。

但是，假如受到保护的A也有一种措施，该措施的成本还低于B付出的成本，那么A在这种情况下是不会主动采取措施的。因为很明显，不采取措施的情况下，他的效用是最大的。但是，社会只有在他采取这种成本最小的预防措施时，才是社会成本最小化。因此，如果A有一种预防措施，其成本要低于对其保护时B付出的代价以及B的预防成本，那么，此时就不再应当让B继续承担损失，而应当让A采取这种成本最低的预防措施。如果他不主动采取就认定其有过失，由他采取承担责任。也就是说在A承担损失的情况下，由于A可以采取也一定会采取成本更低的预防措施，从而实现自己的效用最大化，同时也实现了社会成本的最小化和效用的最大化。因此，结论是:为了实现社会成本的最小化，责任应由能以较小的成本避免损失的那一方当事人来承担。

回到对物权行为理论批判的观点上来。在交易过程中由于标的物上权利的瑕疵导致不能实现当事人预见的法律后果，那么，由于权利瑕疵产生的不利后果应由谁承担从而有利于社会成本的最小化和效用的最大化?是出让人(原权利人)还是受让权利第三人?这里既有价值取向的问题，也有效率标准。从总体上看，无论从对标的物及其上的权利的了解，还是从交易谨慎避免合同无效、被撤销的角度来说，出让人为此可能付出的成本要大大低于第三人可能付出的成本。相反，若要求第三人了解标的物上的权利状况或说明自己足够谨慎，没有过失或是善意的，则可能要付出相当大的市场调查的成本，这一点是违背市场经济的客观要求也是很难以办到的。因此，法律的设计应当能促使原权利人采取成本较低的措施，避免交易的失败，从而实现自身和社会效用的最大化。即，从效益原则出发，当原权利人与第三人对同一个标的物存在难以两全的权利要求时，选择保护第三人利益符合社会成本最小化的效率原则。

根据以上分析，笔者认为，从交易安全、交易公平、交易迅捷的角度考虑，物权行为是较为理想的制度。在我国目前及未来的经济活动中，种类物交易、未来物交易等信用交易是经济交往中的主流形态。对于交易安全的保护，物权行为具有特定的作用。可以说，物权行为理论在物权变动模式的立法选择中，有其潜在的制度利益。

二、物权行为理论与制度供给

制度的功能及其需求只是制度选择的必要条件而非充分条件。法律制度的创新或制度变迁必须满足制度需求与供给的平衡。法律经济学认为，以下因素影响着法律制度供给:

第一，法律供给受既存法律制度的约束。如果既存的法律制度与新法互相支持、兼容，新法将能顺利实施且成本低，反之，则新法实施困难而成本高;第二，法律供给受法律生产要素的影响。法律的生产要素分配在法制的各个环节，则转化为立法成本、执法成本和司法成本。立法成本、执法成本和司法成本的不同投入，影响了法律供给的效率;第三，法律供给受法律生产技术水平的影响。立法技术、执法技术、和司法技术决定了法律供给的内容、质量、规模和供给方式，法律供给的内容、质量表现为法律可选择的方案的合理性，如超前立法、同步立法还是滞后立法;第四，全社会的法律知识的积累。法律知识的积累及法律意识的提高不仅能简化法律供给中决策的过程，而且创造着市场对法律的需求、刺激法律的供给。

应当指出的是，法律制度的供给不仅指立法活动，还包括执法和司法活动。立法是静态的概括，执法和司法则是动态的社会关系。要使法律进入社会实践，变成“活动的法律”则困难得多。它受到执法、司法队伍的素质和旧法的影响，受到习惯、传统文化、伦理道德等非正式规范的制约.执法和司法的成本开支远远大于立法的成本开支，这是制度供给中不可忽视的。

物权行为理论能否被物权立法所吸纳，同样受制度供给诸因素的影响.笔者认为，我国物权法采物权行为制度的障碍在于制度供给能力的不足。表现在:

1、由于既存法律的约束，缺乏采物权行为制度的基础。《民法通则》第72条第2款规定:“按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这里所谓的“合同”是指买卖合同，赠与合同、交易合同等债权合同.所谓“其他合法方式”是指继承、遗赠、法院判决、拍卖、征用、没收等。由此可见，《民法通则》的该项规定，就财产所有权移转.并不要求有移转所有权的独立物权行为存在，在一般情况下，债权合同加上交付行为，即可发生所有权转移。《合同法》第133条的规定中，再次表明了同样的立法态度。该条款规定:“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。”此外，《城市房地产管理法》第40条规定:“房地产转让应当签定书面转让合同……”第60条规定:“房地产转让……时，应当向县级以上地方人民政府房地产管理部门申请房产变更登记。”由此可见，我国立法就不动产物权变动，是采债权合同加上过户登记的物权变动模式。

2、从现行法的体系来看，至少在以下几个方面，难以与物权行为制度兼容、契合。第一，是法律行为无效的原因，《民法通则》第58条第1款第5项规定:违反法律或社会公共利益的民事行为无效。《合同法》第52条第4项规定:损害社会公共利益的合同无效。它们适用于包括各类合同在内的一切民事行为。并没有在债权行为无效的情形下例外承认物权行为依然有效。如果采物权行为制度，那么，买卖合同等“债权行为”在被确认为无效之前，因履行它而形成的物权行为不受其影响即依然有效。第二，是合同解除制度.《合同法》97条并列规定了:“恢复原状”，“采取其他补救措施”，“赔偿损失”三种解除合同的效果，这三种效果各有其法律基础。“恢复原状”适用于原物返还的场合，从权利的角度讲，属于物的返还请求权:“其他补救措施”适用于给付劳务、物品、交付金钱、受领的原物毁损灭失等场合。从权利角度看，属于不当得利返还请求权;“赔偿损失”适用于上述救济方式运用后，当事人还有损失的情形，为民事责任的范畴。若采物权行为的独立性与无因性，这些恢复原状的法律基础是不当得利返还而非物的返还请求权，那么，《合同法》第97条的上述区分就没有存在的根据。第三，是错误制度。(合同法))第54条第1款第1项规定了“因重大误解订立的合同，可申请变更、撤销。”若采物权行为理论，那么，因错误而撤销合同就得区分撤销债权行为还是撤销物权行为。而我国现行法和司法实践均未采用上述区分.

3、社会成员的知识结构中缺少对物权行为理论的认识，而物权法作为裁判法同时又是行为法，其供给成本受立法、执法、司法人员以及全体社会成员的知识积累的影响。

物权行为理论范文篇7

关键词:法律行为;事实行为;无因性;善意取得;公示公信

一、物权行为理论及其原则

物权行为的概念公认为德国历史法学派代表人物萨维尼最早提出,他在柏林大学讲学时提出,以履行买卖契约或其他转移所有权为目的而践行的交付,并不是一种单纯的事实行为,而构成了一个特别的以转移所有权为目的的“物的契约”。萨维尼为了将交付从债权行为中抽离出来,特别赋予其以独立的意思表示(即以物权变动为直接内容的“物的合意”),这就成为物权行为概念和理论的演绎基础。从法律技术上看,创制物权行为概念的实际目的在于使物权行为与债权行为相分离,尤其是在法律效力上相分离,因此便发展出物权行为的独立性和无因性理论,这些理论与公示公信制度一道构成了物权行为理论的三大原则:

1.分离原则。根据萨维尼的主张,债权行为的效力在于使当事人承担债法上的权利和义务,并不能发生物权的变动,而要发生物权变动,必须另有一个以直接发生物权变动为目的的法律行为,即物权行为。因此,债权行为与物权行为各有其独立的意思表示和成立方式,它们是两个分离的、不同的法律行为。

2.形式主义原则。因为物权具有排他性,若无可以使公众知悉物权变动的外部征象,易造成对第三人的损害,并损及交易安全,因此必须在立法上确定以登记作为不动产物权变动的公示方式,以交付作为动产物权变动的公示方式。由此又发展出公信原则:“凡信赖物权变动的外部征象,认为有其物权存在而有所作为者,即使该征象与真实权利存在不符,法律对于信赖该征象的人亦加以保护”。（李湘如编著:《物权法》,中国广播电视出版社1993年版,第15页）

3.无因性原则。物权行为的无因性是指债权行为(原因行为)的无效或撤销不能导致物权行为(结果行为)的当然无效,所有权的受让人仍保留标的物的所有权,而出让人则丧失所有权返还请求权,只有不当得利返还请求权。

二、法律行为与事实行为的界定

自物权行为理论被1896年德国民法典采纳以来,迄今已历时百余年,但是该理论在各国法学界所引起的激烈批判和争议至今仍然尚未止息。这些争论大都局限于对其现实功效的评判,而缺乏深入的理论分析。无论支持者还是反对者都为自己设定了一个不证自明的前提:物权行为是一种法律行为。事实果真如此吗?笔者认为,对此不宜妄下结论,惟有深入探讨法律行为的若干重要问题之后,才能对此作出回答。

法律行为概念的创设曾被视为德国民法学最辉煌的成就,但同时它又是一个极端抽象、难以理解的概念。从法制史上看,严格意义上的法律行为概念便是在有约束力的意思表示无须靠即时交付来保障,并在时空上与后者相分离时才得以真正形成的。从德国民法学者对法律行为概念的描述中我们可以清楚地看到这一点。19世纪的多数德国学者认为,法律行为就是意思表示行为。尽管后来的德国学者原则上承认,意思表示仅仅是法律行为中某种更为基本的要素,具体的法律行为还可能包括其他事实要素,但是在理论上学者们从不否认:法律行为之本质乃意思表示。即使是现代德国民法学者,他们对于法律行为概念的表述也仅有用语上的改变而无实质性的变化,其目的仅在于强调法律行为与意思表示间具有包容关系。德国学者拉伦兹(Larenz)就认为,“法律行为是一项或几项行为,它们中至少有一项是旨在引起一定的法律后果的意愿表示”。尽管法律行为与意思表示不再同义使用,但是法律行为的本质是意思表示这一点却是无可否认的。也正是这一点决定了法律行为和事实行为的根本分野。行为是指有意识的活动,任何行为都具有主观意思和客观活动两个要素。法律行为的核心在于主观原因,客观行为的核心要素却在于客观活动,这一实质性区别决定了两者在特征上的一系列的差异:

第一,两者发生法律效果的方式不同。法律行为依当事人的意思表示而发生法律效果,这一法律效果源自法律行为对行为人意思自治的容认,即法律对法律行为产生的意思后果只能给予合法性评价,而非在内容上的事先假设和规定。与此相反,事实行为仅仅取决于法律规定,当事人实施行为并不具有追求某种法律效果的意图。或者说,这种意图的有无并不影响法律效果的发生,而只要符合一定的规定便能产生法律效果。

第二,法律行为只能产生法律效果,事实行为却能同时产生法律效果和事实效果。如,签订买卖合同是一种法律行为,它的法律后果是出卖人承担交付标的物义务而买受人承担支付价款的义务,但是事实效果——买受人成为标的物的所有人,出卖人成为价款的所有人——却并不随之发生。而拾得遗失物作为一种事实行为,其法律效果和事实效果是同时发生的,拾得人依法律规定取得该物的所有权是法律效果,拾得人对拾得物的实际占有则是事实效果。由此可见,法律行为的效力实际上来自法律的拟制,而事实行为的法律效果则以其事实效果为基础。

