物权保护的方法十篇

物权保护的方法篇1

 

关健词：物权法，第三方，物权 

物权是指人对物进行管领支配并排除他人干涉的权利。物权法即调整人对物的归属和利用而产生的法律规范的总称。一般认为，物权法属于强行法的范畴。在广泛的商品交换中，从事交换的双方往往并不知道对方财产的来源是否合法以及对方是否对财产具有合法的处分权。为了确保交易的安全，倘若要求受让人必须对对方财产的合法性以及出卖的处分权利逐一调查，这无疑会大大地增加大市场交易的成本，影响交易的快捷。商品交换关系内在地包含着民法物权的变动过程。作为民法重要组成部分的物权法，如何构造良好的市场交易秩序确保财产流转过程中形成良性循环便成为摆在物权法面前的现实问题。我国就物权变动中第三方地保护问题，理论界在善意取得制度、物权行为无因性、公示公信原则等制度的优劣选择上可谓大相径庭： 

1　以善意取得制度代替物权行为的无因性理论。主张该理论的学者认为，物权行为无因性理论之重要功能在于保护交易安全。在德国普通法时代，因不承认善意取得制度，此项理论是有必要的，但《德国民法典》对于善意取得设有明文，足以维护交易安全，就此点而言，物权行为无因性之理论，可谓已失其存在之依据。 

2　公示公信原则代替物权行为的无因性理论。主张该理论的学者认为，抽象物权行为理论是以区分物权变动当事人内部的物权与债权关系，进而排除债权关系对物权关系的影响来保护第三方，而公示公信原则却从物权变动当事人内部法律关系入手，直接保护第三方对公示的信赖利益，并不改变物权变动当事人内部法律关系的性质，因而，更具有合理性。因此在现代市场经济条件下，应以公示公信原则为基本原则构建物权变动理论。扬弃物权行为的无因性原则。 

3　物权行为的无因性理论。物权行为无因性原则为物权理论的核心内容。第三方作为物权的取得人，其取得的物权不受其前手交易的瑕疵的影响，直接受法律保护。无因性原则根据物权公示原则首先建立第三方保护的客观标准，以此为基础建立符合公示原则的权力正确性推定规则，然后根据这一规则来确定第三方的善意与否，并通过对第三方的保护。 

 

一、关于善意取得制度的探讨 

 

当前，民法是“将经济关系直接翻译为法律规则”，因而民法也势必要围绕着市场交易的安全、公平和效率价值目标来构建，善意取得制度孕育而生。“善意取得”理论的本质是依法赋予第三方一个针对原物权出让人的抗辩权，使其在自己负有举证责任的情况下保护自己的物权取得。该理论的积极作用在于它把第三方的主观心态当作其权利的取得是否受保护的标准，从第三方的主观方面解决了交易公正的问题。尽管善意取得制度有其存在的合理性。但其实际作用却被不适当的夸大了。善意取得制度以主观善意为条件。决定对第三方的利益是否应予以保护，这符合人们的法律情感，同时这也正是这一制度的致命缺陷。 

首先，判断第三方主观上是否是善意的客观标准难以确立。善意取得制度以第三方的主观善意为标准决定是否对其保护，在理论上似乎对保护第三方利益可谓入情入理，但在实务操作中，这些模糊的善意标准使负有举证责任的第三方往往难以举证。 

其次，不动产物权变动不适用善意取得制度。在不动产物权的领域内。因为建立了不动产登记制度，不动产登记薄具有对一切人公开的性质，第三方已经无法在不动产物权领域内提出自己不知或不应知交易瑕疵的善意抗辩。再次，善意取得制度本身不周密。善意取得理论不能把依据法律行为发生的物权变动与事实行为发生的物权变动最终区分开来。善意取得的支持者常常设计的保护第三方的情形是：甲将一物出卖给乙，而乙又将其出卖给第三方丙。均已经交付；在甲与乙之间的舍同有瑕疵，而甲提出撤销合同并主张返还原物的情况下，第三方丙依善意取得所取得的所有权(或者其他物权)受到保护，而不受甲的追夺。善意取得对丙的保护的缺陷恰恰就发生在其保护的理论基础上：丙此时取得物权的法律基础是事实行为而不是法律行为。 

如依此说，丙与乙之间的法律关系自然中断。这样就在法律上剥夺了丙在其与乙之间的法律关系有瑕疵的撤销请求权。并且。由于乙不是物的真正所有人。其不会承担物的瑕疵担保责任。因为，丙此时的权利取得是事实行为取得而不是法律行为取得，而事实行为是不能撤销的。 

物权保护的方法篇2

    论文关键词 植物新品种保护 法律制度 保护模式

    一、我国植物新品种保护法律制度的现状

    (一)立法现状1997年3月20日《中华人民共和国植物新品种保护条例》的为中国的植物新品种保护提供了完善科学的法律基础。随后,中国在1999年加入UPOVl978年版本,成为了UPOV的正式成员国。加入WTO后,中国开始履行TRIPS协议并开始承担保护植物新品种的国际义务。为了保证《植物新品种保护条例》的顺利实施和统一司法,1999年以后,我国先后颁布了《中华人民共和国植物新品种保护条例实施细则》、《植物新品种保护复审委员会审理规定》、《中华人民共和国种子法》等诸多法律文件,最高人民法院还相继出台了关于审理植物新品种纠纷案件的相关司法解释。此外,2001年我国加入WTO后,TRIPS协议中有关植物新品种保护的内容、《中华人民共和国专利法》关于植物新品种生产方法授予专利的规定,也是我国植物新品种保护法律制度的组成部分。2007年《中华人民共和国植物新品种保护条例实施细则(农业部分)》修订,对原来的相关规定进行了较大幅度的修改:立法的内容变得更加简明集中;新规定增加的内容提高了规章的可操作性。2013年1月31日,国务院通过《关于修改<中华人民共和国植物新品种保护条例>的决定》,对《植物新品种保护条例》第39条第三款和第40条进行了修订,并于2013年3月1日起生效。至此,中国已经初步建成了植物新品种法律保护体系,为育种家的利益提供了充分保障,起到了良好的社会效果。

    (二)保护模式我国植物新品种的保护模式是对于植物新品种本身适用UPOV公约和《植物新品种保护法》的方式给予保护,对于育种方法则给予专利保护。具体如下:

    1.《植物新品种保护条例》(以下简称《条例》)对植物新品种的保护。目前《条例》对植物新品种采用专门法保护。《条例》的内容主要包括:植物新品种权的内容和归属、授予品种权的条件、品种权的申请和受理、品种权的审查和批准、品种权的期限、终止和无效、侵犯品种权的法律责任等。按照《条例》规定,申请植物新品种权应当具备“四性”,即新颖性、特异性、一致性和稳定性。确定植物新品种新颖性的主要依据是是否进行了商业销售。《条例》确认了完成育种的单位和个人对其授权的品种所享有的民事权益,即享有排他的独占权。《条例》同时规定,植物新品种权的申请权和品种权可以依法转让,并规定了依法转让的条件。植物新品种的保护期限是自授权之日起,藤本植物、林木、果树和观赏林木为20年,其他植物为l5年。为进一步明确处罚标准和加大处罚力度,2013年1月31日《条例》第39条第三款被修订为:“省级以上人民政府农业、林业行政部门依据各自的职权处理品种权侵权案件时,为维护社会公共利益,可以责令侵权人停止侵权行为,没收违法所得和植物品种繁殖材料;货值金额5万元以上的,可处货值金额1倍以上5倍以下的罚款;没有货值金额或者货值金额5万元以下的,根据情节轻重,可处25万元以下的罚款。”第四十条被修改为:“假冒授权品种的,由县级以上人民政府农业、林业行政部门依据各自的职权责令停止假冒行为,没收违法所得和植物品种繁殖材料;货值金额5万元以上的,处货值金额1倍以上5倍以下的罚款;没有货值金额或者货值金额5万元以下的,根据情节轻重,处25万元以下的罚款;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”

    2.《专利法》对生产植物新品种方法的保护。《专利法》第25条规定:“对下列各项,不授予专利权:(1)科学发现;(2)智力活动的规则和方法;(3)疾病的诊断和治疗方法;(4)动物和植物品种;(5)用原子核变换方法获得的物质。对前款(四)项所列产品的生产方法,可以依照本法规定授予专利权。”可见,专利法只对生产植物新品种的方法进行保护,而不保护植物新品种本身。

    二、我国植物新品种保护法律制度存在的主要问题

    (一)《植物新品种保护条例》(以下简称《条例》)的不足虽然2013年国务院对《条例》进行了修订,但是只有第39条第三款和第40条,主要是加大了处罚力度。其他方面并没有修改,目前该《条例》仍然存在一定问题,亟待进一步修订。

    1.立法层次低,与相关法律法规的协调性差。首先,在规范性质上,《条例》属于行政法规,立法及效力层次较低,原则上不能为当事人设置新的实体上的权利和义务。其次,《条例》与相关法律如专利法、种子法等之间缺乏有机衔接,不能很好协调、处理植物新品种权和其他传统知识产权之间可能造成的冲突,不利于很好实现对植物新品种的专利保护与品种权保护的协调。

