无权处分范文10篇

无权处分范文篇1

无效说是建立在债权意思主义的物权变动模式的基础上，将无权处分行为一概视为无效行为，这一观点目前只有少数学者主张，属少数说；有效说是建立在物权行为理论基础上，区分了物权行为和债权行为，物权行为因无权处分人不具有处分权而效力待定，之后权利人拒绝追认或无权处分人最终没有取得处分权而导致物权行为无效，债权行为效力仍不受影响，这些观点可谓目前的有力说；效力待定说是指当事人之间的债权合同效力待定，它建立在债权形式主义的物权变动模式上，这一观点是当前我国学术界和实务界的通说。本文力图从债权形式主义已经确认为我国的物权变动模式的角度出发，来说明效力待定说是符合我国国情和法制背景的一种观点，从而讨论无权处分行为的效力问题，以及无权处分行为与各制度之间的协调问题。

一、物权变动模式的选择

以上三种学说从表面上看，仅仅是对无权处分行为效力的认识差异，但在更深层次面上，它们的逻辑前提已然有异，它们代表着论者对我国物权行为变动模式的立法选择上认识的差异。所以，要分析无权处分行为的效力，必先要选择一种物权变动模式作为基础，笔者认为对无权处分行为的效力理解时，应采用债权形式主义作为其逻辑前提。

（一）债权意思主义的物权变动模式的局限。债权意思主义、物权形式主义及债权形式主义，为近现代各国民法关于物权变动的三种基本理论学说。此三种学说中，债权意思主义又称为意思主义，以《法国民法典》和《日本民法典》为典型代表。债权意思主义认为物权变动为债权行为的当然结果，不承认有所谓物权行为，所有权的转移以债权契约为根据，既不须另有物权行为，也不以登记和交付为生效要件。

债权意思主义模式下，物权交易的成败完全取决于当事人的意思，“这就极大地限制了国家公权力对于物权交易和个人意思的干预”，同时，债权意思主义对于第三人极为不利，当事人双方只要存在意思表示即发生了物权变动的效力，“这种结果使社会和第三人不能从外部明了当事人之间是否发生了物权变动，以及物权变动的具体时间，从而使物权变动的法律关系难以清晰地为社会第三人所知悉。”

（二）物权形式主义的物权变动模式的局限。物权形式主义是以《德国民法典》为典型代表的。这是将物权的合意与登记或交付作为引起物权变动的法律事实的立法模式，即物权变动的物权形式主义。物权形式主义，使当事人间的内部关系与对第三人的外部关系完全一致，从而避免了债权意思主义下，物权变动关系被分裂为对内关系和对外关系而衍生的复杂问题。但是物权形式主义也存在巨大的弊病：首先，在物权形式主义下，债权行为始终基于合意而成立，那么在买受人恶意订立合同的情况下，他也可以基于无效的债权合同获得利益，而因物权行为的无因性出卖人仅能依不当得利的规定请求赔偿。这就使出卖人具有绝对效力的所有权变为仅具相对效力的债权，严重损害出卖人利益；第二，把物权合意从债权合意中分离出来，并赋予其独立性及无因性，“结果不独使物权变动之际的法律关系徒增紊乱，同时也与社会生活的实际理念不符”。

（三）债权形式主义已被世界大多数国家所接纳。债权形式主义，也称意思主义与登记或交付的结合，以奥地利民法与瑞士民法为其代表。依此学说，物权因法律行为发生变动时，除当事人间须有债权合意外，仅需另外践行登记或交付的法定方式即生物权变动的效力。债权形式主义兼具债权意思主义和物权形式主义的优点，同时又克服了两者的不足和局限性，既能使当事人的意思得到充分的尊重，有能够使物权变动中当事人间的内部关系和对第三人的外部关系协调统一起来，切实保障交易安全。二战以来的现代各国民法广泛采取债权形式主义。债权形式主义已在当代世界民法立法中居于有力和支配地位，代表着物权变动立法规则模式的基本潮流和趋向。

（四）我国已经接受债权形式主义的物权变动模式。《中华人民共和国民法通则》第72条是我国现行民事立法关于动产物权变动的基本规定。其规定，按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。据此可知，交付为动产物权变动的生效要件。所有权的转移不要求另有移转所有权的合意（物权合意），而是将所有权的移转直接作为合同履行的当然结果。

对于不动产物权变动，我国也是采意思主义与登记的结合（即债权形式主义），登记为不动产物权变动的生效要件，既不承认有物权的合意，也不承认物权变动的无因性。

二、对无权处分行为的效力判断

所谓无权处分行为，是指无权处分人处分他人财产，并与相对人订立转让财产的合同。无权处分的效力问题，我国学术界存在三种不同的观点，下面分别对此三种观点进行评述。

（一）对于无效说。无效说在我国学术界虽然只是少数说，但在司法实践中却被经常采用。将无权处分合同一概视为无效合同，这显然不妥，尽管无权处分行为可能会造成对真正权利人的侵害，但这只是一种可能性，并不一定必然造成权利人的损害，无权处分行为也可能符合权利人的意志和利益，例如：无权处分人高价将权利人的物品卖出，权利人认为此处分对其有利，从而追认了该无权处分行为，此时，在权利人、无权处分人和相对人都自愿接受该合同约束的情况下，一概地认为无权处分合同无效，完全忽视当事人的意愿。

有的学者认为根据比较法，我国应该采用《法国民法典》的立法模式。但是比较法的研究方法，其运用范围是有边界的，具有难以克服的“地方性”。一般而言，只有在相同或相似的法制背景下，才有将域外的法制经验运用到本国的法律解释的余地。如前所述，我国已选择合意与登记或交付相结合的债权形式主义的物权变动立法模式，与法国的债权意思主义的物权变动立法模式是根本不同的，法制背景差异如此之大，却简单地通过比较法的方法，就将《法国民法典》上的规定搬到我国民法上的做法是轻率的，不可靠的。

（二）对于有效说。有效说是建立在物权形式主义的物权变动立法模式上，最具代表性的国家和地区为德国和我国台湾地区。在物权行为模式下，无处分权人虽然没有处分权，但并不影响买卖合同的效力，只是影响物权行为的效力。《德国民法典》所规定的效力待定实际上是指物权行为效力待定，而不是指债权行为效力待定，债权行为不因无权处分人没有处分权而受到影响。正如德国学者梅迪库斯所指出，“法律行为处分禁止在物权上的无效性，不应当影响某项不为处分的义务在债权上的有效性，也就是说，负有处分禁止义务的人虽然能够处分，但是他不应当为处分。”我国台湾学者王泽鉴先生认为，出卖他人之物的买卖合同属债权行为，仅发生债权债务关系，债权行为不以出卖人有处分权为必要，出卖人对标的物虽无处分权，买卖合同仍然有效。

但是，该学说的缺陷也是十分明显的。有效说没有区分相对人是善意还是恶意，而认为合同一律有效，这对真正权利人的保障十分不利。在无权处分的情况下，尽管需要强调对相对人的利益的保护，但也要视其是否善意而定，如果相对人是善意的，则根据有效的债权行为而加以保护；如果相对人是恶意的，则应把保护的重心移至真正权利人的利益上，不能为了保护动的交易安全，而忽视对权利人权利静的安全的保护。此外，如前分析，物权行为理论将物权行为从债权行为中独立出来，使现实生活简单的交易活动，人为地分解为三个相互独立的关系，使物权变动过程徒增复杂，过于繁琐，这也是有效说不可取之处。

（三）对于效力待定说。效力待定说是以我国法制为背景，以债权形式主义为物权变动立法选择的，此种观点认为，无权处分行为是一种效力待定的行为，无权处分人与相对人订立了处分他人财产的合同，经权利人追认或行为人订立合同后取得处分权后，合同自始有效。行为人未取得处分权的，权利人又不追认的，合同无效，但是该无效不得对抗善意第三人。

尽管此说为我国目前学术界和实务界的通说，但仍有许多学者提出该说具有许多不能克服的缺陷：

第一，效力待定说没有区分无权处分人的善意与恶意，这样不利于对善意第三人的保护。交易相对人为善意时，发生善意取得制度适用的前提下，无权处分行为的效力如何？

第二，效力待定说给予权利人极大地确认合同效力的权利，即凡是未经权利人追认，无权处分行为一概无效，这显然不妥。这样一来，合同的效力完全由权利人根据其利益予以确认，这固然对真正的权利人的利益的保护有利，但对相对人却欠缺保护。

第三，在利益衡量上，一旦当事人之间的交易关系没有出现有处分权人的追认或者无权处分人订立合同后取得处分权，无权处分行为不能生效。此时无论交易相对人为善意还是恶意，只要未能符合善意取得制度的适用条件，就只能向无权处分人主张缔约上的过失责任的承担，无法主张违约责任的承担，这无疑是放纵了无权处分人，未能周到保护善意相对人的利益。

第四，鼓励交易原则要求无权处分行为有效，只有无权处分行为有效，相对人依据有效合同要求处分人承担违约责任，才能更好地保护相对人的利益。合同有效，形成交易，符合鼓励交易原则。

笔者以为，从以上物权变动的模式分析来看，债权形式主义成为二战后各国物权变动立法选择的方向，我国业已接受这一物权变动模式，那么效力待定说就比无效说和有效说更加符合我国的法制背景和国情。况且，从哲学角度来看，任何事物包括制度在内，都具有两面性，都有自身的优势和不足之处，关于无权处分的三种学说也都各有优势和不足，我们所能够做的只是比较这几种学说以挑选出最符合我国国情和法制背景的一种学说，并且尽力去完善它。为此，笔者就以上许多学者对于效力待定说存在的缺陷，评述如下：

1、从《合同法》的制定过程来看，效力待定说并没有忽视对善意第三人的保护。1995年1月提交全国人大法工委的《中华人民共和国合同法（试拟稿）》第46条规定：“以处分他人财产权利为内容的合同，经权利人追认或行为人于订约后取得处分权的，合同自始有效。行为人不能取得处分权，权利人又不追认的，无效。但其无效不能对抗善意第三人。”1997年5月4日公布的《中华人民共和国合同法（征求意见稿）》第31条规定：“无处分权的人处分财产或者共有人未经其他共有人同意处分共有财产，善意相对人因支付或者登记已经取得该财产的，合同视为有效，但该财产对处分权人具有特殊作用的除外。”1998年8月20日公布的《中华人民共和国合同法（草案）》第51条规定：“无处分权人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”修改过程中考虑到善意买受人的保护，即善意取得制度，属于物权法制度，应当在物权法上完整的规定。因此，将无权处分条文的但书删除。可见，将但书删去只是出于制度上的考虑，并非说不区分相对人的善、恶意，所以发生善意取得制度适用的前提下，尽管权利人拒绝追认，但其拒绝追认不得对抗善意第三人，即无权处分合同有效。

2、无权处分制度中，权利人可以追认无权处分行为，这并非我国所独有，也并非效力待定说所独有。即使在物权形式主义的物权变动模式下的《德国民法典》也赋予了权利人对于无权处分行为的追认权，《德国民法典》第185条第（二）项规定：“前项处分如经权利人事后追认，或因处分人取得标的物时，或权利人成为处分人的继承人而对其遗产负无限责任时，为有效。”而且，追认权也并非是没有限制的，权利人的拒绝追认不得对抗善意第三人，辅之以善意取得制度，能更好地保护善意第三人的利益。、有学者认为，将无权处分合同视为效力待定，那么在权利人拒绝追认且无权处分人事后不能取得处分权的情况下，第三人就不能追究无权处分人的违约责任，而只能通过缔约过失责任获得有限的救济，而缔约过失责任的救济效果远不如违约责任的救济效果。同时，在权利人拒绝追认且处分人不能取得处分权的情况下将导致履行不能，因为此种履行不能在缔约时已经存在，且此种履行不能是就出卖人而言为不能，并非对一切人都不能，故为自始主观不能。根据通说，自始客观不能可以导致合同无效，而自始主观不能并不影响合同的效力。

通说坚持自始主观不能的合同有效，其在利益衡量上的理由，无非是令债务人负不能履行的违约责任，加重其负担；由债权人取得履行利益的赔偿，较之于合同无效时取得信赖利益的赔偿境况好些。换言之，就是违约责任比缔约过失责任的赔偿境况好些。缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益的损失。而违约责任通常要求赔偿期待利益的损失，期待利益既包括可得利益，也包括了履行利益。在实践中，可得利益损失通常表现为使用利益、转卖利益、营业利益等。而这些在实践中很难确定，因为其大多为企业单位的商业秘密。所以违约责任通常赔偿的范围只是履行利益。在目前，包括中国法在内的许多立法例及其理论坚持违约责任赔偿以履行利益的赔偿为原则，相当数量的违约损害赔偿案件确实也是如此处理的。

法理学及合同法大家Fuller与其学生Perdue通过梳理美国的众多判例，分析评论各种学说，得出结论：合同法有必要普遍承认信赖利益。赔偿信赖的必要性必须作为一种独具特征的允诺利益而给予特别的承认。在实务中，所判损害赔偿被限于保护信赖利益，在合同与普通商事合同区别甚微的情况下，尤其如此。举例来说，在家庭合同场合，法院更倾向于判决信赖利益的赔偿，而不是期待利益的赔偿。就是说，令自始主观不能的合同有效抑或合同无效，其赔偿范围没有区别或者时常相近。

4、合同有效，形成交易，符合鼓励交易原则。其实，这是对于鼓励交易原则的误解。当事人订立合同的目的分为第一性目的和第二性目的。所谓第一性目的，就是典型交易目的，出卖人的第一性目的是取得价款的所有权。所谓第二性目的，就是该合同关系的转化形态，即损害赔偿或支付违约金等。在绝大多数情况下，当事人的缔约目的是第一性的目的，合同法承认它为合同目的。只有在第一性目的落空或效益违约情况下，才“不得已地”选择第二性目的，可称之为“救济目的”。在许多场合，选择第二性目的会遭受较大损失，因为，法律对损害赔偿及其范围的限制较多，守约方获得的赔偿数额时常低于合同正常履行带给他的利益。所谓鼓励交易，其真意自然是指鼓励实现第一性目的的交易，而非鼓励违约损害赔偿这种交易；若是后者并且普遍化，则是病态的经济乃至社会。在无权处分的情况下，一定令无权处分合同有效，为的是等待着债务人届时不能履行，便于追究其违约责任，已经背离了甚至是舍去了第一性目的，曲解了鼓励交易原则的真意，其正义性大打折扣。

三、对《合同法》第51条的理解

无权处分范文篇2

无权处分的构成，必须具备以下要件：

第一，行为人实施了处分行为。

处分行为是以物权及其它财产权的变动为直接目的的法律行为。无权处分的构成，以行为人实施处分行为为限，如果行为人仅实施了负担行为，则不论其是否享有处分权，均不构成无权处分。

第二，行为人以自己名义实施处分行为。

如果行为人以他人名义为处分，则构成，即便行为人未经他人同意（不享有处分权）即以他人名义为处分行为，也仅构成无权，不属于无权处分。以自己之名义或以他人之名义为处分行为，是无权处分与无权在处分行为上之区别所在。

第三，行为人无处分权。

处分权即处分能力，是指得为有效处分行为的法律上地位。处分权反映了处分人与被处分的权利标的物的关系，因此，也可将处分权的概念界定为在法律上得就权利标的物为有效处分的权能。无权处分的构成要件是否应包括相对人在主观上为恶意？有学者主张，相对人应为恶意。也有大部分学者并不将相对人善意作为无权处分制度的要件。笔者认为相对人主观上的恶意是否为无权处分的构成要件因认定无权处分合同是否有效的立场而受影响且这关系到无权处分与善意取得制度的联系。

无权处分的内在特征：

行为人实施了处分行为。处分行为的概念在不同的情形下有不同的含义,**先生对无权处分做了以下界定:

（1）最广义的处分,包括事实上和法律上的处分,前者指对财产的消费；后者既包括各种处分财产所有权的行为、也包括处分债权和其他财产权的行为、还包括对财产权作出限制或设定负担的行为。我国《民法通则》第77条关于所有权的规定中所指的处分,即是这种最广义的处分。

（2）广义上的处分,仅指法律上的处分,也包括了上述各种处分财产,能够导致权利的设立和移转的处分。

（3）狭义上的处分,主要是指法律上的处分,但这种处分主要是指处分财产所有权或债权的行为,不包括使财产的占有和使用发生移转的行为,这种行为不需要他人的辅助即可实施。

对此,从最广义的含义,但无权处分制度所说的处分主要是指广义的处分概念,即是指处分人在没有处分权的情况下,作出了各种法律上的处分行为，至于狭义的处分含义,虽不无道理,但采用这一概念,将使无权处分概念狭窄,不利于针对一些无权处分,对权利人或相对人提供法律保护。然而在学说上因是否采纳物权行为理论,对处分行为的界定有不同的观点,一种是在采纳物权行为理论模式下,民事行为可以分为物权行为和债权行为,与此相对应是负担行为和处分行为。其中,负担行为是指当事人因债权行为而负担的给付义务,例如买卖合同、保证、广告等；处分行为是指依法律的规定而发生的某种权利的得丧变更,包括物权行为和准物权行为。物权行为主要是指所有权的移转、抵押权的设定、所有权的抛弃等等;准物权行为主要有债权让与和债务免除,在此种承认物权行为理论的立法框架下,无权处分中之"处分",仅指处分行为,而不包括负担行为。一种是非物权行为理论模式下,则不必区分债权行为和物权行为,因而,负担行为是指当事人所订立的以引起标的物的物权变动为目动的债权合同,而处分行为则是指履行债权合同所规定的义务并导致标的物财产变动的行为。依通说,我国民法界不采用物权行为理论。而采用统一法律行为概念,据此,可以这样认为处分行为通常都是从前一种意义上理解的。