第三,法律行为是从事实行为中分离出来的,它离开事实行为则无独立的意义。从前述的法律行为概念产生的历程可以得知,法律行为产生的基础是设定权利义务的意思表示行为与履行义务的行为相分离,但分离只是针对“分步进行”而言,法律行为并不能离开事实行为而单独起作用,因为法律行为不发生事实效果,它所设定的权利义务只能通过事实行为才能得到切实的履行。因此不需要履行的行为不可能是法律行为。

第四,从事实构成来看,事实行为必须具有法定的构成要件,如此才能体现其客观性和法定性的特征。各国民法对事实行为一般作出详尽而直接的规定,内容涉及行为的主客观构成要件、持续状态及其产生的后果。事实行为的各构成要件有机联系,不相独立,惟有符合全部法律规定的行为才构成这一类的事实行为。而法律行为实质在于意思表示,从一定意义上说不存在事实构成问题,因为法律不可能对其意思表示作出具体的规定,而只能抽象概括其意思表示的合法范围。

第五,法律行为的主观意思和客观活动在内容上并不一致,再以买卖合同为例,合同当事人的主观意思是互易货物和价款,在客观活动上却表现为谈判和签订文书;事实行为的主观意思与客观活动在内容上则是概括一致的,一致才能构成相应的行为。在即时交易这种事实行为中,当事人的主观意思和客观活动都是指向交付货物和价款,不存在“表里不一”的现象。

从这些比较可以看出,事实行为的核心在于客观活动,其主观意思并无决定意义,仅仅影响事实行为的法律意义;与此相反,法律行为以意思表示为其必备因素和核心要件,其客观活动的意义主要在于承载或传达其主观意思,并使法律行为成为一种独立的行为,因为任何行为都必须具备主观意思和客观活动两个要件。相对于客观存在的事实行为而言,单纯以在当事人之间设定权利义务为目的的法律行为更接近于一种思想行为。因此它在本质上是法律虚拟的行为。

法律行为的产生具有重大意义,它是一种行为,同时又是一种作为行为的法律,它对当事人而言就是活的法律。我们可以从以下几个方面揭示法律行为的价值;第一,法律行为具有在当事人之间创设权利义务的功能,因而是法律实施的重要手段。由于实体法不可能穷尽现实所有的情况,而且无法适应社会的快速变化,法律为弥补这种缺陷,只好通过在法定的范围内赋予当事人的意思表示以法律效力而成为当事人之间权利义务的实质调整手段。这样法律行为就将抽象的、客观的权利义务落实为具体的、主观的、可实现的权利义务,从而弥补了实体法体系不确定性的缺陷。第二,法律行为是法律形成的一个必经阶段。考察法律规范产生的一般历程可发现,人们在从事个别行为的过程中逐渐抽象出为众人所认可的通用规则,并赋予其一定的强制力——这便是法律。其中法律行为对于形成法律的作用不容忽视。在民商法领域,人们正是从签订合同等法律行为中抽象出广泛适用的普遍性规范,而这些法律规范又构成一系列民商法律的基础。在行政法领域这一点也表现得非常明显,通常总是先有具体的行政行为存在,再在客观化普遍化之后上升为行政立法,最终形成法律。此外,尽管我国不承认判例法,但谁也不能否认,判决这种法律行为能为修改和制定法律积累经验。因为判决能检验法律在现实适用中的漏洞和不足,具有典型意义的判决更能直接为未来法律的修订提供指导作用。简而言之,法律行为的价值在于能在当事人之间创设新的权利义务关系,并在此过程中形成潜在的、新的法律。

以上论证有助于理解物权行为的性质归属问题。在笔者看来,物权行为在概念、效力、特征和价值等诸方面均与法律行为不符,绝无理由将物权行为归入法律行为的范畴。首先,物权行为不同于以意思表示为核心要件的法律行为。任何一种行为都必然具备主观意思和客观活动两个要素,因此本文并不否认物权行为中存在意思表示。但如果把物权行为定义为转移物权的合意,那么它只是某种行为的构成要素,尚不能构成独立的行为;既非行为,也就谈不上是什么“法律行为”了。如果将物权行为定义为物权合意和交付或登记相结合的行为,那么我们可以看到这更符合事实行为而非法律行为的特征。因为物权行为中的意思表示是法定的,当事人不能以意思自治为由推翻法律规定,该意思表示的作用在于限定交付或登记的意义,因而仅被当作整个行为的构成要件之一,同时物权行为中意思表示的内容还受到债权行为中意思表示的严格限定,它不能自主设定超出债权合意范围之外的权利义务关系,因此物权行为中的意思表示因素完全不具备法律行为中意思表示因素的地位和作用,将两者混为一谈将损害法律行为概念的准确性。

其次,物权行为的法律效力源自法律规定,这与法律行为的本质是根本相悖的。法律行为调整方式本来就是作为法定主义方式的对立面而存在的。众所周知的物权法基本原则之一就是物权法定原则,即物权只能依照法律规定的权利义务类型设定或转移。对此即使是支持物权行为理论的学者也不得不承认,“依此原则,民事权利主体达成设立或转移一项物权的协议时,不可以依照法律行为自由的原则,——实质上即缔约自由原则,按自己的意思选定的形式和内容设定或转移权利,而只能按法定的形式设定或转移权利”。1这充分说明了,如果将物权行为归入法律行为之一类,必将导致物权法定原则与法律行为之间不可调和的冲突,因为物权法定原则的本义就是要排除当事人通过意思自治更改物权法律关系的效力,这是物权行为理论的支持者也无法否认的。

最后,从价值上看,物权行为并不具备在当事人之间设立权利义务关系的功能。因为根据物权法定原则,法律对物权变动的权利义务应作出明确而直接的规定,绝不存在引进当事人的意思表示予以调整的余地。

由此可见,物权变动行为实为一种事实行为,若要将其定义为法律行为则必然要片面夸大、扭曲物权变动中意思表示的效力,并引起物权法定原则与法律行为制度根本性的冲突。物权变动行为也不具备在当事人之间创设权利义务关系的效力,就其本质而言不符合法律行为的核心精神。从理论上说,创设物权行为这么一个与“法律行为”有种属关系的概念,只能导致法律行为概念本身的混乱,并在法律行为规则(如意思表示推定规则)的适用上引起一系列的矛盾。因此,物权行为概念虽然眩惑了不少聪明人的眼睛,但却只不过是一个“美丽的错误”。

三、物权行为无因性理论

仅仅证明物权行为概念在理论上的谬误尚不足以全盘否定物权行为理论,因为相当一部分学者推崇物权行为理论的原因不在于物权行为概念在法理上的价值,而在于物权行为无因性对交易安全的保护机能。可以说,物权行为理论的实践意义即在于其无因性原则,因此我们有必要对其进行深入的剖析,以期在实践的层面上了解物权行为是否有存在的价值。

就事实而言,任何有意义的法律行为都必然存在原因,而法律确认其有因或无因则体现了立法政策对该行为效力独立性的不同立场。因此“物权行为有因或无因,不仅是逻辑的关系,而且是一项由价值判断及利益衡量来决定的立法政策问题”。2德国民法典立法者正是为交易安全之目的,基于政策之考虑,而将原因从物权行为中抽离,使物权行为无因化。然而立法意图与真正的法律适用毕竟存在着距离,无因性的应有功能能否顺利在法律实践中实现并不存在显而易见的答案,而有待于更深层次的探讨。

物权行为无因性理论最为人所称道的功能,即是“物权交易的安全保护机能”,而正是这项机能决定了该理论有根本的存在价值。依据物权变动的无因构成,物权行为的效力不受原因行为瑕疵的影响,交易得以进行得安全、迅速、无后顾之忧。但在善意取得制度出现并获得制定法之确立后,物权行为无因性的交易保护功能便绝大部分为此制度所吸收。只是因“重大过失”而发现第一受让人取得原因有瑕疵而取得动产的人(第二受让人)可基于无因构成而获得保护;同时从对第一受让人的调查范围减少、交易容易化上考虑,善意取得制度不可弥补无因性构成的功能,因为善意取得之成立,以对前述取得原因之调查为必要。1赞成无因性的学者因此认为,第二受让人尽管有重大过失,但在无因性原则的保护下仍能取得动产所有权,且不负任何债法上的责任,这一点确实保护了交易完全。但是德国学者Heck对此一针见血地指出,交易之际应避免这样的重大过失,这正好是交易法原则的应有之义和基本要求,违反这种原则的基本要求来谈谋求动产交易的安全已完全没有必要。2而在公示公信原则获得普遍承认和确立的今天,物权交易的简单、快捷和安全的理想可籍此而轻易达到。即使确实存在非依无因性不能保护的领域,只要仔细考虑便可发现,这是无因性保护的不当扩大。最典型的莫过于第二受让人基于恶意(针对不动产而言)或基于重大过失(针对动产)不能受公信原则保护的场合。首先考察不动产场合,由于恶意第二受让人的行为在多数场合均构成侵权行为,因此其负有损害赔偿义务,根据德国民法典应返还标的物,这样无因性的不当扩大因受到相关法律的限制而仍不能保护第二受让人。3至于动产场合,前文已论及此种情况的悖理之处,在此不再重复。物权行为无因性的最后一项功能是减轻举证责任。

从物权行为无因性理论进入德国民法典的历史背景来考察,该理论是肩负摒弃不动产之实质审查主义的历史使命才于法律制度上确立来的。因为无因性理论使物权行为和债权行为在效力上相分离,于是不动产登记的审查范围就可仅限于物权变动本身,登记程序得以客观化和简便化,登记官员对私法交易的过分介入也被排除了。由此可见,在德国民法史上,物权行为无因性正是为了用来排除登记实质审查主义所带来的严重弊病才获得制定法之确立。4实际上,物权变动之客观化、明确化及随之而来的举证责任之减轻,严格而言系来自物权变动之公示方式——登记或交付所具有的功能,而不是来源于物权变动的无因构成。而物权行为无因性为登记实质主义奠定理论基础之后,已经可以功成身退,公示公信制度完全可以独立发挥减轻举证责任的作用。

经由以上考察可以发现,物权行为无因性的诸多“应有功能”与其“实有功能”之间产生了极大的分离,其“应有功能”绝大部分已被善意取得制度和公示公信制度所抽空,而残余部分也超出了交易安全保护的合理范围,甚至有鼓励不诚实交易的倾向,因此有违民法的根本宗旨。鉴于物权行为无因性的严重缺点,德国司法判例及学说理论不得不限制其适用范围,从而引发了“无因性的相对化”之趋势。依笔者观之,“无因性的相对化”实与取消无因性无异。例如“共同瑕疵说”提出物权行为与债权行为得因共同的瑕疵而致无效或撤销;“条件关联说”则主张当事人得以其意思表示物权行为之效力系于债权契约之存在,如果原因行为非合法有效,则物权行为不能成立。这两种学说形式不同但目的都是为了将物权行为的效力系于原因行为,在原因行为无效或被撤销时,物权行为也随之无效或被撤销。因此无因性的相对化实际上反映了取消无因性的趋势,这也是由无因性本身的致命缺陷所决定的。

由此可见,整个物权行为理论已基本上没有存在的价值。无论该理论内部的构架是如何精致和完美,也不能挽救其被否定的命运。

物权行为理论范文篇8

关键词:法律行为;事实行为;无因性;善意取得;公示公信

一、物权行为理论及其原则

物权行为的概念公认为德国历史法学派代表人物萨维尼最早提出,他在柏林大学讲学时提出,以履行买卖契约或其他转移所有权为目的而践行的交付,并不是一种单纯的事实行为,而构成了一个特别的以转移所有权为目的的“物的契约”。萨维尼为了将交付从债权行为中抽离出来,特别赋予其以独立的意思表示(即以物权变动为直接内容的“物的合意”),这就成为物权行为概念和理论的演绎基础。从法律技术上看,创制物权行为概念的实际目的在于使物权行为与债权行为相分离,尤其是在法律效力上相分离,因此便发展出物权行为的独立性和无因性理论,这些理论与公示公信制度一道构成了物权行为理论的三大原则:

1.分离原则。根据萨维尼的主张,债权行为的效力在于使当事人承担债法上的权利和义务,并不能发生物权的变动,而要发生物权变动,必须另有一个以直接发生物权变动为目的的法律行为,即物权行为。因此,债权行为与物权行为各有其独立的意思表示和成立方式,它们是两个分离的、不同的法律行为。

2.形式主义原则。因为物权具有排他性,若无可以使公众知悉物权变动的外部征象,易造成对第三人的损害,并损及交易安全,因此必须在立法上确定以登记作为不动产物权变动的公示方式,以交付作为动产物权变动的公示方式。由此又发展出公信原则:“凡信赖物权变动的外部征象,认为有其物权存在而有所作为者,即使该征象与真实权利存在不符,法律对于信赖该征象的人亦加以保护”。（李湘如编著:《物权法》,中国广播电视出版社1993年版,第15页）

3.无因性原则。物权行为的无因性是指债权行为(原因行为)的无效或撤销不能导致物权行为(结果行为)的当然无效,所有权的受让人仍保留标的物的所有权,而出让人则丧失所有权返还请求权,只有不当得利返还请求权。

二、法律行为与事实行为的界定

自物权行为理论被1896年德国民法典采纳以来,迄今已历时百余年,但是该理论在各国法学界所引起的激烈批判和争议至今仍然尚未止息。这些争论大都局限于对其现实功效的评判,而缺乏深入的理论分析。无论支持者还是反对者都为自己设定了一个不证自明的前提:物权行为是一种法律行为。事实果真如此吗?笔者认为,对此不宜妄下结论,惟有深入探讨法律行为的若干重要问题之后,才能对此作出回答。

法律行为概念的创设曾被视为德国民法学最辉煌的成就,但同时它又是一个极端抽象、难以理解的概念。从法制史上看,严格意义上的法律行为概念便是在有约束力的意思表示无须靠即时交付来保障,并在时空上与后者相分离时才得以真正形成的。从德国民法学者对法律行为概念的描述中我们可以清楚地看到这一点。19世纪的多数德国学者认为,法律行为就是意思表示行为。尽管后来的德国学者原则上承认,意思表示仅仅是法律行为中某种更为基本的要素,具体的法律行为还可能包括其他事实要素,但是在理论上学者们从不否认:法律行为之本质乃意思表示。即使是现代德国民法学者,他们对于法律行为概念的表述也仅有用语上的改变而无实质性的变化,其目的仅在于强调法律行为与意思表示间具有包容关系。德国学者拉伦兹(Larenz)就认为,“法律行为是一项或几项行为,它们中至少有一项是旨在引起一定的法律后果的意愿表示”。尽管法律行为与意思表示不再同义使用,但是法律行为的本质是意思表示这一点却是无可否认的。也正是这一点决定了法律行为和事实行为的根本分野。行为是指有意识的活动,任何行为都具有主观意思和客观活动两个要素。法律行为的核心在于主观原因,客观行为的核心要素却在于客观活动,这一实质性区别决定了两者在特征上的一系列的差异:

第一,两者发生法律效果的方式不同。法律行为依当事人的意思表示而发生法律效果,这一法律效果源自法律行为对行为人意思自治的容认,即法律对法律行为产生的意思后果只能给予合法性评价,而非在内容上的事先假设和规定。与此相反,事实行为仅仅取决于法律规定,当事人实施行为并不具有追求某种法律效果的意图。或者说,这种意图的有无并不影响法律效果的发生,而只要符合一定的规定便能产生法律效果。

第二,法律行为只能产生法律效果,事实行为却能同时产生法律效果和事实效果。如,签订买卖合同是一种法律行为,它的法律后果是出卖人承担交付标的物义务而买受人承担支付价款的义务,但是事实效果——买受人成为标的物的所有人,出卖人成为价款的所有人——却并不随之发生。而拾得遗失物作为一种事实行为,其法律效果和事实效果是同时发生的,拾得人依法律规定取得该物的所有权是法律效果,拾得人对拾得物的实际占有则是事实效果。由此可见,法律行为的效力实际上来自法律的拟制,而事实行为的法律效果则以其事实效果为基础。

第三,法律行为是从事实行为中分离出来的,它离开事实行为则无独立的意义。从前述的法律行为概念产生的历程可以得知,法律行为产生的基础是设定权利义务的意思表示行为与履行义务的行为相分离,但分离只是针对“分步进行”而言,法律行为并不能离开事实行为而单独起作用,因为法律行为不发生事实效果,它所设定的权利义务只能通过事实行为才能得到切实的履行。因此不需要履行的行为不可能是法律行为。

第四,从事实构成来看,事实行为必须具有法定的构成要件,如此才能体现其客观性和法定性的特征。各国民法对事实行为一般作出详尽而直接的规定,内容涉及行为的主客观构成要件、持续状态及其产生的后果。事实行为的各构成要件有机联系,不相独立,惟有符合全部法律规定的行为才构成这一类的事实行为。而法律行为实质在于意思表示,从一定意义上说不存在事实构成问题,因为法律不可能对其意思表示作出具体的规定,而只能抽象概括其意思表示的合法范围。

第五,法律行为的主观意思和客观活动在内容上并不一致,再以买卖合同为例,合同当事人的主观意思是互易货物和价款,在客观活动上却表现为谈判和签订文书;事实行为的主观意思与客观活动在内容上则是概括一致的,一致才能构成相应的行为。在即时交易这种事实行为中,当事人的主观意思和客观活动都是指向交付货物和价款,不存在“表里不一”的现象。

从这些比较可以看出,事实行为的核心在于客观活动,其主观意思并无决定意义,仅仅影响事实行为的法律意义;与此相反,法律行为以意思表示为其必备因素和核心要件,其客观活动的意义主要在于承载或传达其主观意思,并使法律行为成为一种独立的行为,因为任何行为都必须具备主观意思和客观活动两个要件。相对于客观存在的事实行为而言,单纯以在当事人之间设定权利义务为目的的法律行为更接近于一种思想行为。因此它在本质上是法律虚拟的行为。

法律行为的产生具有重大意义,它是一种行为,同时又是一种作为行为的法律,它对当事人而言就是活的法律。我们可以从以下几个方面揭示法律行为的价值;第一,法律行为具有在当事人之间创设权利义务的功能,因而是法律实施的重要手段。由于实体法不可能穷尽现实所有的情况,而且无法适应社会的快速变化,法律为弥补这种缺陷,只好通过在法定的范围内赋予当事人的意思表示以法律效力而成为当事人之间权利义务的实质调整手段。这样法律行为就将抽象的、客观的权利义务落实为具体的、主观的、可实现的权利义务,从而弥补了实体法体系不确定性的缺陷。第二,法律行为是法律形成的一个必经阶段。考察法律规范产生的一般历程可发现,人们在从事个别行为的过程中逐渐抽象出为众人所认可的通用规则,并赋予其一定的强制力——这便是法律。其中法律行为对于形成法律的作用不容忽视。在民商法领域,人们正是从签订合同等法律行为中抽象出广泛适用的普遍性规范,而这些法律规范又构成一系列民商法律的基础。在行政法领域这一点也表现得非常明显,通常总是先有具体的行政行为存在,再在客观化普遍化之后上升为行政立法,最终形成法律。此外,尽管我国不承认判例法,但谁也不能否认,判决这种法律行为能为修改和制定法律积累经验。因为判决能检验法律在现实适用中的漏洞和不足,具有典型意义的判决更能直接为未来法律的修订提供指导作用。简而言之,法律行为的价值在于能在当事人之间创设新的权利义务关系,并在此过程中形成潜在的、新的法律。

以上论证有助于理解物权行为的性质归属问题。在笔者看来,物权行为在概念、效力、特征和价值等诸方面均与法律行为不符,绝无理由将物权行为归入法律行为的范畴。首先,物权行为不同于以意思表示为核心要件的法律行为。任何一种行为都必然具备主观意思和客观活动两个要素,因此本文并不否认物权行为中存在意思表示。但如果把物权行为定义为转移物权的合意,那么它只是某种行为的构成要素,尚不能构成独立的行为;既非行为,也就谈不上是什么“法律行为”了。如果将物权行为定义为物权合意和交付或登记相结合的行为,那么我们可以看到这更符合事实行为而非法律行为的特征。因为物权行为中的意思表示是法定的,当事人不能以意思自治为由推翻法律规定,该意思表示的作用在于限定交付或登记的意义,因而仅被当作整个行为的构成要件之一,同时物权行为中意思表示的内容还受到债权行为中意思表示的严格限定,它不能自主设定超出债权合意范围之外的权利义务关系,因此物权行为中的意思表示因素完全不具备法律行为中意思表示因素的地位和作用,将两者混为一谈将损害法律行为概念的准确性。

其次,物权行为的法律效力源自法律规定,这与法律行为的本质是根本相悖的。法律行为调整方式本来就是作为法定主义方式的对立面而存在的。众所周知的物权法基本原则之一就是物权法定原则,即物权只能依照法律规定的权利义务类型设定或转移。对此即使是支持物权行为理论的学者也不得不承认,“依此原则,民事权利主体达成设立或转移一项物权的协议时,不可以依照法律行为自由的原则,——实质上即缔约自由原则,按自己的意思选定的形式和内容设定或转移权利,而只能按法定的形式设定或转移权利”。1这充分说明了,如果将物权行为归入法律行为之一类,必将导致物权法定原则与法律行为之间不可调和的冲突,因为物权法定原则的本义就是要排除当事人通过意思自治更改物权法律关系的效力,这是物权行为理论的支持者也无法否认的。

最后,从价值上看,物权行为并不具备在当事人之间设立权利义务关系的功能。因为根据物权法定原则,法律对物权变动的权利义务应作出明确而直接的规定,绝不存在引进当事人的意思表示予以调整的余地。

由此可见,物权变动行为实为一种事实行为,若要将其定义为法律行为则必然要片面夸大、扭曲物权变动中意思表示的效力,并引起物权法定原则与法律行为制度根本性的冲突。物权变动行为也不具备在当事人之间创设权利义务关系的效力,就其本质而言不符合法律行为的核心精神。从理论上说,创设物权行为这么一个与“法律行为”有种属关系的概念,只能导致法律行为概念本身的混乱,并在法律行为规则(如意思表示推定规则)的适用上引起一系列的矛盾。因此,物权行为概念虽然眩惑了不少聪明人的眼睛,但却只不过是一个“美丽的错误”。

三、物权行为无因性理论

仅仅证明物权行为概念在理论上的谬误尚不足以全盘否定物权行为理论,因为相当一部分学者推崇物权行为理论的原因不在于物权行为概念在法理上的价值,而在于物权行为无因性对交易安全的保护机能。可以说,物权行为理论的实践意义即在于其无因性原则,因此我们有必要对其进行深入的剖析,以期在实践的层面上了解物权行为是否有存在的价值。

就事实而言,任何有意义的法律行为都必然存在原因,而法律确认其有因或无因则体现了立法政策对该行为效力独立性的不同立场。因此“物权行为有因或无因,不仅是逻辑的关系,而且是一项由价值判断及利益衡量来决定的立法政策问题”。2德国民法典立法者正是为交易安全之目的,基于政策之考虑,而将原因从物权行为中抽离,使物权行为无因化。然而立法意图与真正的法律适用毕竟存在着距离,无因性的应有功能能否顺利在法律实践中实现并不存在显而易见的答案,而有待于更深层次的探讨。