    2.相关规定不完善。(1)关于优先权制度。《条例》第23条规定:“申请人自在外国第一次提出品种权申请之日起12个月内,又在中国就该植物新品种提出品种权申请的,依照该外国同中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者根据相互承认优先权的原则,可以享有优先权。申请人要求优先权的,应当在申请时提出书面说明,并在3个月内提交经原受理机关确认的第一次提出的品种权申请文件的副本;未依照本条例规定提出书面说明或者提交申请文件副本的,视为未要求优先权。”这是《条例》规定的先申请原则,同时辅以同时申请时的先完成原则。该优先权制度设计并不完善,如对于先完成品种培育之人没有申请授权而被后培育出同一品种之人申请并获得授权,那么先完成之人是否有权继续使用或销售即在先培育人的“先用权”问题,《条例》并没有明确规定。此外,对于方法专利专利权人利用方法专利育成的植物繁殖材料生产、销售时,与植物新品种的品种权如何调和的问题,《条例》也没有规定。(2)关于宽限期的规定。作为丧失新颖性的例外,宽限期制度源自于《保护工业产权巴黎公约》第11条的“无损害公开”制度。之后,包括美国、日本、德国、英国、法国、中国在内的各主要国家专利法中均设置了宽限期制度。《条例》第14、15条规定了授予植物新品种权的新颖性和特异性要求,但对于何为“已知的植物品种”未作明确界定,也未规定宽限期制度。(3)关于“农民自用”的规定。《条例》第10条规定:“在下列情况下使用授权品种的,可以不经品种权人许可,不向其支付使用费,但是不得侵犯品种权人依照本条例享有的其他权利:(一)利用授权品种进行育种及其他科研活动;(二)农民自繁自用授权品种的繁殖材料。”虽然我国是一个发展中国家,但随着现代农业工业化特征的出现,农民自繁自用已经开始具有商业目的,更应该注重对知识产权的重点保护,这种强制性的例外规定无疑会使育种人的权利难以得到保障,有必要对“农民特权”确定具体明确的标准。(4)关于保护范围和品种权内容。《条例》第6条规定:“完成育种的单位或者个人对其授权品种,享有排他的独占权。任何单位或者个人未经品种权所有人(以下称品种权人)许可,不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料,不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料;但是,本条例另有规定的除外。”该条以列举的方式明确了侵犯品种权人独占权的行为,即为商业目的的生产、销售和使用。《条例》明显存在保护范围小、品种权内容少的问题,这对于保护品种权人的独占权是远远不够的。(5)“职务育种权”规定不尽合理。《条例》第7条第1款规定:“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质条件所完成的职务育种,植物新品种的申请权属于该单位;非职务育种,植物新品种的申请权属于完成育种的个人。申请被批准后,品种权属于申请人。”植物育种权归单位所有确有其合理性,但是对育种人的奖励也是非常必要的,这有利于激发其科研积极性,鼓励进一步创新。《条例》最起码应规定职务育种人有权标明自己为育种人并有权获得奖励。似乎《条例》对此没有明确规定。

    (二)《专利法》的不足目前我国的专利法并不保护植物新品种本身,只保护植物新品种的生产方法,也就是说,植物新品种不是可专利性的主题,但权利人可以就植物新品种的生产方法获得方法专利权,权利人获得方法专利后,其排他性效力延至依照该专利方法直接获得的产品。但从目前仍占优势的传统育种方法角度看,该规定难以在广泛范围内发挥作用。此外,由于我国专利法把转基因动植物品种排除在保护之外,仅仅对生产转基因动植物的非生物学方法给予保护,其很难真正维护发明人的合法权益。

    三、完善我国植物新品种保护法律制度的建议

物权保护的方法篇3

关键词：物权法；制度设计；和谐社会

公平正义、安定有序、充满活力是社会主义和谐社会的基本特征。我国新出台的《物权法》，其主旨就是对不同物权平等保护，明确物的归属，发挥物的效用，促进交易安全，维护社会主义市场经济秩序。物权法是构建社会主义和谐社会之法，笔者从《物权法》的制度设计，结合和谐社会的特征，谈谈《物权法》对构建社会主义和谐社会的重要意义。

一、《物权法》规定对不同物权平等保护，体现了公平、正义的特征

和谐社会的本质要求是公平正义，市场经济的基础是平等，不能做到平等，公平正义也就无从谈起。所谓物权法的平等保护是指物权的主体在法律地位上是平等的，其享有的所有权和其他物权在受到侵害以后，应当受到物权法的平等保护。《物权法》的平等保护可以从以下两个方面来理解：

1．《物权法》规定了国家、集体、私人的物权的平等地位

《物权法》第三条规定，国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利，既符合社会主义市场经济的本质要求，又符合《宪法》的基本原则，充分反映了国情民意。在物权法的物权体系中，国家、集体对于公有财产的归属权，被界定为“所有权”。在此基础之上。国家、集体的“所有权”就与其他非公有制主体的“所有权”获得共生，而共同适用物权法关于“所有权”的规定。换言之，在物权法看来，国家、集体的所有权，其特殊之处仅在于对于特定财产，如土地、水流、矿藏、海域等资源的专有性，而就所有权本身的效力和所受到的法律保护和重视的程度而言，公有制主体的所有权与非公有制主体的所有权都是“所有权”，在此并无不同。都应由作为“民法”组成部分的物权法所界定，应适用作为“民事权利”的物权之间的逻辑规则。在物权法的体系下，其“权利主体”上的差异将被消除，而用以界定其彼此间关系的，仅仅是“权利”本身。体现了国家、集体、私人的物权的平等地位。

2．《物权法》规定了对不同物权的平等保护

物权法上的“平等保护”是指法律对于各种所有制主体的物权采取一视同仁的保护，而绝不是不予保护。《物权法》第四条规定，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。一体确认国家、集体以及私人所有权，对各类物权实行平等保护。物权法不仅强调对公有财产的保护，而且也将对个人所有权的保护置于相当重要的地位，对各类物权实行一体确认、平等保护。由于受到旧的意识形态的影响，国家所有权历来被置于优先保护的地位，而个人所有权却受到极大的限制甚至歧视。这一状况直接阻碍了社会经济的发展，也影响了广大人民群众创造财富的积极性的发挥。因此，物权法对公有财产和个人财产实行平等保护，将有助于人们将一定的消费资金投入生产领域，满足社会投资的需要，促进市场经济的发展。如《物权法》第二章、第三章分别规定了物权的设立、变更、转让和消灭及物权的保护。这是对国家、集体、私人的物权在物权的取得、行使和保护方面不加区分的一体规定，体现了不同种类的物权的取得、行使和保护方面是平等的。《物权法》对于物权的保护，即使在国家、国有经济组织的物权与集体组织、个人的物权发生冲突时，也必须依据《物权法》规则进行平等保护。

二、《物权法》确认、保护物权，促进交易安全，体现了安定有序的特征

和谐社会是安定有序的社会。一个社会的安定有序，首先要定纷止争。这就要求以法律确认主体的权利，明确各种资源的归属和利用关系，明确人们在各种财产上的关系，从而建立良好的社会秩序。物权法是调整物的归属和利用关系的法律规范的总称，因此，物权法在维护社会的安定有序上具有其他法律不可替代的特别功能。物权法的这一功能主要体现在以下几个方面：

1．通过确认物权类型并对其加以保护来实现

物权之确立，可以停止人们掠夺性的经营消费活动，并减少物权纠纷，从而有助于人们安定地从事生产活动，增加社会的总生产量。在我国社会主义市场经济条件下，物权法的这一功能表现在以下几点：第一，“物的归属”的观念用“所有权”这一法律术语明确表达出来，在此基础上，物权法赋予所有权以支配性和对世性。所有权的支配性，从正面明确了所有人有权对所有物加以支配、许可他人支配以及将所有权让渡与他人的法律权能，从而奠定了财产正常利用和良性交易的基础；而所有权的对世性，则从反面禁止了未经所有权人同意的对他人所有物的侵占与妨害，并通过物权请求权制度对这种侵占、妨害予以救济和矫正。如《物权法》第三十九条规定，所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。第五十六条、六十三条、六十六条规定，国家所有的财产、集体所有的财产、私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。在这一主张力的作用之下，财产的正当性得以保证、物之归属得以明确、以所有权为基础的各种财产交易得以展开，整个社会财产关系的和谐发展也就获得了坚固的法律支撑和保障。第二，规定担保物权，保障交易安全。《物权法》第一百七十条规定，担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。担保物权是为担保债权的实现而设立的，交易行为不仅需要合同法的规范，物权法对保障交易安全也有重大作用。当债务人不履行债务时，担保物权人可就担保财产享有依法拍卖、变卖优先受偿的权利，从而使交易得以顺利进行。

物权保护的方法篇4

一、指导思想

保护品种权人的利益，调动育种者的积极性；促进农作物品种选育商品化、产业化进程；加快农作物新品种的市场化推广应用速度，促进农作物品种的更新和种植结构的调整，推进植物新品种保护制度全面、深入实施。

二、任务目标

（一）动员部署阶段（年月）。制定实施方案，建立组织机构，对植物新品种保护工作作出专题部署。

（二）集中整治阶段（年月至年月）。按照实施方案要求组织开展植物新品种保护专项行动。

（三）总结验收阶段（年月）。对植物新品种保护专项行动进行总结验收。

通过此次专项行动，使全市上下有关各界广泛认识和了解植物新品种保护的意义和法律要求，实现育成的新品种能适时得到保护，种子经营市场秩序进一步规范，科研育种工作活力明显增强，科技与生产脱节的问题得到改善；建立健全市县农业植物新品种保护行政执法体系，建立植物新品种保护中介服务组织，建立植物新品种保护信息服务网络，使农业植物新品种侵权、假冒案件得到及时查处。在管理方面，初步建立起政策到位、机制完善、体系健全、依法维权保护的农业植物新品种保护体系和保护制度，实现新品种保护申请数量的较大增长和保护环境的较大改善。

三、具体措施

1、加强领导，建立健全组织

为搞好该项工作，市农业局成立了农业植物新品种保护工作领导小组，负责我市的农业植物新品种保护工作的全面开展；成立植物新品种保护办公室设在农业局科教科，负责具体组织与落实工作。各县区农业行政部门也要成立植物新品种保护办公室，明确农业植物新品种保护工作的分管领导、职能机构及具体责任人员。

2、加强宣传，提高认识

由于我国颁布植物新品种保护条例时间不久，社会公众对依法保护自己的品种权、依法尊重他人品种权的观念和意识还没有建立，大多数单位和个人对这一新制度的建立和实施还持观望的态度。结合滨州市打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动，通过各类新闻媒体和培训班进行广泛宣传，向农业科研育种单位、行政管理部门、作物制种单位和个人、种子经营企业等积极宣传品种保护法律知识，树立品种权意识，依法维护自身权益，减少和制止侵权、假冒行为。另外，市县植物新品种保护部门通过对假冒、侵权案件的处理，向生产经营者和周围群众宣传品种保护的意义和法律要求，为进一步搞好宣传提供好的经验和参考案例。