行为人没有处分权确以自己的名义实施处分行为。没有处分权,有人认为主要包括以下四种情况:（1）行为人对处分的财产根本不享有任何权利。（2）行为人对处分的财产没有所有权,只有占有或者使用权。（3）某个或某些共有人未经其他共有人同意擅自处分共有财产。（4）行为人对所处分的财产虽享有所有权,但其处分权受到了限制。也有人认为出卖他人之物属于《合同法》第51条所规定无权处分,而未经其他共有人的同意而出卖共有物则不属于《合同法》第51条的无权处分,而是属于出卖人的瑕疵担保责任,不适用第51条的规定。对此,我认为,对其应具体问题具体分析,根据不同的情况作不同的处理,对于以全体共有人的名义却没有其他共有人的同意而擅自出卖共有物,与无权吻合,应作无权看待;而不以全体共有人的名义的情形,则应作无权处分看待,适用我国《合同法》第51条的规范。

无权处分范文篇3

一无权处分的概念之辨以及由此而引起的法律关系

所谓处分，是指以引起民事权利的变动为目的的法律行为。具体到物权变动，处分行为就是指以引起物权变动为目的的法律行为。所谓无权处分行为，是指无处分权人处分他人财产，并与相对人订立转让财产的合同。无权处分行为违反了法律关于禁止处分的规定，并可能会损害真正权利人的利益。

起码在本文作者看来，无权处分行为在中国采如上的定义应该是可欲的。因为就现实而言，此种债权形式主义的思考方式已经成为我国理论界和实务界的普遍思考方式。当然，有学者对我国民法上是否存在物权存在不同看法。他们论述的主要依据是民法通则第72条“按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起移转，法律另有规定或当事人另有约定的除外。”他们认为，如果不承认物权行为，为什么不象法国民法典和日本民法典规定在债权契约成立时，买卖合同标的物的所有权就移转而等到交付时才移转呢？依照savigny的看法，他们认为交付是一个真正的契约，具备契约概念的全部特征，因而认为所谓物权行为的独立性，是说物权行为与债权行为完全分离，独立存在。诚然，“因法律而发生的物权变动，除意思表示外，尚需践行一定的事实行为，作为物权变动的表征，以达公示之目的。”但是由于它具有所谓的“二象性”，因此我们在强调其中的意思的同时也不应该忘记它的事实属性。（为什么它有两方面的属性而只强调其一端呢？）实际上，交付行为其中必然包含有意思表示因素，此种意思表示在未受到法律调整时必然采取默示或践行的形式，这正是物权行为概念据以建立的理论根据。将物权行为中的意思表示独立出来，甚至要求它以书面形式成立或令其构成实在的行为，必然留下这样的矛盾：在这一意思表示之后而践行的事实交付中比如仍含有意思表示因素，这岂不又要形成次一级的“物权行为”，如此循环往复，只能导致无穷尽并且无意义的理论抽象。另外，物权行为中确实含有意思表示因素，但这一表示因素并不具有独立的内容和设立期待中的法律关系的实际意义，因此谓之与完全意思自治的法律行为等同，实难自圆其说。还有，该文章题目中所写的是存在，或者说是承认，但是如果仅从立法中有限的条文中来推论，而没有从相应的司法解释和现实中大量司法实践的角度来考察，不能不说是失之偏颇的。

除此之外，还有学者认为物权行为独立性是客观的事实存在，否则类似连环出卖、出售将来之物等现象将无从解释。其实在本文作者看来，其前见中已经隐含了一定的价值评判，因为民法是用来描述、解释业已存在的客观世界的，采用何种模式/主义必然反映了当时社会经济生活背景以及立法者的主观价值判断。既然立法者、司法者是去“发现”法律而不仅仅是就其事实予以客观化的记述，那么价值考量在此过程中就是不可避免的，或者说虽然不为人们所留意，其判断过程中的存在也是不以人的意志而转移的。其实，类似连环出卖，出售将来之物等现象完全可以用债权形式主义来说明，同时也可以使物权理论清晰简单。

就无权处分本身而言，存在着三层法律关系。在无权处分所涉及的法律关系中，一是，在财产权利人与无权处分人之间，因后者擅自处分前者财产而形成的法律关系。这一法律关系的形成是基于法律对主体财产权利保护的法律规定，权利人凭其财产权利可以直接支配该标的物并可得以排除他人的干涉，因此这一法律关系实质上是物权法律关系。二是，在无权处分人与第三人之间，基于双方的合意，形成了以请求特点的相对方为特定给付行为的债权法律关系。三是，基于以上的债权法律关系，无权处分人在法律上有移转无权处分物于第三人的义务，该第三人有依交付或者登记取得此项财产的权利，受让此项财产权利的行为实施完毕并获得法律认可，依据法律关于财产权利效力的规定，第三人就享有了直接支配受让物并得排除他人干涉的权利，此为物权法律关系。从这三个法律关系的角度，我们可以看出，由于财产权利人享有该物的所有权（严格的说，应是在财产权利移转于第三人之前或虽已移转但第三人主张善意取得保护不成立的条件下），那么他当然可以行使由物权当然而生的物上请求权来向无权处分人请求返还无权处分物。它的理论基础在于确定所有权的归属，定分止争应是物权法的当然任务和使命，无恒产者无恒心，只有确定所有权的归属才可能使人们产生正常的稳定的心理预期，从而维护社会的正常交易秩序。

基于以上的认识，权利人不可能（从法律关系的角度）也没有必要，对业已存在于无权处分人与第三人之间的债权法律关系实施干预。权利人保护其权利的途径，完全不须依赖合同的效力如何，其尽可凭对无权处分物的所有权法律效力，而实现其对所有物的权利保护。在财产权利移转与第三人之前，以及财产所有权虽已移转但第三人主张善意取得保护不成立的情况下，权利人并没有丧失对无权处分物的所有权，权利人完全可以其对无权处分物所享有的财产权行使处分权、物上请求权或损害赔偿请求权。因为在权利人行使对所有物的处分权能，对无权处分人的处分行为予以追认的情况下，其法律关系的实质，是权利人非以直接的方式在行使财产所有权的处分权能，无权处分日的除非行为因此而获得法律上的正当性，原无权处分人先成为有权处分人，其与第三人的合同得以切实履行，第三人因此获得买受物之所有权。当第三人尚无根据法律关于获得所有权的条件，获得无权处分物的所有权时，不管无权处分物是由无权处分人占有还是第三人占有，权利人都可以追究物之所在，请求返还。但是，在第三人善意取得无权处分物的情况下，按照一物一权原则，权利人已经丧失了对无权处分物的所有权，于此种情况下，他当然不能基于所有权而对无权处分行为予以追认或使处分人获得处分权。

二无权处分合同的效力如何

通过以上从法律关系角度的分析，可以看出权利人凭借物权的所有权效力及物上请求权可以直接请求从无权处分人处返还其无权处分物，而无须考虑合同效力如何。但是考虑到《合同法》第51条以及我国学界对此问题有不同认识，且事关重大（从表面上看，这几种观点仅仅机是对无权处分行为效力的认定有差异，但在更深层面上，它们的逻辑前提已然差异。它们代表着论者对我们物权变动模式的立法选择在认识上的差异。因此有说明利益存在，下面拟就这一问题进行分析。由于王利明老师在他的文章里已经对此有所阐述，现拟从他划类的角度进行再分析，最后再对他的认识略做评论。

（1）关于无效说

他认为“事实上，无处分权人处分他人财产以后，其做出处分行为所获得的利益归于所有人，可能会使所有人获得比其自身作出处分更大的利益，如果这种处分行为也为相对人所接受，则不必宣告合同无效。由于此种无权处分行为并不一定损害国家利益、社会公共利益和他人利益，因而宣告合同无效未必就体现了对公共利益的保护。”“还要看到，从市场经济本质需要出发合同法应当尽可能鼓励交易而不是消灭交易，简单地宣告无权处分行为无效，事实上是和鼓励交易原则完全背离的，也不利于保护所有人和相对人的利益。”

应该说，王对该问题的分析很有道理，但是他主要是从对无权处分行为交易后果以及权利人行使追认权进而承受此行为后果的可能性角度来分析，而没有从《民法通则》或者《合同法》中的具体规定入手，或者说主要是从价值后果评判而不是从现实的实在的法律规定中寻找论证的根据，因此很难说论证是全面的、令人信服的。因此下面拟就《合同法》第52条关于合同无效的五种情况进行评论。很明显该条的前4种情况并不涉及无权处分行为，在第五种情况中，有学者认为，我国《合同法》第132条第1款“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”属于《合同法》第52条第5项所说的“违反法律、行政法规的强制性规定”中的强制性规定，因此主张无权处分合同无效。但是问题在于132条中的规定是否就是强制性规定，不无疑问。事实上，合同法上的规范可以分为裁判性规范和倡导性规范。裁判性规范包括行为规范和裁判规范，指对当事人之间利益关系做出了安排，可以作为法官判案依据的法律规范；倡导性则仅包括行为规范，是指立法者向社会诱导性的提倡的一种其认为较佳的行为模式的法律规范。因其不对当事人之间的利益作出安排，故不能作为法官判案的依据。那么第132条第一款的规定应该属于何种规范呢？根据体系解释应该认定其为倡导性解释，即在买卖合同法律关系中，出卖人应有对出卖物的所有权或处分权的法律关系存在。但买卖合同关系的成立与生效，仅直接关乎合同当事人的利益，而没有直接损害国家和社会的利益。所以按照对《合同法》第52条第五项的相反解释应该认为无权处分合同为有效。抛开对法条如上解释，而去探求合同法的立法精神时，应该可以看出，为了最大限度的实现当事人的利益，保护当事人的意思自治，保持政治国家与市民社会的分野，国家要尽可能的不干涉私的主体之间的民事法律关系，只要这些权利义务关系对国家利益或社会公共利益不产生危害。只有在当事人之间经由合同作出的利益安排妨害或有可能妨害国家利益或社会公共利益的时候，才有在法律上设置强制性规定予以规制的必要。因此，通过从法条上的分析可以较好的、令人信服的解决关于无权处分行为无效说的问题。

（2）关于完全有效说

在论述这一点时，王转引medicus的话，认为通过物权行为制度而使债权合同有效，其主要目的“应在于促进法律交易的定位安全。谁想要取得某项通常可以让与的权利，谁就应当可以直接信赖不得以法律行为排除权利的可让与性这一事实”所以王认为在德国民法理论上物权行为理论有存在的合理性，但是基于以下两个原因，一为“因为该理论将民事行为区分为物权行为与债权行为，将现实生活中某个简单的交易关系，人为地虚设分解为三个相互独立的关系，使明晰的物权变动关系极端复杂化”，二是“我国的历史传统以及现实中法官的整体素质的限制等都不可能接受繁琐复杂的物权行为理论”进而认为“我们不能仅仅因为结实个别制度的需要而采取物权行为理论并对现行的物权法和合同法制度作出重大的改变”，在此基础之上对建议引入物权行为理论来解释无权处分行为效力的观点评议，认为虽然法律应当着重保护相对人的利益，但这并不意味着在任何情况下都应该通过违约责任制度来维护相对人的利益。然后王一方面从相对人的主观心态为非善意或无偿接受无权处分财产时，认为通过使合同有效的方法来保护相对人显然是不必要的，另外如果相对人对此种情况有所了解甚至与处分人恶意通谋，所以如果认定合同一概有效不仅漠视了所有人的意志和利益，而且也会在一定程度上妨碍交易的秩序；而另一方面即使权利人拒绝追认，合同被宣告无效后也并没有完全免除无权处分人的责任，相对人仍可以基于缔约过失等责任提出请求。但是王同时又不得不承认，其得到的赔偿可能会受到一定的限制，从而造成了其论证中的第一个矛盾，即为了平衡学说难以在保护相对人的利益与否认物权行为理论中间找到一个合理的平衡点。而另一个矛盾则在于，王在本部分的一开始就提出了“完全有效说”是建立在物权行为理论之上的，而他在其后的论证也是围绕着这一点而展开的。但是后来他又认为“合同有效并不一定需要通过物权行为理论加以解释”，在此我们不禁要问，既然已经承认“合同有效并不一定需要通过物权行为理论加以解释”，那么为什么还要以“完全有效说”是建立在物权行为理论之上的为论证前提？或者说，完全有效说是否真的如他所言一定要建立在物权行为的理论上方可，或说物权行为理论是否是达成有效说的唯一路径？如果不承认/通过物权行为是否还可以通过其他路径来达到同一目的，即认为《合同法》第51条规定的情形应属“有效说”？

在本文作者看来，应当存在其他的路径，即此前提及的债权形式主义的物权变动模式，而要论证这一问题必须要说明两个问题，其一是为什么它可以解决问题，其二是选择该种模式而非物权行为理论有何优势，或说它克服了那些弊病以及如何克服了物权行为理论所带来的问题。前者的解决在于由于不承认交付或登记中有一个单独的物权合意，只把交付看作是债权合同的特别成立要件，认为债权合同就是所有权移转的内在动力和根本原因。所以它可以使合同发生效力进而解决问题。在采用了此种观点后可以看出上面矛盾之一中的问题就可以得到解决，可以明确适用关于违约责任的规定而不会为了寻求解决问题的方法而采用对相对人保护不力的缔约过失责任，况且连王本人都承认如果适用缔约过失责任的话，买受人“其得到的赔偿可能会受到一定的限制”，那么为什么还要把论证的前提建筑在物权行为理论上呢？

下面论证一下第二个问题。首先，债权形式主义的物权变动模式仅仅将债权意思和交付或登记行为的结合作为物权变动的发生根据，而不承认物权行为理论，从而避免了物权形式主义的物权变动模式之下承认物权行为理论所带来的一系列问题。其次，将交付和登记作为物权变动的生效要件，实现了物权变动对内关系和对外关系的统一，有效地克服了在债权意思主义物权变动模式之下将交付和登记作为物权变动的对抗要件所存在的弊端。再次，从各国立法例来看，如《奥地利民法典》和《韩国民法典》的规定，都已经采用了债权形式主义的物权变动模式，并受到良好的效果。最后，在我国的司法实践中现在也是采取债权形式主义的物权变动模式，法官已经习惯于此种思考方式，如果强行转换则成本过大。

因此通过上文的论述可以看出并不是有效说只能建立在物权行为的基础之上，通过债权形式主义的物权变动模式同样可以达到完全有效说的目的。但是问题到这里还没有完全终结，即为什么要用如此长的篇幅来论证以上的问题？原因很简单，因为在本文作者看来，采取无权处分行为有效说，不仅是可能的，而且是可行的，分析如下。首先，在关于无效说的论述里提到了基于合同相对性原则以及当事人意思自治，并从对《合同法》第52条的理解入手，论证了无权处分合同并非当然无效。

其次，有观点认为“完全有效说”没有区分相对人是善意还是恶意的情况，而认为合同一概有效，这对权利人的保障并不充分。如何认识这一点呢？第一，民法中所谓的善意恶意与人们日常生活中所理解的善意恶意并不完全相同。民法上的善意一般认为应参考《德国民法典》第932条的规定，将善意理解为非因重大过失而不知让与人无让与的权利。而生活中的善意往往不是这个意思。第二，如果不承认这一点，现实生活中大量的通过中间商进行的交易活动将无从解释。况且王也认为“出卖人为了能够及时将其从前买受人买到的货物销售出去，而在没有取得标的物的所有权的情况下，便联系下家并与买受人签订合同。此种无权处分行为也并非对权利人有害，相反既有利于处分人融通资金减少市场风险，也可能对权利人是有利的”。此外，如果不承认这一点，将很难产生新的更适合市场经济的便利快捷的对当事人有利的交易方式，承受固有理论之恶。第三，依债权形式主义的物权变动模式，尽管合同已经生效，除非受让人已基于善意取得制度取得无权处分物的所有权，如果出卖人尚未将标的物交付于买受人或买卖合同的标的物为占有脱离物，那么标的物处分权人的处分权就没有丧失，其追及力也没有中断，他完全可以对买受人主张物上请求权，以取回标的物，而买受人也可以基于违约责任的规定，要求出卖人弥补自己的损失，这也是本文作者在文章的第一部分中论述过的。因此这也并非对权利人保护不力。最后，针对王在采用何种责任来保护相对人的矛盾看法上，有如下评论：为了保护相对人的利益，有必要规定无权处分合同为有效，因为在此种情形下将采用违约责任而非缔约过失责任，违约责任的承担比缔约过失责任的承担，更有助于保护善意买受人的利益。因为违约责任的承担方式之一是继续履行，这就使买受人保留了实现交易目的的可能；即使不能通过继续履行实现买受人的交易目的，违约责任的损害赔偿，在司法实务中也比缔约过失责任的损害赔偿更能弥补善意交易相对人的损失。另外，合同法的立法本意也在于要尽量使已经订立的合同生效，促进社会财富的流转，从而实现社会整体利益以及个人利益的最大化。从这个角度来看承认无权处分合同有效也是较符合立法者在合同法中所体现的整体意图的。

除此之外，我们还有没有法律上的依据来更清晰地说明这一点呢？本文作者认为是有的。下面以买卖合同为例，《合同法》第135条规定“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并移转标的物的所有权的义务。”很显然，这里是把“交付标的物或者交付提取标的物的单证”和“移转标的物的所有权”看作两个不同的行为。我们更要看到这里的“应当”二字，即在买卖合同订立时，出卖人并不一定要有处分权。因为合同的效力与合同的履行并不是一个概念，合同履行的法律效果不实现并不影响合同的效力。但是反观第132条第一款“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”又与上面的说明相矛盾，由此可见立法中有漏洞。如果我们用132条的规定来解释破产中清算组的处分行为时，将会有困难。清算组当时对破产财产并无所有权，亦无处分权，假如按51条的解释，“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或无权处分的人订立合同或取得处分权的，该合同有效。”则清算组处分财产的行为于法无据，根本不可能起到清算组应有的作用。