物权行为无因性理论最为人所称道的功能,即是“物权交易的安全保护机能”,而正是这项机能决定了该理论有根本的存在价值。依据物权变动的无因构成,物权行为的效力不受原因行为瑕疵的影响,交易得以进行得安全、迅速、无后顾之忧。但在善意取得制度出现并获得制定法之确立后,物权行为无因性的交易保护功能便绝大部分为此制度所吸收。只是因“重大过失”而发现第一受让人取得原因有瑕疵而取得动产的人(第二受让人)可基于无因构成而获得保护;同时从对第一受让人的调查范围减少、交易容易化上考虑,善意取得制度不可弥补无因性构成的功能,因为善意取得之成立,以对前述取得原因之调查为必要。1赞成无因性的学者因此认为,第二受让人尽管有重大过失,但在无因性原则的保护下仍能取得动产所有权,且不负任何债法上的责任,这一点确实保护了交易完全。但是德国学者Heck对此一针见血地指出,交易之际应避免这样的重大过失,这正好是交易法原则的应有之义和基本要求,违反这种原则的基本要求来谈谋求动产交易的安全已完全没有必要。2而在公示公信原则获得普遍承认和确立的今天,物权交易的简单、快捷和安全的理想可籍此而轻易达到。即使确实存在非依无因性不能保护的领域,只要仔细考虑便可发现,这是无因性保护的不当扩大。最典型的莫过于第二受让人基于恶意(针对不动产而言)或基于重大过失(针对动产)不能受公信原则保护的场合。首先考察不动产场合,由于恶意第二受让人的行为在多数场合均构成侵权行为,因此其负有损害赔偿义务,根据德国民法典应返还标的物,这样无因性的不当扩大因受到相关法律的限制而仍不能保护第二受让人。3至于动产场合,前文已论及此种情况的悖理之处,在此不再重复。物权行为无因性的最后一项功能是减轻举证责任。

从物权行为无因性理论进入德国民法典的历史背景来考察,该理论是肩负摒弃不动产之实质审查主义的历史使命才于法律制度上确立来的。因为无因性理论使物权行为和债权行为在效力上相分离,于是不动产登记的审查范围就可仅限于物权变动本身,登记程序得以客观化和简便化,登记官员对私法交易的过分介入也被排除了。由此可见,在德国民法史上,物权行为无因性正是为了用来排除登记实质审查主义所带来的严重弊病才获得制定法之确立。4实际上,物权变动之客观化、明确化及随之而来的举证责任之减轻,严格而言系来自物权变动之公示方式——登记或交付所具有的功能,而不是来源于物权变动的无因构成。而物权行为无因性为登记实质主义奠定理论基础之后,已经可以功成身退,公示公信制度完全可以独立发挥减轻举证责任的作用。

物权行为理论范文篇9

关键词:法律行为;事实行为;无因性;善意取得;公示公信

一、物权行为理论及其原则

物权行为的概念公认为德国历史法学派代表人物萨维尼最早提出,他在柏林大学讲学时提出,以履行买卖契约或其他转移所有权为目的而践行的交付,并不是一种单纯的事实行为,而构成了一个特别的以转移所有权为目的的“物的契约”。萨维尼为了将交付从债权行为中抽离出来,特别赋予其以独立的意思表示(即以物权变动为直接内容的“物的合意”),这就成为物权行为概念和理论的演绎基础。从法律技术上看,创制物权行为概念的实际目的在于使物权行为与债权行为相分离,尤其是在法律效力上相分离,因此便发展出物权行为的独立性和无因性理论,这些理论与公示公信制度一道构成了物权行为理论的三大原则:

1.分离原则。根据萨维尼的主张,债权行为的效力在于使当事人承担债法上的权利和义务,并不能发生物权的变动,而要发生物权变动,必须另有一个以直接发生物权变动为目的的法律行为,即物权行为。因此,债权行为与物权行为各有其独立的意思表示和成立方式,它们是两个分离的、不同的法律行为。

2.形式主义原则。因为物权具有排他性,若无可以使公众知悉物权变动的外部征象,易造成对第三人的损害,并损及交易安全,因此必须在立法上确定以登记作为不动产物权变动的公示方式,以交付作为动产物权变动的公示方式。由此又发展出公信原则:“凡信赖物权变动的外部征象,认为有其物权存在而有所作为者,即使该征象与真实权利存在不符,法律对于信赖该征象的人亦加以保护”。（李湘如编著:《物权法》,中国广播电视出版社1993年版,第15页）

3.无因性原则。物权行为的无因性是指债权行为(原因行为)的无效或撤销不能导致物权行为(结果行为)的当然无效,所有权的受让人仍保留标的物的所有权,而出让人则丧失所有权返还请求权,只有不当得利返还请求权。

二、法律行为与事实行为的界定

自物权行为理论被1896年德国民法典采纳以来,迄今已历时百余年,但是该理论在各国法学界所引起的激烈批判和争议至今仍然尚未止息。这些争论大都局限于对其现实功效的评判,而缺乏深入的理论分析。无论支持者还是反对者都为自己设定了一个不证自明的前提:物权行为是一种法律行为。事实果真如此吗?笔者认为,对此不宜妄下结论,惟有深入探讨法律行为的若干重要问题之后,才能对此作出回答。

法律行为概念的创设曾被视为德国民法学最辉煌的成就,但同时它又是一个极端抽象、难以理解的概念。从法制史上看,严格意义上的法律行为概念便是在有约束力的意思表示无须靠即时交付来保障,并在时空上与后者相分离时才得以真正形成的。从德国民法学者对法律行为概念的描述中我们可以清楚地看到这一点。19世纪的多数德国学者认为,法律行为就是意思表示行为。尽管后来的德国学者原则上承认,意思表示仅仅是法律行为中某种更为基本的要素,具体的法律行为还可能包括其他事实要素,但是在理论上学者们从不否认:法律行为之本质乃意思表示。即使是现代德国民法学者,他们对于法律行为概念的表述也仅有用语上的改变而无实质性的变化,其目的仅在于强调法律行为与意思表示间具有包容关系。德国学者拉伦兹(Larenz)就认为,“法律行为是一项或几项行为,它们中至少有一项是旨在引起一定的法律后果的意愿表示”。尽管法律行为与意思表示不再同义使用,但是法律行为的本质是意思表示这一点却是无可否认的。也正是这一点决定了法律行为和事实行为的根本分野。行为是指有意识的活动,任何行为都具有主观意思和客观活动两个要素。法律行为的核心在于主观原因,客观行为的核心要素却在于客观活动,这一实质性区别决定了两者在特征上的一系列的差异:

第一,两者发生法律效果的方式不同。法律行为依当事人的意思表示而发生法律效果,这一法律效果源自法律行为对行为人意思自治的容认,即法律对法律行为产生的意思后果只能给予合法性评价,而非在内容上的事先假设和规定。与此相反,事实行为仅仅取决于法律规定,当事人实施行为并不具有追求某种法律效果的意图。或者说,这种意图的有无并不影响法律效果的发生,而只要符合一定的规定便能产生法律效果。

第二,法律行为只能产生法律效果,事实行为却能同时产生法律效果和事实效果。如,签订买卖合同是一种法律行为,它的法律后果是出卖人承担交付标的物义务而买受人承担支付价款的义务,但是事实效果——买受人成为标的物的所有人,出卖人成为价款的所有人——却并不随之发生。而拾得遗失物作为一种事实行为,其法律效果和事实效果是同时发生的,拾得人依法律规定取得该物的所有权是法律效果,拾得人对拾得物的实际占有则是事实效果。由此可见,法律行为的效力实际上来自法律的拟制,而事实行为的法律效果则以其事实效果为基础。

第三,法律行为是从事实行为中分离出来的,它离开事实行为则无独立的意义。从前述的法律行为概念产生的历程可以得知,法律行为产生的基础是设定权利义务的意思表示行为与履行义务的行为相分离,但分离只是针对“分步进行”而言,法律行为并不能离开事实行为而单独起作用,因为法律行为不发生事实效果,它所设定的权利义务只能通过事实行为才能得到切实的履行。因此不需要履行的行为不可能是法律行为。

第四,从事实构成来看,事实行为必须具有法定的构成要件,如此才能体现其客观性和法定性的特征。各国民法对事实行为一般作出详尽而直接的规定,内容涉及行为的主客观构成要件、持续状态及其产生的后果。事实行为的各构成要件有机联系,不相独立,惟有符合全部法律规定的行为才构成这一类的事实行为。而法律行为实质在于意思表示,从一定意义上说不存在事实构成问题,因为法律不可能对其意思表示作出具体的规定,而只能抽象概括其意思表示的合法范围。

第五,法律行为的主观意思和客观活动在内容上并不一致,再以买卖合同为例,合同当事人的主观意思是互易货物和价款,在客观活动上却表现为谈判和签订文书;事实行为的主观意思与客观活动在内容上则是概括一致的,一致才能构成相应的行为。在即时交易这种事实行为中,当事人的主观意思和客观活动都是指向交付货物和价款,不存在“表里不一”的现象。

从这些比较可以看出,事实行为的核心在于客观活动,其主观意思并无决定意义,仅仅影响事实行为的法律意义;与此相反,法律行为以意思表示为其必备因素和核心要件,其客观活动的意义主要在于承载或传达其主观意思,并使法律行为成为一种独立的行为,因为任何行为都必须具备主观意思和客观活动两个要件。相对于客观存在的事实行为而言,单纯以在当事人之间设定权利义务为目的的法律行为更接近于一种思想行为。因此它在本质上是法律虚拟的行为。

法律行为的产生具有重大意义,它是一种行为,同时又是一种作为行为的法律,它对当事人而言就是活的法律。我们可以从以下几个方面揭示法律行为的价值;第一,法律行为具有在当事人之间创设权利义务的功能,因而是法律实施的重要手段。由于实体法不可能穷尽现实所有的情况,而且无法适应社会的快速变化,法律为弥补这种缺陷,只好通过在法定的范围内赋予当事人的意思表示以法律效力而成为当事人之间权利义务的实质调整手段。这样法律行为就将抽象的、客观的权利义务落实为具体的、主观的、可实现的权利义务,从而弥补了实体法体系不确定性的缺陷。第二,法律行为是法律形成的一个必经阶段。考察法律规范产生的一般历程可发现,人们在从事个别行为的过程中逐渐抽象出为众人所认可的通用规则,并赋予其一定的强制力——这便是法律。其中法律行为对于形成法律的作用不容忽视。在民商法领域,人们正是从签订合同等法律行为中抽象出广泛适用的普遍性规范,而这些法律规范又构成一系列民商法律的基础。在行政法领域这一点也表现得非常明显,通常总是先有具体的行政行为存在,再在客观化普遍化之后上升为行政立法,最终形成法律。此外,尽管我国不承认判例法,但谁也不能否认,判决这种法律行为能为修改和制定法律积累经验。因为判决能检验法律在现实适用中的漏洞和不足,具有典型意义的判决更能直接为未来法律的修订提供指导作用。简而言之,法律行为的价值在于能在当事人之间创设新的权利义务关系,并在此过程中形成潜在的、新的法律。