3、制定政策，激励和保护育种技术持续创新

全市农业科研育种单位要加强对新育成品种的产权保护，建立品种权保护制度，明确品种权在育种者个人与育种单位之间的权利归属和利益划分，根据本单位实际情况在绩效考核、职称评定、福利待遇等方面制定激励政策及措施，对品种权申请及获得者给予积极鼓励和支持倾斜，促进对育成品种的品种权保护和市场化推广应用。各级农业行政管理部门在农作物新品种选育等项目的科研管理方面，在项目立项和经费预算中增加品种权申请预留经费，在项目验收及申请科技奖励时提供品种权保护证明，在技术开发与技术推广项目中，对具有品种权的项目给予优先考虑和支持。在鼓励政策和支持措施方面，督促财政部门设立植物新品种保护专项资金制度，用于品种权申请经费和维持经费的补助，支持品种选育者申请获得品种权。

4、建立植物新品种保护协会，搞好服务

由于植物新品种是一项严格的法律制度，对于如何申请保护，申请保护需要那些方面的材料，有那些要求等问题，目前许多育种者还不了解，也没有经验，另外，许多种子生产经营单位对哪些品种已经获得品种权也无从知晓。因此，建立植物新品种保护协会和信息服务网络尤为必要。

在全市建立由农业管理部门、农业科研育种单位、种子生产经营企业参加的植物新品种保护协会，研究规划我市植物新品种保护工作，为政府部门和有关方面及个人提供服务，同时协调内部成员之间的品种权纠纷，加强横向沟通与联系。

物权保护的方法篇5

论文关键词：植物新品种：育种权：专利保护：专门保护

植物新品种是指经过人工培育或者对发现的野生植物加以开发，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性的植物品种。植物新品种权是指授权机关依法赋予育种者对授权品种享有排他的独占权，是知识产权范畴中的一种新型权利类型。植物新品种保护的基本内涵是植物新品种保护的法律规范旨在保护育种者的权益，其核心内容是授予育种者对其育成的品种享有排他独占权。他人在将该品种作为商品使用时，需要向育种者支付一定的费用，借此鼓励育种者对新品种进行研究开发，提高投资研究的积极性，促进农业、园艺和林业的发展。

一、植物新品种保护的起源及国外立法

(一)植物新品种保护的起源

20世纪30年代伊始，各国开始采用不同的模式对植物新品种进行保护．逐渐形成了现在以欧洲和美国为代表的两种主要的植物新品种保护制度。德国最早在1953年出台了《种子材料法》，开创性地对育种者权利提供了专门保护，形成了一种新的权利即育种者权，也称植物新品种权。1961年，比利时、法国、联邦德国、意大利和荷兰在巴黎签署了《保护植物新品种国际公约》，并在此基础上建立了国际植物新品种保护联盟。《保护植物新品种同际公约》经过1972年1978年、1991年i次修改，逐渐成为了世界上最主要的植物新品种保护制度，大多数欧洲国家都是这种模式的拥护者和实践者。1983年，联合国粮食及农业组织通过了《关于植物遗传资源的国际约定》，虽然没有法律约束力，但它是人类社会在植物遗传资源领域达成的第一个国际协议。从这一文件开始，国际社会迈开了通过国际合作共同保护人类生物资源的步伐。1992年，在联合国环境发展大会上缔结的《生物多样性公约》是迄今为止生物多样性保护与可持续发展方面最突出的成果．它将保护范围由植物扩大到了所有生物，并具有法律上的约束力。目前公约已经有187个缔约国，在世界范围内得到了广泛的承认。

(二)植物新品种保护的国外立法

1．美国 美国早在1930年就出台了美国植物专利法，是世界上第一个以专利形式保护植物新品种的国家。尽管它只是美国专利法的一个部分．但与其它专利法的授予条件和权利范围都不一样。美国植物专利法的保护限制在无性繁殖的植物新品种．而在农业生产中使用的是有性繁殖的品种，所以其作用是有限的。1970年，美国植物新品种保护法(PVPA)出台了，填补了农业生产中有性繁殖的空缺。美国是少数既利用专门法又利用专利法保护植物新品种的国家。尽管都是用法律的形式来保护植物新品种，但获取保护的途径却不一样。植物新品种保护法(专门法)的管理机构是农业部，而植物专利法管理机构则是专利局与商标局，可见美国是通过立法机构和行政机构相结合的方式来进行管理和保护。后来又通过法院和行政机关确立了实用专利保护制度，从而实现了植物专利法、植物新品种保护法和实用专利法三重保护，在最大程度上对植物育种者进行了知识产权的保护。

2．德国 德国对植物新品种的保护从法律上来说还是比较早的。1934年，德国专利局就开始授予植物品种专利．授予专利的标准为利用不同性状的亲代交配而得到的具有新颖性状植物育成的植物新品种。1968年，又制定了《植物新品种保护法》，修正了专利法的相关规定，凡受植物品种保护法所保护的植物新品种，不授予专利。后来德国又根据1991年国际植物新品种联盟对公约的调整，于1998年另行制定了《植物新品种保护法》。

二、我国植物新品种保护的现状

我国的植物新品种保护相对来说起步较晚。在1997年以前，我国对农林领域内的发明创造主要还是实施专利保护，但按照专利法相关规定，对动植物品种不授予专利权．而仅对起非生物学培育方法授予专利权，也就是专利法只能保护育种过程，而不能保护品种本身，这就使植物品种本身难以得到有效的保护，导致育种者的知识产权得不到合理有力的保护1997年3月20日，我国颁布《植物新品种保护条例》，拉开了对植物新品种保护的序幕，也明确了中国对植物新品种的保护采取了与《保护植物新品种国际公约》和《与贸易有关的保护知识产权协议》一致的原则，通过专门法承认植物新品种并给予其有效的法律保护。我国于1999年加入公约1978文本，成为第3个会员国。

从我国现状来看，形成的以专利法保护其生产方法，通过《植物新品种保护条例》取得植物新品种权的模式来保护植物新品种，笔者以为是比较符合我国当前国情的。如果采用发达国家的专利法保护植物新品种，可以在很大程度上保护育种者的权利，激励创新，但从对立面来看，专利制度就是相对技术的高度垄断，而对于一个人口大国和很多资源都较为稀缺的国家来说这是不利于农业、牧业和林业发展的，同时对本国的农业从业者，以及以农业产业为生的人来说大多也不能承当数额巨大的专利许可使用费。所以，盲目地和发达国家靠近是不理智的做法，也是不符合我国国情的但从长远来看，随着我国综合国力的提升，在植物新品种的保护上也应该有更新更好的认识和发展。

三、我国植物新品种保护模式的选择及立法探索

(一)保护模式的选择

1．专利保护 专利保护是一种比较灵活的保护方式。如果不将植物新品种作为一个整体来申请专利，那么，可就某一部分植物品种申请专利．也可就这种培育方法申请专利。专利权的内容是植物新品种的专利权人获得在申请国范围内排除他人制造、使用、销售此项发明或者把此项发明进口到申请国的独占性权利。专利权有专利期限的限制，超过专利期限以后，专利权即行终止。在专利法的保护模式下，对育种者的保护是较强的，但其他利益主体的保护如何在专利法的模式中体现却是一个难题。因此，如果按照这种模式立法，植物新品种就是名副其实的“育种者权保护”了。

2．专门保护 专门立法模式在审查标准上不同于专利，现在各国植物新品种保护的专门法基本上采用了《保护植物新品种国际公约》的模式。1991年《保护植物新品种国际公约的标准》确定了新颖性、稳定性、一致性、特异性几个标准，其中新颖性条件我们可以视为一个法律要件，而特异性、一致性和稳定性要件我们可以认为是技术要件。专门保护的审查标准要宽于专利保护的专利性条件，因此，专门保护在内容上要弱于专利保护。从植物新品种专门保护的审查内容来看．是就新品种的可复制和可繁殖材料享有排他性权利，可以控制这种材料的生产、繁殖、销售、进口和储存，但是，这种排他性权利不利于新品种本身。而且在专门的保护模式下，很多专利保护利益主体没有得到呈现。专利法中也有各种各样的权利限制制度，但却不可能如此严格地限制权利人的利益。

(二)制度的选择

从国外对植物新品种的保护和我国的现状来看，各国对植物新品种保护的方法都不完全相同。大体上可以将它们分为两种法律制度：一种是双轨制，即通过专利法和植物新品种保护法对农业植物新品种予以保护；第二种是单轨制，即仅以专门植物新品种法对农业植物新品种提供保护，或者以单一专利制度提供保护。我国虽然对植物新品种保护采用双轨制，但在实践中，也多采用单一制保护制度(另一制相对弱化)，所以，我国目前的保护制度更接近于欧洲．但无论和欧洲还是美国相比都还存在较大的差距。我国《专利法》明确规定：动植物新品种不能被授予专利。

因此，对于植物新品种，我国的育种者只能根据《植物新品种保护条例》获得品种权的保护。而随着生物技术的快速发展，仅仅依靠《植物新品种保护条例》是远远不够的。1997年颁布的《植物新品种保护条例》是当前我国主要的保护植物新品种的法律法规。明确规定了品种权的申请和受理以及审查与批准的具体内容，要求申请人必须向审批机关提出书面申请．审批机关进行实质审查．主要依据也是申请文件和其他有关方面的材料来进行。但这些都停留在条例这个层面上，它和法律比起来力度相对较弱，所以法律保护升级也是重要的一个环节。保护内容上，我国《植物新品种条例》第十、十一条规定，在以下情况使用授权品种的可不向其支付使用费：(1)利用授权品种进行育种和其他科研活动；(2)农民自繁自用授权品种材料，为了国家利益或公共利益，审批机关可以作出实施植物新品种的强制许可决定。而美国法律没有这样的强制许可。虽然我国是一个发展中国家，但在由发展向发达过度的过程中．更应该注重对知识产权的重点保护，这种强制不应该再披着中国特色社会主义的外衣。在我国保护植物新品种的发展道路上，首先要做的就是在立法上应该废除专利法不能授予动植物专利的规定。植物新品种本身并不缺乏专利性．它具有专利法构成要件的新颖性、实用性和创造性，因此，它有受知识产权保护的权利。