基于第二部分的分析，因此有人认为“既然这样，那么第51条还有什么适用之地呢？”但是由于合同法贯彻合同自由原则，在当事人之间就动产的物权变动采用债权形式主义的物权变动模式时，此时该无权处分行为的效力应认定为效力待定，当无疑问。

因此通过上文的论述，本文作者已经得出了观点，也就是无权处分合同的效力不受标的物处分权有无的影响，在其满足了合同生效的条件且没有无效的法定原因时，该合同就已经在合同当事人双方之间生效了。

（3）关于效力待定说

在本文开始即说明依体系解释，《合同法》第51条应理解为无权处分合同效力待定。在国内学者中，有人曾对此作过详细论述。但是本文作者与其在一些问题上有不同看法。首先，“由于不承认物权行为，物权变动成为债权合同的当然效力。”显然采债权意思主义的物权变动模式，而忽略甚至无视物权行为理论以及债权形式主义的物权变动模式，不如说发生物权变动的意思表示即与物权变动的意思表示更妥。其次针对第二点，即使合同有效，还有第三人未必依此而取得该无权处分物的所有权，另外无权处分人还有承担违约责任的风险，所以未必会出现“鼓励和纵容擅自处分他人财产的行为，扰乱社会交易秩序”的情况。最后，针对第三点“第三人虽未实际获得财产，但因合同在未履行前已被宣告为无效，一般也不会遭受太大的损失，因此不违背民法的公平原则”，本文作者认为没有考虑到第三人的利益，因此极易使第三人交易目的不能实现，又因为没有违约责任制度的后继保障，很难说不违背民法的公平原则。还有，于此种情况下，第三人于交易之情况必先考察相对人的资历经验，该物的来源，必然无端增加交易成本，使人们不敢放心大胆地进行交易，惟恐自己权利落空，从而与整个合同法促进交易鼓励流通的立法精神相悖，更与市场经济的现实要求不符。

在王的文章中，他认为将《合同法》第51条理解为效力待定“将非常不利于对善意当事人的保护以及对交易安全的维护”，然后从“受让人的权利受到了追认行为的不必要限制，且会造成根据权利人的单方意志决定合同效力的状况”，“不利于对善意第三人的保护”和“出卖人为了能够及时将其从前买受人买到的货物销售出去，而在没有取得标的物的所有权的情况下，便联系下家并与买受人签订合同。此种无权处分行为也并非对权利人有害，相反既有利于处分人融通资金减少市场风险，也可能对权利人是有利的”三个方面论述了将其认定为效力待定不妥，这在本文作者看来，虽然其结论是正确的，但是其论证的理由却并不完全同意诚然，考虑交易秩序的稳定性应是思考时的着眼点之一，但是法律仍有自己的逻辑性，体系性。我们完全可以从人的意思自治，进而形成不同的法律关系，并在此基础上依人们的意思表示而使法律关系发生变动形成法律行为的角度来探讨，并且会使论证更有说服力。萨维尼认为对于权利本质的认识应采用“意思说”，以彰显个人意思自治，突出民法基本理念，更使民法体系化。在此基础上，人们才有可能达成各种合意，从事各种交易行为。因此当合同双方意思表示一致达成一项合同时，该意思表示即在合同双方当事人之间产生私人立法的作用，当事人须依此合同行事。当背离此合同时，在其外部由合同法及国家强制力来规范和调整。假如无权处分合同效力被一概认为是效力待定的话，则个人意志所能支配的客体范围必然缩小，使私法自治原则受到损害。

另外，王在该部分的结尾处所获得的观点“《合同法》第51条规定并没有将无权处分行为都作为有效的行为对待，也未将其一概作为无效和效力待定的行为对待。对于无权处分行为的效力，应当就各种无权处分具体分析、具体确定”，我认为是有问题的，详述如下。

首先，没有考虑到法律的可预测性。民法作为生活的百科全书，指引人们日常行为中的各种活动，人们在此规范指引下发生各种各样的民事法律关系，对各种法律关系的后果产生正常的合理的心理预期。如果“对于无权处分行为的效力，应当就各种无权处分具体分析、具体确定”的话，由于没有具体明确的可操作的标准，人们就会无所适从，因为不知道行为的后果究竟是怎样的，是有效，是无效，还是效力待定，何况又没有一个客观标准，是善意恶意等，这些都不容易说清。按理说王的文章在此部分已经对三种不同的看法进行评价，在结尾处提出了自己的观点，应该就该观点的现实可能性、可操作性、评判标准等问题进行讨论，论述才应该算是完整的，而王恰恰没有进行这一工作，这也许也是因为看到这一工作太过模糊、复杂、不确定吧。

其次，可能会增大司法运行成本并由于可操作性标准的缺失而导致暗箱操作的增加。法官为了查明该合同实际应属于何种情形必然要具体地从是否善意等方面来推究，增大成本。王也承认，现实中法官的整体素质并不理想，将合同效力的确定交由法官决定难免不会导致暗箱操作的发生。另外，不得不承认，类型、案情极为相似的案件极有可能在不同地区、不同法官手中得出不同的判决，这无疑会打破人们对法律的推崇信赖（何况在我国这种推崇信赖仍在建构当中），这将会是十分可怕的。

三三种人之间的权利冲突与协调

（1）无权处分与善意取得制度

无权处分是善意取得的前提，而善意取得则主要适用于无权处分行为。但是无权处分制度的重心当在出让人，而善意取得制度的重心在受让人。因此在立法过程中，如1995年1月《统一合同法建议草稿案》（第一稿）第46条规定“以处分他人财产权利为内容的合同，经权利人追认或行为人于订约后取得处分权的，合同自始有效。行为人不能取得处分权，权利人又不追认的，无效。但其无效不能对抗善意第三人。”其中“但其无效不能对抗善意第三人”的规定体现了善意取得强调善意无权处分行为有效这一特点。但是在最终定稿时《合同法》中没有规定这一点，从而使第三人善意情况下取得该物，也有可能因为权利人的不追认使无权处分合同无效，违背了善意取得制度的本意。

那么善意取得制度与无权处分合同效力的关系究竟应该如何呢？正如有的学者所言“第三人善意的情况下其与无权处分人间的行为效力不因无权处分的事实而受到影响，也就是说，即使权利人不予追认且无权处分人事后不能取得处分权，无权处分行为也确定地发生效力，以便更充分地体现法律保护善意第三人和交易安全的坚定信念和一贯立场。”如果依传统学说认为善意取得的前提是法律首先认定无权处分行为无效，但由于第三人为善意，法律例外地让其保有，则无异于先打第三人一记耳光，再用标的物所有权进行抚慰。另外“因为善意取得者可以是物权，包括所有权和质权等，那么善意受让人究竟可以取得什么样的权利，应以其负担行为之有效为前提。即受让人之善意取得占有，只能补正权原之瑕疵，惟可补正让与人权利之欠缺。”从而也说明了善意取得应该以无权处分合同有效为前提。

那么，善意取得制度如何在无权处分行为中得到应用呢？在无权处分人并未向买受人交付标的物时，权利人自可以依物权请求权请求返还，而买受人也可以依合同请求交付标的物，与此种情况下，标的物的所有权应依“先占为胜”（或说“占有的公信力”）的原则处理。即如果权利人率先获得对标的物的占有，则其所有权回复圆满状态，第三人可以要求无权处分人承担违约责任；而如果买受人率先占有该标的物，则可以基于善意取得制度取得该标的物的所有权，即使是在无权处分人与买受人以占有改定方式进行交付时也可以基于此“占有为胜”原则解决问题。

有学者认为善意取得制度与瑕疵担保责任制度有内在的矛盾。《合同法》第150条的规定“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。”当买受人基于有效的买卖合同善意取得该标的物的所有权时，买受人既然已经确定地取得了该标的物的所有权，原权利人当然不能基于物上请求权向其请求返还该标的物。当买受人为恶意时，他们认为如果权利人不追认，“行为人订约后也未取得处分权，则其与无权处分人之间的合同无效，也不会产生权利瑕疵担保责任，因为权利瑕疵担保责任在性质上为违约责任，只会在有效合同中产生。”但是本文作者认为善意取得与瑕疵担保责任二者之间并无实质性的矛盾。因为根据本文论述的观点，即无权处分合同为有效，但是因为权利人仍保有标的物的所有权，造成了《合同法》第150条所说的“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务”的反面情况，此时仍可以向无权处分人主张承担权利瑕疵担保责任（系违约责任的一种），所以问题分歧的关键在于无权处分合同的效力如何，而这也是本文在上面着力解决的。而有的学者则主张“删除该条无权处分之规定，以第150条关于权利瑕疵担保的规定解决无权处分情况下所生主观履行不能问题。”在本文作者看来无此必要，只要承认了善意取得制度，结合第150条仍然可以解决这一问题。

（2）无权处分与不（3）当得利制度

无权处分范文篇4

无权处分制度的意义博弈论，英文为gametheory，是研究决策主体的行为发生直接相互作用时候的决策以及这种决策的均衡问题的。一项法律规则会在实践的过程当中引出一套博弈规则，签订一个契约也意味着进入一个博弈。因此，本文以买卖合同的效力为出发点，分析在各种不同的合同效力情形下，当事人有可能作出的选择与博弈图形。本文运用的是展开形式博弈的方法。一个展开形式博弈包含下列元素：1．博弈的参与人；2．什么时候各参与人的行动；3．各参与人行动时可选择的范围；4．参与人决定采取行为时关于已采取的行动（自己的和别人的）所知道的信息；5．每一可能的行动组合下各参与人的收益。2－3当人们同意把成本和收益加诸彼此时，他们通常会签订一份合同。然而，当不同人们的效用或生产函数是相互影响时，他们会把收益和成本强加给对方，并没有考虑对方是否已经同意。由于成本和收益被传递到了市场的外部，这种相互影响被称为外部性。博弈的视角下，无权处分实质上是无权处分人将成本交由原权利人负担，而收益则归自己所有的市场外部效应的体现。但无权处分受物权法善意取得的限制，我国《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

（二）以合理的价格转让；

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”如果已经发生物权变动，则权利人对于物的物上追及力受到限制，不能够对善意第三人行使物之返还请求权。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。故从我国法律的系统规定来看，鉴于我国大陆学者通说，不采用德国民法关于物权行为的立法理论，及民法通则第72条将所有权变动作为合同的直接效力，因此合同法第130条关于买卖合同的定义，对负担行为与处分行为一体把握，将处分行为纳入债权行为之中，视标的物所有权变动为买卖合同直接发生的效果。故综合合同法及物权法的规定，权利人的追认并不是买卖合同的生效要件，而是物权变动的效力。无论权利人是否追认，买卖合同都同样有效。因此，贯穿于法经济学中的逻辑可以由以下的推理过程加以表述：改变合法统治社会的关系及／或它的运行规则，将最终且全面地影响经济绩效。用符号可以表示为：△法律及／或运行规则—→激励结构—→制度行为—→经济绩效。为了简化分析模型，以下在讨论缔结买卖合同时，视为已经转移无权处分物的占有至第三人。另外，第一轮博弈，由于没有权利人的参与，恒定于无权处分人与交易第三人之间。在分析当中还用到“成本”与“收益”比较，将无权处分人签订买卖合同及转移无权处分物的行为看作是无权处分人所负担的成本，将法律规定买卖合同效力的不同法律后果看作是无权处分人取得的收益。在本文当中，无权处分人所付出的成本是恒定的，由于法律规定的不同，影响无权处分人所取得的收益，从而影响无权处分人的激励，改变其行为，影响经济运行的效率。另外，本文当中的恶意第三人是指与无权处分人有通谋意思表示的情况下产生的，第三人知晓无权处分之物不属于无权处分人所有并不必然导致恶意串通。该买卖合同仍然是有效的。

二、不同效力状态下买卖合同的博弈分析

（一）效力待定的买卖合同就大陆法系对买卖合同效力的规定来看，《德国民法典》第185条规定：“（1）经权利人允许，无权利人对标的物进行的处分亦为有效。（2）经权利人追认，或者处分人取得标的物，或者权利人成为处分人的继承人而对其遗产负无限责任时，前项处分亦为有效。”台湾“民法”第118条规定：“（1）无权利人就权利标的为之处分，经有权利人承认始生效力。（2）无权利人就权利标的物为处分后取得其权利者，其处分自始有效。”我国《合同法》第51条与上述规定异曲同工。第一轮博弈，在合同效力待定下，无权处分人与交易第三人订立买卖合同并转移无权处分物的占有，由于无权处分人还有对于权利人追认的期待。故无权处分人会积极签订和履行合同，这样的法律规定实际上是鼓励无权处分。另外，对于订立合同的第三人来讲，他可以选择善意还是恶意，等第二轮博弈的时候权利人行使物之返还请求权，第三人才可以检讨自己的战略是否符合对于自己最有利。第二轮博弈，权利人面临着“追认”与“不追认”的选择。权利人在此过程当中，对于合同的有效与否起着决定性的作用，如果选择追认，则合同有效，第三人顺利取得无权处分物；如果选择不追认，则买卖合同无效，双方返还。在第三人善意的情况下，权利人的物之返还请求权只能向无权处分人主张，在原物已经转移到善意第三人的情况下，可以向无权处分人主张侵权损害赔偿，但不得向善意第三人主张物之返还请求权，第三人取得无权处分物；在第三人恶意的情形下，权利人可以向第三人和无权处分人。主张物之返还请求权。故对于第三人的最优战略来说，无论在何种情况下，善意并诚实履行合同都可以取得买卖合同项下的无权处分物。以此种立法，有利于鼓励交易。而在双方返还的情况下，面临权利人不利的情况下，无权处分人对第三人承担缔约过失责任。

（二）无效的买卖合同买卖合同无效的情形下，造成双方返还的法律后果。如果法律上直接规定买卖合同无效，则会引起交易第三人限制交易的情形。无论其作为恶意还是善意，合同都归于无效。但我国物权法的规定善意取得为无因行为，并不以买卖合同的效力为物权变动的要件。由此可见，无论法律对于买卖合同的效力如何规定，都不可以对抗善意第三人。第三人要想取得合同效果，须得善意及诚实全面履行合同义务。无效情况下，权利人的追认可以使恶意的第三人取得物之所有权，但是，权利人不追认情形下，可以向无权处分人主张侵权损害赔偿。另外，如果第三人以欺诈为由撤销合同，使之恢复到买卖合同签订之前的状态。无权处分人面临双重责任。向权利人返还原物，向第三人返还对价。有可能造成竹篮打水一场空的情况。

（三）有效的买卖合同在合同有效的情形下，无权处分人面临的法律责任要比无效及效力待定大得多。权利人追认的情形下不讨论，在权利人不追认的情形下，权利人可以向无权处分人主张物之返还请求权或损害赔偿请求权。如果合同有效的情况下，实际上排除当事人恶意博弈的情形，因为合同有效的前提是意思表示真实，则善意取得的善意标准成为买卖合同生效的要件。在合同有效的情形下，善意第三人顺利取得无权处分物。如物没有交付给第三人，则无权处分人对于第三人承担违约责任。在合同有效状态下，权利人追认对于买卖合同的效力并无影响。仅系在未交付无权处分物时，无权处分人的责任增大了。另有观点认为，即使第三人明知无权处分物归权利人所有，买卖合同的效力同样有效，除非无权处分人形成意思联络，恶意串通。

（四）可变更可撤销的买卖合同依《中华人民共和国合同法》第五十四条定，重大误解、显失公平、欺诈胁迫、乘人之危情况下使违背真实意思表示订立的合同为可变更可撤销合同。对于合同标的物的所有权归属，涉及到合同能否履行的重大问题，似乎可归为重大误解，另外无权处分人不告之物之归属的重大情况，可以归入欺诈情形，第三人可以行使撤销权。即使在赋予合同有效的同时，亦不禁止第三人因为合同履行的具体情形选择将其行为撤销。因为适用的情形满足法条的规定。这样可以使合同的效力回复至签订之前的状况，无权处分人因处分无权处分物、寻找买卖合同的相对方所消耗的成本将由其自己负担。故从该情形出发，合同有效、效力待定情况下可以有可变更、可撤销的适用，这样最大限度给予第三人以自主权，与权利人追认与不似的权利相匹配。四、结论德国法上有负担行为和处分行为之分，负担行为是指一个人相对于另一个人（或若干人）承担为或不为一定行为义务的法律行为。处分行为是指直接作用于某项现存权利的法律行为，如变更、转让某项权利、在某项权利上设定负担或取消某种权利等。处分对象永远是一项权利或一项法律关系。负担行为系债法上的行为，处分行为发生物权变动的效力。我国合同法第51条未区分负担行为与处分行为，以买卖合同的效力作为物权是否取得的基础。针对上条，有两个问题要讨论。

（1）促进物的流转，让第三人不至于因合同效力的原因使交易无法流转，使物尽其用；

（2）兼顾财产的动静安全，平衡财产无权处分过程当中所产生的权利义务关系。

无权处分范文篇5

「关键词」无权处分行为物权变动模式交易安全合同效力

无权处分行为效力问题被学者们称为“法学上的精灵”，是一个理论界存在众多争议而又不得不面对的复杂问题，它与善意取得、法律行为、合同效力、不当得利、无因管理、侵权损害赔偿等诸多理论问题纠结在一起，跨越了民法总则、物权法、债法三大法域，再加上无权处分行为在实践中的诸多不同表现形式，使得无权处分行为效力问题愈加变得扑朔迷离。许多学者为探求一条完善无权处分理论之路提出了自己的观点和论据，形成了不同的学术流派。笔者认为，要研究无权处分行为的问题，必须在选择一定物权变动模式的前提基础上根据现代民法的精神深刻分析无权处分行为的本质与内在特征，从而确定处理无权处分行为的法律规则。