以上论证有助于理解物权行为的性质归属问题。在笔者看来,物权行为在概念、效力、特征和价值等诸方面均与法律行为不符,绝无理由将物权行为归入法律行为的范畴。首先,物权行为不同于以意思表示为核心要件的法律行为。任何一种行为都必然具备主观意思和客观活动两个要素,因此本文并不否认物权行为中存在意思表示。但如果把物权行为定义为转移物权的合意,那么它只是某种行为的构成要素,尚不能构成独立的行为;既非行为,也就谈不上是什么“法律行为”了。如果将物权行为定义为物权合意和交付或登记相结合的行为,那么我们可以看到这更符合事实行为而非法律行为的特征。因为物权行为中的意思表示是法定的,当事人不能以意思自治为由推翻法律规定,该意思表示的作用在于限定交付或登记的意义,因而仅被当作整个行为的构成要件之一,同时物权行为中意思表示的内容还受到债权行为中意思表示的严格限定,它不能自主设定超出债权合意范围之外的权利义务关系,因此物权行为中的意思表示因素完全不具备法律行为中意思表示因素的地位和作用,将两者混为一谈将损害法律行为概念的准确性。

其次,物权行为的法律效力源自法律规定,这与法律行为的本质是根本相悖的。法律行为调整方式本来就是作为法定主义方式的对立面而存在的。众所周知的物权法基本原则之一就是物权法定原则,即物权只能依照法律规定的权利义务类型设定或转移。对此即使是支持物权行为理论的学者也不得不承认,“依此原则,民事权利主体达成设立或转移一项物权的协议时,不可以依照法律行为自由的原则,——实质上即缔约自由原则,按自己的意思选定的形式和内容设定或转移权利,而只能按法定的形式设定或转移权利”。1这充分说明了,如果将物权行为归入法律行为之一类,必将导致物权法定原则与法律行为之间不可调和的冲突,因为物权法定原则的本义就是要排除当事人通过意思自治更改物权法律关系的效力,这是物权行为理论的支持者也无法否认的。

最后,从价值上看,物权行为并不具备在当事人之间设立权利义务关系的功能。因为根据物权法定原则,法律对物权变动的权利义务应作出明确而直接的规定,绝不存在引进当事人的意思表示予以调整的余地。

由此可见,物权变动行为实为一种事实行为,若要将其定义为法律行为则必然要片面夸大、扭曲物权变动中意思表示的效力,并引起物权法定原则与法律行为制度根本性的冲突。物权变动行为也不具备在当事人之间创设权利义务关系的效力,就其本质而言不符合法律行为的核心精神。从理论上说,创设物权行为这么一个与“法律行为”有种属关系的概念,只能导致法律行为概念本身的混乱,并在法律行为规则(如意思表示推定规则)的适用上引起一系列的矛盾。因此,物权行为概念虽然眩惑了不少聪明人的眼睛,但却只不过是一个“美丽的错误”。

三、物权行为无因性理论

仅仅证明物权行为概念在理论上的谬误尚不足以全盘否定物权行为理论,因为相当一部分学者推崇物权行为理论的原因不在于物权行为概念在法理上的价值,而在于物权行为无因性对交易安全的保护机能。可以说,物权行为理论的实践意义即在于其无因性原则,因此我们有必要对其进行深入的剖析,以期在实践的层面上了解物权行为是否有存在的价值。

就事实而言,任何有意义的法律行为都必然存在原因,而法律确认其有因或无因则体现了立法政策对该行为效力独立性的不同立场。因此“物权行为有因或无因,不仅是逻辑的关系,而且是一项由价值判断及利益衡量来决定的立法政策问题”。2德国民法典立法者正是为交易安全之目的,基于政策之考虑,而将原因从物权行为中抽离,使物权行为无因化。然而立法意图与真正的法律适用毕竟存在着距离,无因性的应有功能能否顺利在法律实践中实现并不存在显而易见的答案,而有待于更深层次的探讨。

物权行为无因性理论最为人所称道的功能,即是“物权交易的安全保护机能”,而正是这项机能决定了该理论有根本的存在价值。依据物权变动的无因构成,物权行为的效力不受原因行为瑕疵的影响,交易得以进行得安全、迅速、无后顾之忧。但在善意取得制度出现并获得制定法之确立后,物权行为无因性的交易保护功能便绝大部分为此制度所吸收。只是因“重大过失”而发现第一受让人取得原因有瑕疵而取得动产的人(第二受让人)可基于无因构成而获得保护;同时从对第一受让人的调查范围减少、交易容易化上考虑,善意取得制度不可弥补无因性构成的功能,因为善意取得之成立,以对前述取得原因之调查为必要。1赞成无因性的学者因此认为,第二受让人尽管有重大过失,但在无因性原则的保护下仍能取得动产所有权,且不负任何债法上的责任,这一点确实保护了交易完全。但是德国学者Heck对此一针见血地指出,交易之际应避免这样的重大过失,这正好是交易法原则的应有之义和基本要求,违反这种原则的基本要求来谈谋求动产交易的安全已完全没有必要。2而在公示公信原则获得普遍承认和确立的今天,物权交易的简单、快捷和安全的理想可籍此而轻易达到。即使确实存在非依无因性不能保护的领域,只要仔细考虑便可发现,这是无因性保护的不当扩大。最典型的莫过于第二受让人基于恶意(针对不动产而言)或基于重大过失(针对动产)不能受公信原则保护的场合。首先考察不动产场合,由于恶意第二受让人的行为在多数场合均构成侵权行为,因此其负有损害赔偿义务,根据德国民法典应返还标的物,这样无因性的不当扩大因受到相关法律的限制而仍不能保护第二受让人。3至于动产场合,前文已论及此种情况的悖理之处,在此不再重复。物权行为无因性的最后一项功能是减轻举证责任。

从物权行为无因性理论进入德国民法典的历史背景来考察,该理论是肩负摒弃不动产之实质审查主义的历史使命才于法律制度上确立来的。因为无因性理论使物权行为和债权行为在效力上相分离,于是不动产登记的审查范围就可仅限于物权变动本身,登记程序得以客观化和简便化,登记官员对私法交易的过分介入也被排除了。由此可见,在德国民法史上,物权行为无因性正是为了用来排除登记实质审查主义所带来的严重弊病才获得制定法之确立。4实际上,物权变动之客观化、明确化及随之而来的举证责任之减轻,严格而言系来自物权变动之公示方式——登记或交付所具有的功能,而不是来源于物权变动的无因构成。而物权行为无因性为登记实质主义奠定理论基础之后,已经可以功成身退,公示公信制度完全可以独立发挥减轻举证责任的作用。

物权行为理论范文篇10

[关键词]：物权行为绝对物权行为物权变动模式

德国法学巨匠萨维尼提出物权行为理论，可谓一石激起千层浪，立法者、法官和学者对物权行为理论的态度往往千差万别甚至针锋相对。时至今日，既有学者视之为解决物权变动领域内一切问题的尚方宝剑，也有学者视之为唾弃之物。这种对物权行为理论天壤之别的态度和百家争鸣的壮丽景象，实在是法学界的一大奇观。关于物权行为理论的学术论著已有不少，但这决非意味着这场争论已经尘埃落定，相反，双方的争论似乎仍然未能跳出“留学德国的学者对物权行为理论多持赞同说，留学英美和日本的学者多持否定说”这一定式。目前，赞成物权行为理论的学者无法利用现有的理论体系清晰地回答反对者的合理质疑，反对者也无法将物权行为理论彻底击溃。在物权行为理论的发源地德国，根本不存在关于思维方式的差异问题，但关于物权行为理论的争论同样十分激烈，这就表明争论的根源仍来自于物权行为理论自身。中国物权立法中是否应采用物权行为理论，不仅关系整个物权立法的理论基础和基本框架，而且涉及当事人之切身利益，对法律行为理论、物权变动模式和法学思考方法均有重大影响，可谓是物权法的核心和焦点问题。在经过长期的思考后，笔者对物权行为理论在批判的基础上进行了重构，提出绝对物权行为的概念和理论体系，目的在于维持物权行为理论的科学成分并克服其理论缺陷。

一、对物权行为理论的质疑

“物权行为”概念的诞生是整个物权行为理论的逻辑起点，也是构建整个物权行为理论的基石，因此，对物权行为概念的研究就成为我们对整个物权行为理论进行分析检讨的关键环节。

民事权利有绝对权与相对权之分，民事法律关系有绝对法律关系和相对法律关系之别，问题是：如果一个绝对法律关系是基于法律行为而引起变动的，那么在这个法律行为中作出意思表示的主体应该是谁？由于绝对权的权利主体是特定的权利人，义务主体是一切不特定义务人，与之相适应，绝对法律关系的主体也是特定权利人和一切不特定义务人。基于私权自治原则，对于因法律行为而引起的绝对权变动，法律关系的主体就应当是法律行为中作出意思表示的民事主体。自然而然的逻辑结论就是：如果一项绝对权的变动是基于法律行为而引起的，那么在这种法律行为中作出意思表示的主体理所当然就应当是特定的权利人和不特定的一切义务人！

让我们再转而分析一下物权行为中意思表示的主体。资料表明，所有学者无一例外地将物权行为中意思表示的主体认定为特定人：（1）萨维尼在“当代罗马法体系”一文中他写道：“交付是一个真正的契约，因为它具备契约概念的全部特征：它包括双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示”[①]根据萨维尼的论述，在物权行为中作出意思表示的仅仅是债权行为的双方当事人。（2）王泽鉴先生认为，物权发生变动之意思表示，在观念上虽有独立存在之价值，但可纳入债权行为之中，与成立债之关系之意思表示一并表示之，不必加以独立化而自成一个法律行为。[②]（3）德国学者费里德利希-克瓦克认为，物权合意可以与原因行为（债权行为）同时为意思表示。[③]既然物权意思可以与债权意思同时为意思表示，那么可以理解为物权意思表示的主体与债权意思表示的主体是相同的，否则不可能有同时进行意思表示的可能性。（4）孙宪忠先生认为，所谓物权契约就是双方法律行为，而且不动产登记是物权契约的外在形式。[④]（5）梁慧星先生认为，双方法律行为在我国台湾地区民法上称为契约，财产契约包括债权契约、物权契约和准物权契约。[⑤]（6）张俊浩先生认为物权合同是双方行为。[⑥]（7）胡长青先生认为，法律行为可以分为单独行为、契约（又称为双方行为）及共同行为。物权行为有为单独行为者，有为契约者，其契约则称为物权契约。[⑦]（8）梅仲协先生认为，法律行为，具有二人以上互相合意之意思表示，而始成立者，谓之双方行为，亦即契约是已。契约，不以债之关系为限，其关于物权者，曰物权契约。[⑧]（9）田士永先生认为，物权行为可按照不同标准进行分类。以当事人是一方还是多方，物权行为可以分为单方行为与双方行为，前者如所有权抛弃，后者如所有权让与。物权行为中的双方行为，又可称为物权契约或者物权合同。[⑨]

论述至此，一个矛盾的现象开始凸显：一方面，不特定义务人是物权法律关系的当然主体，但在基于物权行为而引起的物权变动中，不特定义务人却没有作出任何意思表示。另一方面，物权与债权在主体、效力上的本质差别已是不争的事实，但是，为何物权行为中作出意思表示的主体却可以和债权行为中的意思表示主体完全重合？显然，物权行为理论认识了相对权与绝对权之间的本质差异，但是物权行为理论没有将这种区分原则贯彻到法律行为领域，最终导致了其在相对性和绝对性的差异中陷入了逻辑思维的混乱。由此可见，萨维尼从物权和债权的区别入手研讨物权变动是科学的，但是，萨维尼所提出的物权行为概念本身却是逻辑思维错误的产物。由于“物权行为”这一概念是萨维尼整个物权行为理论的基石，这就难免导致物权行为理论成为倾斜的金字塔。