(三)立法探索

虽然我国目前植物新品种的保护是符合国情的，但从长远发展的要求以及法律高度来看，还是远远不够的。

我国是一个人口众多的发展中国家．是一个农业大国，具有一定的生物技术实力。有l3亿人口，粮食安全问题关系重大，首先要保证粮食自给自足，保证国民的生存和发展是最大的人权问题．同时又不能因此限制植物品种的发展，做到和谐才是关键。

立法机关应以法律的形式对品种权进行规定．协调专利法与专门法的关系，尽快制定统一的司法评判标准，修改刑法不足的地方，加大对侵犯品种权行为的制裁力度，继续完善植物新品种保护的专门立法。

立法的重点要以加强中国农业植物品种竞争优势为出发点，从保障国家经济利益出发，充分考虑相关因素对中国农业发展的利弊影响，考虑到发达国家与发展中国家研发能力的差别，以及植物品种资源在不同国家分布的不平衡，最大限度地通过立法来控制发达国家借助品种权利保护制度强化既得利益，从而为植物新品种的研究和发展提供法律保障。

物权保护的方法篇6

【关键词】知识产权海关保护现状对策

20**年3月8日上午，**海关驻邮局办事处工作人员对出境快件进行检查时，发现一个被胶带纸严密包裹着的纸板箱异常沉重，上面标注显示该邮包是从乐清北白象寄往美国纽约。海关人员开箱查验发现，里面居然装有近3**0件标示蒂芙尼的银饰品。据调查，该邮包的寄件人名字和地址均是假的。经权利人蒂芙尼公司确认，上述银饰品均系仿制品，共计2629件。蒂芙尼公司权利人代表表示，Tiffany品牌是美国知名的奢侈品牌，价值不菲，一次性查获如此多数量的侵权物品在中国国内还是首次。

一、知识产权海关保护的定义

以上案例就是知识产权海关保护，知识产权海关保护，是指海关根据国家法律法规，在进出口环节采取保护知识产权的执法措施。在大家的印象中，海关只是一个打击走私和征收关税的部门，很多人不知道海关其实还有知识产权保护的职能。在国有名牌维权的浩大行动中，中国海关是一个有力的“保护者”。海关的知识产权边境保护，把守着防止侵权产品冲击企业国际市场份额、损坏企业声誉的最后一道大门。中国1995年7月颁布的《中华人民共和国知识产权海关保护条例》（下称海关保护条例）和随后颁布的海关关于知识产权保护的实施办法（以下简称实施办法）是在中美知识产权谈判后，为了履行中国在知识产权保护方面的一些承诺而制定的行政法规。（海关保护条例及其实施办法在2**3年进行了修改）经过多年的实践，这两项法规在遏制假冒商品的国际流通上起到很大作用。第二条规定：“本条例所称知识产权海关保护，是指海关对与进出口货物有关并受中华人民共和国法律、行政法规保护的商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权（以下统称知识产权）实施的保护。”第三条：“国家禁止侵犯知识产权的货物进出口。”有了这个规定，那么知识产权的行政保护又多了一条渠道，那么侵权产品不能进入我国，侵权产品不能通过海关卖到国外，海关将直接扣留。

二、为什么要进行知识产权海关保护

根据《中国知识产权报》20**年1月31日报道：《我海关建立出口侵权货物黑名单制度》：“从今年开始，我国海关将正式投入使用‘知识产权海关保护执法系统’根据该执法系统提供的案件信息，建立出口侵权黑名单制度，对列入黑名单的企业向海关申报的货物，海关在一定期限内提高查验率。该系统的建立将实现全国海关的知识产权案件信息共享，从而提高对出口侵权货物的打击力度。中国企业应重视海关知识产权保护中国企业应当用好海关知识产权保护这个盾阻挡侵权毒箭。不少企业在申请知识产权海关保护方面尝到了甜头，广东省食品进出口集团与海关广东分署签订了省内首份关企之间的备忘录，保护集团旗下“珠江桥”这一著名外贸商品品牌。据了解，从1995年开始，广东食品进出口集团就在海关系统备案，迄今通过海关已经查获30余宗侵犯“珠江桥”品牌的货物。此次双方签署备忘录，是在以往合作的基础上将信息交流、假冒货物鉴定、案件协查、宣传培训等内容以规范性文本的形式固定下来。

三、我国知识产权海关保护的现状

1、建立了我国知识产权海关保护的法律体系

我国从**年开始实施知识产权海关保护措施。**年9月1日，海关总署了《关于实施保护知识产权、制止侵权货物进出境的管理措施》的公告。1995年7月5日，国务院176号令颁布了《中华人民共和国海关知识产权保护条例》，至此，政府通过法规正式授权海关得以制止和查处侵犯知识产权货物进出口的职权。《中华人民共和国海关知识产权保护条例》颁布和实施，标志着我国海关对知识产权保护工作进入了一个法制化和制度化的新阶段。与此同时，海关总署也随即了《中华人民共和国关于知识产权海关保护实施办法》，对知识产权的海关备案、调查、放行、处罚、处置等工作进行了细化，进一步完善了海关执法的根据。2**0年7月8日九届全国人大常委会第十六次会议正式通过了新修订的《海关法》，其中新增加了两条关于知识产权保护的条款，地四十条和第九十一条，以国家法律的形式正式确立了海关对知识产权保护的执法地位和权限，能够对与进出境货物、物品相关的知识产权实施同样的禁止性或者限制性措施。2**3年新修订的《中华人民和国知识产权海关保护条例》，规定了海关保护知识产权的范围基本程序等，是目前中国知识产权边境保护的主要执法依据。总而言之，《中华人民共和国海关法》、《中华人民共和国知识产权海关保护条例》和《中华人民共和国海关关于知识产权保护实施办法》是海关行使知识产权保护的依据。

2、建立健全了相关的法律法规

我国海关作为国家的进出境监督管理机关在保护当事人的知识产权方面发挥了重要的作用。我国海关在行使保护知识产权职能的过程中建立健全了一整套法律法规，并以此作为执法的依据。一是知识产权海关保护方面的专门的法律法规为了实施知识产权海关保护，促进对外经济贸易和科技文化交往，维护社会公共利益，国家颁布了一些专门的法律法规来更好地发挥海关在知识产权保护方面的作用。比如，《中华人民共和国知识产权海关保护条例》、《中华人民共和国海关关于知识产权保护的实施办法》等。二是与知识产权相关的法律法规。海关在保护知识产权的过程中，除了依据专门的法律法规，同时还要依据与知识产权相关的法律法规，这样才能提高执法工作效率。比如，海关在执法过程中还要依据《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国商标法实施细则》、《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国专利法实施细则》等。三是我国缔结的有关知识产权保护的国际公约。党的十一届三中全会确定了改革开放方针。1980年我国参加了世界知识产权组织。继参加世界知识产权组织之后，我国先后参加了《保护工业产权巴黎公约》、《商标注册马德里协定》、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》、《录音制品公约》、《专利合作条约》、《为商标注册而实行的商品国际分类尼斯协定》、《微生物备案布达佩斯条约》等等。

四、我国知识产权海关保护过程中出现的问题

近几年，海关在保护知识产权方面虽然取得了显著的成绩，但是其中也不乏一些问题，而这些问题在一定程度上影响了通关效率，同时给海关在执法过程中造成了一定的困难和阻力。

1、知识产权权利人自我保护意识不是很高

虽然海关在保护知识产权方面起着重要的作用，但是，海关作为一个进出境监督管理机关，在执法过程中需要知识产权权利人的大力支持及配合。一方面，知识产权权利人如果发现被侵权了，就要积极向海关申请保护；另一方面，在海关执法过程中知识产权权利人能积极配合海关的调查及其他工作，为海关提供必要的信息。

2、企业对海关保护知识产权的法律意识不到位

我国知识产权海关保护起步较晚，企业和企业领导人对海关保护知识产权的法律意识与世界贸易的高速发展不相适应。主要表现在，企业对知识产权申报存在理解误区。有些企业认为应该向海关申报知识产权仅限于企业自有品牌，对国外客户指定贴牌加工所使用的品牌不用向海关申报也不涉及侵权问题；部分企业认为应该向海关申报的知识产权仅指在国内注册的商标或已在海关总署备案保护的商标，对未注册或未备案的品牌不需申报；还有一些企业认为与生产厂家名称相同或相类似的品牌是生产厂家名称不是品牌，不予申报。因此，失去了海关依职权获得保护的机会。

3、海关执法效率有待于进一步提高

虽然海关在打击侵权假冒货物方面所取得的成绩是大家有目共睹的。但是，因为现在的不法分子侵权手段不断变换，并且具有很强的隐蔽性，所以海关在执法过程中应该加大力度，对每一个环节进行严格的把关，以在保证较高的通关率的同时，更好地维护知识产权权利人的利益。

4、海关与其他相关部门的配合需要进一步加强

打击侵权，不是海关的“独角戏”，海关在保护知识产权的过程中只有得到国家工商行政管理总局、国家知识产权局、公安部门等其他行政管理部门的积极配合，才能进一步提高执法效率。

五、进一步强化我国知识产权海关保护的对策

1、加强信息情报建设，创新管理制度

知识产权海关保护专业性较强、科技含量高，加之，中国是发展中国家，海关对知识产权的监管时间不长，若要赶上或达到发达国家的水平，“路漫漫其修远兮”。因此，一方面，海关在知识产权的监管中加强信息情报工作。首先，海关应与国家专利机关、商标管理机关、著作权登记管理机关以及国家信息资源、公安机关等实现资源共享；其次，各相关部门要加强合作与配合共同打击侵权行为；再次，海关应提高查处侵权商品装备的科技含量和专业人员的业务素质，解决无限增长的海关要求与有限监管资源方面的矛盾。另一方面，海关应从管理方式、管理观念、管理手段等制度方面进行创新，引入风险管理方式，通过风险分析，确定极少数，方便大多数。

2、建立健全执法机制

为适应当前知识产权执法业务量迅速增长的形势，全国海关根据海关总署的要求，加强了知识产权执法各机构和执法人员队伍的建设。目前，主要的口岸海关已经建立了专门负责知识产权执法工作的部门并配备了专门的执法人员。