一、债权形式主义的物权变动模式是我国研究无权处分效力问题的前提基础

当前世界各国的物权变动模式主要有债权意思主义模式、物权形式主义模式的及债权形式主义模式三种。债权意思主义的物权变动模式主要以法国为代表，在此模式下，物权变动的法律效果可以基于债权意思直接产生；物权形式主义的物权变动模式主要以德国为代表，（我国的台湾省亦采取此模式），在此模式下，物权变动的法律效果的发生根据在于独立于债权合同之外的物权合同；债权形式主义的物权变动模式的典型代表是《奥地利民法典》，在此模式下，单纯的债权合同一般不能直接引起物权变动的法律效果，必须加上一定的交付、登记或其他法律规定的形式行为方可。

我国虽尚未正式制定物权法，但从已有的几部《物权法草案》专家建议稿来看，均采纳了债权形式主义的物权变动模式，因此在我国，必须在此模式的前提下对无权处分行为效力展开研究。我国目前尚未确立物权行为与债权行为分离的理论，不承认处分行为与负担行为之分，也不承认物权行为的无因性理论，因此，这就限制了我们在研究无权处分行为效力问题时不能照搬德国与台湾的某些做法，因为后者是以物权形式主义作为物权变动基本模式的。有些学者在分析无权处分行为时以物权行为理论作为其研究的基础，从而提出了对我国《合同法》51条规定的批评意见，这种做法是有待商榷的。

二、从现代民法的精神出发对现行《合同法》有关无权处分行为效力规定的分析

现行民法与传统民法的一个重要区别就在于传统民法更强调对所有权人权益即静态的权利义务关系的保护，而现代民法则更强调对交易安全即动态的权利义务关系的保护。根据现代民法的这一精神，我国1999年3月颁布的《合同法》大大缩小了无效合同的范围，尽可能使一些有部分瑕疵的合同行为不因被宣布为无效而浪费了大量的交易费用。《合同法》51条对无权处分合同的规定的立法初衷亦源于此。

《合同法》中关于无权处分行为的规定在几次草案中数易其稿，最终才有了现在的51条的规定，但颁布之后仍遭到了多数学者的批评，就是因为各派学者所持的理论前提以及所注重的民法精神各不一致的结果。立法者在保护所有权人利益与保护交易安全这两层目的之间力求寻找一个平衡点，力求让双方满意，但事实上却没有做到。

笔者认为，既然传统民法向现代民法过渡是一个必然的趋势，就应当以保护交易安全为先来处理无权处分问题。无权处分行为涉及到无权处分人与相对人、无权处分人与权利人、权利人与相对人三层民事关系，其中只有无权处分人与相对人之间的关系纯属交易关系，因此应在保障此交易安全的前提下再考虑其他两层民事关系的问题。从这个出发点分析，可能出现以下几种情况：

（一）相对人明知无权处分人无处分权而与之进行交易行为

在此种情形下，多数学者以相对人具有恶意而否定了交易行为的效力，事实上，这种情形仍应分为两种具体情况分别对待：

1.相对人的明知并不构成恶意损害权利人权益

此种情况在现代市场经济条件下已很多见，买卖双方在签定合同时，出卖方并未现实地拥有合同标的，而是在合同签定后才积极组织货源。现实生活中最典型的例子就是中间商、商的经营活动。许多中间商是在与相对人订立合同以后，根据合同所订的货物的数量、质量要求再向货物的生产商订购，也就是说，在中间商与相对人签订合同时他并未取得合同标的的合法所有权，对此相对人在一般情况下是可能而且可以知道的。如果对此类合同的效力均加以否定的话，等于要求所有市场上的交易行为都必须是现货交易，市场的灵活性和多样性将被牺牲怠尽。一旦中间商订立合同后无法组织货源而导致合同不能履行时，相对人的利益将无法得到有效的保护。从权利人的角度来说，此种合同行为应该也是对其有利而无害的，大量中间商和商的存在减少了生产商直接面对大量零售客户而付出的巨大交易费用，而且扩大了产品的销路，权利人也能从此类合同中获取利益。因此，此类合同不应认定为无效合同。那么如果依合同法51条的规定将此类合同定为效力待定合同，是否就能最大限度的保护交易安全呢？笔者认为，将此类合同直接定性为有效合同将更有利于保护相对人的信赖利益，更大程度的保护交易的安全。因为如果将之定性为效力待定的合同，则如果无权处分人无法得到权利人的追认或无法取得标的物的处分权时，合同就成为了无效合同，相对人只能向无权处分人主张缔约过失责任，而此种责任不能包含在合同有效时可以主张的违约金、定金以及相对人根据合同可能得到的利润。这对相对人而言是很不公平的。

2.相对人明知无权处分人的处分行为会损害权利人的利益，仍与之进行交易

在此种情况下，应认定相对人与无权处分人的交易行为属于恶意串通，损害他人利益的行为，根据合同法的有关规定，应当将之认定为无效合同，如果对于此种主观具有恶意的相对人的利益加以保护的话，势必破坏诚信和公平原则，造成市场交易秩序的混乱。

（二）相对人不知无权处分人对合同标的没有处分权而与之进行交易行为

此种情形下相对人由于不知道原权利人的存在，所以其主观上是善意的。许多学者主张，对于此种善意的相对人，应当给予充分的保护，提出“权利人对无权处分行为的拒绝追认不得对抗善意的相对人”。这种主张体现了现代民法精神，有其合理之处。但这样一来，《合同法》51条的规定的适用范围就被限制在了“相对人主观为恶意”的狭窄范围内，而根据前文的分析，在相对人为恶意的两种情形下均不宜依该条的规定处理，那么《合同法》51条岂不是失去了用武之地吗？因此，笔者认为，对于相对人为善意时的无权处分行为应当区分不同的交易阶段作不同的认定。

1.相对人与无权处分人之间的合同已经履行完毕，标的物已经交付给相对人。

此时即涉及到物权法上的善意取得制度的适用问题。善意取得制度本身就是为保证交易安全而设的一项法律制度。对于善意取得的性质，持物权行为理论观点的学者认为其属于原始取得，即在善意取得的情形下，善意取得人取得标的物所依据的合同即使无效，也不能影响善意人保有该标的物的所有权。此种学说的理论依据即为物权行为无因性理论。但是由于我国立法尚未接受物权行为的概念，因此不应当将善意人取得标的物占有的交付行为同其合同行为分离开来分析它们的效力，所以将善意取得定性为继受取得比较合适，如果要保护善意人对标的物的所有权，就必须承认合同为有效的合同。即在此种情形下，无论权利人事后是否追认该行为，也无论无权处分人在订立合同后是否取得了标的物的处分权，均不影响该合同成为有效的合同。当然，这种情形必须符合善意取得的适用条件，对于无偿取得标的物的善意相对人以及其他法律规定不能适用善意取得制度的情形，权利人仍有权行使拒绝追认权。因为在这些情况下，善意相对人要么未付出相应的对价而取得标的物，要么未依法律的要求来订立和履行合同，所以此时法律让善意相对人负担一定的不利益，从而向保护权利人的利益一方适当倾斜，是合理的，也符合公平公正原则。

2.相对人与无权处分人之间的合同虽已生效但尚未履行或者标的物尚未交付

由于这种情况不符合善意取得的构成要件，因此不应按前述的原则来处理。笔者认为，这是应当适用合同法51条的典型情形。此种情形下允许权利人享有追认权，是给予权利人一定的选择权，如果权利人认为此合同于已有利可以追认其为有效合同，如果权列人认为合同有损于自己的权益，可以拒绝追认，使该合同成为无效合同。而对于并未受领交付的善意相对人来说，可以向无权处分人主张缔约过失责任，从而得到相应的补偿。这是立法在保护权利人利益和保护相对人利益这两个目的之间权衡后的一个选择。

三、结论

综上所述，现行《合同法》第51条关于无权处分行为的规定仍存在很大的不足，必须从现代民法保护交易安全的理念出发，以债权形式主义的物权变动模式为理论前提，为该条法律设定一个合理的适用范围，以减少无权处分行为与其他法律制度的竞合与冲突，使民法理论体系更加趋于和谐一致。

参考文献：

1.王泽鉴，《民法学说与判例研究》（二）（四）（五）（八），中国政法大学出版社，1998年版。

2.梁慧星，《民法总论》，法律出版社，1996年版。

3.王利明，《合同法新论总则》，中国政法大学出版社，2000年版。

4.史尚宽，《民法总论》，台北1980年版。

5.崔建远，《合同法》（“九五”规划高等学校法学教材），法律出版社，1998年版。

6.孙鹏，《论无权处分行为》，《现代法学》2000年第4期。

7.朱建农，《无权处分与买卖他人之物的效力探讨》，《政治与法律》杂志1999年第6期。

8.张谷，《略论合同行为的效力》，《中外法学》2000年第2期。

无权处分范文篇6

关键词：权利瑕疵担保制度物权行为理论立法模式

一、权利瑕疵担保制度的基本理论

买卖合同有效成立后，出卖人除依合同负有交付标的物和使买受人获得标的物所有权的义务外，还负有两项瑕疵担保责任，即物的瑕疵担保责任和权利瑕疵担保责任。本文就权利瑕疵担保责任展开论述。

瑕疵为大陆法系特有的概念，通俗地讲，指缺点、缺陷。权利瑕疵，指买卖之物的所有权或作为买卖标的物的其他权利的不完整或权利受限制。出卖人应担保作为买卖标的物及权利无瑕疵，这是出卖人的主要义务之一，否则应承担相应的责任。

权利瑕疵担保起源于罗马法上的追夺担保制度。罗马法上的追夺担保是指第三人基于所有权、用益权或抵押权，从买受人手中追夺买卖标的物时，出卖人即应负买受人不受追夺的担保责任。但是，罗马法并没有强加于出卖人使买受人取得完全权利的义务，只是令出卖人赔偿损失。近代各国在继受罗马法时，发展了这一制度。《意大利民法典》强加于出卖人防御义务，《德国民法典》表现为使买受人取得权利的义务，而《法国民法典》则规定出卖人有防止追夺的义务。

责任间题是效力间题，即出卖人交付的标的物存在权利瑕疵时，买受人可采取的救济措施。关于权利瑕疵担保责任的效力，各国规定不尽相同。大陆法系国家大都依债务不履行的规定处理。如德国、法国、日本民法均规定损害赔偿，解除契约，除去瑕疵，拒付价款，已给付价款的可请求返还价款。在英国，当买受人取得的标的物被第三人追夺或买卖的标的物侵犯他人的商标权或专利权时，属于出卖人违反法定默示条款，买受人可请求出卖人赔偿损害。在美国，出卖人违反担保义务，区分其行为是构成实质违约还是构成轻微违约来处理。构成实质违约的，买受人可解除契约并请求损害赔偿;构成轻微违约的，买受人不可解除契约，仅可请求损害赔偿。

对于权利瑕疵，出卖人承担民事责任的根据是什么?郑玉波先生在(民法债论各编》(上册)一书中指出，有五种理论:

1.默示的担保契约说。此种担保责任的发生，是由于当事人间默示的担保契约之结果，然瑕疵担保责任实出于法律规定，属于法定责任，并非由于当事人意思表示(默示)，故此说不足取。

2.权利供与义务之不履行说。此说认为买卖契约，出卖人有移转权利之义务，亦即负有使买受人取得其权利之义务，故瑕疵担保责任即以此种义务之不履行为基础。此乃德国学者之通说，然所谓瑕疵须于买卖成立之初，即已存在，属于自始不能之问题，并非嗣后不能，实无债务不履行可言，加以此项责任，并非基于财产权移转义务而来，否则无偿契约如赠与，亦有移转财产权义务之间题，何以不发生瑕疵担保责任?故此说仍须斟酌。

3.瑕疵告知义务之不履行说。认为出卖人就标的之瑕疵有告知义务，如不履行此项义务，即应负瑕疵担保责任，此乃少数学说。其不妥之处有二:一是民法买卖并未规定出卖人有告知义务，解释上自难以认之。二是告知义务既是一种义务，则因此义务不履行而负责任，自应以义务人有故意过失为要件，但瑕疵担保责任则为一种无过失责任。由此可知，此说不妥。

4.维持有偿契约之交易安全说。认为瑕疵担保责任虽规定于买卖之中，但其他有偿契约也有适用，因此瑕疵担保贵任之根据，当向有偿契约之特性上求之。换句话说，法律为维持有偿契约之等价的均衡，籍以特别保护交易安全起见，于是设立瑕疵担保制度，此为日本学者之通说，较为可采。

5.保护买受人期待之特殊责任说。也不足取，因瑕疵担保之间题，不仅买卖契约有，其他有偿契约也有。

笔者认为权利瑕疵担保责任是基于债权发生的物权变动过程中产生的一种责任，是为维护交易安全设立的一种民事制度，权利瑕疵担保制度与物权行为理论密切联系。

二、物权行为理论模式下的权利瑕疵担保制度

在物权行为理论模式下，法律行为被区分为负担行为(债权行为)和处分行为(物权行为和准物权行为)。负担行为与处分行为相比，前者不适用于优先顺序原则，负担行为的效力不以行为人有无处分权为有效要件;而处分行为有优先顺序的适用问题，且以行为人具有处分权作为核心效力要件。

权利瑕疵担保制度，与立法是否采用物权行为理论模式具有密切的联系。

权利瑕疵担保是出卖人担保就买卖之标的物或权利，第三人不得主张任何权利。第三人可能向买受人主张权利的情形，一般有五种:

1.权利全部属于第三人(出卖他人之物);2.权利部分属于第三人(未经其他共有人同意而出卖共有物);3.权利受第三人限制(出卖租赁物、出卖抵押物);4.以债权或其他权利作为买卖标的，权利在买卖合同订立时不存在;5.有价证券因公示催告而无效。这五种权利瑕疵的产生，其前四种是因出卖人无权处分行为引起的。

所谓无权处分行为，有事实上的无权处分和法律上的无权处分行为，这里指法律上的无权处分行为，即无处分权的人处分他人财产的行为，是与处分行为相对应的概念。这里会让人产生疑问，无权处分行为的法律后果是什么?无权处分与权利瑕疵担保责任有何关系?

依据物权法理论，无权处分会引起行为效力待定的后果。无权处分他人的财产事后得到他人追认的，无权处分转化成有权处分，不发生权利瑕疵担保责任。如无权处分他人财产与第三人认立买卖合同的，无权处分人未经权利人追认，其买卖合同的债权行为有效，处分行为无效不影响债权行为的效力，因此，无权处分出卖人仍应履行其应负的义务，包括权利无瑕疵的担保义务，未履行，应承担权利瑕疵担保责任。德国民法典及我国台湾地区民法采取此法模式。

三、非物权行为理论模式下的权利瑕疵制度

在不承认物权行为的情况下，采纳统一法律行为的概念，所谓的物权行为通常表现为债权行为的履行。因此，出卖他人之物与出卖他人共有之物的合同本身构成无权处分，而无权处分的这一本质，决定了其在非物权行为模式下的效力状态为效力未定。我国(合同法》第51条规定:“无权处分人的人订立合同后取得处分的，该合同有效。”第132条:“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”

由于我国立法上不采物权行为理论模式，因此物权变动是合同的当然效力，如采出卖人无权处分他人之物及与他人共有之物，如权利人或其他共有人拒绝追认，必将严重损害真正权利人与其他共有人的利益，违反民法对公平正义的追求，因此我国民法将无权处分行为所订立的合同为效力待定。但是这样产生的问题是，合同法第51条、与第150条(权利瑕疵条款)的冲突。无权处分订立的合同，经权利人追认，为有权处分合同，合同有效，无所谓权利瑕疵问题，如无权处分订立的合同，未经权利人追认，合同无效，无效合同，无所谓给付义务，当然也没有了适用瑕疵担保责任的余地。那么，有人说:适用于善意取得制度。关于善意取得制度的本质，学者一般将其理解为所有权原始取得的方式，即善意取得的前提是法律认定无权处分行为无效，第三人从无权处分人处受让标的物无法律上的原因，但由于第三人为善意，法律例外地让其保有标的物，从而以善意取得的法律规定作为第三人保有标的物的原因。实际上无权处分制度，规定在合同法，仅解决无权处分合同有效无效的判断问题，善意取得制度，将规定在物权法，解决善意买受人的保护问题。

从上述可以看出，运用善意取得制度，从保护交易安全的角度，只解决了物品归属问题，仍然未有权利瑕疵担保责任的适用问题。在买卖合同中，如果第三人为善意，无权处分人与善意第三人之间的合同有效，法律让第三人据此取得标的物的所有权，真正权利人不得追夺，善意第三人取得无瑕疵的标的物所有权;如果第三人为恶意，无权处分人与恶意第三人之间的合同无效，第三人不得取得标的物的所有权，无权处分人订约后也未取得处分权，那么无效合同也不会产生权利瑕疵担保责任的问题，合同无效，没有义务，哪有责任呢?而且，善意取得制度，适用的前提是动产，而权利瑕疵担保贵任，并不限于标的物为动产。权利瑕疵担保责任设立的初衷是出卖人保证买受人取得如同所有权人的地位，保证其他第三人不向买受人主张任何权利，担保责任并不仅限于动产标的物。