二、“绝对物权行为”概念的提出

（一）是否存在绝对物权行为？

在买卖中，如果出卖人为真正的所有权人，且无第三人可以提出任何权利主张，那么出卖人如何处分自己之所有物，应任其自便，交易之外的不特定人只需根据权利的不同归属，向不同的权利人承担不作为之义务，这种变动对不特定人并无任何实质性利害关系，因此他们也没有进行意思表示的必要。然而，上述命题中却存在一个假设的危险前提，那就是：出卖人是拥有合法处分权的真正权利人，而且不特定人与交易也没有任何利害关系！实际上这是一个未经证实的假想命题。在未经证实是否存在真正权利人和其他利害关系人的情况下进行交易，这也就意味着买卖合同可能侵害真正权利人的利益，在以下几个案例下，真正权利人的利益就无法获得充分的救济，其制度设计的缺陷至为明显。

案例一：甲有一套房产，因登记机关的错误登记为乙所有。乙明知甲在发现登记错误后会办理更正登记，乙为了获得这笔财产，便决定将房屋出售变现，当乙与丙通过买卖合同登记转让之际，甲作为真正的权利人，根本无法获得乙与丙交易的信息，法律也没有给予甲任何救济的手段。当甲获悉丙已经取得所有权时，此时根据公示公信原则，丙已经取得了完满的所有权。

案例二：甲有一套房屋，乙和丙为其子女，甲年老，首先于1999年通过公证遗嘱指定其全部房产由乙单独继承，后来又改变注意，于2000年重新立下了一个新的公证遗嘱，将全部房产指定由丙单独继承。2001年甲病故，但乙立即根据自己的公证遗嘱抢先向登记机关办理了继承登记。当丙申请登记时，才获悉乙就该笔房产已经办理了继承登记，并由乙再次转让给善意之丁。

案例三：张三为房屋所有权人，李四为房屋承租人，在承租过程中乙了解到张三的身份证信息。随后，李四伪造了张三的身份证，向王五谎称自己名叫张三，是房屋的所有人，因急需现金被迫将房屋卖掉，王五信以为真，订立了买卖合同。李四利用伪造的身份证申请办理登记，结果登记手续顺利完成。王五在付清房价并住进房屋以后才知道事情的真相。张三要求王五立即搬出房屋，而此时李四已经携款潜逃。

在上述案例中，真正权利人均处在交易以外，虽然交易损害了他的权利，但法律上却将其视为不特定义务人。这充分表明，如果制度设计上不给予不特定人进行意思表示的空间，那么真正权利人将没有提出权利主张的机会，而物权一旦发生变动，真正权利人往往无法恢复其物权，这对真正权利人明显不利。由此观之，在绝对权的变动中，如果不特定人没有进行意思表示的空间，仅凭特定人的意思就可以产生对不特定人具有约束力之法律关系，不仅从逻辑上讲难谓周全合理，而且在现实制度设计中的缺陷也十分明显。行文至此，笔者认为有必要创造一个全新的法律概念：绝对物权行为。所谓绝对物权行为，就是特定权利人和全体不特定义务人之间关于引起物权变动的法律行为。是否考虑不特定人的意思表示，这是“绝对物权行为”与“物权行为”的重大区别。

（二）绝对物权行为具有可操作性

法律行为的核心是意思表示，在绝对物权行为中特定人和不特定人之间如何进行意思表示？尤其是，这种逻辑上可以存在的绝对物权行为，其能否变成具有可操作性的制度设计？答案是肯定的，绝对物权行为中的意思表示在现实生活中是可以操作的，其主要是通过公告、异议和沉默的方式来完成的。

（1）公告。在绝对权变动的过程中，如果有真正权利人，那么他也存在于为数众多的不特定人之中，我们根本无法辨别谁与交易具有利害关系。基于这些特点，如果在制度设计上要求物权变动前向所有不特定人逐一地作出意思表示，无疑会影响交易的效率，增加交易的成本，而且也不没有可行性。现实的方式就是在绝对权发生变动以前向不特定人公告，目的在于征求不特定人之异议。公告是特定当事人向不特定人发出意思表示的特殊方式。

（2）异议。在公告期内，真正权利人可以对物权的变动提出异议。只要有人提出异议且异议可以成立，这就表明绝对权的排他性不能合法产生，物权变动也就不能发生。

（3）沉默。如果公告期限届满而始终无人提出异议，一切不特定人均保持沉默，或者虽有异议但不能成立，则可以合理地推定：所有权人和全体不特定人之间已经就物权变动达成合意，绝对物权行为成立。

事实上，这种绝对物权行为不仅在逻辑上可以存在，而且具有重要的应用价值，在处分人存在权利瑕疵的情况下尤其重要。绝对物权行为的积极作用就在于：在物权变动发生前，给予不特定人进行意思表示的机会，从而使真正权利人的利益可以通过阻止物权变动的方式获得预先保护，而不仅仅是在丧失物权以后获得并不充分的救济。

三、绝对物权行为的成立

法律行为都有其成立和生效，绝对物权行为作为法律行为的一种，自然也不能例外。鉴于物权变动的复杂性，为了便于论述，本文讨论的物权变动以不动产买卖为中心。在所有权发生转移以前，A是所有权人，B1、B2、B3…Bn是不特定义务人，B1为不特定义务人中的潜在买受人，其法律关系如下图所示（见图一）。至于动产的物权变动，详容后述。

图一：A和B1之间的所有权发生转移前的物权法律关系

假设A和B1订立了买卖合同并最终完成了所有权的转移，那么所有权变动会带来两个方面的变化，第一个变化就是A丧失所有权而成为不特定义务人中的一员，而B1则由原来的一名义务人转变成为所有权人，这个变化最为我们所关注。第二个变化就是B2、B3…Bn向原所有权人A承担的义务在所有权转移后消失，他们转而要向新所有权人B1承担不作为之义务（见图二）。

图二：A和B1之间的所有权发生转移后的物权法律关系

究竟是什么性质的法律行为导致了所有权的变动？乍一看来，是买卖合同。但细思而明辩之，这实际上是一个错觉。买卖合同只能对A和B1具有法律上的约束力，不能约束B2、B3、B4…Bn，而事实上B2、B3、B4…Bn所承担的法律义务的确发生了变动，如果认为引起所有权变动的原因就是买卖合同，那么就会出现一个从理论上难以自圆其说的奇怪现象，即：买卖合同不仅可以对A和B1具有法律上的约束力，而且对合同外的不特定人也有法律上的约束力。由此观之，如果认为买卖合同就足以引起物权的变动，那无异于在法律上认可了特定人有特权为不特定人设定法律上的义务（尽管是不作为的义务）。这就需要我们作进一步的分析。

（一）当事人身份在债权法律关系和物权法律关系中的区分

在不动产买卖中，对于当事人的身份，应当根据不同的法律关系中进行区分。在债权法律关系中，当事人的身份是出卖人和买受人。在物权法律关系中，他们的身份则是所有权人和一个不特定义务人（全体不特定义务人中的一员）。这样，当事人的身份实际上是双重的，在不同的法律关系中，当事人就有不同的身份，债权法律关系中的出卖人，其实就是所有权法律关系中的所有权人；债权法律关系中买受人，其实就是物权法律关系中不特定义务人中的一个义务人。

（二）意思表示在债权行为和绝对物权行为中的区分

当事人的身份具有双重性，与之相适应，当事人关于物权变动的意思表示也具有双重性。对于买卖双方关于转移所有权的合意，从债权行为角度观察，其属于债权行为中的意思合意，它存在于出卖人和买受人之间。如果从绝对物权行为的角度观察，转移所有权的合意也可以属于绝对物权行为中的意思合意，它存在于所有权人与一个不特定义务人（不是全体不特定人）之间。必须注意的是，由于绝对物权行为是特定权利人和全体不特定义务人之间的法律行为，所以当所有权人仅仅与某一个不特定义务人（不是全体不特定人）之间达成物权变动的合意时，绝对物权行为并没有成立，自然也不能引起物权变动。[⑩]下面我们将继续分析绝对物权行为的成立。

（三）绝对物权行为的成立

认识了当事人身份的双重性和意思表示的双重性，就为我们进一步明确绝对物权行为的成立找到了一把金钥匙！

债权行为和绝对物权行为在成立和生效的差异是十分明显的。由于债权具有相对性，所以当出卖人和买受人就所有权的转移达成债权性质的合意以后，债权行为就可以成立，它使出卖人向买受人承担转移标的物所有权的义务，否则就要承担违约责任。但绝对物权行为则不同，由于绝对物权行为是特定权利人和全体不特定义务人之间的法律行为，所以当A和B1达成物权变动的合意时，绝对物权行为并不能成立，因为A还没有与B2、B3、B4……Bn达成关于绝对权变动的合意。从具体操作层面上来看，绝对物权行为的成立需要通过两个以下步骤才可以完成。

第一个步骤：A和B1达成关于所有权转移的合意。买卖合同的订立，实际上就表明所有权人A和不特定人中的一员B1（买受人）已经就转移所有权达成合意，无需赘述。

买卖合同中的物权变动合意

图三：A和不特定人B1达成所有权转让的合意

第二个步骤：A和B2、B3、B4……Bn达成关于所有权转移的合意。这个意思表示是通过公告、异议和沉默的方式完成的。在公告期内，如果有人提出异议且异议可以成立，这就表明物权变动中存在法律上的瑕疵，物权变动也就不能够进行。如果公告期限届满而无人提出异议，或者异议不成立，则可以合理地推出结论：所有权人A和不特定人B2、B3、B4……Bn之间已经就绝对权之变动达成合意。

公告异议程序中的物权变动合意

图四：A和不特定人B2、B3……Bn达成所有权转让的合意

通过以上两个步骤，在这两个合意均已成立的基础上，就可以认为所有权人A和全部不特定人之间达成所有权转让的合意，这表明关于所有权转移的绝对物权行为已经成立。（见图三）。

图五：A和全体不特定义务人达成所有权转让的合意，绝对物权行为成立

（四）绝对物权行为客观存在的例证

虽然目前司法界和理论界尚没有关于绝对物权行为的论述，但已经不自觉地在绝对权变动的立法中予以使用，只不过往往会把它忽略。绝对物权行为的存在之所以被我们长期忽略，一个重要的原因就是绝对物权行为往往有国家公权力机关的参与，因此我们往往把它视为纯粹是公法上的行为，而忽略了私法行为的存在。以台湾土地登记规则为例，对于土地总登记、土地所有权第一次登记、建物所有权第一次登记、时效取得登记，登记机关接收申请登记案件后，应即依法审查，经审查无误者，依法应予公告，在公告期间内土地权利关系人如有异议，可以向登记机关书面提出。对于异议，首先由登记机关予以调处，不服调处者，应向司法机关诉请处理。公告没有异议的，可以办理登记。[11]