3、加强执法培训，提高口岸关员执法的能力。

针对口岸缺少侵权货物进出口信息和货物通关时间性强的现状，为提高海关监管人员主动查获侵权货物的能力，海关十分注重开展知识产权保护的业务培训。通过邀请知识产权权利人向关员介绍鉴别侵权货物的技术的执法培训，海关在主动查获侵权货物方面的能力有了很大的提高。根据海关统计，目前90%以上的进出口侵权货物都是海关执法人员在对进出口货物进行监管过程中主动查获的。

4、推广运用风险分析技术，提高查获侵权货物的准确性

近年来，我国对外贸易增长迅猛。根据海关统计，2**0年我国进出口货物总量为6.8亿吨，2**5年已经超过21亿吨，增长了210%。贸易量的迅速增长给海关的进出口监管带来巨大的压力。目前全国主要的口岸海关大多实行了每周7日和每天24小时通关制度。日益增长的贸易量增加了海关查获侵权货物的难度。为了保证在不影响正常进出口货物正常通关的前提下有效阻止侵权货物的进出口，海关通过改进执法技术，运用风险分析技术的手段，有针对性地对进出口货物进行监控，提高了查获侵权货物的准确性。

5、根据侵权活动新动向，改进执法活动

随着海关对侵权行为打击力度的加大，违法分子在屡遭打击之后，为逃避海关执法，近期采取了冒用和伪造出口商名称、伪报货物品名、在集装箱和邮包中夹藏侵权商品、伪造权利人授权书、化整为零邮寄出口侵权商品和使用近似侵权商标等手段从事侵权货物进出口贸易的情况有所增加，给海关查获侵权货物和处理侵权案件造成很大的难度。针对上述动向，海关总署先后出台了一系列规范性文件，要求各海关针对口岸侵权活动的新动向，有针对性地加强执法活动，不给侵权分子以可乘之机。

6、积极开展与其他执法部门的合作，形成打击侵权违法活动

海关在加强知识产权保护工作的同时，还注重与国内其他部门在知识产权保护方面的合作。例如：广州海关在对广州某公司出口假冒“HELLOKITTY”商标货物案件进行调查过程中，发现该公司仍在生产侵权产品，便立即通知当地工商行政管理部门，使该公司的侵权产品和模具被工商部门查封。

7、便利和鼓励知识产权权利人寻求海关对其知识产权的保护

为了便利和鼓励知识产权权利人向海关寻求知识产权保护，海关在法律授权的前提下，出台了一系列便利和鼓励知识产权权利人的措施，包括保障知识产权权利人的知情权、减轻知识产权权利人申请海关保护的经济负担等方面的规定。海关总署还先后与美国电影协会和中国外商投资企业协会优质品牌保护委员会等知识产权权利人组织签订了合作备忘录。

参考文献：

1、《中华人民共和国海关法》，关于知识产权海关保护部分

2、《中华人民共和国知识产权海关保护条例》，全文参考

3、《中华人民共和国海关关于知识产权保护的实施办法》，全文参考

4、《中华人民共和国刑法》，关于知识产权保护部分

5、黄勤南，《知识产权法学》，中国政法大学出版社，2003

6、陈东星，《中国海关知识产权边境保护现状研究》，中国期刊网，2**5年7月11日

物权保护的方法篇7

“国以农为本，农以种为先”，农业现代化是国家现代化的重要标志，而现代农业最核心的技术就是种子技术。世界贸易一体化的形势下，植物新品种权已经成为了新的国际农业贸易壁垒。掌握了植物新品种权的优势，就等于保护了本国农产品的竞争优势，在国际竞争中占据了制高点。我们需要完善国内植物新品种权的保护制度，鼓励更多的国内机构进行育种研发和申报，更需要开阔眼界，了解、利用国外植物新品种权保护制度，积极开展在国外的权利申报工作，掌握植物新品种保护的主动权。

二、中美两国植物新品种权保护制度简介

1.美国1930年，美国国会通过了专门的“植物专利法案”，将其纳入专利法，成为专利法的一部分。1970年，美国国会又通过了一部独立于专利法之外的“植物新品种保护法”。之后，美国专利局根据最高法院在“查克拉巴蒂”案的判决，在1985年“希伯特”一案中，承认了“植物、种子和植物的组织”构成专利法所说的发明客体，又赋予了植物新品种获得普通发明专利保护的权利。自此，美国形成了“双轨制、三途径”的植物新品种知识产权保护结构。“双轨制”，即植物新品种既可以得到专利制度的保护，也可以得到植物新品种专门法的保护。“三途径”，即育种者可通过三种途径获得植物新品种的知识产权保护，分别为：a)申请植物专利。以无性方式繁殖的，即用嫁接、育秧、插接、分蘖等方式培育出的，具有显著和新颖性的植物品种，可以申请植物专利保护。申请由专利局审查，申请成功可获得植物专利证书。b)申请植物新品种法保护。以有性方式繁殖的，即用种子、块茎或杂交繁殖出的，符合新颖性，即显著性、一致性和稳定性要求的植物新品种，可以申请植物新品种保护法的保护。申请由农业部“植物新品种保护局”审查，申请成功可获得植物新品种保护证书。c)申请发明专利的保护。植物新品种，无论是以有性形式繁殖的还是以无性形式繁殖的，只要符合一般发明专利要求，按照普通发明专利程序申请的，经专利局审查合格，可以获得专利证书，得到与普通发明专利一样的保护。虽然这些不同的法律规范，对于植物新品种的保护是同等有效的。但是，不同途径有不同要求，保护范围也存在区别，申请人在申请时，要权衡利弊，通盘考虑。比如：普通的专利保护范围大于植物专利和植物新品种证书的范围，但是，普通发明专利的申请条件也更为严格。发明专利申请对“非显而易见性”即“创造性”的要求高，还要“充分披露”专利要求。而植物专利只规定权利要求“有关的描述是尽可能合情合理的完整”，植物新品种保护法更是没有要求必须符合“非显而易见性”的标准。

2.中国为了鼓励培育和使用植物新品种，同时，为加入世贸组织，与TRIPS协议接轨，国务院于1997年制定了《中华人民共和国植物新品种保护条例》（以下简称《保护条例》）。2013年初对《保护条例》进行了修订。农业部、林业局于1999年，先后制定了《中华人民共和国植物新品种保护条例实施细则（农业部分）》（以下简称《实施细则》）、《中华人民共和国植物新品种保护条例实施细则（林业部分）》。农业部还进一步出台了《农业部植物新品种复审委员会审理规定》等规章。最高人民法院也相继结合审判和实际经验，规范了涉及植物新品种权纠纷的法律概念和案件受理、管辖等程序问题。这些法规、规章，构成了我国植物新品种保护的基本法律制度。我国没有把“动物和植物品种”纳入专利法的调整对象，专利法只保护“动物和植物品种生产方法”的发明。植物新品种通过以《保护条例》为核心的专门法进行保护。根据《保护条例》的规定，经过人工培育或者对发现的野生植物加以开发的品种，只要符合新颖性、特异性、一致性和稳定性的法定标准，并有适当命名，就可以申请获得植物新品种权。农业部、林业局分别负责农业植物新品种权和林业植物新品种权的申请、受理和审查。农业部植物新品种保护办公室（以下简称品种保护办公室），是对农业植物新品种权申请进行受理和审查的具体工作部门。

三、中美植物新品种保护的比较

1.保护形式不同美国对植物新品种的保护是以专利法为基础，专利保护和专门法保护并存的双轨体制。相关法案都由国会颁布。我国对植物新品种是通过专门法进行保护的，专利制度不对其进行调节。而《保护条例》只是国务院颁布的行政法规，在法律位阶上相对较低。

2.审查方式不同美国的专利局和植物新品种保护局不组织对申报品种特异性、一致性和稳定性测试（即DUS测试），一般也不会去实地调查。他们只是通过对申请人提交的有关新品种的描述信息和测试数据等进行书面审查。在我国，农业部专门设置植物新品种测试中心，以及14个分布在全国各地的测试分中心，专门负责进行DUS测试和实地调查。

3.权利范围不同在我国，“利用授权品种进行育种及其他科研活动”（科研例外）和“农民自繁自用授权品种的繁殖材料”（农民特权），可以不经过品种权人的授权。美国为了保护本国企业，将繁殖材料的收获物、加工产品、品种的进出口及派生品种等纳入到了授权许可之中。但是，其法定例外也更多，除了“科研例外”和“农民特权”之外，还规定了植物专利权人无权禁止他人复制、使用和销售其独立开发的相同的或等同的植物新品种，也无权禁止他人从受保护的植物上获得种子，然后以种子培育植物。

物权保护的方法篇8

    占有保护是占有制度的核心问题。按照近代各国的民法，占有的保护，可分为物权法上的保护，和债权法上的保护两种。前者包括占有人自力救济与占有保护请求权，后者包括不当得利与侵权行为损害赔偿请求权。本文仅就占有的物权法保护的相关问题进行说明和分析，力求勾勒出物权法保护的大致轮廓。

    一、占有人的自力救济

    自力救济，指由权利人自己或其辅助人，以强制力保护其权利，而排除现实权利障碍的行为。通常情况下，权利的实现或回复必须依照法律程序，不得诉诸私力。但当权利人的权利受到他人侵害而来不及寻求国家有关机关的帮助，并且此后权利将不能实现或者实现有困难时，法律允许权利人以私力救济。占有虽然不是权利，但是也应当适用这个原则。

    占有制度以保护现有的占有状态为宗旨。在占有被他人妨害或有被妨害的危险时，占有人虽然可以请求国家有关机关的帮助，但是在他人对占有人仅仅造成一时的妨害情形，通过诉讼程序并不经济；而在占有有被妨害的急迫的危险时，寻求公力救济可能为时以晚。因此允许占有人以自力进行防御更为妥当。而且占有人一旦失去占有，尤其是无权占有人，常因证明的困难而不能获得公力保护手段的的救济。这也不利于对占有人利益的保护。在近代各国的法制上，德国、瑞士及我国台民法就自力救济都有明文规定。可是在《物权法（草案中）》却没有关于自力救济的规定。我认为，其他法律和民法典的类似措施都不能代替一定程度内，以自己的力量，实现对占有的救济。从占有作为一种需要保护的事实来看，私力救济和公力救济一样是必须的，只有这样保护才是完整的。对于民事权利，当没有完善的正当防卫和自助行为规定提供救济时，占有私力救济可以作为保护的补充办法。

