物权法和土地法十篇

物权法和土地法篇1

关键词：土地承包经营权；物权性；思考

中图分类号：F323.211文献标识码：A文章编号：1003-4161(2009)02-0070-04

土地承包经营权是十一届三中全会以后党为解放农村生产力，赋予农民的最重要的权利。2007年10月1日施行的《中华人民共和国物权法》将土地承包经营权确定为用益物权，并将“土地承包经营权”纳入《物权法》中的“用益物权”编并单独成一章居于该编之首，已充分证明“土地承包经营权”其重要之法律地位。《物权法》颁布，将为土地承包经营权法律制度的实施和完善奠定其坚实基础。本文将探讨土地承包经营权的性质，分析其物权性，并以《物权法》第十一章土地承包经营权为主要依据，思索其在立法上的不足与完善，以使土地承包经营权制度更有效地保护农民的利益，提高土地利用率，促进农业的发展和农民生活水平的提高。

1.土地承包经营权的物权化意义

1.1有利于稳定土地承包经营关系，使承包经营权确实成为长期稳定的权利

根据物权法定原则，《物权法》对土地承包经营权的规定具有强制性，当事人不能进行另外的约定。例如，《物权法》规定耕地的承包期为30年，即便农村集体经济组织与农户之间约定为10年，该约定也没有法律效力，承包期应当按照30年计算。这显然有利于稳定土地承包经营关系，使承包经营权确实成为长期稳定的权利。

1.2赋予了土地承包经营权排他效力，而不能由发包人随意确定从而有利于保护承包经营人的利益，也使土地承包经营权具有对抗第三人的效力

《物权法》规定：“物权，是指权利人对特定的物享有直接支配和排他的权利”。所谓排他，就是说任何人都负有不得侵害的义务。如果他人对物权进行了侵害或者妨害，权利人有权行使物权请求权，无论加害人是否存在过错，都可以要求其返还财产、停止侵害、排除妨害、消除危险。土地承包经营权物权化，就意味着在发包人或者第三人对权利进行侵害的情况下，权利人可以直接主张物权请求权。而在造成实际损失的情况下，权利人不仅可以依据合同要求发包人承担违约责任，还有权要求第三人承担侵权责任。

1.3有利于对集体土地的管理，防止耕地的大量流失

目前，耕地流失的一个重要原因就是集体经济组织的负责人对于土地的转让享有事实上的决定权，而广大农民对土地的转让没有决定性质的发言权。农户实际上被排斥在农地保护之外，在很大程度上是由于农民没有对承包经营权享有一种稳定性的权利所决定的。在承包经营权真正成为农民的长期稳定的物权以后，农民就会切实地从维护自身的物权出发对抗非法的占地转让等行为，使农民也能够积极参与对耕地的保护。如果乡镇、村和村民小组的负责人擅自非法转让土地，承包经营权人也能以其承包经营权受到侵害为由，基于物权法的规定请求法院宣告非法转让行为无效。尤其应当指出的是在许多地方立地撂荒现象比较严重，除了因为农民不堪承受过重的违法费用以外，也表明农民并没有将土地作为自己的一项财产，这确实与我国没有确认土地承包经营权为物权有关。

1.4可以更有效地促进土地承包经营权的流转

现代物权法的一大价值取向就是要体现物尽其用的原则，即物权立法必须从最大限度地发挥物的价值角度去设定、规范物权。对土地承包经营权的立法设计也必须以这一价值取向为指导，建立科学的、开放的土地流转机制。所谓土地流转机制，是指在不改变土地用途的前提下，允许农民以多种方式转让土地，使土地使用权按照自愿、依法有偿的原则，有序流转起来，促使土地流转中与其他生产要素形成最佳结合，实现农民生产利润的最大化。建立土地流转机制，是农村土地市场化的必然要求，也是完善土地承包制的必然要求。《物权法》第128条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。”明确规定了土地承包经营权的流转方式。第133条规定了不同流转方式的流转程序要求。可以说，一定程度上放开了土地承包经营权的流转，有利于实现土地的价值，推动我国农村市场化的进程，有利于提高土地的效益和土地利用率，使中国的农业从低效率的劳动模式向现代化的农业发展。同时，也符合现代物权法有效利用资源，最大限度增加社会财富的目的，有助于现代物权法效益目标的实现。

1.5确立了登记制度为土地承包经营权的公示方法，这样有利于市场交易安全

物权是绝对权，对物权人的物权任何人都负有不得侵害和不得干涉、妨碍的义务，要使社会一般人负起这一义务，物权就必须具有可识别性，即要坚持物权的公示原则。所谓物权的公示性原则是指物权的设立与变更必须通过法律规定的公示方式表现出来，而使公众能够察知，使发生物权设立、变更或对抗第三人，产生第三人的信赖等法律效果的规则。土地承包经营权作为用益物权的一种，其设立、变更、消灭必须符合物权的公示性原则。而根据各国物权法的规定，物权公示的方法因动产物权与不动产物权的不同而有所区别：动产物权以占有和交付为公示方法，不动产物权以登记与登记变更作为其享有与变更的公示方法。土地承包经营权显然属于不动产物权，应该以登记作为其公示方法，《物权法》第127条规定了土地承包经营权的设立登记，第129条规定了变更登记。可以明确的是，确立了登记是土地承包经营权的公示方法，是符合物权公示方法的要求，有利于交易安全。

2.《物权法》对土地承包经营权规定上的不足

《物权法》将土地承包经营权定性为用益物权，取消了《农村土地承包法》第31条第1款“采取转让方式流转的，应当经发包方同意”的限制，从总体上完成了对农村土地承包经营权的物权化改造。但纵观该法相关条文，立法并非尽善尽美，其中存在以下诸多不足之处：

2.1土地承包经营权概念没有作出法律之界定

《物权法》第十一章“土地承包经营权”第125条提到“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”这里只对土地承包经营权人享有权利和从事农业生产领域的界定，而没有对用益物权性质土地承包经营权的范围作界定，不能清晰地反映土地承包经营权概念之实质内涵,是不科学的，必将造成我国学术界对土地承包经营权性质新的混乱。

2.2《物权法》对土地承包经营权未实行统一的法律制度规范

通过两个方面可以看出：一是依据《物权法》第十一章“土地承包经营权”条文来看，通过家庭承包方式而形成的土地承包经营权，由《物权法》和《农村土地承包法》调整；而通过其他方式承包并经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书而形成的物权性质土地承包经营权，根据《物权法》第133条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转”之规定不适用《物权法》只能由《农村土地承包法》等法调整。二是土地承包经营权标的物规定不甚明确。《农村土地承包法》第2条规定：“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地”。这里“农村土地”虽然进行了法律界定，但与《宪法》第10条第2款“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有”之规定不相吻合，实际上《宪法》中的农村土地范围更广，还包括宅基地、自留地、自留山、建设用地等。《物权法》第125条提到“耕地、林地、草地”，基本沿用《农村土地承包法》的“农村土地”，显然是不科学和容易混淆的。

2.3以其他方式承包的土地承包经营权无完善法律规范适用

《物权法》第十一章“土地承包经营权”条文设计，以家庭承包之内容为核心，涉及范围窄，不符合法之普遍适用性之要求，造成法律适用之真空。主要存在问题:一是根据《物权法》第十一章“土地承包经营权”11个条文分析，直接规定“其他方式承包”只有1个条文，即《物权法》第133条；《物权法》其他条文主要规范和调整“家庭承包”的。《物权法》第133条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转”。《物权法》只规定通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，而取得的土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转，没有涉及其他内容。完整的土地承包经营权法律制度，应包括土地承包经营权的概念、标的、主体、客体、内容、期限、设立、变更、流转和消灭等内容，而《物权法》对其他方式承包取得的土地承包经营权的上述法律制度内容几乎没有涉及，不利于通过《物权法》法律规范调整“其他方式承包”取得物权性质的土地承包经营权。同时，《农村土地承包法》对其他方式承包取得物权性质的土地承包经营权的上述法律制度内容规定也很少，其内容（法定内容）、期限、变更、消灭等几乎没有规定。二是《物权法》第126条第1款规定：“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长”。第2款规定：“前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包”。《物权法》第126条是针对家庭承包的承包期规定的，对其他方式承包的承包期未规定。

2.4土地承包经营权的变动采取公示对抗主义不够科学

在当代大陆法系民法中，对于物权公示原则的采纳以及基本法理的认识，有两种基本的立法类型：一种是公示对抗主义，另一种是公示要件主义。所谓公示对抗主义，指的是在以法律行为为根据发生物权变动时，物权变动直接以当事人的意思表示生效，不动产登记和动产的支付只发挥证明该项变动的作用的立法体例。所谓公示要件主义，是指仅有当事人物权变动的意思表示，而无法定的公示方法，其物权变动的意思不会发生社会的公信力，也不具有物权变动的法律效果。《物权法》第129条规定：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权登记，未经登记，不得对抗善意第三人。”显然采用了公示对抗主义。我们必须承认采用公示对抗主义充分尊重了当事人的意思表示，灵活简便，有利于加快交易速度，有效地排除了国家权力对物权交易的介入和干涉。但是，这种立法主义无法使物权变动的法律关系明确，极易产生当事人之间的内部关系和对第三人的外部关系不一致的问题并最终妨碍交易的秩序和安全。

2.5对承包地被征收后承包人的补偿标准不明确

《物权法》第132条规定“承包地被征收的，土地承包经营权人有权依照本法第四十二条第二款的规定获得相应补偿。”第42条也明确了“为了公共利益的需要”这一征收条件，且规定了“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。”但其规定是在《物权法》第2编所有权中的第4章“一般规定”中，其重心和核心对所有权的征收及其补偿的规定，对于承包地被征收后承包人的补偿标准不够清晰，针对性不强，没有反映出土地承包经营权人作为特殊用益权人而应享有的独立受补偿的主体资格，而是作为集体的成员获得补偿，使土地承包经营权作为一种独立的权利大打折扣。

3.完善《物权法》中土地承包经营权的几点建议

3.1明确界定土地经营权概念的法律界定

土地承包经营权概念是进行土地承包经营权条文内容设计之关键，同时，目前理论界和实际中对"土地承包经营权"概念之理解差异甚大，不利于土地承包经营权实现物权方式之保护。中国台湾《民法》第842条规定的“永佃权”和《法国民法典》第578条规定的"用益权"等是与我国的土地承包经营权相类似的概念。中国梁慧星教授、王利明教授、孟勤国教授等分别负责起草的《中国物权法草案建议稿》也对其概念作出了相应的界定，这些足以表明了土地经营权概念在立法中的重要性。结合我国《物权法》第2条的“物权”概念和第117条“用益物权”的概念，笔者认为，对土地经营权的概念可以表述如下：土地承包经营权，是指土地承包经营权人以耕作、竹木、养殖或者畜牧为农业生产方式，并以从事种植业、林业、渔业、畜牧业等为农业目的，通过家庭承包或者其他方式承包取得的，对国家或者农民集体所有的农用土地直接支配的权利。

3.2清理现有的关于农村土地承包经营权的法律文件，使立法统一协调

由于我国实行的是多极并存、多类并存的立法体制，很容易造成法律法规之间的抵触和矛盾，特别是在当今瞬息万变的社会中，新近的立法更容易与先前的法律法规相冲突，这就要求对同一问题涉及的相关法律文件进行清理。对此，我们应该以《物权法》的颁布实施为契机，积极采取行动，对现行涉及农村土地承包经营权法律文件进行整理，形成以宪法为核心、民法典或者物权法为原则性规定、土地管理法和农村土地承包经营法等特别法为重点内容，辅之以部门规章和地方性法规等具体实施办法或细则，形成协调统一、多层次全方位土地承包经营权的立法立法体系，并做到有机衔接。

3.3应建立以其他方式承包取得的土地承包经营权的完善法律规范

笔者认为完善这个问题应着重解决的是在《物权法》中要确立以其他方式承包的土地承包经营权的物权性质。以其他方式承包的土地承包经营权，是指以拍卖、招标、公开协商等方式承包荒山、荒丘、荒滩、荒沟获得的土地承包经营权。《农村土地承包法》将土地经营权分为以家庭承包经营方式和以其他方式承包获得的土地经营权两类，对前者肯定了其物权身份，而将后者视为债权。《物权法》沿袭了《农村土地承包法》对土地承包经营权的分类和其区别对待的做法。笔者以为要完整的土地承包经营权法律制度，还应在《物权法》中包括以其他方式获得土地承包经营权的概念、标的、主体、客体、内容、期限、设立、变更、流转和消灭等内容，从而更好地调动社会成员、开荒、垦荒、治荒的积极性，使“四荒”地得到最大限度地开发和利用，最终实现扩大土地后备资源、稳定耕地面积的目标。

3.4在土地承包经营权变动的问题上，采用公示要件主义比较妥当

众所周知，交易安全已经成为现代私法最显著、最根本的特色，基于交易安全的要求，物权公示原则应运而生。公示要件主义向人们提供了物权变动形成力的激励，它让交易当事人深切地认识到公示对物权交易的决定性意义：没有公示就没有物权变动。而且，相对于公示对抗主义，公示要件主义具有更完整的公示效果。它对潜在的当事人提供了"消极信赖"和"积极信赖"的双重保护，赋予公示以公信力，鼓励人们大胆交易，既提高了交易效益，又实现了法律保护交易安全的理想。所以笔者认为采用公示要件主义比较合理，它有利于土地承包关系中各方利益的保护，同时提高了土地承包经营权交易的效益，具有优越性。

3.5对承包地被征收后承包人的补偿标准应作出更加完整的规定

结合《物权法》第42条和第132条的规定，当承包地被依法征用以后，农民仅仅是作为农村集体经济组织中的一员，从集体经济组织获得的有限的补偿分得有限的一小部分，而不是作为国家相对的独立方获得足额补偿。笔者认为，物权性质土地承包经营权是一种重要财产权，属于用益物权，而用益物权是对所有权的一种限制，用益物权具有优先于所有权的效力。同样，物权性质土地承包经营权也具有优先于农民集体土地所有权的效力。征收农民集体承包地，不仅征收农民集体土地所有权，而且同时应征收物权性质土地承包经营权。否则，不征收物权性质土地承包经营权，物权性质土地承包经营权无法消灭（所有权的转移并不必然发生用益物权之转移）。因此，征收农民集体承包地，征收农民集体土地所有权的同时应征收物权性质土地承包经营权，应对物权性质土地承包经营权实行相应的补偿，达到真正维护承包地经营人（承包方和土地承包经营权依法流转后的流进方）的合法权益。因此有学者建议对承包地被征收后承包人除了获得《物权法》规定中土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费、安排被征地农民的社会保障费用等以外，还应获得承包地上投入而提高土地生产能力的补偿（土地征收不属于土地承包经营权流转，提高土地生产能力不应包括地上附着物及青苗）和经营土地净收益（包括预期净收益）的补偿等费用。

综上所述，土地承包经营权与广大农民的利益密切相关，我们必须适应土地承包经营权的物权化变迁的趋向，纠正以往的债权性偏差，用物权关系来改造现行土地承包经营权制度。立法上应以物权法的基本理论和原则为指导，对土地承包经营权的取得、效力、撤销、变更、消灭等作出具体、详细的规定，使之形成一整套完整的土地承包经营权法律制度。只有这样，才能确保土地承包经营权真正成为农民的重要财产权利，保障农民的利益，促使土地承包经营权在市场经济条件下合理、有序地流转，稳定发展农村承包关系，建立有中国特色的农村土地制度，实现农村经济的健康、快速发展。

参考文献：

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［3］罗世荣，彭弘.我国农村土地承包经营权的物权化研究［J］.重庆大学学报，2003，（4）

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［5］陈小君.农村土地法律制度研究［M］.北京：中国政法大学出版社，2004.