在产生权利瑕疵的五种情形，除出卖他人之物，出卖与他人共有之物，及债权让与有价证券因公示催告而无效，这四种情形与无权处分相关外(我国合同法只涉及前两种)，还有一种情形是出卖租赁物与抵押物，而产生的权利瑕疵担保责任。出卖租赁物、出卖抵押物虽说不是无权处分产生的瑕疵担保责任，但这两种情形仍与物权行为理论相联系。

出卖租赁物，出卖人将出卖的标的物为租赁物告知买受人，买受人自愿承担对其不利的风险责任，不存在权利瑕疵担保责任。出卖人未告知买受人，在租赁期届满前，买卖不破租赁，买受人有权向出卖人主张权利瑕疵担保请求权，但是承租人可以以优先权对抗第三人，即买受人，因此在出卖租赁物时，承租人主张优先权时，采物权行为理论的立法模式，债权合同有效，但买受人不能对抗享有优先豹买权的承租人，因此可向出卖人主张权利瑕疵担保请求权。但不是采物权行为理论的立法模式，承租人以优先购买权对抗买受人时，买卖合同无效，权利瑕疵担保责任没有运用的价值。

出卖抵押物，抵押权是物权，经过登记的抵押物具有物上追及的法律效力，为了加速经济流转，更好的发挥财产的功能，法律允许财产所有人在抵押期间将抵押物转让，物权行为制度的确立正是为了保护善意受让人，维护公平与安全交易，因此采物权行为立法模式，出卖抵押物所订立的买卖合同是有效的。合同抵押权具有追及物之所在法律效力，不论抵押物转移到哪里，只要履行期限届满，债务没有履行，抵押权人就可以就该抵押物实现抵押权。作为买受抵押物的一方当事人，可向出卖人主张权利瑕疵担保请求权。与出卖租赁物的情况相同，我国立法未采物权行为理论，法律允许财产所有人在抵押期间转让抵押物，但为了保障抵押权人和转让物的受让人的合法权益，法律规定转让财产受到一定的限制。如(担保法)第49条规定，抵押期间，抵押人转让已办法登记的抵押物品，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。据此，在我国现行的立法模式下，出卖抵押物澳失去了运用权利瑕疵担保制度的价值。

四、结论

目前我国正在制定民法典，作为民法中重要内容的出卖人的权利瑕疵担保责任如何定位、构架，是我们法学工作者应重视的问题之一。依笔者之见，物权行为理论较好地解答了因无权处分以及出卖租赁物、抵押物而产生的权利瑕疵担保责任的理论问题。因为依物权行为理论，一个买卖合同包含二个法律行为:一是订立给付债权债务的债权行为，二是物权法上的处分行为，处分标的物或权利及处分价金的行为。这二个行为是独立的，处分的物权行为不依赖于债权行为，只要有当事人间移转标的物或权利的合意。债权行为无数不影响物权行为，物权处分行为无效不影响债权行为的效力。因此，无权处分他人的财产未经权利人追认订立的买卖合同有效成立后，无权处分人，即出卖人仍应履行其应负的义务，包括权利无瑕疵的担保义务，不履行，应承担权利瑕疵担保责任。至于出卖租赁物，出卖抵押物，其买卖合同的订立虽不是无权处分的结果，但这两种情形有其特殊性，即物权占有人对抗债权第三人，依物权独立性、无因性的特点，买卖合同仍然有效，享有优先购买权的承租人及享有优先受偿权的抵押权人对抗债权买受人时，债权买受人可向出卖人主张权利瑕疵担保请求权。在物权行为理论立法模式下，物权行为理论既保护了交易的公正与安全，又解决了权利瑕疵担保责任适用的理论基础。

但是，在不采纳物权行为理论的国家，尤其是我国目前的立法体系构架之下，简单的办法是不规定权利瑕疵担保制度。理由有二，一是非物权行为理论立法模式下，几乎没有适用权利瑕疵担保责任的余地，即使有也被限定在很窄的范围之内。如出卖他人之物，出卖与他人共有之物，准物权行为等，无权处分人未经追认所签订的合同是无效的，无效合同，没有给付义务，哪来的担保责任?二是权利瑕疵担保制度与现有的规定、制度相冲突，未经追认的无权处分人所订合同是无效的，享有优先殉买权的承租人及优先受偿抵押权人与买受人之间的合同是无效的，无效合同的何以产生担保责任?体系化、科学化的立法，节约立法成本，促进交易成本最低化，是评判法律价值的基本标准之一。

无权处分范文篇7

从民法上看，冒名顶替行为既可能是以他人的名义处分一定财产的行为，也可能是以他人名义从事其他性质的民事活动，例如，假冒他人名义承担保证责任，该合同因被保证债权的债权人及时察觉而不成立。这虽然构成了对被冒名人的不利益，但其并没有处分被冒名人的财产。本案中，冒名处分行为虽然是侵权行为，其在冒用他人名义这一点上，构成了对他人名称权的侵害。在许多情况下，在本案中，刘金龙已经对被冒名人进行了处分，并引发了法律上的效果，具体表现为：第一，使张焕的房屋发生了变更登记，第三人李大庆成为了登记簿上记载的权利人；第二，使第三人李大庆支付了大量的购房款。这一冒名行为直接引发了原所有人张焕与第三人李大庆之间的房屋所有权争议，即具有法律上的效果。那么，对于这样一些法律上的效果，应当适用哪一种法律制度来调整呢？有一种观点认为，如果存在真实的被冒名人，且假冒行为的相对人主观上确实希望同被冒名人从事法律行为，则假冒行为可以类推适用无权制度[1]：被冒名人可以对假冒行为进行追认，并对交易相对人发生法律拘束力；如果被冒名人拒绝追认，则假冒行为无效，不对被冒名人产生法律效果。

我认为，虽然在冒名处分行为和无权中，实际行为人都缺乏从事相应行为的法定权利，在这一点上具有相似性，但是，冒名处分行为不能适用无权制度，因为冒名处分行为完全不符合无权的基本特征。这表现在：

第一，无权实质上是一种缺乏权而仍从事行为的行为。从最终结果来看，无论是直接，还是间接，人都是为了实现被人的利益，都要以被人为利益的最终归属点，即使是无权，在一定程度上，也可能要体现被人的意愿和利益。但是，本案中的冒名处分行为人完全违背了被人的意愿。尽管所有人张焕有出卖房屋的意愿，但是，刘金龙处分房屋的行为，完全不是为了实现张焕的利益，而是为了侵夺张焕的房屋，进而非法获取自己的利益。

第二，无权行为仍然是以被人名义行为，而不能自称是本人。在无权的情况下，人和被人仍然是区分开的，但在本案中，刘金龙在与李大庆从事交易时，其自称张焕，因此，刘金龙不是张焕从事行为，而是自称自己是张焕从事交易行为。

第三，无权行为一般不属于侵权行为，而本案中，冒名行为是侵权行为，刘金龙的行为不但侵害了所有人张焕的姓名权，而且损害了其财产权。这显然不符合无权的基本特征。

（二）刘金龙冒名处分行为是否可以适用表见？

所谓表见，是指人没有权，但是存在使第三人相信其有权的理由，因而使本人对交易相对人承担授权人的责任。[2]《合同法》第49条明确规定：“行为人没有权，超越权或者权终止后，以被人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效。”这就是我国法律确立的表见制度。我国民法采纳表见制度的根本原因在于保护相对人的信赖利益，维护市场交易安全。在冒名处分情况下，其与通常的表见具有很大的相似性，这表现在：一方面，二者都可能在一定程度上违背了权利人的真实意愿；另一方面，无论是假冒人，还是无权人，都实施了一定的民事行为，并且这些行为可能会对第三人产生了一定的民法上的效果。此外，假冒行为和无权行为都可能给他人造成一定的财产损失。如果假冒他人名义不会引起法律上的争议和效果，例如，冒用他人名义订约酒店，但后因酒店客满，未能成功订约。这一般不会给他人造成财产损失。正是这些相似性的存在，使得实践中的一些假冒行为与表见行为区分开来。

尽管如此，我认为，可以从如下几个方面，对冒名处分行为和表见加以严格地区分：

第一，从法律关系的主体来看，表见仍然是一种关系，其直接涉及三方当事人，一方是表见人，另一方是交易相对人，第三方是相对人所信赖的被人。也就是说，第三人知道，直接与其从事交易的人并不是交易效果的直接归属者，尤其是，人在从事无权行为时，仍然是以人的身份出现的，而第三人知道还存在一个被人。但在本案中，在整个交易过程中，刘金龙自称自己就是张焕，第三人李大庆也信以为真，因此，从第三人李大庆的角度来讲，不存在人与被人的区别，其只是认为与张焕一人从事民事活动。始终只有两方当事人参与交易，一方当事人是无权处分人；另一方当事人是买受人，原所有人张焕没有加入到交易过程中，因此，其不符合表见的特征。

第二，从第三人信赖的内容来看，在表见的情况下，第三人信赖的是表见人有权，因此，有必要对第三人的信赖利益给予保护。表见的关键在于，第三人是有充分的理由认为无权处分人具有权。其强调存在权这一表见事实，旨在保护交易相对人对表见权的信赖。[3]但是，在本案中，第三人李大庆并不是信赖刘金龙具有权，其就认为刘金龙就是张焕本人。虽然刘金龙出示了仿真身份证和真实房产证，且登记机构予以了确认，足以使交易相对人信赖刘金龙具有处分权。但是，此种信赖与表见制度中的信赖存在本质上的差异，因为，表见制度中的相对人信赖的是：直接交易相对人具有权；而冒名行为中相对人信赖的是直接交易相对人就是真实的权利人，就是为其自己从事交易行为。

第三，从本人对表见事实形成的作用来看，一般来说，如果是因为无权人盗窃本人的身份证件、印章等能够代表身份的材料，与他人从事民事行为，由此造成的后果属于无权。如果被人不接受的效果，无论第三人是否存在信赖利益，都不予以保护。在在本案中，刘金龙只是通过盗窃方式获得了张焕的房产证，张焕对此缺乏积极的作用，更何况，刘金龙出示的身份证件是伪造的，并非张焕所交付，因此，张焕对权利表象的形成并没有发挥积极的作用，不宜令其承担表见的后果。但由于张焕未能尽到对自己房产证的合理保管义务，在一定程度上引起了表见事实的形成，是第三人产生了信赖。从这个意义上讲，第三人的信赖利益应当予以保护。但这种保护不能通过表见来完成，而应当通过善意取得制度等其他方式来实现。

二、原所有人张焕和买受人李大庆之间的利益比较与保护

本案中，房屋原所有人张焕与买受人李大庆之间存在相互对立的利害关系，不论认定那一方享有房屋的所有权，都将使另一方承担向登记机构或者第三人追偿的负担。那么，原所有人和买受人之间，谁的利益应当优先保护呢？我认为，在符合善意取得的情况下，应当保护善意买受人的利益，主要原因在于：

第一，买受人没有过错，主观上处于善意状态。本案中，尽管无权处分人刘金龙出示的是伪造的身份证，但是，买受人尽到了必要的审查义务，并且，登记机关对无权处分人身份信息的确认，使买受人更加确信刘金龙即为真实的权利人。更何况，面对高仿真身份证，一般人都难以凭肉眼加以识别。与善意买受人李大庆相比，房屋原所有人张焕自身具有过错。这种过错表现在，其没有尽到对自己财物的合理的保管义务，正是因为房产证被调包，才引发了无权处分人后来的一系列违法交易行为。如果其尽到对房产证的合理保管义务，刘金龙就没有机会取得房产证，也无法到房屋登记部门办理过户登记。

第二，这是优先保护善意买受人的信赖利益的需要。本案中，各种事实足以使善意买受人对这么几项事实产生信赖：一是对处分人（刘金龙）就是真实的权利人产生信赖；二是对登记簿记载内容的信赖，登记机关对处分人处分权的确认，更令善意买受人产生信赖。在这种情况下，如果宣告其买受行为无效，则致使第三人不敢轻易从事各种交易，不利于经济的繁荣和发展。从这个意义上说，保护善意买受人的信赖，也是对正常市场经济秩序的维护，应当值得鼓励。

第三，从风险控制的角度来看，善意取得制度的一种重要价值选择就是：在原所有权人和善意买受人之间，对向无权处分人追偿的负担和追偿不能的风险予以分配。此种分配的重要考虑因素就是二者在预测和控制风险能力上的强弱比较。[4]本案中，如前所述，善意买受人李大庆不具有对虚假权利外观的识别能力，而与之相反，所有人张焕却具有对形成不真实权利外观的预防和控制能力，因为，只要其稍加注意，就可以防止刘金龙掉包其真实房产证。从这个意义上讲，应当让原所有人张焕（风险控制能力相对较强的一方）承担向无权处分人追偿的负担和追偿不能的风险。

优先保护善意买受人李大庆的利益，意味着其取得房屋的所有权，那么，其取得所有权的依据在法律哪里呢？前文已经排除了表见制度的适用。根据我国《物权法》规定的非基于法律行为的各种物权变动模式，善意买受人李大庆只能依据善意取得制度来取得所有权。本案是否可以适用善意取得制度，下文将予以分析。

三、本案是否构成善意取得？

本案是否适用善意取得制度，根据《物权法》第106条的规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”据此，善意取得需要符合如下四个构成要件，即无权处分、买受人善意、买受人支付了合理的对价、办理了不动产变更登记。下面将对此逐一做出判断。

（一）刘金龙冒名顶替行为构成善意取得制度中的“无权处分”

本案适用善意取得制度的一大问题在于，冒名处分行为是否属于《物权法》第106条规定的“无权处分”的范畴？有观点认为，不动产善意取得制度中的“无权处分”只能是在已经登记错误的情况下，被错误登记为权利人者的处分行为，或者是在不动产共有情况下，只有部分共有人被登记簿记载为权利人的情况下，被记载的部分共有权利人的处分行为。因此，冒名处分行为不能被解释为善意取得制度中的“无权处分”。

诚然，这两种情形是典型的善意取得制度“无权处分”，但我认为，应当将“无权处分”作广义上的理解，不能仅仅将“无权处分”限定在登记错误的情况。所谓无权处分，凡是没有取得权利人的同意，而处分权利人财产的行为，其包括两项重要内容，一是无权处分人未经真正权利人的同意，处分了他人的动产。二是处分人将他人的不动产非法登记在自己的名下，并进行处分，或者采用假冒行为非法处分他人财产。本案的情况就属于后一种类型。处分行为应当引起了原物权的变动。本案中，一方面，刘金龙冒名将张焕的房屋处分给李大庆，该处分行为并没有获得张焕的同意，构成“无权”；另一方面，刘金龙利用房屋登记部门的疏忽审查，现实地变更了房屋登记，使登记簿上记载的房屋权属发生了变化，已经作出了事实上的处分。更何况，《物权法》第106条并没有明确排除冒名处分行为。因此，只要没有处分权利的人形成了足以让第三人信赖的权利外观，就可以适用善意取得制度，对善意第三人的信赖利益予以保护。

（二）买受人在主观上是否构成善意？

善意是相对于恶意而言的，是指不知情，即不知或不应知道让与人转让财产时没有处分该项财产的权限。如果让与人为善意，而受让人为恶意，则不适用这一制度。此处所说的受让人包括了受让人的人、财产代管人等。在某些情况下，受让人是通过其受领辅助人代为受领，因为受领辅助人并不作出独立的意思表示，所以，即使受领辅助人是恶意的，但受让人是善意的，并不影响善意取得的构成。

对于不动产买卖而言，善意的判断标准是比较简单的。只要受让人在受让该不动产时，有合理的理由信赖登记，就是善意的。[5]但是，在通常情形下，判断受让人是否信赖了登记，可以采取排除的方法，例如，如果受让人知道转让人是采用欺骗的手段将登记财产记载在自己的名下就可以排除受让人是善意的。但是，本案中，不但没有以上可以排除买受人善意的情形，反而有这么几项事实，可以让买受人李大庆充分相信，处分人具有处分权：第一，李大庆在房屋管理部门办理登记时，刘金龙出示了真实的房产证，表明其是真实的权利人；二是查阅了刘金龙的伪造高仿真身份证；三是房管部门也当场表示房产证和身份证明无误。以上三方面的信息，都足以使李大庆对刘金龙拥有房屋所有权产生合理信赖。对交易当事人来说，登记机关作为专司房屋登记管理的机构，具有最高的权威性，是当事人获得不动产权属信息的最权威机关。相关工作人员在正式工作场合所做的表示具有最高的可信度。因此，李大庆的信赖也是合理的。

需要讨论的是，善意的时点如何判断，即受让人的善意，从何时确定？我们所说的善意必须是交易时候的善意，在交易之后，即便买受人知晓了无权处分的事实，也不影响此前善意取得的成立。根据《物权法》第106条的规定，适用善意取得制度必须“受让人受让该不动产或者动产时是善意的”。这就是说，必须是以受让财产的时间确定，即取得人必须在最后取得行为那一刻是善意的。[6]至于受让以后是否为善意，则不影响善意取得的构成。如果受让人在这一时点以前出于恶意，亦可推定其在交付时以及以后为恶意。我认为，应当以登记簿上登记内容的变更为准，而不能以领取登记证书的时间为准。从申请到领取变更登记证书的过程，一般都要经历一段时间。根据一物一权原则，物权应当在这期间内的某一个时间点发生物权变动。根据《物权法》第16条的规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据，因此，物权归属和内容的判断应当以登记簿记载的内容为准。而如果其间发生了物权变动，就应当以物权登记簿上登记内容的变更的那一个时间点为准。根据《物权法》第17条的规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明，不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。不动产登记簿内容的变更，与不动产权属证书的发放一般会有一个时间差，因此，我们应当以不动产登记簿变更登记的时间点为物权变动的时间点，而不应以不动产权属证书发放的时间点为准。本案中，受让人发现被骗之时，房屋登记部门已经完成了变更登记，只不过领取证件的时间要晚于发现被骗的时间。如前所述，受让人在登记簿变更登记时已经处于善意状态，符合善意取得制度中的“善意”要求。