    这种救济权包括两种，即占有防御权与占有物取回权。占有防御权，指占有人对于侵夺或者妨害其占有的行为，可以以己力防御。应当注意的是恶意及其他有瑕疵的占有的占有人，虽然也有占有防御权，但是其占有如果是通过侵夺原占有人的占有而取得，那么对于原占有人或者他的辅助人的就地或者追踪取回，就不能够行使占有防御权，从而保证社会秩序的稳定。占有物取回权，指占有物被侵夺后，占有人可以即时排除加害人予以取回，或就地或追踪向加害人取回的权利。在行使占有物取回权时，一定要注意时间上的限制：对于动产，占有人得就地或追踪向加害人取回；对于不动产，则应在占有物被侵夺时立即排除加害人，而被害人何时知之，有无过失，在所不问。超过了时间限制，占有人被侵犯的占有状态就会驱于稳定而形成新的社会秩序。

    二、占有保护请求权

    （一）   占有保护请求权与物权保护请求权的关系

    占有保护请求权与物权保护请求权都有保护物权的功能。但两者并不是同一性质的请求权，其主要区别在以下几个方面：

    其一，占有保护请求权旨在保护占有，以占有人为请求权主体；而物权请求权，旨在保护所有权，以所有权人为请求权主体。

    其二，占有物返还请求权以占有物被侵夺为要件，而物权请求权以无权占有为要件。

    其三，占有之保护贵在迅速，其程序力求简便，故其大都适用简易程序；而物权请求权，于诉讼上行使时，原则上以一般诉讼程序为之。

    其四，占有保护请求权与所有人之物上请求权的目的与效力不同。就举证责任而言，主张占有保护请求权较为有利。但因物权请求权属于终局、确定性保护的请求权，主张此项请求权通常较占有保护请求权更为有力。[1]

    其五，占有保护请求权不仅适用消灭时效，而且适用短期消灭时效，通常为一年；物权请求权原则上不实用消灭时效（包括诉讼时效），或适用长期消灭时效。例如，根据《德国民法典》第194条和第195条规定，物上请求权的时效为30年。根据《日本民法典》第167条规定，物上请求权的时效为20年。

    物权请求权与占有保护请求权可以发生同向并存和逆向并存。前者是指两项请求权并存于当事人双方中的一方，后者是指两项请求权分属于当事人双方。在前者，台湾通说认为，请求权人可以将此二项请求权合并，一同提起诉讼，也可以不予合并，先后提起诉讼。[2]笔者认为，合并起诉的做法并不合理，理由是：第一，合并起诉难以确定诉因。在合并起诉的情形下，原告究竟是基于物权请求权还是占有保护请求权提起诉讼，并不明确，这会给法院审查起诉带来不必要的麻烦；第二，不利于原告举证责任的确定和被告抗辩事由的选择。原告的举证责任已如前述，此仅就被告的抗辩事由略加说明。若原告基于物权请求权提起诉讼，被告至少得以原告非为物权人而为抗辩。若原告基于占有保护请求权提起诉讼，则被告不得以原告非为物权人而为抗辩；第三，会带来诉讼程序选择上的困难。如前所述，物权请求权的行使适用通常程序，占有保护请求权的行使适用简易程序，如果不能确定请求权人行使的是物权请求权还是占有保护请求权，则不能确定应适用通常程序还是简易程序。笔者认为，合理的做法应当是要求原告选择其一，提起诉讼，以达简化之目的；在后者，当事人既可以相互提起诉讼，被告亦可以反诉的方式为之，均无不可。

    （二）占有保护请求权的内容

    占有保护请求权又包括占有物返还请求权、占有妨害除去请求权以及占有妨害防止请求权。下面将一一详述。

    1、占有物返还请求权。占有人于其占有物被侵夺时，可以请求返还其占有物，称为占有物返还请求权。它的行使，以占有物被侵夺为要件，比如占有的动产被抢被盗、不动产的被霸占等：以有外表可见的积极行动为必要。因此，借用人于借用期届满后，不将借用物返还的，非侵夺出借人之占有；风吹衣服飞入邻地，邻人拾取占有，非侵夺占有；物已遗失，被拾得人占为己有，也非占有被侵夺。[3]而且如果因为占有人自己的意思失去占有，即使存在欺胁迫，也不享有该项权利。一般认为，以占有被侵夺为由而请求返还占有物时，仅占有人始得行使次项权利。此谓占有人，除直接占有人外，尚包括间接占有人，其有无本权，在所不问。[4]值得注意的是，依法理，即使侵夺占有物者对于该物有实体上的权利，比如所有人或者出租人，占有人仍然可以以占有物被侵夺为由，请求返还。请求返还的内容，是在有物理上或者法律上的返还的可能时，回复原有的状态。如果毁损灭失而无法回复的，应按照侵权责任的规定进行赔偿。

    2、占有妨害除去请求权。占有被妨害时，占有人得、可以请求除去其妨害，称为占有妨害除去请求权。占有被妨害，指以侵夺以外的方法妨碍占有人管领其物。占有之妨害，占有人并未丧失占有，妨害人也未取得占有，只不过是对占有人现实的占有状态加以妨害。比如占有人所占有的房屋的一部分被邻居堆放杂物，就是占有之妨害。王泽鉴先生将妨害人分为行为妨害人和状态妨害人，即“因其行为妨害占有之人和因其意思容许妨害占有状态存在之人”。[5]乙租住甲的房屋，制造噪声妨害，是行为妨害人，而甲是状态妨害人，两人都可以成为相对人。作者认为这种扩大妨害人理解的分类有其合理性，但是应该注意，私力救济的防御权行使时状态妨害及行为人不是防御的对象。占有辅助人虽然可以是占有防御的对象但不是该项请求权的相对人。

    该请求权的行使，可能与相邻权的法律效果竞合。

    3、占有妨害防

止请求权。占有有被妨害之虞时，占有人得请求防止其妨害，称为占有妨害防止请求权。占有有被妨害之虞，指占有人之占有物将来有被妨害的危险。但究竟有无此危险，非依占有人的主观意思认定，而应就具体的事实，依一般社会观念，客观的判断。比如邻地的围墙因为地震，可能倒塌，有妨害占有人所占有的土地的危险，就属于占有有被妨害之虞。

    在《物权法（草案）》第296条，规定了占有物返还请求权和占有妨害除去请求权。但是没有涉及占有妨害防止请求权，出于对占有保护的严密，应当加上。另外，把损害赔偿请求权与其在一款中订立显得有一些不伦不类：前者是占有债权法上的保护，而后者是物权法上的保护，所以应当另立一款。

    （三）占有保护请求权的行使期间

    占有的侵害经过一定的期间后已形成稳定状态，如果占有随时都可获得保护，不利于维护社会秩序与和平，不符合占有制度的宗旨。私力救济要求即时进行，占有保护请求权则有法律拟制期间的限制。

    各国法律规定了请求权行使的一定期间，如中国台湾地区民法第963条规定为1年。期间经过后占有保护请求权消灭，而依照本权或侵权责任制度还可继续行使的相应权利不受影响。

    期间作用的发挥，是以请求权行使时请求的对象仍然存在为前提。如果期间届满之前占有物物理上和法律上回复不能、占有妨害和妨害的危险因各种原因已经消除，则请求权即行消灭，此时没有期间问题。

    通说认为这一期间是属于除斥期间。之所以“被称为除斥期间，是因为对于以事实上的管领为核心的占有权，像通常的物权那样认可长时期有物上请求权是不妥当的。”[6]德国民法第864条2项规定：“自受暴力侵害后经过1年而消灭”。中国台湾地区民法有“自侵夺或妨害占有、或危险发生之后，1年间不行使而消灭。”期间起算时点、消灭的权利种类、能否中断中止等是区别消灭时效和除斥期间的关键。从该类请求权保护占有的及时性和暂时性等上看，理解为除斥期间较为合理。

    我国《物权法（草案）》虽然也有占有请求权除斥期间的规定，但是它不仅不恰当地排除了防止妨害危险请求权的期间适用，而且没有根据侵夺、妨害、妨害危险对现占有秩序和侵害后占有形成状态的影响力不同去规定不同的期限，应该作出适当的修改。

    三、设立占有保护制度的意义

    如果通过保护物权和债权就可以保护占有，那么就没有必要单独确立占有制度。而现实中，对于物权与债权的保护并不能完全实现对占有的保护，因此有必要通过占有来保护物权及债权等法律关系中占有人的利益。

    首先，有利于对物权基础的占有进行保护。第一，充分保护他物权人的需要。因为他物权人不享有所有权，在其权利受到侵害时，不能根据所有权而只能根据合法占有提出请求和诉讼，因此有必要确立对占有的保护制度，从而为他物权人提供更充分的保护。有这样一个案例：甲的自行车被乙窃取，如果说乙在使用的过程中恰好被甲认出，甲能否自行取回该车呢？从权利的角度出发，甲作为所有人所享有的权利远远高于乙，但甲不能以此为理由强行取回自行车。乙对自行车的占有状态一旦形成，任何人包括该自行车的原所有人都不能借助私力干扰。由此可见，占有制度对占有人的保护就是对原所有人私力救济的否定和排除，是对占有状态下形成的社会秩序的保护下，本权的行使受到一定的限制，但并不是对本权的完全否定。这是因为所有权人因为失去了对物的占有，无法公示其所有权，故在此不能对抗占有人。

    第二，出于间接保护所有权人的需要。对于抵押权人、用益权人等他物权人而言，他们在按照所有人的意思进行占有物的同时，也注重对物的管领和使用，在这种情形下，对非所有人占有的保护实际上起到了对所有人的权益进行间接保护的作用。追究在民法中除了对所有权本身规定专门的诉讼加以保护外，还赋予所有人利用占有人之诉来保护对物的事实管领的重要原因之一，就是根据对物的事实管领的证据来保护物权要比根据享有所有权的证据来保护物权更容易些。也就是说， 在确立了占有制度后，所有人可以根据法律的规定选择所有人之诉或占有人之诉来保护自己的权利，这是加强对所有权人的保护所必要的。