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物权法和土地法篇2

一、土地使用权的法律特征

土地使用权从法律层面释义，是指土地使用者在法律允许范围内对土地享有占有、使用、收益与处分的权利，即依法取得利用土地的权限。使用土地的单位或个人，按法定程序办理土地使用权的申请、登记、发证等手续后，享有法定的使用权利。使用人的权利因根据法律或合同规定产生，必须在法律或合同规定的范围内行使该权利。土地使用权的法律权能如下：（一）土地使用权的占有权能。包括土地使用权的划拨、出让、继承。（二）土地使用权的使用权能。包括土地使用权的转让、出租、企业的土地使用权能。（三）土地使用权的收益权能。包括土地上的孳息、土地使用权出让金、租金。（四）土地使用权的处分权能。使用权的处分权能有别于所有权之处分权能，其范围包括在出让、转让合同有效期限内所为之土地使用权的设定抵押权、设定质权、设定典权、土地使用权的抵押证券化、土地使用权的信托制度、土地使用权的空间利用。土地使用权派生于土地所有权，具有物权特性。土地使用权具有如下的法律特征：

1.土地使用权是一种民事权利。使用权人依法对国有土地享有的占有、使用和收益，并排斥他人干涉的权利。这种权利内容具有特定性，土地使用可分为一般使用和特定使用。一般使用是指人们共有的权利，只要没有明文禁止，并且不损害土地使用权人利益，任何人有权使用该土地。例如，使用公路、道路作为通行之用。土地除一般使用外，还有因一定目的而使用，例如建设用地和生产用地必须依法办理法定手续，取得该项权利后才能使用。故笔者认为，土地使用权可以分为因租赁关系取得，或以借贷合同方式取得；又土地使用权依据法律规定经登记程序取得者，产生对抗第三人之效力，属物权性质的使用权，其内容应当包含占有、使用、收益处分权能，所有人与使用人间的法律关系受物权法调整。故依其取得权利之态样可知使用权为一种民事权利。

2.土地使用权具有物权特性。物权是指直接支配某特定物而享受其利益的权利，土地使用人依法取得使用权能，享有使用所创造的利益，所以土地使用权本质上符合物权特性。土地使用权的价值需设定在他人所有权之上而实现，属于民法中他物权性质；又使用人取得该项权能的目的乃为体现土地的使用、收益内容，此为用益物权性质。故合法取得的国有土地占有、使用、收益权能，并受法律保护，任何单位或个人不得妨碍或侵犯，此乃具有排他性。（注：佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年11月版，第271页。）

3.土地使用权人是特定的主体。依据国有土地的分类分别规定不同使用者，如城市建设用地的土地使用权主体为国家机关、企业法人（包括全民所有制与集体所有制法人、中外合资企业、合作企业及外资企业法人）、事业单位等经过批准的使用者。

4.土地使用权具有衍生性。所谓土地使用权的衍生性，是指使用权能来自他人所有权的分割。即指所有权人在不丧失所有，将所有权的一部分权能暂时或长久地让渡与他人。衍生性又称为从属性，意指土地使用权的发生需要所有权人释出土地使用权的意思，依照法律规定的程序，对特定相对人授予土地使用权的单方行为或者契约行为。例如，土地的有偿出让，土地使用权的从属性乃表现在使用权人负有一定的义务。例如，合理利用土地的义务，不得任意改变土地用途的义务。

5.土地使用权虽为衍生权利但应具有长期稳定性质。土地使用人基于一定利益使用土地时应有永续经营的计划，因土地使用权源自土地所有权，要求使用人合理化管理利用国土，法律应设定一个相当长期的、稳定的土地使用期限，如果使用期不长，使用权不稳定，使用者必然产生投机行为，不利于土地使用的客观要求。其次，法律规定土地使用权长期稳定，外商或企业对土地进行长久生产资料或工业设施投资的意愿较高，以利国家经济发展。土地使用权期限太短容易产生下列缺点：（注：王卫国著：《中国土地权利研究》，第146页； 楼建波：《房地产开发与交易中若干问题的法律探讨》，载魏振瀛、王贵国主编：《市场经济与法律》，北京大学出版社1995年版，第146—150页；赵红梅著：《房地产法论》，中国政法大学出版社，第97—98页。）（1 ）造成土地投资者利润报酬低，影响土地使用权出让价格和建筑物的市场交易价格；（2）土地使用年限若短于建筑物存在年限， 造成建筑物所有人的产权丧失依附，土地所有人无偿取得他人建筑物所有权，有违公平原则；（3）容易抑制用地人的投资积极性， 不符合保护建筑物所有权以鼓励建设投资的立法本意。

二、由土地使用权与其他物权的关系分析大陆土地使用权的法律性质

然而究竟何为土地使用权？是一种债权或物权？这些问题在过去以国家单一所有权形成的财产法领域中，法学界对“物权”概念避而不谈，1986年《民法通则》第5 章以“财产所有权和财产所有权有关的财产权”为名，仍未用“物权”一词，造成物权的法律关系无法可依。如依据传统物权法概念，土地乃是受物权法规范的重要对象之一，《民法通则》第80条规定，“国家所有的土地，可以依法由全民所有制单位使用，也 可以依法由集体所有制单位使用，国家保护他的使用、收益的权利；使用单位有管理、保护、合理利用的义务。土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。”从条文内容分析，除提到承认土地所有权外，很难确定“土地使用”是否为一种权利？基于这种法无明文的状况，又其他国家的物权法没有土地使用权的概念可为引鉴，大陆《物权法》尚未颁布之前，欲阐明土地使用的权能与相关法律关系时，学者考虑因土地使用权为具有中国大陆特色，为求结合各地实践，应从不同学科领域研究分析土地使用权的内涵。民法学者借鉴与土地有关的立法，如《土地管理法》、《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》等部门法加以界定；亦有学者借鉴传统物权法立法原则与物权体系理论阐述土地使用权法律性质；而土地经济学者则以土地管理、利用与地租关系讨论其目的与作用。学者有论《土地使用权》为地上权、自主物权、特殊的用益物权等观点，笔者将土地使用权与传统物权法中性质相近的地上权观念做一比较法方式的论证。

（一）土地使用权的土地法律关系

讨论土地使用权法律性质的同时，我们应该明了土地法律关系的内涵，因为土地使用权的法律规范是土地使用关系产生的前提。所谓土地法律关系是一种特殊类型的、具体的、由土地法律规范调整而具有权利义务内容的社会关系。土地公有制下，人们在土地法律关系的活动范围比较窄，不可能如其他民事法律关系、经济法律关系，有较大的个人意志自由，不能任意与他人形成一定的法律关系，只能在土地法律规范允许范围内，按照自己的意志与他人结成某种土地法律关系，这种个人意志的属性是从属于法律的属性，如土地使用的法律关系受土地公有制、土地资源的有限性和后备资源不足等客观状况所制约，这是它不同于一般法律关系之处。土地法律关系的发生、变更和消灭都受国家控制的法律特征，（注：林增杰、沈守愚主编《土地法学》，第42—44页。）土地使用权立法目的应该实现国家统一管理全国土地的职能，以实现维护社会主义土地公有制，达到保护、开发土地资源，合理利用土地，切实保护耕地的目的。从土地法律关系的特征分析，配合现阶段相关的《土地管理法》、《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》与《城市房地产管理法》等规定，应可明确土地使用权为土地法律关系一环，为特殊的土地物权类型，受物权法调整。

（二）从土地使用权与地上权的关系论其法律定位

土地使用权是指国家、公民或法人依法对国有土地占有、使用、收益与处分，并排斥他人干涉的权利。地上权概念来自罗马法，公有土地不能出卖，国家和政府将其出租给市民建筑房屋，以获得经济利益。故地上权指支付地租，利用他人的土地建筑房屋而使用的权利。两者对于利用他人土地的形式极为相似，有人认为土地使用权就是传统物权法上的地上权；有人认为土地使用权与地上权存在相当大的差异，不能认为土地使用权就是地上权；亦有学者认为土地使用权的范围较地上权广泛，地上权不能涵盖大陆土地使用权的法律特征。我们试图先分析地上权的内涵，归纳学者之间的意见，再提出结论。

罗马法将地上权视为他物权，地上权有如下几项特征：（1 ）地上权为使用他人土地的一种用益物权。（注：史尚宽著：《物权法论》第172页。钱明星著：《物权法原理》第294页。谢在全著：《民法物权论》第422页。）因设定地上权，土地所有人所有权即受限制， 所以又称定限物权。地上权，究为使用他人土地为目的的权利？抑为欲在他人土地上有建筑物所有权而设的权利？欧洲各国视土地上定着物为土地的构成部分，地上权为“地上物属于土地原则”例外。认为地上权的性质乃着重在地上定着物所有权，地上权为在他人土地上有附着物所有权而使用他人土地，是一种间接权利。（注：黄右昌著：《民法诠解》（物权编上册）第231页。反之， 日本民法以其建物与基地乃是个别独立的不动产，建筑物并不是土地之构成部分，不为土地使用权所吸收，建筑物以外的工作物或竹木，若依有权限人之行为使附合于土地上时，亦不为土地使用权所吸收，其所有权仍属该有权限人所有。）地上权不因工作物或竹木灭失而消灭，且地上权范围不以建筑物或其他工作物等所占用土地为限，亦即周围附属地如房屋的庭院或空地等，如在设定范围内，亦存在地上权。（注：参考台湾48年台上字28号判例。）（2 ）地上权以有建筑物或其他工作物为目的的权利。地上权的使用人基于何种目的使用他人土地，各国立法例并不一致。罗马法在土地私有制下，为保护房屋建筑物所有人权利为目的创设地上权制度，故地上权乃为有建筑物为目的而设定。（3）地上权人对其建筑物或其他工作物享有使用、 收益、处分的权利。地上权人享有的权利包括使用收益权、相邻权、部分处分权，（注：钱明星先生著：《物权法原理》，第301—303页。谢在全著：《民法物权论（上册）》第439—445页。）其详细内容分述如下：①使用收益权。地上权人最重要的权利就是使用土地，使用权的范围由当事人以法律行为设定，使用人必须依其约定在登记的范围内利用之，例如土地使用合同约定地上权人使用权范围及于土地之上下空间，但是当事人可以约定其地上权以地下、地表或空中的一定范围为限的利用。（注：台湾学者通说，认为所谓“使用”应从广义解释，包含收益之权利。地上权人自己不使用土地而将土地转租他人收取租金，若当事人间无反对约定或无将该项限制登记在案，这种租金收入仍为地上权人的使用权限。参考台湾最高法院判例32年上字第124号判决。 ）②相邻权。相邻权系指不动产的相邻各方因行使所有权或使用权而发生的权利义务关系。（注：王利明、郭明瑞、方流芳合著：《民法新论（下）》，第123页的定义。 ）法律所规定相邻关系旨在调和土地使用人之间的权利义务关系，故地上权人应遵守该权利行使。依据《民法通则》规定相邻关系种类主要有：（a）因土地、山岭、森林、 草原等自然资源的使用或所有而产生的相邻关系。（b）因宅基地使用而产生的相邻关系。（c）因用水、排水产生的相邻关系。（d）因排污水产生的相邻关系。（e）因通风、采光而产生的相邻关系。（f）因修建筑物发生的相邻关系。（注：孙宪忠著：《国有土地使用权财产法论》第160—161页。佟柔主编：《中国民法》，第294—297页。刘心稳主编《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社1996年12月版，第447页。 ）台湾民法第774条至795条规定所有权的相邻关系，适用的对象限于所有人之间、地上权人之间、永佃权人之间、典权人之间以及该物权人与其土地所有人之间。包括邻地损害防免相邻关系（经营土地上工业者预防损害发生、气响侵入的禁止、地基建筑产生的损害预防、工作物的危险预防）、用水排水的相邻关系、邻地使用的相邻关系（管线安设、邻地通行）、越界建筑的相邻关系。③权利处分权。地上权为独立财产权，原则上地上权人能自由处分其权利。依据《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》规定，地上权人在法定限制内，对于划拨的土地使用权可以行使转让、抵押、出租权利。参考台湾民法第838条规定“地上权人， 得将其权利让与他人，但契约另有订定或另有习惯者，不在此限。”④取得地上物的经济补偿权。地上权人在土地上建造的建筑物、附着物或其他工作物，其所有权依法应归地上权人所有。⑤抛弃权。地上权人在法定允许条件下得本于财产权自由处分原则，享有抛弃权。但无偿地上权与有支付地租的地上权，不得任意抛弃（参考台湾民法第834与835条规定）。然抛弃权行使所产生地上物归属问题，如何解决，目前尚无明文规定，参考台湾地区实务上《非公用土地设定地上权处理要点》规定，地上权存续期间50年届满后，地上物无偿移转为公有。这项规定产生一些社会问题，（注：郑明安著：《国有土地使用权制度之研究》，第82页。）所有权人在地上权届满前几年，不愿意维护或整修，届时政府收回的恐怕只是无剩余价值的地上物，尤其地上物是位于市区精华地段的住宅，很可能最后几年地上权人不愿维护地上物，可能会采取以便宜价钱将房屋卖给低收入户，原本等待政府救助的低收入户们，在面临无家可归的情况下，政府如何采取强制措施将建物收回恐怕也是难题，对于这些衍生的社会问题都是未能妥善研拟其他配套措施所致。（4 ）地上权通常定期支付地租，然不以 支付地租为必要，地租不是地上权的成立要件。因地上权的设定可以有偿也可以无偿，故支付地租与否不是成立地上权的要件。

（三）论地上权与土地使用权关系

地上权指在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木为目的，而使用其土地的权利。土地使用权指国有土地依法无偿划拨或有偿出让、转让给非所有人使用，使用人以有建筑物、附着物或工作物为目的，使用他人土地的一种财产权，这种权利基于所有权与使用权分离原则所生，与传统地上权由所有权衍生出来的权利不同。《民法通则》中没有使用“地上权”，也无明确规定“土地使用权”在法律上地位为何，造成《民法通则》与《城市房地产管理法》规定的“土地使用权”与《城镇个人建造住宅管理法》的“宅基地使用权”概念混淆不清。土地使用权在各国的物权法中未列为物权种类，一般将认为“土地使用”是土地所有权部分权能的名词表徵，从实践情况上，出现不易区分是所有权能的“使用权能”，还是作为用益物权的“使用权”。（注：史浩明撰：《用益物权制度研究》，《江苏社会科学》，1996年第6期，第14—17页。）学者从使用权内涵、司法实践与通说见解等不同角度，讨论土地使用这个抽象概念的法律地位与性质，并厘清与地上权的关系。学者认为用“土地使用权”乃因其已经沿用多时，其实该称呼不具严谨性、一般性与科学性。故从学者们提出有关土地使用权性质的文章，有多种不同的观点，也影响日后制订大陆物权法制度的论证。有的认为土地使用的权利应称为“房地产物权”，主张产权的内涵已经扩展至所有权范围与财产他物权，指法律赋予人们对财产依法直接管理、支配并享受其利益，排斥他人干涉的权利，包括所有权以及从所有权中分离出来的相对独立地役权、地上权（包括房地产使用权、房地产开发经营权）、抵押权、典权、留置权、质权等他物权。（注：林增杰、张红合撰：《中国房地产产权制度》，《房地产论文集》，中国人民大学出版社1995年6 月版，第131—139页。金俭撰：《试论建立与完善我国房地产物权制度》，《南京社会科学》1996年第2期，第21页。 ）有学者主张以用益物权包括“土地使用”概念，以传统民法“地上权”为架构，限缩使用权的内容为国有土地使用权、宅基地使用权、农村土地使用权。（注：屈茂辉撰：《地上权若干理论问题研究》，《湖南师范大学社会科学学报》，1995年 月，第15页。张双根、张学哲合撰：《论我国土地物权制度》，《中国土地科学》第11卷第3期，1997年5月，第8页。 王兰萍撰：《论我国土地使用权与用益物权》，《山东师大学报》，1997年2月，第29页。）有学者认为法律规定没有明确地上权这种物权形式， 然其内容承认地上权制度存在，但名称上不需拘泥用地上权。（注：王美娟、杨幼敏合撰《土地使用权出让、转让的法律性质和改革》。郭明瑞撰：《论土地使用权的几个法律问题》，《中国民法经济法理论问题研究》，法律出版社1991年3月版。）有学者主张土地使用的概念就是地上权，认为土地使用权一般意义上是指法人、公民在国家、集体的土地上营造建筑物或种植林木，并取得该地上物所有权，土地所有权仍归国家或集体所有，确认所有人与使用人间的权利义务关系，也就是地上权的法律特征，应将地上权制度做为一种物权在民法中做系统的规定。（注：钱明星著：《物权法原理》，第293—295页。杨立新、尹艳合撰：《我国他物权制度的重新构造》，《中国社会科学》1995年第3期，第87页。）笔者仅将几种代表性的看法分述如后作为参考。

1.土地使用权与地上权存在重大差异，主张以地上权涵盖之。（注：此说者有，史浩明撰：《我国民法物权制度的完善立法》、《关于建立我国物权法物权体系的思考》，《青海社会科学》1994年第1期。 《用益物权制度研究》，《江苏社会科学》。崔建远著：《我国物权法应选取的结构原则》，《法制与社会发展》（长春），1995年第3期。 房绍坤、丁海湖、张洪伟合撰：《用益物权三论》，《中国法学》1996年第2期。）从《民法通则》与众多的行政法规中并未明确地上权制度，但不容讳言，土地使用权与地上权有某些相近之处。然而大陆土地使用权因具有特定的社会意义和历史条件，所以立法上不宜以地上权取代土地使用权的概念，二者之间存在一些差异，例如，两者建立的基础不同。地上权乃在土地私有制下发展出来使用他人土地之权，而土地使用权乃建立在国有土地上设立使用权能。又如地上权的目的与土地使用权不同。前者依据“地上物属土地所有人”原则，地上权乃以在他人土地上有建筑物、其他工作物或竹木为目的，未明文设定范围。土地使用权目前仅限于城镇国有土地使用权有偿出让、转让，使用人用于对土地开发、利用与经营，其范围较地上权小。二者设定权利的社会作用不同。在大陆法系地上权设定乃为使用他人土地为目的，不具有实现土地民事流转功能。土地使用权乃是土地使用制度由无偿转向有偿使用改革的结果，为土地市场的对象可以产生流转功能。（注：王卫国著：《中国土地权利研究》，第150—151页。）地上权人可以于无约定或无法律禁止情形自由抛弃或撤销地上权。土地使用权人必须依照合同约定或法律规定使用土地，若土地使用人无故不经营土地，国家主管机关可给予一定处罚直到无偿收回为止。故法律规定的宅基地使用权、国有土地使用权、中外合资企业场地使用权，在性质上都属于地上权的内容。笔者认为此说容易使人误认地上权乃有别于长久使用的土地使用权内容，而且地上权的发生是从土地私有的社会体制中发展出的，然大陆土地使用权乃为解决土地公有制下合理利用国家土地的用地构想，是否可以地上权取代土地使用权殊值斟酌。

2.土地使用权与地上权范围重叠，不宜另行规定地上权制度。（注：王利明著：《民商法理论与实践》，《物权法中的重大疑难问题探讨》，吉林人民出版社，1996年12月版，第368—370页。陈小君撰：《论传统民法中的用益物权及其现实意义》，《中南政法学院学报》，1995年第4期。）学者认为，土地使用权保护的客体较地上权广， 地上权限于土地本身，土地使用权包括草原、森林等自然资源的使用权利。另一方面根据《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》规定的土地使用权与地上权比较。使用人有权开发、利用城市土地，土地使用权也能依法在使用年限内转让、抵押、出租或用于其他经济效益。地上权人使用他人的土地，依法也可以抵押、出租，故其内容与土地使用权极为相似，若在法律上另行规定地上权，容易造成重复。笔者认为，本说的结论乃保留历史沿革，以土地使用权做为一个财产权，为独立的物权性质的民事权利内容，立法上应可采纳。

3.主张以用益物权（限制物权或他物权）为名，将地上权与土地使用权分别列为物权种类。（注：陈华彬撰：《我国民法物权立法的基本体系》，《河北法学》1991年第6期。 刘士国主编：《中国民法要论》，辽宁大学出版社，1992年版，第298页。 ）笔者认为发挥土地使用权的作用乃必须承认具有用益性质，然地上权与土地使用权有部分重叠的内涵，若同时并列为物权种类，容易产生适用的争议，造成大陆物权种类过于庞杂。