土地登记机关公告中的意思表示具有公法（行政法）和私法（民法）的双重效果，一方面公告是登记机关的意思表示，它是国家就该物权登记申请作出的具体行政行为，这种具体行政行为属于行政法的范畴；另一方面，公告又是由物权登记申请人作出的民法上的意思表示，它表明物权登记申请人向不特定人发出了取得物权的意思表示，这个意思表示正是绝对法律行为中的意思表示。必须注意的是，这个民法上的意思表示是通过行政机关间接作出的，也可以说，这两种性质不同的意思表示是通过“一明一暗”的方式完成的，其中既有行政机关直接作出的行政法上意义上的意思表示（具体行政行为中的意思表示），也有通过登记机关间接作出的民法意义上的意思表示（绝对物权行为中的意思表示）。这两种不同的意思表示在利害关系人提出异议时就明显地显示出来。针对登记机关的公告所提出的异议被清晰地区分两种情况：第一种情况，针对具体行政行为中的意思表示所提出的异议。假如法律规定不动产总登记的公告期限不得少于15日，而登记机关实际上只公告了10天，这时利害关系人可以就登记机关规定的期限违反法律的规定提出异议。必须注意的是，这个异议所针对的是行政机关的具体行政行为，而不是登记申请人是否可以享有物权。第二种情况，针对登记申请人试图取得物权的意思表示所提出的异议。如果利害关系人认为登记申请人根本不符合享有物权的条件，他可以就登记申请人试图享有物权的意思表示提出异议。在这种情况下不特定人所提出的异议并不是针对行政机关的具体行政行为，而是指向申请人试图取得绝对权的意思表示，因此从这个意义上说，公告实际上就是当事人在行政机关的监管下所发出的民法意义上的意思表示。尽管这个意思表示是通过行政机关间接作出的，但它是客观存在的。

四、绝对物权行为的生效

法律行为的生效要件有一般生效要件和特别生效要件之分。其中一般生效要件是指为使法律行为发生完全效力所需具备的普遍性的法律条件。这种一般生效要件规则在法律行为效力规则体系中，乃至整个法律行为制度中均居于核心地位。而特别生效要件则是指法律对某些行为发生效力所附加的特殊条件，它实际上仅为法律行为效力的条件限制问题。在多数情况下，法律行为只要具备了一般生效要件，即可引起行为人预期的权利义务关系，发生完全的法律效力。但在某些特殊情况下，法律行为在已经成立并具备一般生效要件后并不立即发生行为人预期的效力，欲使此效力发生仍须具备特定的条件。[12]行文至此，我们将转而继续讨论绝对物权行为的生效问题。

绝对物权行为的生效必须要具备特定的条件，那就是要经过国家公权力机关的确认，这个确认程序主要是通过国家机关的登记完成的。不动产物权变动，由于其涉及广大不特定人之利益，国家公权力必须介入物权变动，以维护交易安全和社会公共利益。如果不动产物权变动脱离国家的监管，只要具备法律行为的一般生效要件就可以生效，那么就无法有效消除物权变动中侵害真正权利人的风险，也就无法实现维护社会公共利益和交易公正的目的。如果张三的房屋被错误地登记为李四所有，李四试图恶意转让，我们很难想象李四会主动向不特定人充分公告征求异议，更大的可能是李四企图掩盖事实真相，尽量减少知情人，甚至在有人提出异议的情况下也会尽量向登记机关和买受人隐瞒实情，以求蒙混过关。由于国家具有维护社会公共利益的职能，所以这个任务理应由国家来承担。这就要求国家在不动产物权变动中要予以适度的介入，其途径就是：在绝对法律行为成立以后，必须经由国家公权力机关审查确认以后，绝对法律行为才可以生效。在不动产物权变动中，国家机关的确认行为是分几个步骤来完成的：

（一）对债权行为中物权变动合意的审查

债权行为是推动物权变动的原始动力，因此在物权变动中首当其冲是就是要审查债权行为。如果买卖合同不成立、无效或者可撤销，这表明物权的排他性效力根本无法产生，国家登记机关无需公告就可以直接拒绝当事人的物权变动申请。相反，如果买卖合同合法有效，从物权法律关系的角度观察，这就可以认为所有权人A和不特定人B1之间成立了关于所有权转让的合意，这表明物权变动具有合法变动的可能性。

（二）对公告异议程序中物权变动合意的审查

债权行为合法有效表明物权变动已经具备了原始动力，据此国家登记机关可以启动公告异议程序，将当事人之间关于物权变动的意思向其他不特定人B2、B3……Bn公开，征求异议。如果在公告期间有人提出异议且异议可以成立，则登记机关可以认定物权的排它效力不能依法产生，国家登记机关可以拒绝办理所有权转移的转让登记手续。如果公告期间届满而无人提出异议，或异议被驳回，据此登记机关就可以作出合理的推定：所有权人A和不特定人B2、B3……Bn之间已经达成关于所有权转让的物权合意。

（三）登记：绝对物权行为的生效要件

通过买卖合同A和B1达成所有权转移的合意，通过公告异议程序A又和B2、B3……Bn达成所有权转移的合意，这两个合意的结合就表明所有权人A和全体不特定人已经达成关于物权变动的合意，据此登记机关就可以认为绝对物权行为已经成立，此时登记机关已经具备了对物权变动予以确认的前提。

在法律上，对特定事项的确认包括行政确认、司法确认、中介机构的确认（如律师见证）以及民间团体的确认（如仲裁确认）等形式，行政确认只是法律上确认的形式之一。由于我国登记机关属于行政机关，所以我们重点探讨行政确认。行政确认，就是是指行政主体根据相对人的申请，依法对某一特定的法律事实、法律资格或权利义务关系的真实性、合法性予以确定、认可和证明的具体行政行为。行政确认通常包括行政登记、鉴定、认定和证明等形式，其中最为人们所熟悉且适用范围极为广泛的就是行政登记。在不动产物权变动中，国家登记机关对物权变动的登记正是属于行政确认登记的一种形态。行政确认行为具有以下法律特征：第一、行政确认行为通常是依申请的行政行为。凡法律法规规定必须予以确认的事项，应首先由行政相对人提出申请，行政主体才能对申请事项进行确认；第二、行政确认行为是一种外部具体行政行为。根据行政行为作用的对象，可以把行政行为分为内部行政行为和外部行政行为。内部行政行为是指行政主体为对其内部事务实施管理所作的行政行为，如行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免决定；外部行政行为是指行政主体对行政主体之外的被管理的公民、法人以及其他组织所作的行政行为。行政确认行为显然属于外部具体行政行为，它由申请、受理、审查、确认等一系列程序性要素组合而成，并由此构成一个完整的行政确认行为；第三、行政确认行为是一种要式行政行为。行政主体作出确认行为时必须以书面形式为之，并要符合一定的技术要求；第四、行政确认行为是具有法律效力的行为。行政确认行为的法律效力具体体现为证明力、确定力和执行力，即经过行政确认，行政相对人便取得了关于特定法律事实、法律资格和权利义务的合法证明，而且，凡经行政主体予以确认的事项、权利、资格和义务，均具有不可撤销的法律效力，任何机关、组织或个人，非经法定程序并符合法定条件不得随意撤销或变更经行政确认的事项，否则将会损害行政相对人对行政行为的信赖。[13]

如果审查查明绝对物权行为可以依法成立，那么登记机关据此就可以对所有权的转移进行作出行政确认并予以办理登记。必须强调指出的是，尽管登记确认行为对民事权利的产生、变更、移转、废止具有直接的影响力，但登记并非民法上的民事法律行为，而是具有国家意志性的公法行为，准确地说，登记行为是公法上的行政确认行为！笔者认为，行政确认行为是外部具体行政行为，而登记正是外部行政行为的外在表现形式，基于绝对法律行为要经过国家确认后才可以生效的理论预设，我们可以得出的结论就是：尽管登记并不是民法上的法律行为，但是登记是国家机关已经作出行政确认的直接证明，所以登记被视为绝对物权行为的生效要件，也就是说，当自登记时起绝对物权行为开始生效，不动产物权发生变动之效力，原所有权法律关系消灭，新所有权法律关系成立，至此物权变动的整个过程全部完成。[14]

五、“绝对物权行为”变动模式中的有因性和无因性

鉴于绝对物权行为是引起物权变动的原因，我们把这种物权变动模式称为是“绝对物权行为”变动模式。由于这个物权变动模式是由债权行为、绝对物权行为和国家确认行为三个阶段完成的，因此必然要涉及到这三者之间的关系问题，下面我们继续探讨债权行为、绝对物权行为和国家确认行为之间的有因性和无因性。

（一）债权行为与绝对物权行为之间的有因性和无因性

所谓债权行为与绝对物权行为之间的有因性，是指债权行为的效力直接影响绝对物权行为的效力，如果债权行为无效，则必然导致绝对物权行为无效。所谓债权行为与绝对物权行为之间的无因性，是指绝对物权行为的效力对债权行为的效力不生影响，绝对物权行为无效，债权行为并不必然无效，债权行为的效力由其本身来确定。

1、有因性

绝对物权行为中的意思表示是通过两种合意共同构成的。一种是根据买卖合同产生的所有权人A和不特定人B1之间关于所有权转移的物权合意，另一种是通过公告异议程序推定出来的所有权人A和不特定人B2、B3、B4……Bn之间关于所有权转移的物权合意，只有这两个合意的结合才可以构成一个完整的物权变动合意，绝对物权行为才可以成立。由此可见，债权行为中关于物权变动的合意实际上是绝对物权行为的有机组成部分，债权行为如果无效或不成立，这就表明物权的排它性效力无法产生，那么绝对物权行为必然无法成立或生效。

2、无因性

不动产买卖合同订立后，在公告期间如果有真正权利人提出了异议，这表明绝对物权行为不能成立，在这种情况下对买卖合同的效力如何认定？这是一个关于出卖人无权处分的问题，也是一个关于买卖合同（债权行为）和绝对物权行为之间是否具有无因性的问题。对此比较有代表性的立法例有三种：无效说、有效说和效力待定说。

根据无效说，只要出卖的是他人之物，该买卖合同就为无效；而根据效力待定说，如果权利人事后对买卖合同予以追认或者出卖人取得了标的物的处分权，那么买卖合同就有效，反之，如果权利人不追认并且出卖人事后也未取得处分权的，买卖合同就无效。无论是无效说还是效力待定说，其立法目的主要是为了保护真正权利人之利益。现在我们要追问的是：立法者的这种制度设计究竟在多大的范围内具有保护真正权利人之功能？事实上，真正权利人的利益是否可以得到维护，关键问题并非取决于该买卖合同之效力，而是取决于买受人是否可以根据公示公信原则取得标的物的所有权。尽管出卖人对他人之物进行了无权处分，如果买受人可以根据公示公信原则取得标的物的所有权，真正权利人势必会丧失所有权，即使我们认定该买卖合同无效也无法使真正权利人的所有权得以恢复；相反，如果买受人不能根据公示公信取得标的物的所有权，那么真正权利人就仍为买卖标的物的所有权人，其自然可以基于所有权而获得保护，即使我们认定该买卖合同有效也并不会当然导致真正权利人丧失其所有权。据此我们可以知道，真正权利人是否可以得到保护实际上和买卖合同的效力并无关系。如果试图通过规制买卖合同的效力来达到保护真正权利人之目的，这无异于隔靴搔痒。与之相反，买卖合同是否有效对买受人却至关重要。假设在合同订立后出现了以下几种情况：第一，买卖合同履行后，买受人发现不动产的质量不符合合同之约定，遂根据买卖合同向出卖人要求减价或支付约定的违约金，出卖人表示同意；第二，在合同订立后，出卖人担心履行买卖合同会受到真正权利人的追诉，经犹豫再三，决定不予履行，但出卖人同意依约支付违约金；第三，在合同履行前，买受人得知出卖人因真正权利人提出异议而不能办理登记转让手续，于是主动要求以出卖人拥有所有权的的另一宗不动产代替履行，出卖人欣然答应。我们不难发现，如果认定该买卖合同有效，上述问题均可以迎刃而解，相反，如果认定买卖合同无效，这些问题就会陷入“没有合同依据”的境地。显然，如果按有效合同处理，则善意买受人就会享有较大的灵活性，买方既可以要求替代履行，也可以决定给予卖方宽限期以促使出卖人力争继续履行，当然买方也可以解除合同并追究卖方的违约责任。在追究违约责任时，由于违约赔偿之范围以及赔偿金额之计算方法也有明确的合同依据。反之，如果按无效合同或效力待定合同来进行处理，反而使善良之买方丧失根据自己的利益作出灵活选择之机会，所受之损害也无法获得有效补救，其向卖方索赔也就丧失明晰的合同基础而代之以赔偿范围模糊不清的缔约过失责任。由此可见，将买卖合同视为完全无效或效力待定，并不一定能切合善意买受人之利益，而按照有效合同处理显然更为合理。