（三）买受人李大庆支付了合理的对价

本案中，善意买受人李大庆已经按照11000元/每平米的价格向无权处分人支付了220万元的房屋价款，符合当时的市场价格标准。

（四）登记机关已经办理了过户登记手续。

之所以要求必须办理登记过户，是因为，一方卖弄，只有办理了过户，才符合无权处分的特点；另一方面，只有办理了过户，才符合物权变动的规则。根据《物权法》第9条的规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”因此，法定的物权变动要件为变更登记。本案中，登记部门已经向买受人办理了变更登记，且将买受人李大庆记载为登记簿上的房屋所有权人。

综上，本案符合善意取得制度的四项基本要件，从房屋变更登记之日起，善意买受人李大庆已经根据善意取得制度取得了房屋的所有权，而原所有人张焕丧失了房屋所有权。

四、无权处分人与登记机关的赔偿责任

本案中，刘金龙之所以能够成功骗取房款，一方面是由于行骗人采用了掉包、伪造等一系列诈骗手段，使第三人相信其具有处分房屋的权利。该行为侵犯了张焕的房屋所有权，行为人负有侵权损害赔偿义务。另一方，房屋登记机构也违反了法定的审核义务，给刘金龙留下了行骗得可趁之机。关于登记机关的审查义务，《物权法》第12条规定：“登记机构应当履行下列职责：（一）查验申请人提供的权属证明和其他必要材料”。本案中，未能履行法定职责，具有过错和可责性。登记机关的过错主要表现在两个方面：一方面，在所有人办理原始登记的时候，登记资料中留有房屋所有权人的身份证复印件等信息，登记机关在办理变更登记时，应当核对实际处分人是否为原始的权利人。但本案中，刘金龙携其妻子前往房屋登记管理部门，冒充张焕夫妇与李大庆共同现场办理房屋移转登记手续。刘金龙出示了其与李焕调包的真实的房产证。登记机关经审核认为，确实为真实的房产证，但在刘金龙出示伪造的张焕的身份证（名字为张焕、照片为刘金龙）以后，尽管该身份证与登记部门存档的张焕的身份证复印件明显不符，且刘金龙冒充张焕的签字也与存档资料中张焕的签字不符，但登记部门对此均未审核，并没有尽到此种审查义务。二是原所有人在办理原始登记时应当留有签字，这也是核对权利人身份信息的重要资料。登记机关在本案中也没有对此予以审查，具有重大过失。根据我国《物权法》第21条规定：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”据此，登记机构应当向房屋原所有人张焕承担损害赔偿责任。

总之，张焕因为无权处分人的诈骗行为和登记机构的失职行为，丧失了房屋的所有权，其有权请求刘金龙和登记机构承担损害赔偿责任。

五、关于赔偿责任的确定

本案中，冒名顶替的行为导致张焕丧失了房屋的所有权，如前所述，直接原因有二：一是无权处分人刘金龙的诈骗行为；二是登记机关的失职行为。刘金龙和登记部门都对对张焕负有赔偿责任。根据《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：……受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”因此，原所有人张焕可以请求无权处分人刘金龙赔偿损失。同时，因为登记机构的失职行为，造成了损失的产生，因此，受害人张焕也可以请求登记机构赔偿损失。

问题在于，在直接侵权人刘金龙携款潜逃之后，张焕能否直接请求登记机构承担全部赔偿责任。《物权法》第21条第2款明确规定：“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”该规定并没有表明登记机构只需承担补充责任，也没有表明其与无权处分人之间按照比例分担损害赔偿意思，因此，登记机构负有对所有人的全部赔偿义务。当然，登记机构在赔偿之后，可以向诈骗人刘金龙追偿所支付的价款。

关于张焕可以请求损害赔偿的数额如何确定，对张焕和赔偿责任人都具有重大的利害关系。对此有三种不同观点。一种观点认为，应当按照实际处分之时的市场价格来计算；另一种观点认为，应当按照诉讼时的市场价格来计算；第三种观点认为，应当以刘金龙取得的“合理对价”为准。我认为，善意取得要求的“合理对价”并不完全等同于市场价格，其只具有参考意义，而不能成为损害赔偿数额的绝对计算标准。以实际处分之时的市场价格来计算更为合理，主要原因在于：第一，房屋所有权的变动发生在刘金龙实际处分房屋之时，按照人们的交易习惯，商品交易价格通常以现实交易时的价格为准，因此，以实际处分时的市场价格计算符合市场交易惯例。第二，这符合拟出卖人张焕的真实意愿。本案中，在发生无权处分之前，张焕已经公开表示了出卖房屋的意向，一旦有人在当时与其进行房屋交易，交易价格通常就是当时的市场价格。反之，如果诉讼之时的价格过低，则违背了所有人张焕的意愿，损害了其实质性利益。第三，这符合损害赔偿人的预期。当前，我国房地产市场价格上下波动幅度极大，诉讼时的市场价格可以大大高于或者低于实际处分时的价格。登记机构对登记错误时的赔偿责任有一定预期，如果按照远高于实际发生登记错误时的价格来赔偿，则超出了其对责任的预料范围。

关键词:不动产/冒名处分/善意取得/焦点笔谈

内容提要:善意取得制度是非依法律行为引起物权变动的重要类型。自《物权法》明确规定善意取得制度（第106条、第107条）以来，实践中相关案例频频出现，不乏一些复杂疑难案例。针对实践中一起冒名出售房屋案，《判解研究》（2009年第2辑）特邀多位著名法学家和青年学者，就《物权法》视野下不动产的善意取得若干问题进行深入讨论，涉及到善意取得的诸多具体理论和实践问题。现将这些讨论陆续登出，以供参考和交流。本篇为王利明教授的《善意取得制度若干问题研究》。

本案中，刘金龙使用诈骗等违法手段，冒名顶替房屋所有人张桓，将张焕之房屋出售给买受人李大庆，其在获得李大庆支付的巨额款项之后，携款潜逃。房屋登记机关在未核对房屋所有人办理原始登记时的身份证复印件和签名的情况下，直接凭刘金龙出示的伪造身份证和房产证，确认刘金龙即为房屋真实权利人张焕，其未尽合理的登记审查义务。无权处分人的冒名顶替行为和登记机关的过错行为，直接致使房屋在违背所有人张焕的真实意思的情况下，变更登记到了李大庆名下。李大庆主张自己已经是登记簿确认的合法所有人，而原所有人则认为这是一次错误的变更登记，不具有法律效力。本案中，一个简单的冒名顶替行为，引发了多个法律问题，有待讨论。

一、假冒行为是否为“无权”或者“表见?

本案首先涉及到假冒行为的法律适用问题。假冒是指冒名顶替，实际上是一种侵害他人姓名权的行为。假冒者的目的常常并不是直接损害被假冒者的利益，而只是为了谋取个人的非法所得。当然，假冒行为也可能损害被假冒者的利益。本案中，刘金龙冒充房屋所有人张焕，与第三人李大庆从事了房屋交易行为，并办理了过户登记。刘金龙的冒名处分行为具有这样几个特点：第一，刘金龙以磋商买卖房屋为名,调换了张焕的真实的房产证；第二，刘金龙伪造了张焕的身份证件；第三，刘金龙通过与张焕建立房屋租赁关系，现实地占有了房屋及钥匙。所以，本案中，刘金龙的冒名行为不但惟妙惟肖，而且引起了实际的法律后果。毫无疑问，刘金龙已经构成了对张焕的姓名权的侵害。如果张焕以侵害姓名权为由请求损害赔偿，是可以获得支持的。但是，本案中，刘金龙的冒名行为的主要目的是骗取财物，尤其是，其并不是单纯的冒用他人名义，其最终目的是通过冒名行为处分他人财产，从而非法占用他人的财物。因此，本案涉及的主要问题不再是人格权侵权问题了，而主要在于因非法处分财产所引发的财产权属争议，以及损害赔偿责任问题。因此，有必要回答如下几个问题：

注释:

[1]参见黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第164页。

[2]参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第49页。

[3]参见王泽鉴：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第317页。

[4]参见熊丙万：“论赃物的善意取得及其回复请求权”，载《法律科学》2008年第2期。

无权处分范文篇8

内容提要:善意取得制度是非依法律行为引起物权变动的重要类型。自《物权法》明确规定善意取得制度（第106条、第107条）以来，实践中相关案例频频出现，不乏一些复杂疑难案例。针对实践中一起冒名出售房屋案，《判解研究》（2009年第2辑）特邀多位著名法学家和青年学者，就《物权法》视野下不动产的善意取得若干问题进行深入讨论，涉及到善意取得的诸多具体理论和实践问题。现将这些讨论陆续登出，以供参考和交流。本篇为博士生熊丙万的《论善意取得制度正当性的运用》。

[案情回顾]一起冒名出售房屋案

2006年5月，某市居民张焕购买了该市东方家园小区的一套住宅，面积200平方米。2007年5月，张焕在某报纸上刊登了出售其东方家园房屋的信息，一位自称刘金龙的男士根据该信息提供的方式联系张焕，商谈购房事宜。在第三次见面和洽谈期间，刘金龙将事先准备好的假房产证与张焕出示的真房产证做了“调包”。随后，刘金龙提出要先期租用一个月，张焕未与刘金龙签订租赁合同便把钥匙交给刘金龙。2007年7月15日，拟买受人李大庆根据张焕的信息中的地址和看房时间，直接到东方家园了解房屋状况。刘金龙自称张焕，与李大庆就购房事宜进行了磋商。双方初步约定，以11000元每平米的价格交易该房屋，并约定于同年7月23日一起到房屋登记管理部门办理过户手续。一旦房管部门审查无误，李大庆便立即付款。

7月23日，刘金龙携其妻子前往房屋登记管理部门，冒充张焕夫妇与李大庆共同现场办理房屋移转登记手续。刘金龙出示了其与李焕调包的真实的房产证。登记机关经审核认为，确实为真实的房产证，但在刘金龙出示伪造的张焕的身份证（名字为张焕、照片为刘金龙，高仿真）以后，尽管该身份证与登记部门存档的张焕的身份证复印件明显不符，且刘金龙冒充张焕的签字也与存档资料中张焕的签字不符，但登记部门对此均未审核。登记机关认为过户手续齐全，随即办理了过户登记。李大庆于次日按照刘金龙提供的银行账号汇付了220万元房款。

3天以后，李大庆欲了解张焕是否已经收到房款，便按照刘金龙提供的电话联系，但手机已经关机，无法联系。其再次来到东方花园，只遇到张焕之子张平。张平告知李大庆，其父张焕已经出差，并且告知了张焕联系电话。房间内挂了一张张焕夫妇的结婚照片，李大庆并未因此产生怀疑，事后也未与张焕电话联系。10天后，李大庆前往东方家园，与张焕商量房屋交接事宜，但发现此前与其交易的“张焕”是骗子。张焕认为，李大庆上当受骗应当自担后果，而拒绝交付房屋。第二天，房屋管理部门通知李大庆领取房屋登记证书（证书上记载的变更登记日期为7月31日），李大庆领取登记证的当天下午，再次持证要求张焕交付房屋。双方为此发生争议，张焕首先到公安机关报案，但案件始终未能告破，刘金龙下落不明。三个月后，张焕便诉至人民法院，要求撤销房屋管理部门所作出的房屋移转登记，或者登记部门按照市价赔偿全部房款。

[焦点笔谈]

一、问题的提出

在本案中，刘金龙通过窃取房产证和伪造身份证等刑事违法手段，在违背原所有人张焕意志的情况下，冒充张焕名义，将不动产房屋出卖给买受人李大庆，使原权利人丧失对其不动产的占有和登记。刘氏已携款逃之夭夭，难以及时寻找甚至无法寻找。因此，原所有人张焕与买受人李大庆就房屋权属发生争议。房屋经刘金龙无权处分之后，其到底归谁所有呢，双方争议应如何解决呢？这与《物权法》确立的善意取得制度密切相关，也与《合同法》中的无权制度有关，主要涉及如下问题[1]：

一是不动产善意取得中“无权处分”应当如何理解，冒名处分行为是否属于该“无权处分”？

二是赃物能否适用善意取得制度？

三是善意取得中“无权处分”与表见中“无权处分”的关系如何？冒名处分行为能否适用表见制度？

这些问题都有赖于对善意取得制度正当性的深入认识，只有对其深刻把握并加以运用，才能对本案具体问题作出准确判断。本文试对善意取得制度的正当性基础作系统梳理，在此基础上分析不动产善意取得中的几个具体问题，最后提出对本案的意见。

二、善意取得制度正当性之间的逻辑体系

善意取得制度以“无权处分”为前提，其在保护善意买受人利益，维护市场交易安全的同时，牺牲了原所有权人的利益。其以牺牲一方利益为代价来保护另一方利益，因此必须要有充分的正当性理由。这也是百年来困惑法律人的历史难题。“无权处分”等善意取得的构成要件[2]的内涵和外延，都需要借助支撑善意取得制度的正当性理由来判断。自20世纪初叶开始，学理上先后提出了诸多理由来证成该制度的正当性，其中，有影响力和实质意义的大致有三种：一是权利外观说[3]；二是风险支配说[4]；三是防患成本说[5]。从提出这些学说的历史背景来看，学者们主要是以后一种学说来弥补前一种学说的不足，以对善意取得制度的正当性进行修正和完善。

时至今日，绝大多数研究仍然引用前述学说来阐述善意取得制度的正当性基础。但是，这些研究也仅限于简单列举和描述前述理由，而鲜有对其逻辑关系的讨论，未能形成论证上的合力。笔者以为，若能厘清产生于不同历史时期的正当性基础的关系，并形成一个正当性基础的逻辑体系，将更有利于增强善意取得制度的正当性，也能为其具体适用提供更为有力的判断标准。就对善意取得制度的正当性的证成来说，权利外观说、风险支配说、防患成本说之间既不是简单的平行割裂关系，也不是论证中强势理由与弱势理由的关系[6]，相反，它们具有内在逻辑联系，尤其是在运用的时间上具有先后顺序，分别用于判断善意取得制度中不同的问题，形成了一个伴随着时间的纵深逻辑关系。这种关系可以概括为：权利外观善意取得制度适用的前提；风险支配力是决定能否适用善意取得的一般标准；防患成本是在风险支配能力相同情况下的补充判断标准。

（一）权利外观：善意取得制度适用的前提

谈及善意取得制度的功能时，通常称其为了满足维护交易安全的需要。而这一“需要”蕴含着一个前提，即当前的交易活动已经面临着不安全因素的威胁，其主要表现为“不真实的权利外观”。在正常交易中，出让人必须对交易标的享有出售或者设立担保等处分权，而这种处分权是根据法定物权公示方法来对外表彰的，即不动产登记和动产占有。出让人依据法定公示方法对外形成的客观状态即为“权利外观”。因此，受让人也需要凭借权利外观来判断出让人是否真正享有处分权。只有出让人通过不动产登记或动产占有等方式表现出了权利外观，受让人对“出让人有处分权”的信赖才能够获得法律上的积极评价，基于这种信赖从事交易活动的安全性才能受法律保护。再进一步说，当这种权利外观不真实，才有讨论是否适用善意取得的必要。反之，如果没有权利外观，则买受人的信赖就是一种不能获得法律的积极评价和保护的误信，也无所谓保护交易安全的需求了，自然也谈不上善意取得的适用问题。因此，只有无权处分人表现了权利外观时，才有保护交易安全的需求，才有讨论善意取得制度适用的必要。

那么，不真实权利外观是否一定导致善意取得制度的适用呢？笔者认为，其只是引起了保护交易安全的需求，但此种需求不一定能得到法律支持。因为，这里还存在着另一种对立的需求——所有权的保护，如果法律适用善意取得制度来支持前者，则意味着让原所有人承担向无权处分人追偿的负担和追偿不能的风险，[7]从而限制甚至牺牲了后者。问题在于，法律以牺牲后者为代价来保护前者的理由何在呢？纵观各家著述，大多数理由认为：交易动态安全应优先于所有权静态安全，若交易安全得不到维护，则人们不敢随便从事交易，或者付出大量时间和人力成本去调查处分人权属状况，不利于经济发展与繁荣。但是，从所有人的角度来看，保护所有权是我国宪法确定的一项基本原则，除非基于国家利益和公共利益的需要，其不受他人剥夺。也有学者认为，善意买受人的利益代表了整个市场的交易安全，而交易安全即构成了公共利益。笔者认为，此种理由恐难成立，因为：一方面，从微观上看，以“公共利益”为理由来限制私人利益，其主要逻辑在于，用极少数人的利益来换取了多数人的更大利益。但是，每一个善意取得制度的适用，其在保护特定买受人的利益同时，通常也牺牲了相应的所有权人的利益，被保护人的数量和被牺牲人的数量是相当的。这显然不是公共利益。另一方面，从宏观上看，如果说善意取得制度的建立，有利于消除广大潜在商品买受人对权利外观的信赖，促进交易的开展，那么，这同时意味着，广大所有权人将对自身财产的现行保护制度的不信赖，不敢轻易移转财产，反过来阻碍交易正常开展。这显然是以一种公共利益为代价，来牺牲了另外一种公共利益。如果所有权这一基本权利就得不到保护，那又岂敢轻易参与生产或市场交易活动呢？又何谈动态安全呢？因此，“公共利益”难以成为善意取得最终适用的正当性理由。在静态安全与动态安全矛盾对立的局面下，孰应优先保护，“动态交易安全优先于静态安全”这一理由的说服力是苍白的。因为，在这一论证中，“动态交易安全优先于静态安全”既是结论又是原因，患了“以结论论证结论”的错误。