4.主张土地使用权乃大陆物权种类特色，没有必要与地上权比较。（注：王卫国著：《中国土地权利研究》第150—151页。）学者认为土地使用权是大陆土地权利体系中基本的组成要件，担负着重要的职能，是地上权不能比拟的。土地使用权制度的形成乃在特定历史条件下成就的，是社会主义土地制度发 展和改革的产物，虽然某些方面土地使用权与地上权有类似之处，但不表示其本质一致，也非引进地上权制度才改造成的土地使用制度，故没有必要参照地上权制度。笔者认为大陆土地使用权系为独创，在方法上应该运用不同法律体系功能比较的架构。本说提出一个新的思考空间，亦即不局限在大陆法系的物权架构。

从上述学者专家从法律规范面、社会实践情形、各种物权的属性比较、土地使用权的社会意义等多方面分析讨论，土地使用权的性质与大陆法系地上权性质相似，笔者认为强调土地使用交换的经济价值，确定土地使用权具有用益物权性质的观点是恰当，然立法上应采行普遍被民众接受的土地使用权为宜，并可广泛的设定其权利内容。

（四）台湾土地使用权概念

台湾物权法认为物权者乃系直接支配特定物，而享受其利益之权利。物权制度在物权法定主义下，当事人不能任意创设物权的种类，虽最近有学者主张应扩张物权法定的法源包括习惯法，在修正的民法物权编草案中加入最高限额抵押权就是将习惯法物权纳入法律规范的例证，然依据传统主张严格的物权法定主义下，物权分为二大类，一为所有权，一为限制物权，限制物权又可分为担保物权与用益物权二种。所有权是指于法令限制内对于所有物为全面支配的物权，而且基于市场经济要使商品成为交易对象，必须权利主体有占有、使用、收益、处分之权。（注：姚瑞光著：《民法物权论》，1995年10月版，第42页。）物权内容包括担保物权（抵押权、质权、留置权）与用益物权（地上权、典权、永佃权），确定物权范围与物权变动，而且各种物权原则上可以让与或设定担保。物权法立法的五个原则：1.物权法定，物权除民法或其他法律有规定外，不得创设，因为物权具有对世之效力，物权种类与内容法定化便于公示，确保交易安全。2.一物一权主义，物权客体特定，一个所有权存在于一个物上。3.物权优先效力，指物权之效力优先于债权，若同一客体有所有权与其他物权存在，他物权优先于所有权，数个担保物权存在时，以成立先后定其效力。4.物权变动之公示原则，不动产物权之得丧变更，非经登记不生效力。5.物权行为采无因性，独立于债权行为之外，债权行为无效不等同物权行为无效。台湾物权法中没有使用土地使用权这个名称，故在物权法定原则下，土地使用权理应不属于物权种类。然笔者认为，从发展土地的经济效益考虑，政府尊重私人对土地的完全支配，顺应所有权社会化之世界潮流，承认土地使用权为所有权衍生出来的使用权能，采所有权相对理论藉由法律或合同规范，限制所有人的使用。（注：林诚二著：《两岸债权与所有权之比较研究》，中国法制比较研究论文集，台湾东吴大学法学院1994年8月版，第57 页。）这种使用权是因物权社会化所衍生出来，其法律性质为何？目前学者见解不一致，有认为是附属于所有权的权能。（注：姚瑞光前揭书第48页，郑玉波教授采相同见解。）有认为土地之使用是在于他人土地上有工作物、有建筑物或其他特定目的，而使用他人之土地，支付所有人一定报酬而取得的权利，类似于“地上权”。笔者认为，土地使用权人应对其权利有排他与支配性，似乎应将“土地使用权”解释为附属于所有权上的用益物权。社会经济发展快速，物权种类增加的机率很大，如欧美各国纷纷承认动产抵押、附条件之买卖、最高限额抵押权及信托占有等物权担保制度，故应注意这个物权法发展趋势，突破严格解释的一物一权主义，承认土地使用权能的经济价值，加强土地财产权的社会作用。

三、结论-城市土地使用权应成一种独立的民事权能

建构土地使用权为一独立权利，对于完善土地法制与配合社会现实需要具有相当贡献。首先，笔者认为在土地公有制度下讨论土地使用概念时，不能脱离历史因素与社会体制。学者们从传统物权的使用目的作为分类，以用益物权体系解释土地使用概念是一个正确的出发点。非所有权人使用他人土地的目的在于地上有房屋或建筑物，并享有地上物所有权，这种使用土地的目的乃为创造土地的附加价值，使用权人有偿使用土地，改良土地妥善经营利用地块，并以土地使用权为对象，经由转让、出租、抵押取得回馈，权能价值由使用权人以劳动力或金钱换来，使用人理应享有完全的支配能力与收益权利。这种占有的态样必须经由公示方式（登记）获得保护，法律上土地使用权应享有占有、使用、收益及有限制的处分权能，其外观乃如同所有权权能，土地使用人为土地使用法律的民事主体，享有独立的民事权利。笔者赞同将所有权与他物权并列大陆土地物权的二大纲领，二者均享有设定他项权利的权能。他物权再分为担保物权与用益物权二类，土地使用权为用益物权一种，尊重法学界长久以来沿用使用权用语，不设重复的地上权。笔者建议土地使用权在中国大陆物权体系架构中应属于独立的一种物权种类，而物权法的大纲列表如下：

所有权（自物权）

│ 国土使用权

│ 用益物权│经营权

物权│ │ 地役权、典权

│使用权（他物权）│

│ │ 抵押权

│ │担保物权│质权

物权法和土地法篇3

一、引言

目前我国法学界对制定我国形式意义上的物权法的必要性和其积极意义基本上是取得了积极的一致，业界对此也是基本赞同，但在物权法由哪些内容，采什么模式，怎样进行法条的格局构造等诸方面仍有尚需考虑之处。物权法之规范重点，乃在于不动产之规范，其原因则在于不动产对于人类社会生存发展之首要的意义。其中，关于土地承包经营权的规定是一个极为重要同时也倍受关注的问题。这有多方面的原因。一方面，土地作为农业生产[1]的基础，在各国立法例中都规定了相应的土地利用形式以发挥土地在农业上的应有作用，而在中国作为人口大国，农民占人口大多数的具体情形下，这一问题又显得尤其重要了。另一方面，中国农业用途的土地利用模式的历史发展逻辑及其在当前市场经济要求下的发展趋势，也对在物权法中关于这一问题怎样规定提出了特殊的要求。在十一月上旬十届全国人大常委会对中华人民共和国物权法草案的二次审议稿中（以下简称二次审议稿）规定了土地承包经营权来对土地农业利用方面的有关问题进行法律规定，而关于土地承包经营权的一系列规定如果要很好的发挥作用，就必须对其合理性与妥当性进行完整地分析。笔者在本文中拟通过对土地的农业利用的立法方法论问题，二次审议稿与有关立法例在相似问题上各自规定的比较，以及二次审议稿所规定之土地承包经营权自身应当具备的性质的分析，得出对二次审议稿中土地承包经营权的一种中观层次的分析结论，以期有益于中国物权立法在土地的农业利用方面的完善。本文对相关结论的分析是在二次审议稿相关规定为基础上进行的。应当指出的是，对于二次审议稿个别用语之妥当性与否，并非本文之考察主旨。

二、方法论问题

这里的方法论，乃指在物权法的土地农业利用立法上所应持有的最基本的态度。法学之方法论问题，已有极为成熟之著作和成果，勿庸赘述，但因观点之中由于价值判断之差异而存在分歧，所以为是本文之考察逻辑清晰，避免使人不明所采结论之原由，在此仍有必要先行厘清。这里的基本态度有两种选择。一种是提倡抄袭，即采用各国立法完善之成例。这种态度，虽然缺乏独创精神与民族成就感，但在保证法律的成熟性和完善性方面有优势，而且在当今各国经济交往日益增多和日益紧密的大背景下，亦能减少因立法上的迥异给经济交往带来的摩擦，减少成本支出，提高效率。这种态度可能受到的驳难是物权法的固有法色彩[2]，中国的特殊国情因素，以及人们对立法改变的适应性上的困难。关于基本态度的另一种选择是提倡本土化。这又有两种亚层次的选择，一是沿用已有的制度，将其搬进物权法中，另一种是根据中国国情新创一种有关土地的农业利用的新型物权。从二次审议稿对土地承包经营权的规定来看，是采取了第二种选择中两种亚层次选择的综合（而非折中）。起做法是将原来土地承包法为主体的已有法律条文搬进物权法中，使原来适用于债权性质的土地承包经营关系在保持其原有内容和运作模式的前提下，将其权利性质转变为物权。这也就是新创一种物权类型，而该新物权类型在内容上则沿用了我国的原有立法。但有一点非常重要的变化，就是原来立法的内容的性质起了变化，由债权变为物权[3].——这一变化是微妙而又关键的。其原因也是倍受关注的，即对原来土地承包经营权的债权性质带来的弊端的补救。——第二种立法上的基本态度的选择，其优点是能保持法律和社会的相当稳定，其可能受到的驳难则是新创物权类型的做法可能存在立法上不成熟的风险，同时也与世界各国物权方面的礼法差异显著，阻碍了法律对经济的保障和促进作用，而且也缺乏对物权立法时代性要求的回应——这种时代性要求只的是建立具备体系性和完整性，有效性的物权法律制度。对于在物权法的土地农业利用立法的基本态度上的两种不同选择，可以说各有优劣，但整体而言，法律上的抄袭主义总是应当一定程度的被遵循的。就一个法系而言，各国大体上遵循或说在立法上取得了大体一致的立法例，是在丰厚的理论积淀和实践实验得出的结果，总有其复杂的合理性。大陆法系在物权立法的具体分类上虽然有所差异，并未出现形式上较高的一致性，但都是以所有权为核心建立起以用益物权和担保物权为两大分支的体系，而尤其在土地的利用方式上基本上还是做了性质上大体相同的规定。在土地的农业利用方面，大陆法系各国都是将其作为所有权的使用的一种或者用益物权之一种进行规定的。法律常常是在遵循前例的大基调下逐步的，小步的成长。中国近代以来的法律是舶来品，移自大陆法系，基本上渊源于德国法系，在这种背景下，为了保持我国法律体系的协调，我国在进行土地的农业利用方面的立法时，借鉴大陆法系各国的成熟做法还是有很大积极意义的。出于物权法确实具有不可磨灭的固有法的性质，笔者也不能妄断应抄某国制度某条，而是指在我国立法时遵循法律体系得体力一致性和协调性的原则下使我国在农地使用方面的立法在内容上体现与大陆法系习惯上的共通性。因此，笔者认为，在对土地的农业利用方面的物权立法中应使用的方法论是，沿用原有的土地承包经营的利用模式和合理的部分权利内容，借鉴充实大陆法系立法法例的成熟做法，规定一种适合中国当前现实情况的物权类型。申而言之，即以原有的土地承包经营制度为基干，构建土地承包经营权这种用益物权的发条构造格局，实现土地承包经营权这一关于土地利用的用益物权的基本内容。该基本内容应当充分吸收大陆法系于我国所近之立法例的成熟做法，充实土地承包经营权的内容，使其充分体现期用益物权指功效。当然，好应当指出的是，给予我国实行土地完全公有制的特殊国情，土地承包经营权是否也将部分所有权权能充实其中的余地，尚在探讨之列。

三、土地承包经营权与有关立法例中用益物权的比较

根据二次审议稿的规定，土地承包经营权是一种用益物权，列于第三编“用益物权”下之第十一章，与之并列的还有建设用地使用权，属用益物权中专为农业利用之一种。此排列与王利明教授和梁慧星研究员的学者建议稿在体例上大体相似，只是梁慧星研究员的建议稿使用了农地使用权这一物权色彩更明朗的称谓——当然，权利的实质还是要在内容上判断——二次审议稿第一百二十八条规定，土地承包经营权人有权对其承包经营的耕地，林地，草地等占有，使用和收益，以从事种植业，林业，畜牧业等农业生产。这一条的规定在整体上对土地承包经营权的性质和内容作了说明，即，土地承包经营权适用于种植业，林业，畜牧业等农业生产，权能2包括占有，使用和收益，其法律形式是承包经营，权利享有主体称为承包经营权人，土地承包经营权是一种用益物权。土地在经济生活上的使用不外两类，农用与建筑用（未考虑役权问题），从上述二次审议稿的规定看，土地承包经营权即是土地作为农用的物权类型。又如前述，大陆法系各国在物权，包括用益物权的类型上存在差异，概而观之，其对土地在农业上的使用未做专门类型的物权设定——即使与农用有关之永佃权，亦非以土地作农业使用为其成因，而在于土地之所有者与将其作农用者之具体身份的差别而产生，其目的在于调整“佃”的关系——而是规定了某些用益物权的类型，使其包含了土地作为农用的内容，如前述之永佃权。在德国，含有对土地在农业方面利用的内容的用益物权类型是主要是两种，用益权以及地上权之一部分。德国的用益权是一种内容极为广泛的用益物权，被归类为役权之一种。其内容包括了对动产和不动产的不穷尽列举的各种使用和收益，甚至于涵盖了对林场，矿山等准物权客体的使用和收益，并具有一定的处分权能[4]，作为农业用途仅是其内容之一比我国的土地承包经营权在立法目的，适用范围上都广泛得多。关于永佃权，德国现行法上已废止了永佃权作为用益物权之一种，其仅在个别州仍然适用。根据其永佃权的内容，其用途限定为农业上之租种，实现方式称为“佃”，这种租种与承包经营权很相似，事实上在经济上基本上是相同的。差别或许在于“佃”体现了一种长期性和某种程度的人身依附关系。德国法上还规定了地上权，其关于农业方面的用途主要限于对树木，竹等的种植。地上权含有一定的土地作农业用方面的内容，但其出发点却是对特定地上之物的保持和享有的权利。法国法上也规定了与德国大体类似的用益权这一用益物权类型，其他大陆法系国家，如日本，意大利，以及我国台湾地区等，没有采用用益权这一用益物权类型，而是规定了永佃权。而惟其永佃权之用益物权类型，与法国和德国的用益权存在许多相似之处[5].然而一个显著的区别是永佃权将该物权类型的适用范围减少了，即专用于农业用途。而将法国，德国之用益权在其他方面的适用改由其他用益物权的类型规定，如地上权。相比较即可发现，在规定土地承包经营权的立法意图上，是采用了日本和我国台湾地区的永佃权这一物权类型的模式，又比较法国，德国所设用益权之权利类型，与日本，台湾地区所设永佃权之权利类型，即可发现，后者之改变，关键在于将土地作为农业上之利用与其他方面的利用区分开来，而在内容上，德国和法国之用益权这一权利类型则涵盖了日本，台湾之永佃权的内容。而日本，台湾之永佃权权利类型与二次审议稿所列只土地承包经营权在性质，内容，和适用范围上是大体相同的，差别甚微。例如一个较小的差别是，台湾只永佃权，限于耕种和畜牧，二次审议稿之土地承包经营权则还包括了渔业，林业的承包经营，后者显得适用范围更宽。可见，土地承包经营权在对让步和台湾的永佃权的借鉴上是有很大余地的。例如，在权利的产生，流转及其限制，消灭，权利义务内容等方面，都可以借鉴。那么如本文第一部分方法论只论述，则既能使我国将来之土地承包经营权的规定更加合理，充实，妥当，亦可促进我国与各国和地区法律之共通性，从而促进剂之往来与发展？？？——应当指出，大陆法系得其他国家，如意大利、西班牙等在物权立法中亦规定有永佃权，其权利构造大体是相似的。进一步考察，我们会发现，日本等国在民法立法上乃师从德国或法国，而在用益物权权利类型的取舍上却采取了永佃权权利类型的立法模式，其确切是进步吗？笔者认为，德国、法国之用益物权的权利类型，在立法上为土地设立内容多样的用益物权提供了多途径的方便，但同时可能产生管理和公示的混乱和权利内容重复——因为用益物权是不穷尽列举的使用收益方式？——的弊端同时也可能与物权法定的物权法原则相冲突。日本、台湾等的永佃权权利类型相对是较为科学与实用的。应当指出的，台湾已将“永佃权”修正为“农用权”权利内容则还是因袭永佃权。土地承包经营权比永佃权又扩大了适用范围，但其限定了农业用途这一适用范围，是科学而适合我国国情的。在其借鉴意义上，则主要是如前所述的，在于增加土地承包经营权的权利内容的合理性。

四、土地承包经营权自身构造的中观层次分析

土地承包经营权周围一种关于土地农业利用的物权类型，应当具有特定的性质，或者说，描述该种物权类型的法条应通过其法条构造格局和法条内容的规定使得该种权利类型达到性质上的规定性。土地承包经营权是物权，其就应当具有物权的性质，而且它是用益物权，所以土地承包经营权还应当具有用益物权的性质，同时，作为承载特点法律关系内容的权利类型，土地承包经营权应当根据土地做农业利用在实际中的特殊性而具有特点的性质。因此，土地承包经营权应当具有这样一些性质。

一，是绝对权，有排他之直接支配效力。土地承包经营权人之权利以所有其他不特定人，包括土地所有人在内，为其义务人。该义务之内容为不侵犯此土地承包经营权。所有权人在设定土地承包经营权后，若非出于法律之特别规定，不得撤消该权利。土地承包经营权人在其他人妨碍或侵害其土地承包经营权时，得请求法律救济。土地承包经营权人权利之行使为直接支配方式，一旦土地承包经营权设定，则土地承包经营权人的自主决定如何行使该权利以实现自己的目的，而仅受法律对土地承包经营权这一物权类型的内容和行使方式的限制，申而言之，所有权人并不能限制土地承包经营权人的权利行使方式。对于所有权人是否能够因土地承包经营权人在设定该土地承包经营权时是预先同意而享有对土地承包经营权人行使权利之限制，出于对我国土地所有权和现实中使用情况的特殊性和公平原则以及维护公民自由权利之考虑，笔者以为不可，即所有权人不得以任何理由对土地承包经营权人的权利行使进行干涉或者施加不当影响，法律保证土地承包经营权的充分行使。