总而言之，出卖人无权处分他人之物就是典型的债权行为有效成立而绝对物权行为不成立的情形。债权行为之效力，其成立与生效依据合同法来确定，不受绝对物权行为之影响。纵使因真正权利人提出异议而使绝对物权行为不能成立，该债权行为仍为有效，不能因绝对物权行为不成立而认定债权行为无效。一句话，债权行为和绝对物权行为之间具有无因性。

（二）民事法律行为与国家确认行为之间的有因性和无因性

本部分将讨论民事法律行为（债权行为和绝对物权行为）和国家确认行为之间的有因性和无因性问题。所谓民事法律行为（债权行为和绝对物权行为）和国家确认行为之间的有因性，是指债权行为、绝对物权行为的有效是国家确认行为的前提，如果债权行为和/或绝对物权行为无效，则国家确认行为将丧失确认的依据和基础。所谓民事法律行为（债权行为和绝对物权行为）和国家确认行为之间的无因性，是指国家在作出确认行为以后，即使事后发现债权行为、绝对物权行为中因存在瑕疵而被认定为无效，但国家确认行为的效力并不因此而受影响。

1，有因性

国家登记机关在作出登记与否之际，其决断的依据是什么？显然，债权行为和绝对物权行为的合法性是决定是否予以登记确认的关键因素，也就是说，行政机关在对物权变动进行登记确认之前，必须对债权行为和绝对物权行为的合法性进行审查。只有债权行为和绝对物权行为均合法成立的前提下，登记机关才可以予以登记确认，这就是民事法律行为和国家确认行为之间的有因性。

2、无因性

在国家确认并办理登记后，如果发现债权行为或绝对物权行为中有瑕疵，那么国家确认行为的效力是否会因此而受影响？这就是民事法律行为（债权行为、绝对法律行为）与国家确认行为之间的无因性问题。笔者认为，物权变动经过国家确认并予以登记后，无论是债权行为还是绝对物权行为中存在瑕疵，如果不动产已经转移给善意受让人，任何人不得主张登记无效，登记的效力不受债权行为和绝对物权行为的影响，这就是民事法律行为与国家确认行为之间的无因性。这种制度设计的目的何在？保护善意受让人和交易秩序！那么无因性的合法性基础是什么？那就是行政确认行为的确定力和证明力！[15]

（三）无因性的有效射程

法律制度设计的目的就在于尽可能满足彼此冲突的利益，同时将牺牲和摩擦降低到最小的限度。物权变动中的无因性并不意味着这些法律行为之间没有关系，而是立法者为了保护一个更大的价值目标而在制度设计中人为地予以分离。当这种无因性超出了合理的范围，立法者就应当对无因性的有效射程予以限定。在下列两种情形下，就应当限制无因性的适用。

1.直接交易当事人

在不动产买卖办理完依转登记后，但在买方转移给下一个交易的善意第三人之前，如果发现债权行为中存在瑕疵（例如买方对卖方实施了欺诈），登记的效力如何确定？笔者认为，在这种情况下，绝对没有让买受人取得所有权之道理。如果受让人在办理登记后尚未将不动产转让给第三人，则出让人有权主张债权行为无效并继续享有物权，进而提出物权请求权。为救济债权合同的出卖人，法律应当授予出卖人阻止买受人将物权转让给善意第三人，尽量避免出卖人和善意第三人权利冲突的情形，有效的措施就是物权的异议登记，此时物权变动在债权合同直接当事人之间不具有无因性。

2.恶意受让人

假如甲有一宗房地产，被登记机关错误登记为乙所有，登记人员丙发现了登记错误，遂以较低价格与乙恶意达成买卖协议并尽快办理了登记手续。此后甲发现了登记错误并向丙主张权利。在这种情况下，有两个问题必须解决，第一，丙能否主张登记有效并进而拒绝甲的追夺；第二，如果丙将所有权返还给甲，丙能否主张买卖合同有效并追究甲的违约责任。在物权变动中，立法者确立公示公信原则，以牺牲真正权利人的利益为代价而偏重保护善意买受人之利益。其之所以将保护的天平倾向于善意的买受人，目的在于维护交易秩序之安全，杜绝善意买受人在市场交易中的顾虑心理，借以充分发挥市场的资源优化配置功能。但这种立法选择并不意味着各方的利益均得到均衡的保护。实际上，对善意第三人的保护只是在立法者彼此相互冲突的利益无法得到全部满足时所做出的相对合理的理性选择，它绝对不是一个双赢的方案，至多只是一个忍痛割爱的结果。它本身就蕴涵着对善意第三人的厚爱和对真正权利人的不公。在这种情形下，假如出卖人无权处分，而买受人对此又明确地知道，但双方仍恶意串通办理转让。在这种情况下，立法者所应保护的无疑应该是真正的权利人，而不应当是恶意买受人。不仅双方的买卖合同无效，即使已经办理了登记，也不能发生物权变动之效力，只要买受人尚未将不动产处分给善意第三人，真正权利人都可以追夺。

六、绝对物权行为是否适用于动产？

与不动产比较而言，动产种类繁多，价值大小不一，而且因其具有“能动”之特点，异地甚至跨国交易均十分频繁，因此对于动产的物权变动，如果以登记为其公示方式，不仅成本巨大，而且难以凑效，因此这就决定了动产不可能以登记作为公示方式，只能以移转占有（交付）为其公示方法，使交易的对方当事人凭借占有之外观判断其物权之归属。占有是透明的、无色的。之所以说占有是透明的，是因为任何人都可以通过动产是实际管领这一客观状态判断动产的占有人；之所以说占有是无色的，那是因为任何人仅仅根据动产的占有状态根本就无法判断该动产上的权利状态和权利归属。如果张三手里推着一辆自行车，仅仅根据这个占有的外观，我们不可能确切地知道这辆自行车的所有权归属，这辆自行车可能归张三本人所有，可能是张三非法偷窃得来的，有可能是张三借用他人的，也有可能是张三通过租赁合同租来的。基于动产本身的特点，如果我们购买一个纽扣、钢笔也要通过公告、异议来排除权利瑕疵，那么这种交易将几乎没有任何效率可言。为了维护动产交易的安全快捷，我们在制度设计上必须对占有这种“无色”状态进行“染色”，所谓的“染色”就是将占有人推定为权利人。正如《法国民法典》第2230条所规定：“在任何情况下，均推定占有人系以所有权人之身份进行自主占有，但是能够证明占有人开始占有就是为他人占有者除外。”《法国民法典》第2279条的规定更为精辟：“对于动产，占有具有与权利证书相等的效力。”既然动产的占有具有与权利证书相等的效力，占有状态又推定为所有权人自主占有，那么绝对物权行为理论中的公告、异议、沉默、确认等制度设计原则上不适用于动产领域，这主要是因为占有保护制度已经通过推定方式解决了动产交易中的权利瑕疵这一症结。不过绝对物权行为理论也并非没有任何适用之余地。如果出卖人在尚未取得和平占有的情况下进行交付，按照绝对物权行为理论，这就应当解释为有不特定人对出卖人的所有权提出异议，买受人就不能主张自己的所有权应受法律保护。

七、结语：“绝对物权行为”模式是我国物权立法的理性选择

中国物权立法中是否应采用萨维尼的物权行为理论，不仅关系整个物权立法的理论基础和基本框架，而且涉及当事人之切身利益，对法律行为理论、物权变动模式和法学思考方法均有重大影响，可谓是物权法的核心和焦点问题。分析表明，萨维尼的物权行为理论中包含了科学的成分，其关于绝对权和相对权的区分是完全正确的，但是他提出的“物权行为”这一概念则是逻辑错误的产物，由此导致了物权行为理论的倾斜。正是因为萨维尼的物权行为理论中科学和错误的成分并存，才导致了长期争鸣而终无定论的尴尬局面。绝对法律行为理论吸收了萨维尼物权行为理论中的科学成分，同时克服了其理论中的错误因素，其不仅在逻辑上可以成立，而且根据这个理论构建的制度具有积极的应用价值。根据绝对物权行为设计的物权变动模式，可以充分体现交易过程的自由、公正和安全价值。具体而言，交易当事人利益之保护主要是通过债权行为来实现的，目的在于维护交易的自由；真正权利人和其他利害关系人利益之保护主要通过绝对物权行为来完成，目的在于维护交易之公正；善意第三人利益之保护主要是通过国家确认行为来完成的，目的在于保护交易的安全。“绝对物权行为”模式是一种科学的物权变动模式，尤其在不动产的物权变动中，这种模式的积极作用至为明显。对于土地总登记、土地所有权第一次登记、建物所有权第一次登记、时效取得登记等，如果给予不特定人意思表示的空间，允许利害关系人提出异议，这种制度的运行成本较低，而其对对维护真正权利人的利益又大有裨益，因此在不动产交易中这种物权变动模式就十分必要和可行，我国不仅应当在民法中确立绝对物权行为的地位，而且应当在物权立法中采用“绝对物权行为”这种物权变动模式。

（原载于《法商研究》2006年第4期）

本文是于海涌主持的国家社会科学基金项目《不动产物权登记制度研究》（项目批准号02CFX010）的结项成果的核心内容。

注释：

[①]参见[德国]K-茨威格特与H-克茨《比较法总论》第15章《抽象物权契约理论——德意志法系的特征》，孙宪忠译：《外国法译评》，1995年第2期。

[②]王泽鉴：《物权行为无因性理论之检讨》，载于王泽鉴著：《民法学说与判例研究》第一册，三民书局1996年版，第291页。

[③]费里德利希-克瓦克：《德国不动产物权变动中的合意与登记》，转引自孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年版，第702页。

[④]孙宪忠著：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第131页。

[⑤]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第178页。

[⑥]张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第225页。

[⑦]胡长青：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第188页以下。

[⑧]梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第91页。

[⑨]田士永著：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第56页。

[⑩]法律行为以意思表示为核心要素，如果当事人已经达成合意，往往就意味着法律行为的成立，在双方法律行为中尤其突出。但是达成合意并不当然表明法律行为必然成立。对于一个存在三方当事人的合同而言，如果其中的两方经过协商达成合意，此时毫无疑问已经存在了一个合意，但法律行为并没有成立。

[11]参见台湾《土地登记规则》第53条和《土地法》第55条。

[12]董安生：《民事法律行为——合同、遗嘱和婚姻行为的一般规律》，中国人民大学出版社，1994年版，第197页以下。

[13]姜明安著：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社。杨海坤主编：《中国行政法基础理论》，中国人事出版社，2000年5月版，第183页以下；程华、徐明江主编：《行政法与行政诉讼法学》，中国人民公安大学出版社，2002年3月版，第159页以下。