    其次，有利于对债权基础的占有进行保护。在现代社会，社会的物质财富高速流转，财物脱离其所有人而为他人占有已成为普遍现象。虽然通过法律行为取得的对于他人财产的合法占有可以得到债权法上的保护，但由于债权的相对性，其保护功能相对较弱。对具有债权基础的占有的保护而言，通过债法上的请求权保护承租人、保管人、借用人等依据合同进行的占有是十分必要的，但这种保护方法是不够的。如果第三人侵害合同当事人的占有，很难通过债的方法对其进行保护。我国目前这一类问题也存在较多，如农村承包经营户承包集体的山林、果园等，在其占有受到第三人的侵害时，根据承包合同追究第三人的违约责任是不可能的。因此，必须要建立占有制度以切实保护当事人的合法权益。由于根据占有所产生的占有权可以对抗第三人，这样，在占有受到第三人侵害时，占有人就可以本于占有权而向第三人主张权利。可见，占有制度和债权互相配合，能够完整地、充分地保护当事人的合法权益。

    参考书目：

    [1] 王泽鉴《民法物权（二）用益物权。占有》中国政法大学出版社 2001版

    [2] 谢在全 《民法物权论》（下）中国政法大学出版社 1999年版

    [3] 姚瑞光 《民法物权》 台北海宇文化事业有限公司 1995年版

    [4] 梁慧星、陈华彬著 《物权法论》法律出版社 1997年版

物权保护的方法篇9

一、保持了财产法的固有本色

《物权法》实质上就是一部“财产法”，是规定有形财产归属和利用关系的法律。作为一部财产法，它的功能主要体现在以下几个方面：一是确认和保护产权；二是保障交易安全；三是提高财产的利用效益。从《物权法》的内容看，完全反映了上述的功能和价值。

（一）确认和保护产权

《物权法》第一编第三章规定了物权的保护，赋予了物权人多项权利；《物权法》第二编规定了所有权，确认了哪些财产由哪些主体来行使权利，从而达到定分止争的目的；《物权法》第五编规定了占有制度，占有是物权法中的一项重要制度，是确认和保护财产归属功能的体现。

（二）保障交易安全

市场经济即交易经济，没有交易就没有市场，因此，市场的核心是交易或者交换。在这个交易过程中不仅需要合同法的规范，而且物权法也要发挥功能，物权法对交易过程的规范主要是靠确立物权变动规则来实现的。《物权法》第二章规定了物权的设立、变更、转让和消灭。为鼓励交易，促进交易的迅速达成，物权法还设置了担保物权制度。

（三）提高财产的利用效益

物权法的功能不仅在于界定财产归属，明晰产权从而达到定分止争，实现社会秩序的效果，更在于使有限的自然资源的效益得到充分发挥，从而更好地满足人类的需求。《物权法》第三编规定了用益物权，充分体现了这一价值。

物权法的上述功能与价值是其本身所固有，物权法也只能在这一范围内发挥作用，奢求物权法在财产的分配领域也发挥作用是“强法所难”，因为物权法不是全能法，更不是万能法。

二、突出了平等保护和特别保护的最佳契合

（一）确立了平等保护原则

《物权法》确立了平等保护的原则。这个原则可以从以下几个方面来理解：一是物权主体的平等；二是在物权发生冲突的情况下，针对各个主体都应当适用社会主义市场经济制度平等的规则解决其纠纷；三是在物权受到侵害之后，各个物权主体都应当受到平等保护。确立平等保护原则是社会主义市场经济制度的本质需要，是现代法治精神的内在要求，也是民事法律性质的必然反映

（二）规定了对不同所有制财产的特别保护问题

《物权法》针对不同的所有权形式提供了特别的保护方式。有的人认为，为不同种类的所有权提供特别的保护方式是差别保护，不符合平等保护原则。这是一种误解，既然确认了不同的所有权形式，那么就必须承认其差异性，就必须针对各种所有权形式设定不同的保护方式。在国家所有权方面，《物权法》规定：法律规定专属于国家所有的不动产和动产，任何单位和个人不能取得所有权。其目的在于保护国有资产不被侵占，保障公有制的主体地位。但在集体所有权和私人所有权方面，《物权法》则强调征收的补偿问题，因为只有集体所有的财产和个人所有的财产才会面临被征收的情况。这种保护方式正是平等原则的体现。

三、体现了以人为本、关注民生的人文情怀

《物权法》在诸多方面关注了民生，将许多与百姓切身利益息息相关的制度确定下来，保障了弱势群体的利益，是真正的“民法”。

（一）稳定了农村的土地关系

农村土地关系的稳定是保障农村稳定的基础，《物权法》通过规定农村土地承包经营权、宅基地使用权明确了农村土地关系，从而保障了农民的权益。《物权法》第十一章将土地承包经营权规定为物权，根据物权法的定义，农村土地承包经营权的内容和期限由物权法明确规定，发包人不得擅自调整发包的土地，也不得擅自缩短期限，并规定土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转，这样使承包经营人对其权利状况形成合理预期，提高了土地的利用效益，也提高了承包人生产积极性。宅基地使用权是我国特有的一种用地物权形式，它是指农村居民为建造自有房屋对集体土地所享有的占有、使用的权利。《物权法》第十三章规定了宅基地使用权：宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。

（二）关注了征收和拆迁的补偿问题

针对征收和补偿这一热点问题，《物权法》突出了四点内容：一是发生征收的前提是为了社会公共利益，且必须按照法定的程序和权限进行。二是因征收集体所有的土地而进行的补偿，必须将被征收农民的社会保障、生存权益作为考虑的主要内容。三是因征收国有土地对个人住宅等不动产而进行补偿，必须将保障居民基本权益作为考虑的主要内容。四是不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿的费用，这是任何单位和个人的法定义务。

四、彰显了与时俱进、构建和谐社会的时代精神

《物权法》立足于我国实际，总结改革开放所积累的经验，并借鉴外国立法，把具有中国特色的社会主义财产归属与利用关系用条文表现出来，上升到法律高度，充分体现了社会主义和谐建设的特色。

（一）立法过程充分体现了民意

《物权法》立法历经13年，经过八次审议，在广泛听取社会各界意见的基础上，终于于2007年3月16日，在第十届全国人民代表大会第五次会议上以2799票赞同，52票反对，37票弃权而被高票通过。立法过程中，法律专家、学者全程参与，广泛征求各方意见和注重调查研究的立法模式得到了进一步的完善，使得《物权法》有了坚实的社会基础，更加贴近中国现实。

（二）根据我国实际确立了三种类型的所有权

在物权法的―般理论上是不存在三种所有权划分的，德国、日本、法国的物权法都没有从这个角度划分所有权形式。我国《宪法》第6条第2款规定：“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配形式并存的分配制度。”法律制度是经济制度的反映，作为重要法律制度的物权法必然要反映社会生活实际。三种所有制形式是我国在长期的社会主义建设中，经过反复努力和尝试而最终确立下来的行之有效的经济制度，《物权法》反映了这样的经济制度，确认三种不同形式的所有权。