第二，依法设定其内容，类型，不得以当事人之合意自行变更。土地承包经营权之物权类型与内容均为法律预先设定。当事人不得自行创设新的物权类型来实现土地承包经营权的内容，否则其所创设之权利将不具有物权效力并缺乏相应的法律保护。当事人也不能对法律关于土地承包经营权预先规定的内容进行变更，也不能创设法律对土地承包经营权已设定之内容以为的内容，否则该权利同样不能获得物权效力。但土地承包经营权之产生则应根据当事人之合意，而且土地承包经营权也可以通过当事人之何以进行期限的续展，仅其类型和内容为法律预先设定。同时，当事人之合意是土地承包经营权产生的唯一条件（此处笔者区分了根据和条件，土地承包经营权的产生根据是法律，如前所述），而具体行政行为不应当是土地承包经营权产生的条件，这是有土地承包经营权的私权利性质决定的。土地承包经营权也不属准物权范畴，不应具有过多的公法色彩。土地承包经营权的类型和内容法定还要求，土地承包经营权一旦设定，则其必须按法律规定之内容和方式运行。

第三，具有优先效力之性质，并按物权制度之优先力规则实现之。土地承包经营权的对抗债权，对抗所有权，对抗成立在后的其他他物权。在土地承包经营权权利期内，有优先于债权，所有权，成立在后之抵押权，其他用益物权而行使和实现。当然，成立在先的他物权，如果内容，性质与土地承包经营权相冲突，则土地承包经营权不得对抗该他物权。仅在该他物权实现之后方得行使。

第四，土地承包经营权实行公示公信原则，以登记为公示方式，并因此而取得公信力。但次登记仅为取得公示公信力之要件，土地承包经营权则是在当事人形成合意时成立。

第五，土地承包经营权准用相邻关系之规定。法律对于相邻关系的规定，根据实现土地承包经营权的需要而适用于土地承包经营权。

第六，法律对土地承包经营权人的权利提供物权法上的保护。在土地承包经营权受到侵害或有被侵害之危险时，土地承包经营权人的提起物权之诉以寻求法律救济，包括行使物权请求权，要求侵权人恢复原状，赔偿损失。

二次审议稿第一百二十八条至第一百三十九条规定了土地承包经营权，同时，该文件第一百二十三条至第一百二十七条，作为用益物权的一般规定，适用于土地承包经营权，以及第一条至第九条作为物权法总则适用于土地承包经营权。以上的法条集合，以大陆法系典型的总则——分则模式基本将土地承包经营权这一实现土地的农业利用的用益物权所应具有的性质进行了规范。使土地承包经营权基本实现了上述性质方面的要求。但在本文前述的土地承包经营权应具有的几条性质中，在第一条，第二条，和第三条所述的性质方面，二次审议稿的规定对其体现的力度还不够，而尤其对于其中第一条所述的方面，二次审议稿似乎并未作此考虑，然而笔者愚见以为，作为实现土地的农业利用的用益物权类型，土地承包经营权应当具有和充分体现这几条性质，以便使土地承包经营权能充分和顺利地实现其作用。

五、结语

土地承包经营权是为解决在我国实行土地的完全公有制环境下的市场经济中土地农业利用问题而创设的一种新型用益物权，这一物权类型的设立，也使长期存在的土地承包经营中的相关问题，如原来土地承包经营权性质的债权与物权之争，等得到了解决。二次审议稿中所规定的土地承包经营权，其性质与日本，台湾等大陆法系国家之永佃权制度极为相似，也与法国，德国之用益权制度有一定的相似之处，因此其表达土地承包经营权的性质的法条规定的构造格局应当借鉴大陆法系国家之永佃权制度和用益权制度的成熟做法。二次审议稿对土地承包经营权的规定大体的使这一权利类型具备了其应具有的特定的用益物权的性质，但在某些方面，还需要一是要充分考虑我国国情，另一方面也应当充分借鉴成熟做法，吸收合理的学说与理论，以便充分实现土地承包经营权之功能。

注释：

「1本文提到的农业，若非特别指出，均指广义农业，包括农业，林业，畜牧业，副业（此项与本文讨论无关），渔业

「2参见梁慧星，陈华彬，《物权法》，第3页，法律出版社1999年版。

「3参见《日本民法典》第269条，及二次审议稿第十一章。

「4参见陈华彬，《外国物权法》第十一章，法律出版社2004年版。

「5参见梁慧星，陈华彬，《物权法》第247页，法律出版社1999年版。

物权法和土地法篇4

一、集体土地之所有权

所有权是物权体系的基石，设立于集体所有土地之上的用益物权和担保物权，均以集体土地所有权的存在为前提条件。然而，在我国现行法律制度下，集体土地所有权在性质（主体）和内容方面均存在值得探究之处。

关于集体土地所有权的性质，当前我国法学界主要有三种不同观点。其一认为，集体土地所有权是一种由“集体经济组织”享有的单独所有权； （注：王卫国：《中国土地权利研究》， 中国政法大学出版社1997年5月版，第114页。）其二认为，我国的集体所有权是一种新型的总有，集体成员对集体财产（土地）享有占有、使用和收益权，并且依法按照平等、自愿原则来行使对集体土地的所有权；（注：韩松：《中国农民集体所有权的实质》，载《法律科学》1992年第1期。 ）其三认为，集体所有权是“个人化与法人化的契合”，集体财产（土地）应为集体组织法人所有，而集体组织成员对集体财产享有股权或社会权。（注：孔祥俊：《民商法新问题与判解研究》，第378页。）

笔者认为，上述诸说中，以“总有”说较为可取，其理由如下：（1 ）我国现行立法规定集体土地所有权的主体为“农民集体”而非“集体经济组织”。《民法通则》第74条规定：“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业合作社等集体经济组织或者村民委员会经营管理。已经属于乡（镇）农民集体组织所有的，可以属于乡（镇）农民集体所有”；《土地管理法》第8 条规定：“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营管理。已经属于乡（镇）农民集体经济组织所有的，可以属于乡（镇）农民集体所有。村农民集体所有的土地已经分别属于村内两个以上农业集体经济组织所有的，可以属于各该农业集体经济组织的农民集体所有”。从以上规定看，虽然个别条款前后用语未尽统一（“农民集体组织所有”的“农民集体所有”并用），但其基本精神仍可归结为“农民集体所有”，村农业合作社等农业集体经济组织仅有“经营、管理”之权。可见，对于集体土地所有权的主体，我国现行立法使用的是“农民集体”这样一个模糊的用语。（2 ）“农民集体所有”实质上是一种带有“总有”色彩的所有权形态。首先，“农民集体”不是一种独立的民事主体形态。依通行的民法理论，具有独立法律人格、能够独立享有民事权利和承担民事义务的民事主体主要有自然人和法人两种，此外，作为主权者的国家也是一种特殊的民事权利主体，而“农民集体”作为一个法律用语，本身并不代表某一种权利主体，只是描述了我国现阶段的一种农村社会（经济）组织形式（其典型形态是以村为单位的农民集体）；换言之，“农民集体”即非个人，也非法人，因此它本身并不能作为人格者享有土地所有权。一些学者将集体土地所有权界定为一种由“集体经济组织”或“农民集体”享有的单独所有权，无疑是将“农民集体”一概视为一种独立的权利主体，这在理论上和实践上都是难以成立的。从更深层次上说，这种观点反映了我国法学界对集体所有权本质的一种传统观念，即认为集体所有权和国家所有权一样，都只能是一种“间接所有权”，正如“全国人民”不可能成为全民所有权的主体因而确立国家所有权一样，集体所有权的主体也不可能是集体成员之全体，而只能归属于“集体经济组织”或“农民集体”这样一个权利主体。殊不知，集体所有权作为集体所有制的法律反映，与作为全民所有制的法律反映的国家所有权相比，在经济基础上是有显著区别的。就全民所有制而言，“由于全国人民在全国范围内对生产资料的共同占有，其主体人数之众、范围之广，在客观上使每个劳动者无法直接行使对这部分生产资料的所有权，因而，现阶段的全民所有制，实质上就是国家所有制，在法律上就表现为国家所有权。而农民集体所有制仅仅是一定集体组织，一般是一个社区单位内的全体劳动农民共同占有生产资料的公有制形式，其主体人数之少、范围之小是不可与全民所有制相提并论的，这就使得一个整体组织范围内的全体劳动农民直接占有生产资料、享有所有权在客观上成为可能。这种客观可能性必然要求法律上确认农民集体的直接所有权。因而，农民集体所有权的主体就是一定集体组织范围内的全体农民”。（注：韩松：《我国农民集体所有权的实质》，载《法律科学》，92－1.）其次，“农民集体所有”， 既非一种单独所有权，也不是一般意义上的共同所有权（按份共有或共同共有），而是一种带有。“总有色彩”而又有别于传统民法意义上的“总有”的新型所有权形态，有的学者称之为，“新型总有”。（注：韩松：《我国农民集体所有权的享有形式》，载《法律科学》，93－3. ）此种认识，系基于我国农民集体所有权在法律性质上与传统总有之比较，认为前者对后者既有继承，又有更新。具体地说，继承的主要表现有四：其一，多数人及其结合之团体总有一个所有权，这适合由一定范围全体农民集体直接享有所有权；其二，所有权的行使受团体的强烈制约，这适合维持农民集体的统一意志和利益；其三，“总有以团体利益为先”，“惟于全体利益与个人利益一致之范围，而许团员个别权之行使”，这适合于农民集体所有权将集体利益与其成员利益有机统一；其四，总有成员对总有财产的应有份并不具体划分，永远属于潜在份，不得要求分割、继承或转让，这适于维护集体公有制的巩固和发展。更新的主要表现有二：其一，总有成员和其团体对总有具有抽象的统一支配权，不再是团体的管理处分权和成员的使用、收益权的简单相加，而首先是总有成员通过其集体对物实现抽象的统一支配，即总有成员通过其团体、团体依赖其成员对总有财产按照“平等自愿、议决一致”的原则行使占有、使用、收益和处分的权利；其二，集体成员对集体财产享有受益权，即从所有权总体上享受利益如有承包经营、使用总有财产的资格，有权利用公共设施、享受公共福利等。（注：韩松：《我国农民集体所有权的享有形式》，载《法律科学》，93－3.）笔者认为， 上述阐析颇为符合我国农民集体所有权（尤指集体土地所有权）的实际状况和有关立法精神，因而予以采信。

在对集体土地所有权作出以上定性之后，学术界争议颇多的集体土地所有权主体问题也就迎刃而解了，即集体土地所有权归属于一定农村集体组织范围内的、“农民集体”，由集体成员对土地共享所有权。根据我国现行立法，集体所有的土地，一般属村农民集体所有，特殊情况下属于乡（镇）农民集体或村内农业集体经济组织的农民集体所有。上述规定，体现了立足现实和尊重历史的立法精神。

所有权是对所有物的完全支配权，所有人“于法令之限制内，得自由处分其物”（《瑞士民法典》第641条），土地所有权也不应例外。然而，对我国集体土地所有权的实证分析表明，它是一种权能残缺的“不完全所有权”。这主要表现在处分权和收益权方面。我国立法不但禁止集体土地买卖，而且禁止集体土地使用权的有偿转移，集体所有的土地只有经国家征用转为国有土地后才能出让、转让，这不仅使集体土地所有者失去了对土地的处分权，同时也使本应属于集体的土地收益（出让金）流入国库；国家因公共利益需要而征用集体所有土地时，给予农民集体的补偿既不是地租，更不是土地的价格，仅仅是部分补贴而已；乡（镇）办企业建设使用村农民集体所有的土地的，虽依《土地管理法》规定应给被用地单位以适当补偿，但实际补偿数额大大低于土地价值，基本上是无偿使用。上述规定和做法，使集体土地所有权在很大程度上失去了所有权的应有意义，既有悖于民法的基本精神（不同土地所有权在权能上应当平等），也不利于充分发挥集体所有土地的资源效益，应作适当调整（允许非农用地的出让和转让，提高征地补偿标准）。

二、集体土地之用益物权

由于立法上未使用物权概念，学者间对我国现阶段存在哪些用益物权及如何完善用益物权体系问题认识颇不一致，这种分歧主要就表现在集体土地用益物权的构造问题上。据笔者所见，时下各种著述中所论及的集体土地用益物权形态主要包括：（1 ）土地承包经营权及相应物权形态。土地承包经营权为我国现行立法（《民法通则》第八十条、《土地管理法》第十二条）所确认，故通说认为它是我国现阶段集体土地用益物权的主要形态。（注：参见佟柔主编：《中国民法、第四编第三章第三节；郑立、王作堂主编：《民法学》（第二版）第十四章第四节。）但近年也有学者主张以“永佃权”或，“农地使用权”概念取而代之。（注：参见杨立新、尹艳：《我国他物权制度的重新构造》，载《中国社会科学，1995年第3期； 陈sū＠①《土地承包经营权物权化与农地使用权制度的确立》。）（2）宅基地使用权及相应物权形态。 通说认为，公民依法在集体土地上建造房屋，即取得宅基地使用权，但有学者将其纳入“地上权”概念之中。（注：钱明星著：《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第298页。）（3）土地使用权说及土地他项权利说。此说主张以“土地使用权”和“土地他项权利”涵括集体土地上的各种用益物权（集体土地使用权）包括农地使用权和建设用地使用权，后者包括宅基地使用权、企业用地使用权和公益用地使用权，属用益物权的土地他项权利包括地役权、租赁权、耕作权等。（注：王卫国著：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年5月版，第180页、184页、216页。）（4）基地使用权、农地使用权及地役权说。 此说认为，我国制定物权法时宜将作为用益物权的土地使用权依使用目的区分为两种，用于建筑房屋或其他工作物的称为基地使用权，用于耕种、养殖、畜牧等目的者称为农地使用权，这样一来，城镇国有土地使用权、宅基地使用权都被归入基地使用权范畴，国有耕地、林地、草原使用权及农村土地承包经营权则被归入农地使用权范畴。因此，我国未来的用益物权体系主要包括农地使用权、基地使用权及地役权等三种用益物权。（注：陈华彬著：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年10月版，第509—510页。）笔者认为，上述第（3）、（4）两种主张虽然论述角度不同，但在集体土地用益物权问题上观点基本一致，而后者（将集体土地用益物权归结到统一的农地使用权、基地使用权和地役权概念之下）则更为简洁、严谨，可资赞同。

（一）土地承包经营权的物权化改造势在必行，而农地使用权是土地承包经营权物权化的恰当形式。对此问题，已有学者作了较为深入的论证，兹将其观点及理由综述如下：（注：参见陈sū＠①《土地承包经营权物权化与农地使用权制度的确立》。）土地承包经营权实为债权，而非物权。首先，从土地承包经营权的连带性上看，此种权利连带于联产、承包，不是一项独立的物权，农民取得土地承包经营权的对价条件，是具有复杂意义的“联产”，而不是单纯意义上的租金，依据联产承包合同，发包方对土地承包经营权的标的物仍具有相当大的支配权；其次，承包人与土地所有者的关系是联产承包合同关系，它实质上是一种发包人与承包人之间的内部关系，即集体内部分工分配的权利义务关系，用这种内部关系取得的承包经营权实际上只有对人（作为发包者的农民集体）的效力，而无对世的效力；其三，从土地承包经营权的转让条件看，承包人不能自主转让承包权，而物权的一个重要特征就是物权人有权自主转让其权利；其四，从立法上看，土地承包经营权关系中的发包人可以是集体土地所有者，也可以是国有土地使用者，即土地承包经营权可以基于土地所有权和土地使用权而设立，而如果在农用土地上已经设立了土地使用权的情况下，是否可以在其上再行设立物权性质的承包经营权，颇值疑问；其五，实践中出现了大量的“转包”事例，也得到法律（如农业法）的认可。在土地转包关系中，转承包人所取得的也是土地承包经营权，但其具有何种性质？如果是物权，性质显然违背一般物权法理论；如果是债权性质，在立法上或实践中就不得不面临区分物权性质的土地承包经营权和债权性质的土地承包经营权的难题。由上可见，对于土地承包经营权，民法通则的抽象定性与联产承包经营制度的具体内容之间存在着很大的差异，后者使土地承包经营权具有明显的债权性质。（2）在深化农村经济体制改革的客观条件下， 继续维持土地承包经营权的债权性质，会产生难以克服的弊端。其一，承包合同纠纷的易发性与生产经营自主权的有限性，势必影响农民生产经营的积极性；其二，转让土地承包经营权须经发包人同意，实际上限制了土地使用权利的自由流转，为以行政或准行政手段配置土地资源留下大多余地，这不符合现代市场经济体制对农业资源（土地资源）配置方式的要求；其三，土地承包经营权的债权性质，使农用土地制度处于不稳定状态，因而不利于农业经济的长期稳定发展。（3 ）土地承包经营权的物权化，是集体土地使用制度改革的必由之路，而“农地使用权”制度的确立，则是土地承包经营权物权化的形式结果。土地承包经营权的物权化，既是农业持续发展的需要，也是当前我国土地承包经营制度内在变化的必然结果。就前者而言，土地制度的长期稳定和土地使用权利的自主流转是农业持续发展的法制基础（没有土地制度的长期稳定，就不会有土地经营的长期投入，而没有土地制度长期稳定前提下的土地使用权利自主流转，经营者不能以有偿转让土地使用权的方式收回投资，则同样会导致土地经营行为短期化），土地承包经营权的物权化，乃是确立这一法制基础的关键，因为只有物权意义上的土地使用权才能满足长期稳定和自主流转的要求。就后者而言，随着承包经营制的发展，我国现阶段承包者的地位与改革初期相比已发生了很大变化，即由经营者变成了投资经营者，而发包者除土地外，则很少作其他投入；承包者与发包者之间的关系也由当初的承包经营关系简化为土地使用（租用）关系。这种变化，成为土地承包经营权转化为土地使用权的决定因素。而土地承包经营权物权化的一个形式上的结果，就是在农村土地用益物权体系中，不再使用“承包经营权”这一带有债权特点的概念，而以“农地使用权”，概念取代之。