因此，不真实权利外观的形成，只是引起了保护交易安全的需求，引发了讨论是否适用善意取得制度的前提，并不必然导致善意取得的适用。至于善意取得制度能否最终适用，还需要借助其它因素来考量。

（二）风险支配：能否适用善意取得的一般标准

当不真实权利外观这一前提条件成就之后，善意买受人与无权处分人从事交易，且支付了交易对价。在此情形下，如果适用善意取得制度，则交易安全优先于所有权静态安全得到保护，原权利人承担向无权处分人追偿的负担和追偿不能得风险；反之，如果不适用善意取得制度，则所有权静态安全优先于交易安全得到保护，善意买受人负担向无权处分人追偿的负担和追偿不能的风险。因此，善意取得制度的核心是前述负担和风险的分配，无论是否适用善意取得制度，都将使原所有权人或者善意买受人承受负担和风险。那么，到底由哪一方来承担这种风险呢？风险支配理论认为，应当由最有能力预测和控制风险的一方来承担。在善意取得制度中，所有权人和善意买受人都具有一定的预测和控制风险的能力，但又存在差异。

对买受人来说，除了信赖依据法定公示方法表征的权属状况之外，法律让其承担更多义务来查明交易相对人是否享有真正处分权是不合理的：一方面，在迅捷的市场交易中，除非有相反的证据，受让人只能依据不动产登记或者动产占有来确定登记权利人或者占有人为有处分权人，并与其发生交易；另一方面，即使受让人能够通过各种途径查明商品的权利归属状况，这也将大大增加善意受让人的市场交易成本，阻碍市场交易有序进行。这也是法律赋予不动产登记和动产占有以公信力的原因所在。

而对原所有权人来说，理论通说和立法实践大都认为，若其行为（包括作为和不作为）对不真实权利外观的形成起到了积极作用，也就是说，无权处分人基于原权利人的意思取得了不动产登记或者动产占有，那么，不论受托人是否享有处理该物的授权，所有人自动使其物脱离了自己名下的登记或者自身的占有，[8]从而自然触发了其物最终被无权处分人转让的链条。正如加利福利亚法院的一个判决指出：“将其财产信托给他人后，所有人便创造了一个其物被善意买受人购买的外观，其也应当因转让带来的不利益承担责任。”

在此情况下，不真实权利外观已经形成，善意买受人通常只能根据权利外观来判断权属状况，其“识别不真实权利外观”这一风险的能力较弱；而原权利人的行为对不真实权利外观的形成具有积极作用，其防止“引起不真实权利外观”这一风险的能力则相对较强。从另一个方面来看，原权利人有较强的风险防患能力，但没有积极去防患，则其具有可责性要素。即便原所有权人遭受欺诈，其也没有理由给善意买受人造成交易上的负担。[10]因此，应当让原权利人承担向无权处分人追偿的负担和追偿不能的风险。也即是说，应当适用善意取得制度，赋予善意买受人取得物权的权利。

（三）防患成本：能否适用善意取得的补充判断标准

通常情况下，无权处分人权利外观的形成与原权利人的行为有着积极的联系，风险支配能力可以成为判断是否适用善意取得的一般标准。例如，基于对其它共有人的信赖而将共有不动产登记在部分共有人名下，给予欺诈等错误认识变更了不动产登记，基于信赖将动产移转给他人占有（借用、保管、维修等）[11]。原权利人的风险预测和控制能力相对较强，应当承担适用善意取得制度的不利后果。但在另外一些情况下，不真实权利外观的形成与原所有权人的行为几乎没有联系，也不符合其内心意思。此时，风险支配能力强弱关系的比较和判断则十分困难。例如，乙伪造与甲之间的房屋买卖合同、甲的房产证和身份证件，并串通登记机关工作人员，将甲的房屋变更登记到乙名下，办理了房产证，然后将该房屋出售给不知情的买受人。又如，乙盗取了甲的笔记本电脑，并将该电脑出卖给不知情的丙。在此情况下，既不能说原权利人更有能力防止“引起不真实权利外观”的风险，亦不能认为，买受人更有能力“识别不真实权利外观”。在此，可以说双方风险支配能力相当，则不能用风险支配能力作为判断是否适用善意取得制度的标准。

那么，到底应当由谁来承担向无权处分人追偿的负担和追偿不能的风险呢？在回答之前，有两点需要强调：一是在《物权法》颁布之后，仍有不少学者以“维护市场交易安全”为由，主张应当对占有脱离物同样适用善意取得。对此，前文已经做详细评析，切不可以结论论证结论。二是占有脱离物是否善意取得，与社会道德风尚没有实质性联系。仍有不少著述认为，如果占有脱离物适用善意取得制度，则既可能助长各种违法行为，也可能破坏传统的诚信善良道德标准。事实上，这是20世纪计划经济时代基于“不劳而获”的简单道德观的延续，未能正确认识该制度。[12]善意取得制度以买受人的“善意”为前提，非善意买受人不能得利于善意取得，因此，这一观点也就缺乏了依据。与风险支配说相反，传统民法关于占有脱离物[13]的研究路径可以给我们带来重要启示。通过对防患财产被盗成本和识别赃物成本的经济学对比分析，有经济学家得出了如下结论：对盗赃物等占有脱离物来说，让善意购买者负担交易风险的社会成本低。[14]因为，如果被害人无法追回其物，那么其将投入更多的资源用于防盗，而这部分资源本可以投入新的生产来创造新的价值；相反，如果被害人可以从买受人处追回其物，则上述“盗赃相关成本”就会降低。[15]因此，从社会整体角度来分析，排除占有脱离物适用善意取得，则有利于社会整体财富的增长，是可取的。因此，如果原所有权人与买受人预测风险的能力相当或者难以判断强弱关系，则应当以防患成本来判断是否适用善意取得，并将其作为判断善意取得适用的补充标准。

如果盗赃物等占有脱离物被排除适用善意取得，那么，原权利人除了可请求无权处分人损害赔偿外，还享有对买受人的回复请求权，其既可请求撤销变更登记，也可请求买受人返还原物。在静态的个人利益和动态的公共利益激烈的冲突之间，法律做出了艰难的取舍，善意取得被排除适用后，善意买受人就要承担向无权处分人追偿的负担和追偿不能的风险。法律作为公平正义的维护者，必然要求兼顾善意受让人的利益，对原所有权人的回复请求权的行使加以适当限制。这种限制主要体现在三个方面，一是要求所有人必须在法定的时间内行使回复请求权，即为回复请求权设定时效；二是要求特定情况下所有人以有偿方式回复其物，即有偿回复制度；三是原则上禁止被害人对货币、无记名证券等流通性极强的物行使回复请求权。《物权法》第107条[16]对遗失物的善意取得问题作出了特别规定，我国学界通说认为，应对该条作扩大解释，将其扩大适用于包括盗赃物在内的所有占有脱离物。笔者也持该观点。[17]具体到不动产，可采如下规则：不动产所有人有权向无权处分人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内要求撤销房屋变更登记，但是，受让人通过拍卖或者具有经营资格的经营者购得该不动产的，所有权人请求变更登记时应当支付受让人所付的费用。所有权人向受让人支付所付费用之后，有权向无权处分人追偿。

三、善意取得制度正当性的运用

在张焕与李大庆房屋产权纠纷一案中，李大庆能否依据我国《物权法》确立的善意取得制度获得房屋所有权是争议的焦点。对此，有三种代表性观点。一是肯定说。该说认为，本案符合《物权法》第106条规定的无权处分、支付合理对价、受让人是善意、办理变更登记等四个要件，应当适用善意取得。二是否定说。该说认为，本案不符合善意取得构成要件，因为：第一，《物权法》第106条规定的“无权处分”主要是指发生登记错误时或者登记不准确时（如登记在部分共有人名下），买受人基于对登记簿公信力的信赖而认为，记载于登记簿的权利人就是真正权利人。而本案中，李大庆信赖的登记簿本身就是真实的，只不过错误地信赖了刘金龙冒名表现出的真实权利人身份，不构成善意取得制度中的“无权处分”。第二，本案中，刘金龙是通过违法犯罪行为占有张焕房屋所有权凭证的，违背了张焕的意思，因此房屋是赃物。而根据我国《物权法》，赃物不能适用善意取得制度。第三，李大庆看见“房间内挂了一幅张焕夫妇的结婚照片”，但其并未因此产生怀疑，事后也未与张焕电话联系。因此，不能认为其主观上构成“善意”。三是表见说。该说认为，对于本案中刘金龙的冒名处分行为，虽然不能适用善意取得制度，但可以类推适用表见制度，李大庆可以据此取得房屋所有权。

下文将结合前述善意取得制度的正当性，对此相关争议问题进行分析。

（一）善意取得制度中的“无权处分”是否包括冒名处分行为？

本案中，刘金龙并非房屋的物权人，其处分房屋的行为属于一般意义上的无权处分行为。但问题在于，其是否属于《物权法》善意取得制度中的“无权处分”呢？有学者提出，不动产善意取得制度是一项物权变动制度，其旨在维护不动产登记制度的公信力，具体来说就是弥补现行登记制度存在的两个潜在缺陷：一是登记信息错误；二是登记信息不详尽（如共有人登记不详）。“无权处分人”只能是“名义”权利人或部分共有人等，买受人信赖的只能是“‘名义’权利人有权利，或者部分共有人有处分权”，而不应当包括对处分人本身行为能力的信赖。[18]例如，无民事行为能力人、限制性民事行为能力人处分自己财产的行为，即不属于善意取得之“无权处分”。至于类似于刘金龙的冒名处分行为是否属于善意取得制度中的“无权处分”，鲜有论述。

前述观点将欠缺行为能力的处分行为排除在善意取得的“无权处分”之外，笔者认为是合理的，因为，善意取得制度建构在“所有权人”、“无权处分人”和“买受人”三方当事人基础上，而在“欠缺行为能力的处分行为”中只有两方当事人，不符合善意取得制度的基本要求。但前述观点将“无权处分”仅限于两种登记信息缺陷的情形，笔者认为，这是不全面的。从解释论的视角来看，刘金龙的冒名处分行为也应当属于我国善意取得制度中的“无权处分”，主要理由在于：

第一，冒名处分行为也是形成不真实权利外观的事由。不真实权利外观是讨论适用善意取得制度的前提，也是该制度形成的根本原因。冒名处分行为同样可以引起不真实权利外观，且足以使买受人信赖。在房屋买卖过程中，当事人除了要根据登记信息查阅“登记簿记载的权利人是谁”之外，还必须要确认与其磋商不动产交易人就是被记载的人。就登记信息而言，在现行法律框架下，登记通常是不动产权利设立和变动的法定要件，不动产登记也因此具备了彰显权利的机能。[19]同样，当事人身份信息也具有特定的彰显方法，在房屋登记过户时，具有两个渠道，一是直接通过身份证持有人出示的身份证来判断，二是通过登记机关审核后的结论来判断。在本案中，不但刘金龙出示了高仿真的身份证件，而且登记机关对“刘金龙就是登记簿上的张焕”进行了确认，这两项信息足以使买受人李大庆相信，与其进行交易的人就是张焕。因此，冒名行为同样能够导致买受人面临“不真实权利外观”，破坏交易的安全性，“维护动态交易安全”的需求也因此产生，善意取得制度的适用由此引发。

第二，法律之所以保护对登记簿上不真实权利外观的信赖，是因为登记簿由政府部门管理，其上记载信息的真实性以政府的信用来担保，具有极高的可信度。法律保护买受人对不真实权利外观的信赖，实际上就是对政府信用的维护。就身份信息而言，无论是身份证件，还是登记部门对处分人身份信息的确认，同样是以政府信用来担保的。按照类似情况类似处理的原则，冒名处分行为引发的不真实权利外观也应当与登记信息错误同样对待，即通过考虑适用善意取得制度对其予以保护。

无权处分范文篇9

一、假冒行为是否为“无权”或者“表见?

本案首先涉及到假冒行为的法律适用问题。假冒是指冒名顶替，实际上是一种侵害他人姓名权的行为。假冒者的目的常常并不是直接损害被假冒者的利益，而只是为了谋取个人的非法所得。当然，假冒行为也可能损害被假冒者的利益。本案中，刘金龙冒充房屋所有人张焕，与第三人李大庆从事了房屋交易行为，并办理了过户登记。刘金龙的冒名处分行为具有这样几个特点：第一，刘金龙以磋商买卖房屋为名,调换了张焕的真实的房产证；第二，刘金龙伪造了张焕的身份证件；第三，刘金龙通过与张焕建立房屋租赁关系，现实地占有了房屋及钥匙。所以，本案中，刘金龙的冒名行为不但惟妙惟肖，而且引起了实际的法律后果。毫无疑问，刘金龙已经构成了对张焕的姓名权的侵害。如果张焕以侵害姓名权为由请求损害赔偿，是可以获得支持的。但是，本案中，刘金龙的冒名行为的主要目的是骗取财物，尤其是，其并不是单纯的冒用他人名义，其最终目的是通过冒名行为处分他人财产，从而非法占用他人的财物。因此，本案涉及的主要问题不再是人格权侵权问题了，而主要在于因非法处分财产所引发的财产权属争议，以及损害赔偿责任问题。因此，有必要回答如下几个问题：

（一）刘金龙冒名处分行为是否可以适用无权制度？

从民法上看，冒名顶替行为既可能是以他人的名义处分一定财产的行为，也可能是以他人名义从事其他性质的民事活动，例如，假冒他人名义承担保证责任，该合同因被保证债权的债权人及时察觉而不成立。这虽然构成了对被冒名人的不利益，但其并没有处分被冒名人的财产。本案中，冒名处分行为虽然是侵权行为，其在冒用他人名义这一点上，构成了对他人名称权的侵害。在许多情况下，在本案中，刘金龙已经对被冒名人进行了处分，并引发了法律上的效果，具体表现为：第一，使张焕的房屋发生了变更登记，第三人李大庆成为了登记簿上记载的权利人；第二，使第三人李大庆支付了大量的购房款。这一冒名行为直接引发了原所有人张焕与第三人李大庆之间的房屋所有权争议，即具有法律上的效果。那么，对于这样一些法律上的效果，应当适用哪一种法律制度来调整呢？有一种观点认为，如果存在真实的被冒名人，且假冒行为的相对人主观上确实希望同被冒名人从事法律行为，则假冒行为可以类推适用无权制度[1]：被冒名人可以对假冒行为进行追认，并对交易相对人发生法律拘束力；如果被冒名人拒绝追认，则假冒行为无效，不对被冒名人产生法律效果。

我认为，虽然在冒名处分行为和无权中，实际行为人都缺乏从事相应行为的法定权利，在这一点上具有相似性，但是，冒名处分行为不能适用无权制度，因为冒名处分行为完全不符合无权的基本特征。这表现在：

第一，无权实质上是一种缺乏权而仍从事行为的行为。从最终结果来看，无论是直接，还是间接，人都是为了实现被人的利益，都要以被人为利益的最终归属点，即使是无权，在一定程度上，也可能要体现被人的意愿和利益。但是，本案中的冒名处分行为人完全违背了被人的意愿。尽管所有人张焕有出卖房屋的意愿，但是，刘金龙处分房屋的行为，完全不是为了实现张焕的利益，而是为了侵夺张焕的房屋，进而非法获取自己的利益。

第二，无权行为仍然是以被人名义行为，而不能自称是本人。在无权的情况下，人和被人仍然是区分开的，但在本案中，刘金龙在与李大庆从事交易时，其自称张焕，因此，刘金龙不是张焕从事行为，而是自称自己是张焕从事交易行为。

第三，无权行为一般不属于侵权行为，而本案中，冒名行为是侵权行为，刘金龙的行为不但侵害了所有人张焕的姓名权，而且损害了其财产权。这显然不符合无权的基本特征。

（二）刘金龙冒名处分行为是否可以适用表见？

所谓表见，是指人没有权，但是存在使第三人相信其有权的理由，因而使本人对交易相对人承担授权人的责任。[2]《合同法》第49条明确规定：“行为人没有权，超越权或者权终止后，以被人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效。”这就是我国法律确立的表见制度。我国民法采纳表见制度的根本原因在于保护相对人的信赖利益，维护市场交易安全。在冒名处分情况下，其与通常的表见具有很大的相似性，这表现在：一方面，二者都可能在一定程度上违背了权利人的真实意愿；另一方面，无论是假冒人，还是无权人，都实施了一定的民事行为，并且这些行为可能会对第三人产生了一定的民法上的效果。此外，假冒行为和无权行为都可能给他人造成一定的财产损失。如果假冒他人名义不会引起法律上的争议和效果，例如，冒用他人名义订约酒店，但后因酒店客满，未能成功订约。这一般不会给他人造成财产损失。正是这些相似性的存在，使得实践中的一些假冒行为与表见行为区分开来。

尽管如此，我认为，可以从如下几个方面，对冒名处分行为和表见加以严格地区分：

第一，从法律关系的主体来看，表见仍然是一种关系，其直接涉及三方当事人，一方是表见人，另一方是交易相对人，第三方是相对人所信赖的被人。也就是说，第三人知道，直接与其从事交易的人并不是交易效果的直接归属者，尤其是，人在从事无权行为时，仍然是以人的身份出现的，而第三人知道还存在一个被人。但在本案中，在整个交易过程中，刘金龙自称自己就是张焕，第三人李大庆也信以为真，因此，从第三人李大庆的角度来讲，不存在人与被人的区别，其只是认为与张焕一人从事民事活动。始终只有两方当事人参与交易，一方当事人是无权处分人；另一方当事人是买受人，原所有人张焕没有加入到交易过程中，因此，其不符合表见的特征。