《物权法》关于三种所有权的划分充分体现了我国立法者的实事求是的精神，彰显了中国的时代特色。

（三）为构建和谐社会提供了坚实的法律支撑

物权保护的方法篇10

【论文关键词】知识产权;海关;和解制度 论文论文摘要：新的《(知识产权海关保护条例>的实施办法》对知识产权海关执法中的和解制度作了明确规定。就和解制度适用对象而言，在未涉及专利权时，在海关的两种执法模式下该制度都可适用。但在涉及专利权时，权利人只能在依申请保护模式下和收发货人达成和解。和解制度有四种具体适用情形:依职权和依申请模式下的和解、认定侵权后放弃追究侵权人责任的和解和对侵权货物追认授权的和解。在和解制度实施过程中要正确处理行政保护与和解的关系、正确把握和解的行使时间、正确行使和解程序、和解案件性质上不涉及刑事犯罪。 2009年7月1日，海关总署第184号令—《中华人民共和国海关关于<中华人民共和国知识产权海关保护条例>的实施办法》正式施行。与海关总署114号令相比，184号令更加顺应海关知识产权保护的国际发展趋势，在立法宗旨方面更倾向于尊重知识产权的私权属性，注重权利人与收发货人的利益平衡，赋予权利人在法律法规范围内更大的自主选择权。其中最重要的表现就是允许双方当事人进行和解，184号令第27条第3款明确规定:“知识产权权利人与收发货人就海关扣留的侵权嫌疑货物达成协议，向海关提出书面申请并随附相关协议，要求海关解除扣留侵权嫌疑货物的，海关除认为涉嫌构成犯罪外，可以终止调查。” 尽管我国确立了知识产权海关执法中的和解制度，但相关规定较为抽象，可操作性不强。基于此，本文试图对这一制度所涉相关问题加以剖析，以期对完善该制度有所裨益。 一、知识产权海关执法中和解制度所涉理论问题 (一)和解制度与知识产权海关执法模式的关系 我国目前知识产权海关保护(执法)主要有依申请保护和依职权保护两种模式。依申请保护，指知识产权权利人对涉嫌侵权的货物向该货物进出境的海关依法提出申请并向海关提交足以证明侵权事实明显存在的证据，海关根据权利人的申请对涉嫌侵权的货物采取扣留措施。依申请保护属于事后保护，是在权利人提出申请后，海关对涉嫌侵权的货物进行扣留，但不对货物的侵权状况进行调查。依职权保护，是海关在对进出口货物实施监管的过程中，发现涉嫌侵权的货物时，依职权主动中止放行货物并采取调查处理措施的保护措施。以职权保护属于事前保护，一般是海关对涉嫌侵权货物中止放行后，再向权利人发出书面通知让其确认是否侵权。当然，依职权保护是以权利人在海关总署备案为前提，而且海关在调查结束后必须做出侵权与否或者无法判定的判断。 由于和解制度规定在184号令的第四章(依职权调查处理)中，可以认为我国是将这一制度置于我国现行知识产权海关保护的执法模式下的。但这样的规定并不意味和解制度仅可以发生在依职权保护的执法模式下。笔者认为，知识产权是一种私权，私权一般指以满足个人需要为目的的个人权利，它与公权相对应，具有私人(个人)性质，它涵盖了一切不为法律明文禁止的个人行为。知识产权海关执法中和解制度正是产生于尊重知识产权的私权属性，注重权利人与收发货人的利益平衡这一背景下，因而在依申请保护的执法模式下，也应允许和解的存在。 (二)和解制度中的知识产权保护客体的界定 按照我们对知识产权保护客体的传统理解，其范围一般是指商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权。但根据国务院颁布的《奥林匹克标志保护条例》和《世界博览会标志保护条例》的规定，海关应当按照或者参照相关条例对奥林匹克标志和世界博览会标志实施保护，184号令增加了有关奥林匹克标志和世界博览会标志保护的规定。 基于此，我国知识产权海关执法中和解制度所涉及的知识产权客体除了包括商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权外，还应包括奥林匹克标志和世界博览会标志的专有权。 (三)和解制度中的知识产权权利人的界定 作为和解制度中最关键的权利主体的知识产权权利人，其内涵和范围在184号令并没有明确的规定。184号令第3条规定:“知识产权权利人及其人(以下统称知识产权权利人)请求海关扣留即将进出口的侵权嫌疑货物的，应当根据本办法的有关规定向海关提出扣留侵权嫌疑货物的申请。”显然，该条只是规定知识产权权利人包括本人及其人，并没有对权利人的具体范围进行明确。另外，现行的其他海关法律法规及规章 对此问题也都没有直接规定。笔者结合我国《著作权法》《商标法》《专利法》《奥林匹克标志保护条例》和《世界博览会标志保护条例》的相关规定认为，知识产权权利人是海关所保护的知识产权客体的权利人，只有他们才可以向海关申请备案保护。根据上述对知识产权客体的界定，笔者认为知识产权权利人包括商标注册人、专利权人、著作权人以及与著作权有关的权利人、奥林匹克标志专有权人、世界博览会标志专有权人以及他们的人。 二、知识产权海关执法中的和解制度的适用对象 如上所述，在我国知识产权海关保护中，就保护的客体而言，无论是在依申请保护还是依职权保护中，我国海关保护的知识产权是不加区分的。而欧盟及美国等国则是针对不同对象加以保护。 基于此，笔者认为，我国知识产权海关执法中的和解制度不能对所有情形都一概适用，而应针对不同适用对象分别进行。具体而言，主要表现为以下几个方面: (一)未涉及专利权的情形 由于商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、奥林匹克标志和世界博览会标志的专有权的专业性、技术性稍弱，海关执法人员中的专业技术人员在依职权介人和解制度中也可以利用相关知识可以做出较为准确的判断，所以笔者认为，在未涉及专利权时，和解制度在依申请保护和依职权保护两种执法模式下都可以适用。 (二)对于涉及专利权的情形 由于专利权的技术含量较高，在海关运用知识产权主动保护的几率几乎为零。据统计，在我国2007年查获的侵权商品中，侵犯专利权的商品3621340件，占查获侵权商品总数小于1%，价值达11782064元，只占全部案值的2% o此外，德国、美国等发达国家均将海关运用知识产权主动保护专利权排除在外。因此，笔者建议，对此应参考西方国家的做法，将其排除出海关依职权保护的范畴，直接由权利人进人司法程序加以维权。在此种情况下，知识产权权利人只能在依申请保护模式下和收发货人达成和解协议。 三、知识产权海关执法中和解制度的具体适用情形及规制 (一)适用和解的具体情形 1.依申请保护模式下，知识产权权利人与收发货人通过和解而不向海关提出保护申请。根据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》的规定，权利人发现即将进出境的涉嫌侵权货物，可提出保护申请，权利人逾期未提出申请或未提供担保的，海关不得扣留货物。可见，《条例》既赋予了权利人依法申请知识产权海关保护的权利，也赋予了权利人以明示或默示方式放弃保护的权利。因此，有可能出现权利人在发现即将进出境的涉嫌侵权货物后，与收发货人达成和解协议而不提出保护申请的情况。 2.依职权保护模式下，海关发现进出口货物有侵犯备案知识产权嫌疑并书面通知权利人后，权利人未在规定期限内回复，或者不提供担保的，海关不得扣留货物。此种情况类似于上述依申请保护模式，因此，也有可能出现权利人接到海关关于发现侵权嫌疑货物的书面通知后，与收发货人达成和解协议的情况。 3.权利人认定侵权后放弃追究侵权人的责任。权利人一方面确认货物侵权，另一方面与收发货人和解，放弃追究侵权人的责任。 4.权利人对侵权货物追认授权。权利人对侵权货物追认授权，使原本的侵权货物变成合法授权货物。 所以，笔者认为，虽然和解制度是规定在“依职权调查处理”一章中，但在上述四种情形下都可适用和解制度。 (二)对和解适用的法律规制 184号令中只是规定了允许当事人和解，但未明确如何对和解适用具体情形进行规制，笔者从上述四种情况出发，提出如下对和解适用进行规制的观点。 1.对于上述第一种和第二种情形，就一般情况而言，是否进行边境保护由权利人自己决定，自己承担责任，这是“知识产权私权属性”的必然要求。但是，对于损害公共利益、人身安全和国家对外贸易秩序等方面的进出口侵权货物，任其出人可能会严重影响到国家和社会利益。因此，此时应允许海关在权利人没有提出保护申请情况下进行自动保护，赋予海关对货物进行主动扣留并开展侵权调查的权力。 2.针对上述第三种情况，笔者认为，权利人已经认 定了侵权行为，所以即使当事人达成和解、权利人放弃自己的民事权利，也不会影响海关追究收发货人的行政违法责任。 3.针对上述第四种情况，从民事权利的运用角度出发，权利人追认授权并无不妥，且效力也可溯及既往。而且现阶段的许多案件之所以会被认定为侵权，是因为已经取得知识产权许可使用权的收发货人未履行相应手续或未与知识产权权利人沟通好所致。笔者认为，因追认授权而获得“合法身份”通关的货物，原则上应承认其追认效力，同时海关应谨慎处理，综合考虑货物的实际状况、权利人的权利行使状况、追认授权的目的、获得追认授权的货物进出口后对社会产生的影响等方面的情况，最终决定是否撤销追认。因此，在处理追认授权问题时，应限定在合法合理的范围内，既要考虑权利人的合法权益，又要照顾到国家和社会公共利益。 四、知识产权海关执法中实施和解制度应注意的几个问题 (一)正确处理行政保护与和解的关系，维护公权力和私权利的利益平衡 知识产权本质上属于私权，在知识产权海关保护中允许双方当事人和解是尊重其私权属性的表现。但知识产权毕竟不同于物权、债权等传统意义上的私权，它必须经过法律授权才可获得，在使用和许可过程中都需要公权力的介人，所以带有强烈的公权色彩。知识产权海关保护就是通过公权力的介入来达到维护权利人合法私权的制度，行政处罚是其发挥作用的最主要的手段。因此，在和解制度的实施过程中，不能颠倒行政保护与和解的主次关系，只能将和解作为一种补充性的、处理特殊情况的制度来对待。 在具体实施过程中，应把握以下几点:一是将和解作为选择性的程序，而非处理案件的必经程序;二是严格把握启动和解程序的条件，笔者认为权利人和收发货人都有权提出和解，且达成协议后，须经海关审核同意才可执行;三是和解不影响行政保护的实施，行政保护过程中的调查期限不因和解而中止，若在期限内不能完成和解，则仍由海关做出认定和处理，其认定和处理的结果不因和解的实施而改变。 (二)正确把握和解的行使时间 184号令未对和解的行使时间做出规定，笔者认为，既然法律允许当事人之间和解，在刑事案件的范围外，海关应采纳宽泛的立法态度，自权利人和收发货人接到海关扣留通知之日起至海关法定调查期限终止之日止，都应允许当事人之间和解。一旦双方达成和解，海关对涉嫌侵权货物的调查、认定、处置、处罚等一系列执法环节将被省略，必然节约海关行政资源，降低执法成本，达到行政资源优化分配的目标，实现海关、双方当事人的“三赢”。 (三)正确行使和解程序 184号令中规定的和解并不同于民事调解，民事调解中一般来说法院充当着“中间人”的角色，而知识产权海关保护中的和解制度是平等双方当事人在海关行政干预外经过平等协商达成的协议。因此，笔者认为，在施行该制度时应坚持简化程序，减少行政干预的原则。 1.不要过分强调“事实清楚、证据确实充分”的民事司法原则。当事人依法达成的和解协议，是当事人对自己权利自由处分的结果，海关经调查后，只要没有涉及犯罪，就不必为和解结果提供事实认定。 2.海关应当在和解中保持中立，仅需保证双方能有通顺的沟通即可，不需为和解的达成或破裂提供意见，更不能利用自己特殊的地位左右和解的结果。 3.不授予和解双方以反悔权。一旦和解正式达成，海关即应终止行政保护程序，双方当事人都不得因反悔而申请继续原先的行政保护程序。 4.海关不对和解协议的实施负责，和解协议仅具备民事协议的性质。184号令没有赋予海关保障民事协议履行的职责，因此，在和解制度中没有设置和解协议的执行程序，而一旦双方因履约问题产生纠纷，需通过司法途径予以解决。 (四)和解案件性质上不涉及刑事犯罪 知识产权的使用和许可在很大程度上涉及公序良俗和国家对外贸易秩序，所以知识产权的保护带有公权色彩。虽然我国现已允许知识产权权利人和收发货人可以进行和解，但海关也要经过调查，只要有构成刑事犯罪之可能的，海关就不会赋予当事人和解的权利。因此当进出口货物涉嫌侵犯知识产权且构成犯罪时，海关边境执法等公权力就必须介入，不允许当事人和解而逃避责任。 此外，27条中规定“海关可以中止调查”，是授权性规范表述，这表明法律赋予了海 关在处理此类情况时一定的自由裁量权，当海关调查发现涉嫌侵权货物影响恶劣，侵权货物进出口将损害国家对外贸易秩序等情况时，即使当事人达成了协议，海关仍然可以继续进行调查，并根据调查结论做出相应的行政决定