（二）基地使用权是集体土地用益物权的另一种基本形态。集体土地按其用途可分为农用地和非农用地，对于后者所享有的土地使用权，有的学者称之为“建设用地使用权”（注：王卫国著：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年5月版，第184页。），有的则认为应归入“基地使用权”的范畴（基地使用权包括城镇国有土地使用权和宅基地使用权），以取代传统民法中的“地上权”概念。（注：陈华彬著：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年10月版，第509—511页。）笔者赞同后一种观点，因为：（1 ）农地使用权不能涵盖集体土地使用权的全部内容。如前所述，集体土地除农用地外，还存在一定数量的非农用地（即所谓“建设用地”，包括宅基地、企业用地和公益用地），对此类土地的使用权，既非债权意义上的“土地承包经营权”，也不同于物权意义上的农地使用权（它不以耕作、畜牧或养殖为目的，也不以支付地祖为必要），因此在立法上应分别予以规定；（2 ）非农用集体土地使用权与城镇国有土地使用权在法律性质上与传统民法上的地上权并无二致（均属以在他人土地上有建筑物或其他工作物为目的而使用他人土地的权利），二者之间也不存在本质区别，在物权法中应当适用同样的法律规则，不必区别对待，而“基地使用权”则不失为表述这一物权形态的恰当用语（既简洁准确，又与农地使用权相对应）。

（三）地役权是集体土地用益物权体系的重要组成部分。地役权作为用益物权的基本形态之一，向为各国民法所肯认，但我国现行立法仅有“相邻关系”的规定而未承认地役权。近年来，学术界对此多有批评，认为这是“现行立法之一重要缺漏与不足”（注：陈华彬著：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年10月版，第546页。）， 主张借鉴罗马法和近现代各国民法关于地役权制度的成功立法经验，建立我国的地役权制度。笔者对此亦表赞同。（注：参见温世扬著：《物权法要论》，武汉大学出版社1997年9月版，第64页。）

三、集体土地之担保物权

传统民法上的担保物权，主要有抵押权、质权和留置权三种，对此我国《担保法》均作了具体规定。土地的不动产属性和担保物权的分类标准，决定了抵押权是土地担保物权的基本形式。囿于“土地不得买卖或以其他形式非法转让”的法律原则，我国《担保法》仅有条件地允许土地使用权抵押。具体地说，可用于抵押的土地使用权包括以下几种：（1）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权；（2）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（3）以依法取得的国有土地上的房屋作抵押物时， 该房屋占用范围内的国有土地使用权；（4 ）以乡（镇）村企业的厂房等建筑物作抵押物时，其占用范围内的土地使用权（《担保法》第三十四条第（三）项、第（五）项，第三十六条第一款、第三款）。上述规定表明，我国立法对集体土地使用权抵押采取了严格限制的立场，即农地使用权除“四荒”土地使用权外不得抵押，基地使用权除与乡（镇）、村企业的厂房等建筑物同时抵押外，不得单独抵押。概言之，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地的使用权，原则上不得抵押（《担保法》第三十七条第（二）项）。笔者认为，这种立法主张是值得商榷的。

首先，允许集体土地使用权抵押，是集体土地使用权物权化的要求。物权意义上的集体土地使用权（农地使用权或基地使用权），是土地使用人自主支配标的物并排除他人干涉的权利，其内容（权能）不但包括占有和使用（收益）权，也包括处分权，而抵押同转让、出租一样均属处分的范畴。如前文所述，集体土地使用权（农地使用权）的物权化是农业持续发展的需要，而承认集体土地使用权者的处分权（抵押设定权），则是赋予集体土地使用权物权效力的必然结果。

物权法和土地法篇5

 

关键词：物权法 权益 土地承包经营权 

新出台的《中华人民共和国物权法》分五编十九章二百四十七条，专门针对农民权益设置的条文有21条，与农民权益密切相关的条文有22条。其中更是把与农民土地权益息息相关的土地承包经营权和宅基地使用权单独列为两章（第十一章和第十三章）。由此可看出，对农民土地权益的保护是物权法重要内容之一。民法学家王利明教授更是将物权法看作是“农民土地权益保护的基本法。” 

 

一、物权的确立是物权法保护农民土地权益的基础 

 

物权法第二条规定:“物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。”也就是说，权利人不需要借助他人的帮助，就能够依据自己的意志依法直接占有、使用其“特定的物”，或采取其他支配方式。比如转让物权时，不需要征得他人同意，他人也不得进行干涉，即使是政府及其官员，否则就是违法。这在很大程度上改变了“国家利益至高无上，当个人利益与国家利益相冲突时，个人只能无条件服从”的传统观念，体现出物权法最大的亮点平等保护国家、集体和私人的物权。 

土地不仅是农民的经济收入来源，也是其最后的社会保障。土地权力问题是物权特别是不动产物权最核心的问题。土地承包经营权又是其中的重要内容之一，它关系到农民安身立命的基本权利，将其写入物权法，从法律上明确土地承包经营权的物权性质，就是把农民的土地承包经营权纳入到物权保护的范畴中。 

如果说《农村土地承包法》是第一次把农村土地所有权与土地使用权剥离，那么《物权法》就是将农村土地使用权作为物权给予法律明确。虽然物权法中关于土地承包经营权的条款与农村土地承包法中的内容似乎并没有多少变化。但是物权法却大大提升了土地承包经营权的法律地位。“尤其是根据这一法律规定，承包人可以在司法上获得保护其权利的更多途径：他可以基于物权行使物权请求权，基于承包合同行使违约责任请求权，基于法律规定行使侵权行为请求权或不当得利请求权。”打个比方，如果你以前承包一个果园，但是后来发包方嫌承包费太低，他就可以收回，而最多只支付一下违约费用。而现在明确为物权，作为绝对权，发包方没有权利随意撤回发包。 

土地承包经营权确定为物权后可以更好地保护农民的合法土地权益，增强农民抵御来自他人，包括发包方、地方政府不正当干涉和侵害的能力。一旦出现对承包权的侵犯，无论这种侵犯是来自于集体经济组织内部或者外部，承包人都可以以自己的名义提起诉讼，获得法律保护。像承包人因承包土地获得丰厚报酬而受到集体内部打压的情况，其维权将有法可依，而不再仅仅局限于道德范畴的约束。发包人与承包人之间的土地承包合同条款将更加规范化，相关权利的内容、效力与公示方法等都将由法律确定，而不允许发包人通过承包合同中的约定加以排除。因此物权法将限制发包人任意制定承包合同条款的行为，保护承包人的合法权益。物权法、合同法和土地承包法将共同发挥维系农村土地承包经营关系的作用。 

 

二、物权法中保护农民土地权益的内容 

 

（一）有关稳定土地承包关系的内容 

物权法和土地法篇6

内容提要: 土地承包经营权入股作为一种私法上的法律行为，学者们对其性质的认识存在物权性流转、债权性流转、股权性流转三种不同的观点，立法和实践操作也存有混乱。本文从民商法学的视角对土地承包经营权入股的应然法律性质予以辨析，并在此基础上就完善立法规范土地入股行为提出建议。

引言

入股作为土地承包经营权流转的一种重要方式，在提高农业劳动生产率、推动规模经营、优化土地和农业劳动力资源配置等方面发挥着重要作用。《 农村 土地承包法》和《物权法》对土地承包经营权入股仅有简要规定。《中共中央关于推进农村改革 发展 若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）关于允许以股份合作等形式流转土地承包经营权的表述，体现了进一步推动土地承包经营权入股的精神。但由于缺乏统一的法律规定，无论是各地土地入股的实践操作还是理论界对土地入股行为法律性质的认识，均存在较大分歧。认清土地承包经营权入股行为的法律性质，对于我们完善土地承包经营权入股制度、指导土地承包经营权入股实践和解决入股纠纷具有非常重要的意义。本文从民商法学的视角对土地入股的法律性质予以辨析，并对完善立法规范土地入股行为提出建议。

一、有关土地承包经营权入股法律性质的不同观点

上世纪90年代初，作为土地承包经营权入股的最初形式，土地股份合作制在南海等地率先产生。至今，土地承包经营权入股已经实践了近二十年，但理论界对“土地承包经营权入股”法律性质的认识并不一致，与此紧密相连的是对土地承包经营权入股的内涵和标的认识上的差异。归纳起来，有三种不同的观点：

物权性流转说。这种观点认为，土地承包经营权入股，作为土地承包经营权流转的一种方式，属于物权性的流转行为，发生物权的变动，流转后受让方取得的是用益物权性质的土地承包经营权。1

债权性流转说。认为土地承包经营权入股属于债权性的流转，不发生物权的变动，原承包人仍保留了物权性质的土地承包经营权。2那么被入股 企业 也就只能取得对承包地的某种债权性质的权利，对此种权利的描述比较多的是“使用承包地的权利”或“土地经营权”。

股权性流转说。此种观点认为，土地承包经营权流转既不属于物权性的流转，也不属于债权性的流转，而应属于股权性的土地承包经营权流转。理由在于：入股方仍保留物权性质的土地承包经营权，不发生物权性质的土地承包经营权移转，该入股法律关系既不属于物权关系性质也不属于债权关系性质，入股方不是债权人而是股东，被入股方也不是债务人。3

二、我国法律关于土地承包经营权入股的规定

对土地承包经营权入股行为法律性质的认识之所以会存在如此大的分歧，首要原因在于法律规定的模糊性和不一致性，与此相联系的是实践操作的不规范性。

首次对土地承包经营权入股作出规定的法律是2002年颁布的《农村土地承包法》。对于家庭承包，该法第42条规定：“承包方之间为发展农业 经济 ，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。”对于以其他方式取得的土地承包经营权，《农村土地承包法》第46条规定：“荒山、荒沟、荒丘、荒滩等可以直接通过招标、拍卖、公开协商等方式实行承包经营，也可以将土地承包经营权折股分给本集体经济组织成员后，再实行承包经营或者股份合作经营。”第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”

农业部于2003年颁发的《农村土地承包经营权证管理办法》第14条规定：“承包期内，承包方采取转包、出租、入股方式流转土地承包经营权的，不须办理农村土地承包经营权证变更。采取转让、互换方式流转土地承包经营权的，当事人可以要求办理农村土地承包经营权证变更登记。因转让、互换以外的其他方式导致农村土地承包经营权分立、合并的，应当办理农村土地承包经营权变更。”

2007年颁布的《物权法》第133条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”此外，《物权法》还规定土地承包经营权的物权变动不以登记为生效要件，土地承包经营权自物权变动的意思达成时即可发生转移。

农业部于2007年颁布的《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条对农村土地承包经营权入股作出了详细界定：“入股是指实行家庭承包的承包方之间为发展农业经济，将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营；其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权，入股组成股份公司或者合作社等，从事农业生产经营。”第16条规定： “承包方依法采取转包、出租、入股方式将农村土地承包经营权部分或者全部流转的，承包方与发包方的承包关系不变,双方享有的权利和承担的义务不变。”第19条规定：“承包方之间可以自愿将承包土地入股发展农业合作生产,但股份合作解散时入股土地应当退回原承包农户。”

由于《农村土地承包法》和《物权法》均是将各种流转方式一并规定，也未对入股的法律后果予以表述，本身无法表明土地承包经营权入股的法律性质。农业部先后颁发的两个规章则对土地承包经营权入股的法律效力进行了表述。依据2003年《农村土地承包经营权证管理办法》关于是否要求办理农村土地承包经营权证变更登记的区别规定，立法者似乎是将转包、出租、入股定性为债权关系，将转让、互换等定性为物权关系。但由于2007年实施的《物权法》规定土地承包经营权的物权变动不以登记为生效要件，《物权法》实施后，无法再通过是否办理产权变更登记来认定是否发生物权转移。2007年颁布的《农村土地承包经营权流转管理办法》则对土地承包经营权入股的法律效果做出了“承包方与发包方的关系不变”，“股份合作解散时入股土地应当退回原承包户”的表述。有学者据此认为入股方仍然保留物权性质的土地承包经营权，土地承包经营权入股不属于物权变动性的流转行为。4

三、对土地承包经营权入股行为法律性质的认定

（一）对股权性流转说之否认

前文三种学说均是以土地承包经营权入股行为所产生的法律效果为标准而进行的性质界定，分别将入股定性为物权行为、债权行为、股权行为。这涉及到对法律行为的分类，股权行为是否可以成为一种与物权行为和债权行为并列的法律行为呢？

大陆法系依据法律行为所产生的效果不同，对民事法律行为最传统的区分是负担行为和处分行为。前者是指以发生债权债务为其内容的法律行为，又称为债权行为；后者是指直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为，包括物权行为和准物权行为。5与此相类似的另外一种区分是债权行为与物权行为，物权行为是指以物权之设定、转移为直接内容的法律行为。6也有学者以是发生物权法上效果还是发生债权法上的效果为标准将民事法律行为区分为物权法之法律行为与债权法上之法律行为。7我国民法理论虽然不承认单独的物权行为，但也区分发生物权效果的法律关系与发生债权效果的法律关系。由此可见，在民商法领域，一个法律行为要么发生物权变动的效果要么发生债权变动的效果，而无独立于此两种情形的发生股权性效果的法律行为存在的余地。股权本身是一种综合性的权利，属于社员权，既有作为团体成员的身份权利，又有财产权利。8股权是由出资入股行为换取的对价，它并不能表明出资入股行为的法律性质，说入股是股权就好比说“入股是取得股权的行为”，并无实意。

（二）对“三权分离”理论的辨析

物权性流转说与债权性流转说的核心区别，在于对土地承包经营权入股之实质标的的不同认识。债权性流转说认为入股者没有转移物权性质的土地承包经营权，只是分离出了仅具债权属性的“土地经营权”或“使用承包地的权利”，并将土地承包经营权入股的内涵和实质标的界定为此种分离出来的所谓的经营权，而非作为物权的土地承包经营权本身。此种观点背后，是在经济学届盛行的“三权分离”理论的支撑。

经济学界普遍认为，在家庭承包制的制度框架下，农地产权结构被分解为三种权利:(土地)所有权、(土地)承包权和(土地)经营权(使用权)，即所谓的农村土地“三权分离”论。土地承包经营权流转中“保留(土地)承包权、转移土地经营权(土地使用权)”的观点已成为经济学界的主要观点。9“通过农村土地承包经营权流转，实现农村土地所有权、承包权、经营权的三权分离，既是

3、土地承包经营权入股的应然属性

具体到土地承包经营权的入股，当入股法人类 企业 时，必须以作为物权的土地承包经营权本身入股，发生物权转移的效果，属于物权性流转。这也就意味着土地承包经营权入股以土地承包经营权转让为前提，入股之时入股农户丧失了入股期内的土地承包经营权。其他有别于此种 法律 效果的入股，均不是真正入股，可能会构成公司法上的虚假出资。

当以土地承包经营权入股合伙等非法人类企业时，既可以如同入股公司一样以作为物权的土地承包经营权本身入股，发生物权转移的效果，属于物权性流转。从理论上言，也可以从土地承包经营权中分离出来的土地经营权入股，不发生物权性土地承包经营权转移的效果，从而属于债权性流转。

尽管以从租赁关系中拟制出的土地经营权入股合伙等非法人企业不存在商法上出资方式方面的法律障碍，但存在产权不清的弊端。“三权分离”理论中“土地承包经营权－土地经营权”的产权分解架构用于租赁关系时，权利义务关系相对明确。一旦脱离租赁关系运用于入股，将在界定投资者和被入股企业的权利义务方面面临困难。如果入股人仍然保留了物权性的土地承包经营权，那么入股方对被入股企业实际占有使用土地的行为具有很强的控制力，有随时收回土地的可能，被入股企业也不得改变土地的物理形态和使用状况，这显然不利于被入股企业的生产经营。从实践效果来看，土地承包经营权入股如同其他非货币资产入股一样，一旦折价入股之后，入股者享有的股权与货币出资者享有的股权并无分别，入股者也不再对入股的土地享有任何意义上的实际支配权，认为入股者仍保留物权意义上的土地承包经营权无从体现。此种脱离了承包地实际运行状况的设想纯粹是学者们的一厢情愿，通过拟制出一个经营权而使原承包人被架空，以规避法律对土地承包经营流转的限制。因此，以从租赁关系中抽象出来的土地经营权入股合伙等非法人企业的做法，其在产权明晰和企业形式方面的局限性决定了其无法 发展 壮大成为土地承包经营权入股的主流。

四、正确认识土地承包经营权入股的法律后果，完善入股法律制度

认清土地承包经营权入股行为的法律性质，有利于社会各界正视入股的法律后果，合理规范入股实践、完善入股法律制度。

（一）正确认识土地承包经营权入股的法律后果

明确了土地承包经营权入股的物权性流转属性，也就明确了土地承包经营权入股的标的和法律后果。无论入股何种类型的企业，原则上是以作为物权的土地承包经营权本身作为入股的标的，发生物权转移的效果。于以从土地承包经营权中分离出的仅具债权属性的土地经营权入股合伙等非法人企业的极少数情形，其入股属于债权性流转，入股者仍保留其土地承包经营权。

前述农业部的两个规章有关土地承包经营权入股法律效果的规定与民商法的基本法理存在冲突之处，事实上，部门规章的规定不应也无权涉足入股行为的法律效果。应当对这两个规定予以清理，明确土地承包经营权入股的主流形态是以作为物权的土地承包经营权本身入股，发生物权转移的效果。这对规范入股实践、明确入股中的权利义务关系、避免入股纠纷具有重要的意义。

（二）明确土地承包经营权入股的范围和条件

对土地承包经营权入股的范围，依据《 农村 土地承包法》和农业部颁布的《农村土地承包经营权流转管理办法》、《农村土地承包经营权证管理办法》的规定，以家庭承包方式产生的土地承包经营权的入股，仅限于“承包方自愿联合从事农业合作生产经营”；以其他方式产生的土地承包经营权的入股，可以是“入股组成股份公司或合作社”。从当前实践来看，土地承包经营权入股的主要形式是土地股份合作制，以及近些年兴起的农民专业合作社。当前土地股份合作组织的法律地位尚不明晰，但其要发展壮大，必须取得独立的法人地位。依法成立的农民专业合作社则具有法人资格。应该说，入股法人企业是今后土地承包经营权入股的主流形态。

当前，争议比较大的是入股公司。对于以土地承包经营权入股公司法上的法人公司，并不存在理论障碍。但在政策和具体实施层面面临困难。对于以土地承包经营权入股公司，重庆曾于2007年进行“股田制”试点，农民不仅可以以土地承包经营权出资入股设立农民专业合作社，还可以设立有限公司，甚至独资、合伙等企业。22但仅经历了一年多的时间，重庆的“股田制公司”改革就被中央紧急叫停。中央认为，“股田公司”带来的主要问题在于，土地承包经营权入股后，一旦经过股权转让，则非农村集体成员也可能获得土地承包经营权，这与现行的土地承包制度发生冲突；而一旦入股企业破产，土地则可能用于偿还债务，农民面临失地风险，对维护拥有9亿人口的农村稳定不利……。 23并且另据报道，按照中央部署，重庆市农委已经起草并经重庆市政府常委会通过了《关于开展农村土地经营权入股，发展农民专业合作社的决定》，将致力于发展农民专业合作社。重庆当地一名农业官员认为，合作社模式估计可以避免农民失地，其最大的特点是“保留承包权，转让使用权”。24

如前所述，以土地承包经营权入股有限公司或股份公司，属于物权性流转，入股农民在入股期内丧失土地承包经营权，这是法人独立财产制的必然要求。无论是入股公司还是入股农民专业合作社，在入股之时即已经发生了“非农村集体成员获得土地承包经营权”的后果，并非入股之后再行转让股权时才发生，并且在入股之时入股农户既已失去了其实物意义上的土地承包经营权，并非在企业破产土地用于偿还债务时才使农民面临失地风险，入股者也正是以让渡其土地承包经营权为对价取得被入股企业的股权或成员权，这一点并不因被入股企业是有限公司或农民专业合作社而有所不同。在经营风险上，企业的经营风险主要由经营行业而非企业形式决定，以农业生产经营为主业的有限公司面临的市场风险并不一定比从事同行业经营的农民专业合作社大。即便入股农民专业合作社也并不能避免中央所担心的入股有限公司等其他企业实体时的担忧。因此，中央的担心虽不无道理，但鼓励土地承包经营权入股农民专业合作社而禁止入股有限责任公司等其他具有法人资格的企业实体并无意义。认为入股具有法人资格的农民专业合作社是“保留承包权，转让使用权”也违背了商法关于出资的法理，容易导致虚假出资。

入股本质上是一种市场投资行为，必然存在市场风险，如果入股者承担市场风险的能力不强，一旦风险变成现实，在当前农村社会保障尚不健全的情况下，入股农民的基本生活保障就会受到威胁。为了积极稳妥地推动土地承包经营权入股，一方面应当拓宽入股范围，允许土地承包经营权入股有限公司、股份公司等。另一方面，为了控制入股风险，更好地保障农民利益，应当对土地承包经营权入股的条件予以合理限制。当前的土地承包经营权尤其是以家庭承包方式产生的土地承包经营权仍然担负着重要的社会保障功能，法律对其转让做出了严格限制。土地承包经营权入股虽与转让有较大区别，但同样会发生土地承包经营权转移的效果，会使入股农民在入股期内长期脱离自己的土地，无论是法律上还是事实上均丧失对土地的利用和处分权。因此，应参照转让条件设定以家庭承包方式产生的土地承包经营权入股的条件，要求入股农户有稳定的非农职业或固定的非农收入来源，要求被入股企业具有农业生产经营能力。至于其他方式的土地承包经营权，由于其承载的社会保障功能较弱，流转更为自由，以其入股不受上述条件的限制。

（三）完善立法，规范和引导土地承包经营权入股

考虑到我国农村的稳定以及长期以来我国农民对土地的依赖关系，限制土地承包经营权的自由转让仍将在相当长时间内坚持。25为了控制入股风险，应为接受土地承包经营权入股的法人企业设定一些不同于普通公司的规则。

首先，应当对公司的经营范围做出特殊限制，必须以农业生产经营为主，并限于与农业生产经营相关的项目。在设立上，考虑到农村的特殊需求，不应象《公司法》那样限于50人以下，应当具有更大的灵活性。26此外，在被入股企业破产清算时，土地承包经营权属于破产财产需要参与分配，在处置土地承包经营权时，受让人必须具有农业生产经营能力，并且应当赋予原入股农户以市场价回购剩余期限的土地承包经营权的第一位优先权，相应的集体 经济 组织享有第二位的回购优先权，以确保企业解散后土地承包经营权最终的权利主体符合《农村土地承包法》的规定。

目前土地承包经营权入股的实践，往往在章程中对退股作出严格限制，并且大多不允许转让股权，这与市场经济要求的股权流动性、资产性、社会性不相适应，影响资本的扩张、产业的升级和人口的流动。27笔者认为，土地投入被入股企业之后，大多会进行重新整理规划后使用，对退股作出限制是合理的，原则上不允许退股，除非公司章程另有规定，即便允许退股，也只能退回相应价值的货币资产而非原入股土地。对股权转让，则不应作出过多限制，股权的流动不等同于原土地承包经营权的流动，并不象有些学者认为的“如果允许土地承包经营权进行股权交易，那将形成农地事实上的转移”28。股权是具有高度流动性的财产权利，无论原入股农户是否转让股权以及股权如何转让转让给谁，无论是实物意义上还是法律意义上的土地承包经营权仍然由被入股企业享有，对转让股权的农户而言，该农户不再持续从被入股企业获得收益（承担风险）而是获得一次性的对价，其法律后果同该农户当初直接转让土地承包经营权并无不同，反而可以让该农户根据公司利润分配和经营风险情况及时作出利益最大化的选择，剥夺农户转让股权的权利实际上是剥夺了其 “用脚投票”的权利。

对于当前广泛采用的土地股份合作制形式，由于法律缺位，普遍存在管理混乱、政社不分、“内部人”控制等问题，应当及时出台相关法律规定，赋予其法人地位，对其管理事项等做出规定，以避免实践中操作的混乱和随之而来的各种土地纠纷。

物权法和土地法篇7

土地是农业发展最基本的生产资料，也是农民最基本的生活保障，尽管我国土地的总量不算少，但由于人口数量庞大，人均土地占有量却很少，加之我国的人口在继续增长，土地承受的压力将越来越大。如何充分高效地利用有限的土地资源，缓和高度紧张的人地关系，成为保证国民经济可持续发展的重要问题，也是解决“三农”问题的核心所在。

一、农村土地承包经营权流转的概念和种类

“土地承包经营权流转”，指的是在农村土地承包中的物权性质土地承包经营权有效存在前提条件下，在不改变农村土地所有权权属性质和主体种类与农村土地农业用途的基础上，原承包方依法将该物权性质土地承包经营权或者从该物权性质土地承包经营权中分离出来的部分权能等具体民事权利转移给他人的行为。

《农村土地承包法》第三十二条规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。其他方式主要指入股。该法第三十一条规定：“林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。”据此，农村土地承包经营权流转形式主要有：转让、转包、出租、互换、入股、继承等。

1、农村土地承包经营权转让。它是指转让方（原承包方）在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包期限内依法将部分或者全部承包地上物权性质土地承包经营权转移给受让方（新承包方）的行为。其结果是，转让方丧失部分或者全部承包地上物权性质土地承包经营权，受让方依法取得部分或者全部承包地上物权性质土地承包经营权；同时，转让方与发包方之间部分或者全部承包地上的承包关系终止，确立受让方与发包方之间部分或者全部承包地上的承包关系，如转让方依法将全部承包地上物权性质承包经营权转移给受让方，其承包方法律资格和原拥有的物权性质土地承包经营权同时消灭。采取转让方式流转的，应当经发包方同意。

2、农村土地承包经营权转包。它是指转包方（原承包方）在通过家庭承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包期内并保留物权性质土地承包经营权下依法将部分或者全部承包地上债权性质农村承包地使用权转移给受转包方的行为。农村土地承包经营权转包，属于转包方在保留物权性质土地承包经营权前提下，从物权性质土地承包经营权中分离出部分权能（包括物权性质土地承包经营权中的占有权、使用权和收益权，但不包括处分权）移转给受转包方，其结果，受转包方无法取得物权性质土地承包经营权，而只能取得债权性质土地承包经营权，同时，原“承包方与发包方的承包关系不变”（《农村土地承包法》第39条），新确立转包方与受转包方之间的转包关系，且该转包的期限不得超过原承包期的剩余年限，一般较短，最长也不得超过20年。

3、农村土地承包经营权出租。它是指出租方（原承包方）在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包期内并保留物权性质土地承包经营权下依法将部分或者全部承包地上债权性质农村承包地使用权转移给承租方的行为。农村土地承包经营权出租，属于出租方在保留物权性质土地承包经营权前提下，从物权性质土地承包经营权中分离出部分权能移转给承租方，其结果，承租方无法取得物权性质土地承包经营权，而只能取得债权性质农村承包地租赁权，同时，原“承包方与发包方的承包关系不变，”新确立出租方与承租方之间的农村土地租赁关系，且该租赁的期限不得超过原承包期的剩余年限，最长不得超过20年。

4、农村土地承包经营权互换。它是指在存在两个通过家庭承包方式取得有效的物权性质土地承包经营权前提下，并限于同一发包方的农村土地的两个物权性质土地承包经营权基础上，承包方之间依法互相调换物权性质土地承包经营权的行为。农村土地承包经营权互换，则发生物权性质土地承包经营权让渡的流转，其结果，甲承包方丧失原物权性质土地承包经营权而同时取得乙承包方的物权性质土地承包经营权，则反过来，乙承包方丧失原物权性质土地承包经营权，而同时取得甲承包方的物权性质土地承包经营权。

5、农村土地承包经营权入股。它是指入股者（原承包方）在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，依法将农村承包地使用权入股而取得股权的行为。

6、农村土地承包经营权继承。它是指承包方在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包方最后一个家庭成员死亡和承包期内，由最后一个死亡的家庭成员的继承人依法继承物权性质土地承包经营权的行为。

二、农村土地承包经营权流转的依据

目前我国农村土地承包经营权流转的依据，主要有两种：

1、法律规定。农村土地承包经营权流转的法律依据在《农村土地承包法》、《物权法》中得以体现。《农村土地承包法》第十条规定“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。”第三十二条规定“通过家庭 承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”第三十四条规定“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。”第三十七条规定“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”第四十一条规定“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”第四十二条规定“承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。”

《物权法》第一百二十八条规定“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”第一百三十三条规定“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转”。

2、政策依据。我国农村土地流转的政策依据非常丰富。1984年中共中央一号文件提出，农民可以把土地承包经营权有偿转让、鼓励土地向种田能手集中。1993年中共中央11号文件进一步明确，允许农民在土地承包期内流转土地，包括转包、出租、置换、转让、土地股份合作等五种流转的形式。1998年党的十五届三中全会通过的《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》规定“土地使用权的合理流转，要坚持自愿、有偿的原则依法进行，不得以任何理由强制农户转让。少数确实具备条件的地方，可以在提高农业集约化程度和群众自愿的基础上，发展多种形式的土地适度规模经营。”党的十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》规定“加强土地承包经营权流转管理和服务，建立健全土地承包经营权流转市场，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营”。

三、关于农村土地承包经营权流转的几点法律思考

1、农村土地承包经营权流转在实践中存在一些问题：农村土地承包经营权流转之法律规范欠具体，实践操作中会发生扭曲。首先，法律、中央政策和地方性法规以及地方性规章规定，转让、出租、转包、互换和入股等，须经发包方同意。往往发包方在同意时附加条件，但法律并未明确规定“经发包人同意”的标准，以及其在转让中可以行使的权力范围，在实践中往往造成发包方滥用权力，谋取私利，侵害农民转让土地承包经营权的自主权。其次《农村土地承包法》第33条第1款第3项只规定：“土地流转的期限不得超过承包期的剩余期限”，而对不同种类的农村土地承包经营权流转形式没有作出流转期限的规定，按照法理分析，农村土地承包经营权转包或者出租，属于债权性质的民事权利转移，其流转的期限应符合债权法理论规定，最长不得超过20年。再次，土地承包经营权流转方式之间内涵外延界定不清，存在交叉重迭现象，《物权法》和《农村土地承包法》，以列举的方式明确确立了土地承包经营权流转有转让、互换、转包、出租、入股、抵押及继承、代耕等方式，代耕虽然对防止撂荒土地具有积极作用，但当事人之间实质是劳动力的雇佣关系，并不是市场流转行为。法律对上述几种方式界定不清，导致外延交叉重迭。

2、应依法建立适应各地实际情况的土地承包经营权流转制度。土地承包经营权既然定性为物权，那么对于其流转，理应给权利人较大的处分自由，方能体现出法律的制定精神。国家应该允许各地在法律规定的范围内的根据本地的具体情况，制定不同流转制度的地方性法规，赋予承包权人更加自由的流转处分权。目前我国农村社会保障制度还不健全、需被保障对象还比较多的情况下，农民对土地流转方式的多样化的需求也越来越高。例如，可以制定相关的规定让非农人员规模化经营土地合法化。非农人员可以进行土地的规模化经营，但并不改变土地的集体性质，因为规模化经营土地的企业股东中有集体经济组织成员，里面仍然保留了集体性质，至多可以算是混合制企业，所以说非农人员规模经营土地而不改变土地的集体性质，在理论上是完全行得通的。法律、法规应该确认和规范农村社会保障的范围和对象，相应社会保障制度的建立和完善，必将进一步促进土地承包经营权流转的顺利进行。

物权法和土地法篇8

《农村土地承包法》第3条第2款规定：“农村土地采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包”。显然，农村土地承包方式主要有两类：其一是家庭承包；其二是其他方式承包。目前，在理论界和实践中，往往把土地承包权等同于土地承包经营权，混淆了两种不同的法律涵义和属性，不利于“国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定”和“维护农村土地承包当事人的合法权益”。本文主要通过对家庭承包中的农民土地承包权与农户土地承包经营权进行深入研究，以便理清两者的各自特征和区别，切实达到依法保护土地承包经营权。

一、农民土地承包权的概念和特征

土地承包权自20世纪70年代末农村实行农业生产责任制以来，既已客观存在，农民人人享有土地承包权。到1993年7月2日《农业法》颁布，使“承包权”上升为法律范畴，原《农业法》第13条第3款规定：“承包期满，承包人对原承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面享有优先承包权”。现根据2002年8月29日通过的《农村土地承包法》第5条第1款“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地”和第47条“以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权”之规定并结合实际分析，土地承包权是指家庭承包的本农村集体经济组织成员（即农民）依法享有和其他方式承包的法人、其他组织、自然人有权依法授权享有承包农村土地的资格。这里值得一提的是，根据《农村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第48条第1款“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”之规定分析，可见，发包方成员以外的法人、其他组织、自然人的土地承包权只能依法授权才能取得。因此，家庭承包的“农民土地承包权”（即农民承包权）是指家庭承包的本农村集体经济组织成员（即农民）有权依法享有承包由本农村集体经济组织发包农村土地的资格。

根据民法理论和《农村土地承包法》规定分析，农民土地承包权具有如下法律特征：

1．土地承包权其性质为民事权利能力。土地承包权是法律赋予农村集体经济组织成员拥有的一种民事权利能力。依民法理论，民事权利能力是指民事主体取得民事权利，承担民事义务的资格。这种法律资格是任何民事主体都享有的；尽管不同的民事主体依法享有的民事权利能力的范围有所不同。没有民事权利能力便不成其为民事主体。

2．家庭承包中的土地承包权其主体只能是发包方的成员（即农民个人）。《农村土地承包法》第5条第1款规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地”。而其他方式承包中的土地承包权主体是一切从事农业生产经营者，包括法人、其他组织、自然人。

3．家庭承包中的土地承包权其主体法律地位平等。农村集体经济组织的每一个成员，不论男女老少，都平均享有承包本农村集体经济组织发包农村土地的资格。因此，家庭承包的农村土地对每一个农村集体经济组织的成员是人人有份的。

4．家庭承包中的土地承包权不得被剥夺和非法限制。《农村土地承包法》第5条第2款规定：“任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利”。

5．家庭承包中的土地承包权其存在具有人身依附性，且不能流转、抛弃或放弃。土地承包权均与农村集体经济组织成员的人身不可分离，不能流转、抛弃或放弃。农村集体经济组织成员自愿流转、抛弃或放弃土地承包权的，亦不能产生法律效力。

6．家庭承包中的土地承包权是一种期待权。土地承包权是法律上的客观权利（即民事权利能力），仅具有可能性，即在农村土地发包前，只有可能性而不具有现实性，可谓是一种期待权。由于土地承包权所反映的是农村集体经济组织成员与国家之间的法律关系，因此土地承包权还只是国家向由农村集体经济组织成员构成的农户提供的取得土地承包经营权的一般前提。尽管这个一般前提是取得民事权利——土地承包经营权所不可缺少的，但是家庭承包的农户要实际取得土地承包经营权，除了这个一般前提外，尚需法律规定客观情况——民事法律事实（这里指“承包合同生效”，即《农村土地承包法》第22条规定：“承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”）的发生。

二、农户土地承包经营权的概念和特征

根据《农村土地承包法》的法律规范性质和内容分析，该法对家庭承包的土地实行物权保护，即通过家庭方式承包使农户取得的是物权性质的土地承包经营权。该农户土地承包经营权是指本农村集体经济组织的农户依照承包合同生效取得的，对农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地等农村土地进行占有和以耕作、竹木、畜牧或者养殖为生产方式从事种植业、林业、畜牧业、渔业等农业目的生产经营而使用并获得收益的权利以及承包该耕地、林地、草地等农村土地所形成权利的处分权。

农户土地承包经营权的法律特征主要体现在：

1．它是在他人所有之农村土地上设定的物权。这里“他人所有之农村土地”，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的农村土地。

2．它是以耕地、林地、草地等农村土地为标的物的他物权。《农村土地承包法》第2条规定：“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地”。这里“农村土地”应包括耕地、林地、草地、园地（果园、茶园、桑园等用地）、养殖水面、“四荒”（一般指荒山、荒沟、荒丘、荒滩，但也包括荒地、荒沙、荒草和荒水），不包括建设用地和“四荒”外的未利用地。同时，根据《农村土地承包法》第3条第2款规定分析，农户土地承包经营权其标的不是全部农村土地，如有的园地、养殖水面等由于数量少，在发包方内做不到人人有份，有的“四荒”虽多，但本农村集体经济组织成员有的不愿承包，显然这些农村土地不宜采取家庭承包，而只能是以耕地、林地、草地等农村土地为其标的。

3．它是享有和行使以对耕地、林地、草地等农村土地之占有为前提并以使用收益为目的的用益物权。用益物权是利用物的使用价值为目的的他物权。土地承包经营权主要就是农村土地使用价值方面对物进行支配，其目的在于对农村土地为使用收益。因此，土地承包经营权其性质属于他物权中的用益物权，且是一种新型用益物权。

4．它是依承包合同生效而取得的民事权利。《农村土地承包法》第22条规定：“承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。

5．它其权利主体只能是本农村集体经济组织的农户。《农村土地承包法》第15条规定：“家庭承包的承包方是本集体组织的农户”。

6．它是一种有期限的权利，且期限较长。《农村土地承包法》第20条规定：“耕地的承包期为30年。草地的承包期为30年至50年。林地的承包期为30年至70年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长”。可见，家庭承包的承包期较长，超过20年。

7．它其主要内容（即承包方的主要权利和主要义务）具有法定性。《农村土地承包法》第16条规定了承包方的法定权利三个方面和第17条规定了承包方的法定义务三个方面。根据《农村土地承包法》之规定分析，家庭承包的承包方权利和义务，包括法定权利和法定义务、约定权利和约定义务两个方面。根据法理分析，承包合同条款规定的与土地承包经营权相关的内容，不得与土地承包经营权的法定内容相冲突，否则该承包合同约定的内容无效，应遵照和执行土地承包经营权的法定内容；同时承包合同双方约定的其他内容也不应违反法律、行政法规和社会公共利益。

8．土地承包经营权其权利实质上的社会保障和福利性。农村土地家庭承包经营是我国农村经营体制的基础。农村土地家庭承包，是以家庭（即农户）为单位的，人人有份的土地承包。从深层意义上讲，这是对农村集体经济组织成员的社区成员权和生存发展权利的确认，即具有社会保障和福利性，以耕地等农村土地作为广大农民生活的最基本和最可靠的保障手段，是一项关系亿万农民切身利益的重要财产权利。

9．它是以耕作、养殖、竹木、畜牧为具体内容而使用他人农村土地的权利。耕作，是指了为取得植物收获而在耕地上从事栽培等农业活动。养殖，是指为了获取水产品而在水面培育和繁殖水产动植物等农业活动。竹木，是为了取得竹木收获物而在林地、“四荒”上从事种植竹木等农业活动。畜牧，是指为了获得牧畜产品而饲养牧畜和家禽等农业活动。

10．它是以农村土地的使用目的为农业目的而使用他人农村土地的权利。农业目的是指承包方从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产而使用他人农村土地。《农村土地承包法》第8条第1款规定：“农村土地承包应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设”。

11．它其权利的可流转性。《农村土地承包法》第32条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”。从产权角度分析，农村土地承包经营权流转包括物权性质土地承包经营权让渡的流转（如转让、互换、继承等）和物权性质土地承包经营权保留下的流转（如转包、出租、入股、代耕等）两方面。

12．它受承包地被依法征用、占用的限制性。“承包地被依法征用、占用的”（《农村土地承包法》第16条），土地承包经营权消灭。

13．它其法定权利的物权保护性和约定权利的债权保护性。根据《农村土地承包法》第54条规定，任何组织和个人侵害承包方的物权性质土地承包经营权的，要承担侵权责任，包括承包停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任。同时，《农村土地承包法》第56条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任”。

三、家庭承包的土地承包权与土地承包经营权的区别

根据上述对土地承包权的概念和特征与土地承包经营权的概念和特征研究，笔者认为，家庭承包的土地承包权与土地承包经营权的区别主要表现在：

1．土地承包权其性质属民事权利能力；而土地承包经营权其性质属于民事权利，且属于物权，属于物权中的他物权，属于他物权中的用益物权，是新型用益物权。

2．土地承包权依法律赋予而产生；而土地承包经营权依承包合同生效而产生。

3．土地承包权是法律上的客观权利，仅具有可能性，是一种期待权；而土地承包经营权则是现实中的主观权利，具有现实性，是一种实在权，具体包括承包方享有的占有、使用、收益的权利和承包该农村土地所形成权利的处分权。

4．土地承包权的法定主体是农民，即发包方的成员；而土地承包经营权的主体只能是农户，即发包方内的农户。

5．农民土地承包权具有社区成员权特性，不得被剥夺和非法限制；而农户土地承包经营权可被依法剥夺，如“承包地被依法征用、占用的”，土地承包经营权消灭；又如发包方根据《农村土地承包法》第26第3款“承包期内，承包方全家迁入设区的市、转为非农业户口的”之规定依法收回承包的耕地和草地，从而依法剥夺承包方土地承包经营权。

6．土地承包权其存在具有人身依附性，且不能流转、抛弃或放弃；而土地承包经营权可依法流转，承包方可依法退包或依法交回承包的耕地和草地而放弃土地承包经营权。

7．农民土地承包权因“国家实行农村土地承包经营制度”（《农村土地承包法》第3条第1款）而长期存在，如甲农户依法将全部承包地上的物权性质的土地承包经营权转让给乙农户，则甲农户丧失土地承包经营权，虽在该承包期内无权向发包方要求再以家庭承包方式承包农村土地，但甲农户的每一个成员仍享有土地承包权，即在新一轮承包中还可以通过家庭承包方式承包农村土地，并取得新的土地承包经营权；而农户土地承包经营权虽具有较长期限，但土地承包经营权可因一定法律事实（如承包方依法退包等）而消灭。

四、家庭承包的土地承包权与土地承包经营权联系

按民法之理论分析，土地承包权是取得土地承包经营权的法律前提。农户只有享有土地承包权，才能实际取得土地承包经营权；如不享有土地承包权，则在任何情况下都不能取得土地承包经营权。而农户实际取得土地承包经营权，则是其享有土地承包权的具体表现。具体来说，被赋予土地承包权主体资格的本农村集体经济组织成员以户为单位参加农村土地家庭承包活动，才能使农户真正取得民事权利的物权性质土地承包经营权；如被赋予土地承包权主体资格的本农村集体经济组织成员放弃行使土地承包权而不以户为单位参加农村土地家庭承包活动，则不能取得土地承包经营权。版权所有

这里农户的土地承包权，实际上是由一个农民土地承包权或数个农民土地承包权之总和构成，其中由数个农民土地承包权之总和构成的农户土地承包权其性质应属于数个农民土地承包权的按份共有，即家庭承包属“人人有份，按户承包”。

物权法和土地法篇9

一、我国房地产制度改革及相关的主要法律规定

土地是财富之母，以土地为基础的房地产是人类最重要的财富之一。80年代后期，我国开始进行城市房地产制度改革。1987年下半年，深圳特区率先试行了土地使用权有偿出让，其后，福州、海口、广州、厦门、上海等城市参照深圳模式，在土地发展、 使用中导入市场机制。1988年4月， 在第九届全国人民代表大会上对中有关土地使用的条款进行了修改，明确规定土地使用权可以依法转让。随后，《中华人民共和国土地管理法》（以下简称土地管理法）也作了相应的修改。1990 年5月，国务院颁布了《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称暂行条例），这一系列法律的出台，不但规范了土地使用权转移的形式和原则，也促进了我国房地产业的快速发展。

二、我国现行的房地产产权

房地产产权是指房地产权利人以房地产为标的物，对其直接进行支配并享受其利益的排他性权利。我国目前有法律依据的房地产产权包括国家土地所有权、国家土地使用权及房屋所有权。《宪法》规定：城市市区的土地属于国家所有。这表明国家是国有土地所有权的统一和唯一主体，任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地，但土地使用权可以依法转让。它是现阶段我国唯一可作为流通物的土地权利。根据权利取得和效力的不同，国有土地使用权分为出让土地使用权，划拨土地使用权和城镇私房用地使用权。房屋所有权是房屋所有人在法律规定的范围内对其所有的房屋享有的占有、使用、收益和处分的权利。一般分为国有房屋所有权、法人房屋所有权和公民个人房屋所有权。其中公民个人房屋所有权是一种最纯粹、最商品化的所有权。但由于我国房地产市场尚不健全，公民个人因获得房产所有权的来源和代价不同，因此其权利的内容和效力亦不尽相同。如城镇私房所有权、自建（购）公助住宅所有权、商品房所有权等。

三、商品房所有权的性质

商品房产权是指商品房所有人在法律规定的范围内独占性地支配其所有财产的权利。商品房所有人可以对其所拥有的房屋行使占有、使用、收益、处分的权利，并可以排除他人对其财产违背意志的干涉。它是一种最充分、最完整的财产权或物权。但由于我国目前的商品房一般建于出让土地上，因此其所有权受以下有关法律和出让合同的限制。

依《暂行条例》的有关规定：国家以土地所有者的身份，按照所有权与使用权分离的原则，将城镇土地使用权在一定年限内让与土地使用者，土地使用者向国家支付土地使用权出让金。土地使用权出让年限一般为40—70年。也就是说，国家作为土地所有者的身份不变，而土地使用权受让人取得一种独立的财产权利，包括所有权中占有、使用、收益和一定程度的处分权利，该土地使用权是一种与土地所有权相分离的独立物权，同时，这个土地使用权又是有年限的，土地使用者享有土地使用权的期限以出让年限为限，最高出让年限由法律加以规定，实际年限由土地使用权出让与受让方在最高年限以内于合同中约定。

如上所述，我国现行的商品房产权是很复杂的，与国外成熟的不动产制度相比，显得很不规范，可以这样说，就以上法律规定来看，商品房的产权不是永久性的，而是有期限的，它由此引出以下二个法律问题：第一，有限期的土地使用权和无限期房屋所有权之间的矛盾；第二，宪法保护的公民私人财产所有权的永久性与商品房屋所有权实际上的有限期性的矛盾。

四、我国土地使用权期满后有关商品房产权的法律后果

我国土地所有权不进入流通领域，因此商品房的产权是由房屋所有权和土地使用权结合在一起共同构成的。现阶段我国存在着土地使用的“双轨制”，即在同一房地产的标的物上可以分别设立两个独立的产权，即土地使用权和房屋所有权。土地使用制度改革以前，在房地产转让中就已经存在着土地公有制和房产的法人或私人所有制的矛盾，但过去一直未能引起人们的重视。当土地有偿使用制度试行后，有期限的土地使用权与无期限的房屋所有权之间的冲突就日趋明显了。对于这个问题多数公民至今不甚了解，许多公民在购买商品房时，往往只注意到了房屋产权证的重要性，而忽略了土地使用权的问题。根据《暂行条例》规定，城镇土地使用权的出让期限因土地用途的不同而有所不同，其最高年限为70年。这期限为除斥期限，即城镇出让土地使用权的存续期限，期限届满土地使用权终止。对于土地使用权期满后，地上物如何处理的问题，《暂行条例》第40条作了明确的规定：“土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。土地使用者应当交还土地使用证，并依照规定办理注销登记。”但1994年颁布的《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称城市房地产管理法）回避了《暂行条例》中地上建筑物或其他附着物由国家无偿取得规定，该法第21条第2 款仅对土地使用权的收回作了规定：“土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者未申请续期或者虽申请续期但依照前款规定未获批准的，土地使用者未申请续期或者虽申请续期但依照前款规定未获批准的，土地使用权由国家无偿收回。”新法不作规定意味着对前法规定的内容不作否定，所以《暂行条例》规定中的无偿收回仍然有效，只不过仅针对期满收回的一种情况。可见土地使用权终止后产生两种法律后果：第一，土地使用者不再享有该土地的使用权，土地使用权受让人与土地所有者或其代表之间关于该块土地上的权利义务随之解除，土地使用权由国家无偿收回。第二，地上建筑物和其他附着物随土地使用权的终止而由国家无偿取得，土地使用权受让人不得以任何理由提出地上建筑物和其他附着物的所有权请求，亦不得擅自毁坏之。对上述第一种法律后果的规定，应持有疑义，但第二种法律后果的规定有以下几个缺陷：其一，从原则上讲，土地使用权出让合同的标的仅是土地使用权，并无地上物，地上物的所有权为土地使用人所有。既然是所有权，就不受期限限制，而土地使用权期限届满时，国家无偿取得地上建筑物及其他附着物的所有权，其所有权就是受期限限制的所有权，在法理上讲不通。其二，《暂行条例》第47条规定：“……无偿收回划拨土地使用权时，对其地上建筑物、其他附着物，市、县人民政府应当根据实际情况给予适当补偿。”对无偿取得的划拨土地使用权的土地使用人尚且补偿，对有偿取得土地使用权的使用人不仅不补偿，反将地上物无偿收回，这显然是不公平的。其三，不符合公平原则。在国有土地使用权出让法律关系中，国家是作为一个特殊的民事主体而存在的，应与受让方处于平等的地位。国家出让土地使用权，受让方支付出让金，本是公平的，法律已经赋予国家根据社会公共利益的需要，可以提前收回土地使用权，明显有利于国家一方，再规定无偿收回地上建筑物及其附着物，则显失公平，违背了民法中的平等原则。其四，我国房地产制度改革的重心是大力发展房地产二级市场，而二级市场的法律行为，如土地使用权转让、抵押等交易行为，必然受制于一级市场的土地使用权出让年限的限制，若土地使用权期限届满地上物收归国家，则房地产市场交易主体必然要考虑交易成本及以后的投资能否在有限的年限内收回。这样，无疑限制了房地产二级市场的发展。

五、目前我国土地使用权年限有关规定的缺陷

我国《宪法》规定：“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其它合法财产的所有权。”从民法有关所有权的原理看，所有权是一种最充分、最完整的物权，公民个人商品房所有权也应该是这样一种所有权。依照民法的一般原理，商品房所有权的绝对灭失，只在以下情况下发生：“首先，因所有权人抛弃其所有权；其次，因国家征用，在这种情况下，房屋所有人通常会得到补偿；第三，因所有权客体灭失（如失火、地震等）。除以上三种情况外，房屋所有权人行使所有权应该是无期限的和不受剥夺的。但是，由于商品房是建筑在出让土地上的，土地使用权人只能在土地使用期限内行使占有、使用、收益和部分处分的权能，期满后土地使用权被国家收回，商品房的所有权也就失去了赖以存续的基础。目前，我国将土地使用权的年限规定为40—70年，一般居住用的商品房最高年限为70年。众所周知，现代建筑物的质量已大大提高，使用寿命已大大延长，一些钢混结构的建筑物完全可以使用100 年以上，即使砖混结构的建筑物，使用七八十年也不可能自然灭失。那么，当土地使用权期满而地上房屋尚存价值时，房屋所有人的权益实际上不会得到必要的保护。

由此可以看出，我国目前有关土地使用权年限的规定有以下几个不足：一是与民法有关所有权的一般原理相冲突，没有充分体现《宪法》、《民法》保护公民私有财产所有权的立法精神。商品房所有权虽然是建立在土地使用权之上的权利，但其一经设立就应具备所有权的基本属性-无期限性，如果将其理解为有期限的权能，那就不成其为所有权，而变成了与土地使用权同时灭失的房屋使用权了。二是在实践中会造成一些不良后果。首先，开发商因考虑到土地使用权期满后，国家将无偿收回土地及地上物，因此一般仅会热衷于短期投资，而避免长期投资，特别是不愿在土地使用年限届满前对土地继续投资，这不利于社会经济的发展；其次，公民花巨资只能取得商品房有期限的使用权（尽管名义上是房屋所有权）到期将被国家无偿收回，而政府优惠出售的福利房，因是建立在行政划拨的土地上，其产权不受土地使用年限的限制，可以行使到房屋自然灭失之时等因素，在进行投资置业时往往心存疑虑，持币观望，不利于推进住房商品化和建立并完善房地产市场；三是不符合国际惯例。据考证，世界上大多数国家均无此类规定。大陆法系国家在法律上一般设置地上权，如德国、日本民法均有规定，按这些民法典的规定，地上权是指利用他人土地营造建筑物、其他工作物及竹木并对其营造物及竹木取得所有权的一种权利。地上权最大的特征是排除了土地所有人依添附原则取得营造物之所有权的可能性，使地上权人得到单独享有营造物之所有权。

六、允许续期是否可以避免商品房所有权和土地使用权的冲突

《城市房地产管理法》第21条规定，土地使用权年限届满前，土地使用者可以申请续期。有人据此认为这项规定可以避免冲突。我认为续期制度虽是使用者避免被无偿收回去地上物的一种法律补救措施，但仅仅是权宜之计，并不能从根本上解决冲突本身。中国政法大学赵红梅教授曾从四个方面进行分析，结论是：续期制度仍有相当大的局限性，仍不能从根本上解决商品房房屋所有权与使用权的冲突问题。

七、立法建议

土地使用权出让制度在我国仅有几年的实践，出让期限届满后的法律问题目前表现得尚不突出，但这直接涉及土地使用权人、房屋所有人的权益和国家的利益。有鉴于此，我国现行法律规定的土地使用权期限届满，地上建筑物、其他附着物由国家无偿取得的作法以及出让年限的有关规定，有修改的必要。

第一，应借鉴大陆法系的地上权制度。大陆法系国家在法律上一般设置地上权，民法上的地上权是为建筑物而设立的，它是无期限或假定无期限的。土地上的建筑物、其他附着物的所有权归属于土地使用人。如德国、日本在处理地上权消失的法律后果方面有两种较成熟的作法可供我们学习借鉴：日本民法规定，地上权消失时，地上权人的基本义务是恢复土地原状，但有权取回其工作物，如果取回工作物在经济上至为不利时，则允许土地所有人有优先以时价购买的权利。德国民法规定，地上权消失时，土地所有人应按建筑物的时价对地上权人进行补偿，如果单方面由土地所有人承担补偿义务对所有人过于苛刻，土地所有人在建筑物可使用的期限内，可延长地上权的期间，地上权人拒绝延长时，则不得请求补偿。

第二，适当延长土地使用权的年限，使其超过或接近一般建筑物的使用寿命。 如我国香港地区土地批租的年限除游乐场、 码头等一般为999年、99年和75年三种。其中999年的租期具有永业权的性质，99年的租期一般已经能够满足地上建筑物所有权人行使其所有权的需要，而75年的租期一般都可以续订。

第三，不延长土地使用权年限，但制定相应的行政条例或司法解释，将“土地使用权使用期限届满后，由国家有偿取得土地之地上物所有权”确定为法律，对《城市房地产管理法》起补充作用；同时修改土地使用权出让合同的有关条款，或将“由国家无偿取得”改为“国家有偿取得”或将“地上物所有权归属问题条款划归为约定条款”，规定当土地使用权期满而地上物尚有价值时，土地使用权人可以在与政府续签土地使用权出让合同和终止合同请求政府对其进行补偿两种方法中任选其一。这种办法在一个完整的物业由一人拥有产权或虽由多人拥有产权，但产权人意见一致时，比较适用；当一个物业由多个产权人拥有且多个产权人意见不一致时，比较麻烦，还有待于进一步研究。

「参考文献

[1] 程惠瑛。房地产开发与交易-房地产法原理与实务［m］。上海：复旦大学出版社，1997。

[2] 赵红梅。房地产法论［m］。北京：中国政法大学出版社，1995。

[3] 陈跃东。房地产法学［m］。北京：南开大学出版社，1998。

物权法和土地法篇10

抵押权效力的范围取决于当事人设定抵押权的约定和登记。

房屋和土地一并抵押的规定只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权或房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。

抵押权效力的范围取决于当事人设定抵押权的约定和登记。房屋和土地一并抵押的规定，只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权和房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。

一、合并抵押不成立法定抵押权

法律规定土地使用权和房屋所有权一并抵押的，并不成立法定抵押权。所谓法定抵押权，是指不需要当事人设定抵押的合意，也不需办理抵押登记，而根据法律规定直接发生抵押效力的抵押权。观诸世界各国的抵押权制度，法定抵押权的情形主要有下列几种：

1、公法性质的法定抵押权。如瑞士《民法典》第836条规定，基于公法或其他对土地所有人有普遍约束力的，并由各地州法规定的不动产抵押权，除另有规定外，虽未登记，仍生效力。此类抵押权是为了确保国家税收等权利的实现。

2、基于和抵押人之间的特殊关系的法定抵押权。比如法国《民法典》第2121条规定，夫妻一方对另一方的财产，未成年人与受监护的成年人对监护人或者法定管理人的财产，国家、省、市镇行政公共机构对税收人员和会计人员的财产等享有法定抵押权。这类法定抵押权的目的是为了保护夫妻一方，未成年人或者国家、省、市镇等的合法效益，确保其对夫妻另一方、监护人、特殊的国家工作人员的债权的实现。因为在上述主体关系中，夫妻另一方、监护人、税收人员或者会计人员在很大程度上掌握着另一方的财产，存在利用这种优势侵吞另一方利益从而增加自己财产的极大风险与可能，所以，法律有必要给与特殊的保护。

法定抵押权的目的在于对特殊债权给予特别保护，除特别的公法上的债权外，其原因大多在于，该债权的产生是抵押物保值、增值的重要前提。如果没有该债权，就不会有抵押物的现存价值，所以，如果不规定法定抵押权，就会导致特定债权人的财产充当了其他债权人的担保，从而破坏了债权人之间的利益平衡；而且，也不利于激发债权人对抵押物保值、增值的积极性。所以，法律规定了法定抵押权，允许该债权人不经合意、不需登记，就可以获得抵押权。但是，我国土地和房屋一并抵押的规定，却显然与上述两种情况无关，它解决的不是债权和抵押物的价值的关系问题，而是土地和土地之上建筑物的关系问题。

二、房地合并抵押绝对化会造成严重的后果

1、土地和地上建筑关系的民法模式

关于土地和土地上建筑的关系，近代民法大致有两种模式：以德国为代表的立法模式认为，土地与建筑物是一个物，建筑物是土地的重要成分。德国《民法典》第94条规定，附着于土地上的物，特别是建筑物，以及与土地尚未分离的出产物，属于土地的主要组成部分。因此，不存在土地和地上物分别登记，分别流转，以至出现权利主体不一致的情况。以日本为代表的立法模式认为，建筑物和土地是两个独立的不动产。我国台湾地区也是这种模式。由于土地和房屋在法律上属于不同的物，但事实上二者又无法分离，建筑物必须依附于一定的土地，当土地和房屋所有权不能归属于一人时，就只能通过地上权的关系来处理，也就是通过土地所有人为建筑物所有人设定地上权的方式解决建筑物的占地问题。在当事人没有达成约定的情况下，视为已有法定地上权的设定。如我国台湾民法典第876条规定，土地及其土地上之建筑物，同属于一人所有，而仅以土地或仅以建筑物为抵押者，于抵押物拍卖时，视为已有地上权之设定，其地租由当事人协议定之，协议不谐时，须申请法院定之。

2、我国采取的民法模式

我国大陆和日本及我国台湾相同，坚持认为土地和地上的房屋属于不同的物。由于我国坚持土地公有制，而房屋却一直是私有财产，土地和房屋的分离有历史的合理性。在土地公有制不可动摇的前提下，坚持房屋与土地的分离，对于实现房屋的流转，维护房屋所有人的合法权益是非常必要的。并且，这种土地和房屋的分离，随着房屋和土地的分别登记日益得到强化。

但是，事实上二者又无法分离，如果土地使用权和房屋不能归属于一人时，就需要像台湾那样通过法定的土地权利来解决房屋所有人和土地使用权人之间的利益冲突。但是，我国不但没有规定法定地上权，反而为了回避权利冲突，规定了房、地一起抵押的做汉。1990年国务院颁布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第二十四条规定，地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。1994年《中华人民共和国房地产管理法》第31条规定，房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。1995年的《中华人民共和国担保法》第三十六条规定，以依法取得的国有土地上房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。

3、我国采取立法的原因

立法者为什么采取这种做法，而不是法定地上权的做法来解决土地和房屋权利的冲突，不得而知。我认为主是为了方便司法。因为在一般情况下，土地和房屋在自然上不可区分，所以当权利人将土地使用权或者房屋所有权转让或者抵押时，将它们一并转让或纳入抵押，这对司法者来说操作最为简便易行。但是，这种简单的做法恐怕还有以下几个原因：

1）、当时立法者乃至整个学界对法定地上权制度缺乏深入的研究。1990年《城镇土地使用权出让转让暂行条例》颁布实施的时候，我国的土地使用权刚刚开始有限度的流转，民法研究非常肤浅，法定地上权的精湛设计对大多人来说闻所未闻。

2）、我国实行土地公有制，私人不拥有土地所有权，私有的房屋是建立在土地使用权（类似传统的地上权）基础之上的，而土地使用权年限相比来说较短，如果在土地使用权上再设定土地使用权或者地上权，恐怕成本过高，而且，理论上也存在很多难点。

3）、当时土地使用权制度主要是解决土地的有偿使用问题，对土地使用权的流转更多的是限制。使用权流转导致的土地使用权和房屋所有权分属于不同主体的情况基本上还没有进入立法者的视野。所以，从管理的角度来说，房地合并抵押的简单划一的做法是最方便的。

4、盲目采取房地合并抵押产生的后果

这种做法显然只是掩盖了矛盾，而不是解决了矛盾。一方面，土地使用权和房屋所有权分离的现实没有改变；另一方面，法律不是为此现实提供解决办法，而是不顾这一现实，采取将土地和房屋强行捆绑在一起的做法，这就造成了制度内部的逻辑紊乱。随着新建房屋的不断增多，随着房屋流转的日益频繁，我国土地使用权和房屋所有权的权利冲突也就日益严重，尤其是在我国房地分别登记的情况下，再盲目地绝对坚持房地合并抵押的做法就会产生严重的后果。

1）、无法确定土地权利抵押权设定的时间和顺位，对交易安全造成危害。房地合并抵押并没有确定房屋抵押登记或者土地使用权抵押登记哪一个要优先进行，导致了土地使用权抵押后，地上房屋随之抵押；其后，房屋所有权抵押的，其范围内的土地使用权也随之抵押。由于两次抵押是在不同的登记机关办理的，都属于第一顺位的抵押登记。但是，二者实际上又是重复的。

根据一般的登记法理，登记顺位是由纳入登记簿的先后决定的，由于这两个抵押权是分别登记在不同的登记簿上，所以，在它们之间也就不存在谁是第一顺位的问题。两次登记的当事人都有主张自己是第一顺位的理由。所以，确定谁是第一顺位的，都对另一方不公平。

2）、给债务人利用重复担保进行欺诈提供了可乘之机。现实中很多房地产开发商在将土地使用权抵押贷款后，在房屋建成后再到房产部门办理抵押贷款。根据《担保法》第三十五条的规定，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。但是，房屋抵押时，其价值的计算并没有除去已被抵押的土地使用权的价值，因此，在土地使用权部分是重复抵押的，这很显然违反了《担保法》第三十五条的规定。即使我们从学理出发允许重复抵押，但是，重复抵押的进行，后顺位的抵押权人只有在前抵押顺位的抵押权人获得优先受偿后才能就其余额优先受偿。所以，一般来说，考虑到后顺位的抵押权实现的风险要远远大于前顺位的抵押权的风险，后顺位的抵押权人会提高对债务人的贷款利率，这就要求其能够明确的知晓自己作为后顺位的地位，从而注意自己的风险，适当提高贷款的利率。但是，在我国现有分别登记的情形下，后顺位的抵押权人却无从知晓自己的风险。债务人没有支付重复抵押的代价，却获得了重复抵押的收益，这对后顺位抵押权人是不公平的。债务人的做法也违背了权利义务相一致的公平原则。

3）、在当事人明确约定只抵押土地使用权或者房屋所有权的情况下，仍然强行规定房地合并抵押的做法，大大限制了当事人的意志自由，削弱了当事人的物权合意在物权变动中的作用，不利于当事人合理的安排自己的交易生活，分配自己的交易风险。众所周知，抵押的范围是和债务人的代价紧密相关的，抵押人仅仅以土地使用权作抵押还是以土地使用权以及地上的房屋所有权一并抵押来担保债务，和债务的内容，尤其和债务人支付的利息等是密切相关的。担保物的价值越高，债权人的风险越小，主债务人承担的代价相应越小。反之，担保物的价值越低，债权人的风险越大，主债务人的代价相应增加。所以，抵押物的范围和价值是和债权人的风险、债务人的代价成正比的。在债务人的代价未变的情况下，片面扩张抵押物的范围，增加抵押物的价值，减少债权人的风险，对债务人是非常不公平的。所以，从权利义务相一致的公平角度来讲，对当事人未设定抵押的部分，如果承认其也属于抵押范围，是不合适的。

三、片面要求房地合并抵押，是对抵押和转让的混淆

上文已经提到，我国关于房地合并抵押的规定，是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同主体导致的矛盾。但是，只有在土地使用权或者房屋所有权转让时，包括当事人约定转让以及债务人无法清偿债务，法院为了实现抵押权而拍卖土地使用权或者房屋所有权进行的转让，才会出现这种情况。但是，转让和抵押毕竟不同。转让是现实的转让，而抵押只是以抵押物充当债权的担保，如果到期债务人无法清偿债务，就对抵押物实行拍卖，以拍卖所得的价款优先受偿。如果到期债务人履行了债务，抵押权作为从属性权利，也就归于消灭，抵押物所有人可以要求注销抵押权登记。也就是说，抵押权的设定只是意味着在债务人无法清偿债务时变卖抵押物以实现抵押权的可能性，并不一定会发生权利的转移。

在没有转移的情况下，所谓房屋所有权和土地使用权易其主体的问题就不会发生。所以，即使我们承认房地合并转移的必要性，也并不能以此作为合并抵押的理由。更何况，房地合并转移的合理性还有待于商榷呢？

四、当事人仅仅约定就房屋或土地设定抵押权时，强行规定抵押权效力扩张到未约定抵押的土地使用权或房屋，是对抵押权性质的误解

抵押权是一种价值权利，它所支配的是抵押物的价值。即使我们承认实现抵押权时应将土地和房屋一并拍卖，也并不能得出抵押权人可以就全部的变卖价值优先受偿。抵押物价值的实现和抵押物的价值绝对不是一回事，不能因为抵押物的价值的变现需要同时转让土地使用权和地上建筑物，就可以违背当事人的约定，任意扩张抵押权可以支配的抵押物价值的范围。在这方面，土地上已经建有房屋但是仅仅约定抵押土地使用权的，和土地使用权抵押后又建有房屋的处理方法应该是一致的。因为二者设定抵押权的合意都只是针对土地使用权或者地上的房屋所有权，二者都牵涉抵押权实现时如何避免土地使用权和房屋所有权异其主体的问题。根据《担保法》第三是五条的规定，城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。单独以土地使用权设定抵押的，也应参照此规定办理。也就是说抵押权的范围仍然是单独设定抵押的土地使用权，但是在实现抵押权，需要拍卖土地使用权时，可以将土地使用权和房屋所有权一起拍卖，但对未设定抵押权的部分，抵押权人没有优先受偿的权利。

例如：当事人甲用自己建有房屋的土地使用权，以担保丙的债务为目的为债权人乙设定抵押权，甲乙二人约定仅就土地使用权部分设定抵押，并且在土地管理部门办理了登记。现在债务人丙到期无法清偿债务，抵押权人乙主张。尽管房屋所有权部分没有约定，也没有办理登记，但根据法律规定，土地上原有的房屋所有权和土地使用权应该一并抵押，抵押权人应该就拍卖所得的房屋所有权和土地使用权的价值总和优先受偿。而抵押人则认为，抵押权的范围只是针对约定抵押并办理登记的土地使用权部分，对房屋所有权，虽然可以一同拍卖，但是债权人无权优先受偿。

上述案例中，法院最终判决原告乙“土地上原有的房屋所有权和土地使用权应该一并抵押，抵押权人应该就拍卖所得的房屋所有权和土地使用权的价值总和优先受偿”的诉讼请求不予支持，这既符合法理，也符合我国法律的有关规定。

五、当事人仅仅约定就房屋或土地设定抵押权时，强行规定抵押权扩张到未约定抵押的土地使用权或者房屋所有权，是对《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》、《房地产管理法》、《担保法》有关房地合并转让、抵押的规范性质的误解

1、我国对于房地抵押的法律规定

检诸《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第二十四条、《中华人民共和国房地产管理法》第31条、《中华人民共和国担保法》第三十六条的相关规定（前文已述），《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》没有涉及抵押问题，而仅仅规定了土地使用权的转让，所以，适用这一条并没有法律依据；而另外两条所规定的情形，只是针对抵押、转让房屋所有权的情形。房屋所有权人抵押、转让房屋所有权的，因为房屋必须建立在一定的土地之上，必须有一定的土地权利基础，不能是空中楼阁，所以，为了简化房地产交易关系，法律规定了土地使用权的一并转让和抵押。但是，法律并没有规定转让、抵押土地使用权的时候，必须将土地上的建筑物一并抵押和转让。

2、我国房地抵押、转让的法律分析

1）、按照法理来说，抵押、转让土地使用权和抵押、转让房屋所有权都有一个单独抵押、转让还是房地一起抵押、转让的问题，为什么《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》、《房地产管理法》只规定房屋转让时，土地使用权随之转让，立法者当时的立法意图到底是什么，我们很难猜得到。不过《担保法》此条所处的位置或许可以给我们一些解释。一般的说，条文都不是孤立存在的，一个规范总要有一个规范群，立法者不会无缘无故的组成一个规范群，规范群内部的逻辑联系恰恰可以窥出立法者的立法意图。所以，在民法解释学上，体系解释是一个非常重要的方法。有意思的是，如果仅仅单独设定房屋或者土地使用权的抵押，土地使用权或者房屋所有权也随之抵押的话，就是抵押权效力的扩张。本条应该规定在《担保法》第三章第三条抵押的效力一节，方才合乎逻辑。但是，本条并没放在此处，而是放在了抵押和抵押物那一节，在这一节所要解决的问题不是抵押权扩张的问题，而是什么情况下，哪些财产可以充当抵押物的问题。

《担保法》第三十六条规定，以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。本条第二款规定，以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。衡量这两款，第二款仅仅规定出让土地使用权的抵押，言外之意，对划拨国有土地使用权并不允许抵押。但是，再回来参考第一款，如果划拨土地使用权的房屋抵押的，那么，该房屋占用范围内的划拨国有土地使用权也就应该同时抵押。这在第三款的印证下更加鲜明。第三款针对集体乡镇村企业的体积土地使用权问题做出了特别规定，不允许单独抵押，但是，如果以企业建筑物抵押的，占用范围内的集体土地使用权同时抵押。所以，我认为，主张《担保法》的本条规定扩张了抵押权的效力，可能是一个误读，本条的目的或许更多的是为了解决划拨国有土地地用权或者集体土地使用权的抵押或者流转问题，而不是在于扩张抵押权的效力。