第二，从第三人信赖的内容来看，在表见的情况下，第三人信赖的是表见人有权，因此，有必要对第三人的信赖利益给予保护。表见的关键在于，第三人是有充分的理由认为无权处分人具有权。其强调存在权这一表见事实，旨在保护交易相对人对表见权的信赖。[3]但是，在本案中，第三人李大庆并不是信赖刘金龙具有权，其就认为刘金龙就是张焕本人。虽然刘金龙出示了仿真身份证和真实房产证，且登记机构予以了确认，足以使交易相对人信赖刘金龙具有处分权。但是，此种信赖与表见制度中的信赖存在本质上的差异，因为，表见制度中的相对人信赖的是：直接交易相对人具有权；而冒名行为中相对人信赖的是直接交易相对人就是真实的权利人，就是为其自己从事交易行为。

第三，从本人对表见事实形成的作用来看，一般来说，如果是因为无权人盗窃本人的身份证件、印章等能够代表身份的材料，与他人从事民事行为，由此造成的后果属于无权。如果被人不接受的效果，无论第三人是否存在信赖利益，都不予以保护。在在本案中，刘金龙只是通过盗窃方式获得了张焕的房产证，张焕对此缺乏积极的作用，更何况，刘金龙出示的身份证件是伪造的，并非张焕所交付，因此，张焕对权利表象的形成并没有发挥积极的作用，不宜令其承担表见的后果。但由于张焕未能尽到对自己房产证的合理保管义务，在一定程度上引起了表见事实的形成，是第三人产生了信赖。从这个意义上讲，第三人的信赖利益应当予以保护。但这种保护不能通过表见来完成，而应当通过善意取得制度等其他方式来实现。

二、原所有人张焕和买受人李大庆之间的利益比较与保护

本案中，房屋原所有人张焕与买受人李大庆之间存在相互对立的利害关系，不论认定那一方享有房屋的所有权，都将使另一方承担向登记机构或者第三人追偿的负担。那么，原所有人和买受人之间，谁的利益应当优先保护呢？我认为，在符合善意取得的情况下，应当保护善意买受人的利益，主要原因在于：

第一，买受人没有过错，主观上处于善意状态。本案中，尽管无权处分人刘金龙出示的是伪造的身份证，但是，买受人尽到了必要的审查义务，并且，登记机关对无权处分人身份信息的确认，使买受人更加确信刘金龙即为真实的权利人。更何况，面对高仿真身份证，一般人都难以凭肉眼加以识别。与善意买受人李大庆相比，房屋原所有人张焕自身具有过错。这种过错表现在，其没有尽到对自己财物的合理的保管义务，正是因为房产证被调包，才引发了无权处分人后来的一系列违法交易行为。如果其尽到对房产证的合理保管义务，刘金龙就没有机会取得房产证，也无法到房屋登记部门办理过户登记。

第二，这是优先保护善意买受人的信赖利益的需要。本案中，各种事实足以使善意买受人对这么几项事实产生信赖：一是对处分人（刘金龙）就是真实的权利人产生信赖；二是对登记簿记载内容的信赖，登记机关对处分人处分权的确认，更令善意买受人产生信赖。在这种情况下，如果宣告其买受行为无效，则致使第三人不敢轻易从事各种交易，不利于经济的繁荣和发展。从这个意义上说，保护善意买受人的信赖，也是对正常市场经济秩序的维护，应当值得鼓励。

第三，从风险控制的角度来看，善意取得制度的一种重要价值选择就是：在原所有权人和善意买受人之间，对向无权处分人追偿的负担和追偿不能的风险予以分配。此种分配的重要考虑因素就是二者在预测和控制风险能力上的强弱比较。[4]本案中，如前所述，善意买受人李大庆不具有对虚假权利外观的识别能力，而与之相反，所有人张焕却具有对形成不真实权利外观的预防和控制能力，因为，只要其稍加注意，就可以防止刘金龙掉包其真实房产证。从这个意义上讲，应当让原所有人张焕（风险控制能力相对较强的一方）承担向无权处分人追偿的负担和追偿不能的风险。

优先保护善意买受人李大庆的利益，意味着其取得房屋的所有权，那么，其取得所有权的依据在法律哪里呢？前文已经排除了表见制度的适用。根据我国《物权法》规定的非基于法律行为的各种物权变动模式，善意买受人李大庆只能依据善意取得制度来取得所有权。本案是否可以适用善意取得制度，下文将予以分析。

三、本案是否构成善意取得？

本案是否适用善意取得制度，根据《物权法》第106条的规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”据此，善意取得需要符合如下四个构成要件，即无权处分、买受人善意、买受人支付了合理的对价、办理了不动产变更登记。下面将对此逐一做出判断。

（一）刘金龙冒名顶替行为构成善意取得制度中的“无权处分”

本案适用善意取得制度的一大问题在于，冒名处分行为是否属于《物权法》第106条规定的“无权处分”的范畴？有观点认为，不动产善意取得制度中的“无权处分”只能是在已经登记错误的情况下，被错误登记为权利人者的处分行为，或者是在不动产共有情况下，只有部分共有人被登记簿记载为权利人的情况下，被记载的部分共有权利人的处分行为。因此，冒名处分行为不能被解释为善意取得制度中的“无权处分”。

诚然，这两种情形是典型的善意取得制度“无权处分”，但我认为，应当将“无权处分”作广义上的理解，不能仅仅将“无权处分”限定在登记错误的情况。所谓无权处分，凡是没有取得权利人的同意，而处分权利人财产的行为，其包括两项重要内容，一是无权处分人未经真正权利人的同意，处分了他人的动产。二是处分人将他人的不动产非法登记在自己的名下，并进行处分，或者采用假冒行为非法处分他人财产。本案的情况就属于后一种类型。处分行为应当引起了原物权的变动。本案中，一方面，刘金龙冒名将张焕的房屋处分给李大庆，该处分行为并没有获得张焕的同意，构成“无权”；另一方面，刘金龙利用房屋登记部门的疏忽审查，现实地变更了房屋登记，使登记簿上记载的房屋权属发生了变化，已经作出了事实上的处分。更何况，《物权法》第106条并没有明确排除冒名处分行为。因此，只要没有处分权利的人形成了足以让第三人信赖的权利外观，就可以适用善意取得制度，对善意第三人的信赖利益予以保护。

（二）买受人在主观上是否构成善意？

善意是相对于恶意而言的，是指不知情，即不知或不应知道让与人转让财产时没有处分该项财产的权限。如果让与人为善意，而受让人为恶意，则不适用这一制度。此处所说的受让人包括了受让人的人、财产代管人等。在某些情况下，受让人是通过其受领辅助人代为受领，因为受领辅助人并不作出独立的意思表示，所以，即使受领辅助人是恶意的，但受让人是善意的，并不影响善意取得的构成。

对于不动产买卖而言，善意的判断标准是比较简单的。只要受让人在受让该不动产时，有合理的理由信赖登记，就是善意的。[5]但是，在通常情形下，判断受让人是否信赖了登记，可以采取排除的方法，例如，如果受让人知道转让人是采用欺骗的手段将登记财产记载在自己的名下就可以排除受让人是善意的。但是，本案中，不但没有以上可以排除买受人善意的情形，反而有这么几项事实，可以让买受人李大庆充分相信，处分人具有处分权：第一，李大庆在房屋管理部门办理登记时，刘金龙出示了真实的房产证，表明其是真实的权利人；二是查阅了刘金龙的伪造高仿真身份证；三是房管部门也当场表示房产证和身份证明无误。以上三方面的信息，都足以使李大庆对刘金龙拥有房屋所有权产生合理信赖。对交易当事人来说，登记机关作为专司房屋登记管理的机构，具有最高的权威性，是当事人获得不动产权属信息的最权威机关。相关工作人员在正式工作场合所做的表示具有最高的可信度。因此，李大庆的信赖也是合理的。

需要讨论的是，善意的时点如何判断，即受让人的善意，从何时确定？我们所说的善意必须是交易时候的善意，在交易之后，即便买受人知晓了无权处分的事实，也不影响此前善意取得的成立。根据《物权法》第106条的规定，适用善意取得制度必须“受让人受让该不动产或者动产时是善意的”。这就是说，必须是以受让财产的时间确定，即取得人必须在最后取得行为那一刻是善意的。[6]至于受让以后是否为善意，则不影响善意取得的构成。如果受让人在这一时点以前出于恶意，亦可推定其在交付时以及以后为恶意。我认为，应当以登记簿上登记内容的变更为准，而不能以领取登记证书的时间为准。从申请到领取变更登记证书的过程，一般都要经历一段时间。根据一物一权原则，物权应当在这期间内的某一个时间点发生物权变动。根据《物权法》第16条的规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据，因此，物权归属和内容的判断应当以登记簿记载的内容为准。而如果其间发生了物权变动，就应当以物权登记簿上登记内容的变更的那一个时间点为准。根据《物权法》第17条的规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明，不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。不动产登记簿内容的变更，与不动产权属证书的发放一般会有一个时间差，因此，我们应当以不动产登记簿变更登记的时间点为物权变动的时间点，而不应以不动产权属证书发放的时间点为准。本案中，受让人发现被骗之时，房屋登记部门已经完成了变更登记，只不过领取证件的时间要晚于发现被骗的时间。如前所述，受让人在登记簿变更登记时已经处于善意状态，符合善意取得制度中的“善意”要求。

（三）买受人李大庆支付了合理的对价

本案中，善意买受人李大庆已经按照11000元/每平米的价格向无权处分人支付了220万元的房屋价款，符合当时的市场价格标准。

（四）登记机关已经办理了过户登记手续。

之所以要求必须办理登记过户，是因为，一方卖弄，只有办理了过户，才符合无权处分的特点；另一方面，只有办理了过户，才符合物权变动的规则。根据《物权法》第9条的规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”因此，法定的物权变动要件为变更登记。本案中，登记部门已经向买受人办理了变更登记，且将买受人李大庆记载为登记簿上的房屋所有权人。

综上，本案符合善意取得制度的四项基本要件，从房屋变更登记之日起，善意买受人李大庆已经根据善意取得制度取得了房屋的所有权，而原所有人张焕丧失了房屋所有权。

四、无权处分人与登记机关的赔偿责任

本案中，刘金龙之所以能够成功骗取房款，一方面是由于行骗人采用了掉包、伪造等一系列诈骗手段，使第三人相信其具有处分房屋的权利。该行为侵犯了张焕的房屋所有权，行为人负有侵权损害赔偿义务。另一方，房屋登记机构也违反了法定的审核义务，给刘金龙留下了行骗得可趁之机。关于登记机关的审查义务，《物权法》第12条规定：“登记机构应当履行下列职责：（一）查验申请人提供的权属证明和其他必要材料”。本案中，未能履行法定职责，具有过错和可责性。登记机关的过错主要表现在两个方面：一方面，在所有人办理原始登记的时候，登记资料中留有房屋所有权人的身份证复印件等信息，登记机关在办理变更登记时，应当核对实际处分人是否为原始的权利人。但本案中，刘金龙携其妻子前往房屋登记管理部门，冒充张焕夫妇与李大庆共同现场办理房屋移转登记手续。刘金龙出示了其与李焕调包的真实的房产证。登记机关经审核认为，确实为真实的房产证，但在刘金龙出示伪造的张焕的身份证（名字为张焕、照片为刘金龙）以后，尽管该身份证与登记部门存档的张焕的身份证复印件明显不符，且刘金龙冒充张焕的签字也与存档资料中张焕的签字不符，但登记部门对此均未审核，并没有尽到此种审查义务。二是原所有人在办理原始登记时应当留有签字，这也是核对权利人身份信息的重要资料。登记机关在本案中也没有对此予以审查，具有重大过失。根据我国《物权法》第21条规定：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”据此，登记机构应当向房屋原所有人张焕承担损害赔偿责任。

总之，张焕因为无权处分人的诈骗行为和登记机构的失职行为，丧失了房屋的所有权，其有权请求刘金龙和登记机构承担损害赔偿责任。

五、关于赔偿责任的确定

本案中，冒名顶替的行为导致张焕丧失了房屋的所有权，如前所述，直接原因有二：一是无权处分人刘金龙的诈骗行为；二是登记机关的失职行为。刘金龙和登记部门都对对张焕负有赔偿责任。根据《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：……受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”因此，原所有人张焕可以请求无权处分人刘金龙赔偿损失。同时，因为登记机构的失职行为，造成了损失的产生，因此，受害人张焕也可以请求登记机构赔偿损失。

问题在于，在直接侵权人刘金龙携款潜逃之后，张焕能否直接请求登记机构承担全部赔偿责任。《物权法》第21条第2款明确规定：“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”该规定并没有表明登记机构只需承担补充责任，也没有表明其与无权处分人之间按照比例分担损害赔偿意思，因此，登记机构负有对所有人的全部赔偿义务。当然，登记机构在赔偿之后，可以向诈骗人刘金龙追偿所支付的价款。

无权处分范文篇10

(一)善意取得的价值及由来

“罗马法有无论任何人不得以大于其所有之权利给予他人之原则，故无权利者，不能予人以权利，自无权利人受让权利者，常得由其真权利人追回之。”川据此，只要让与人不是真正的所有权人，那么受让人就不能取得该物之所有权。即对所有权人而言，在任何时候“我发现我物之所在，得取回之”。这一古老的罗马法原则，对真正权利人的保护起到了非常重要的作用。然而，随着经济的发展，市场交易日益频紧，占有人与所有人分离的现象日益普遍，所以到了德国法中便出现了“以手护手”(Handmus。Handwahren)原则:“任意予他人以占有者，除得向相对人请求返还外，对于第三人不得追回，惟得对相对人请求损害赔偿”。川依据德国法中该原则，非真正权利人将物交给他人占有的情况下，一旦该相对人再将该物“转让”给第三人即无权处分，则物之真正权利人不得向第三人追回该物而只能要求无权处分的相对人请求损害赔偿，也即该第三人取得了该物之所有权。这样一来，德国法突破了罗马法的原则，对真正所有权人的权利进行了一定的限制。尤其是在动产方面，所有权人与直接占有人经常不统一，相对人占有某动产，就可以推定占有人具有该动产之所有权。也就是说，在德国法中，占有具有明确的所有权推定的效果。[3]因此，以占有为基础的所有权权利表象的推定就构成了保护善意取得的基础，此即动产善意取得制度之价值所在。(德国民法典》第932一936条对动产所有权的善意取得制度进行了明确规定。依据该规定，善意受让人可从非所有人处取得该动产的所有权。

(二)善意取得的构成要件

善意取得作为物权法上的一项重要制度，一般指从无权处分人处取得对动产的占有的善意第三人，根据物权法善意取得制度的规定，取得该占有物的所有权的制度。一般认为，该善意第三人要真正取得物之所有权，必须满足以下法定之构成要件:[4]1.善意取得之占有须因交易而继受取得善意取得作为现代民法所有权继受取得的一种方式，善意取得的所有权人必须有继受取得占有之合法原因，且须因交易而继受的取得占有。一般情况下，占有可因交易而继受取得，也可因赠予、继承等非交易原因取得对动产的占有。但因动产善意取得制度旨在维护交易之动的安全，故只有因交易而继受取得的占有才能构成善意取得。所以，有的国家立法上明确地将支付相应的对价作为构成合法占有的一个条件，如奥地利民法第367条。

2.善意取得人须基于善意

善意取得制度要求善意取得人取得动产之所有权必须基于善意。所谓善意，是指受让人在因交易而接受该财产时不知道或被推定为不可能知道出让人不是真正的所有人的主观心理要件。或者说，受让人对无权处分人存在误信，即误信他就是该财产的所有权人的心理。在实践中，一般认为，善意取得制度主要是保护受让人，维护交易之动的安全，因而主张善意取得的受让人无须证明自己的善意，而应由对方即反对受让人取得所有权的一方(一般是真正的所有权人)证明受让人的非善意，否则受让人的行为就视为是善意的。

3.善意取得之物须为动产

从善意取得制度创立至今，各国民法对善意取得的规定都不曾将其适用于土地、房屋等不动产。因为，不动产之物不具有善意取得的基础。善意取得以交易之相对人对于让与人之所有权或其他处分权有误信时为限。如误信动产之借用人、运送人为所有人或有处分他人之物的权利。不动产物之所有权不以占有为基础，各国民法典几乎都规定了登记制度。不动产之受让人不可能存在误信的主观条件。因此，不动产不适用善意取得制度。

二、我国善意取得制度法律适用之现状分析

近代以来，各民法典多采用了善意取得制度。如瑞士民法典、意大利民法典、我国台湾民法典等均肯定了德国法所首创的动产善意取得制度。动产善意取得制度在我国民事立法上也有所体现，如《中华人民共和国关于适用民法通则的意见》(以下简称《民通意见))第89条，但适用范围仅及于共有人未经其他共有人同意的情况下处分共有财产。其他具有普遍指导性的法律规定主要是《民法通则》第72条和(合同法)第51条，但这两条并没有明确地规定善意取得制度。《民通意见》的第89条规定，在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分财产的，一般认定无效，但第三人善意有偿取得该项财产的，应当维护善意第三人的利益。对其他共有人的损失，由搜自处分的共有人赔偿。很显然，该条主要是针对部分共同共有人擅自处分共有财产的情形下对善意取得该共有财产的第三人的立法保护。而事实上，这仅是善意取得适用上的一种情形而已。另一方面，我国理论与实务界对物权法上动产善意取得制度的研究已经达到相当水平，对善意取得制度的适用早已超出了上述范围。但在司法实践中，能够据以定案作为我国善意取得普遍适用的法律依据主要是《民法通则》第72条和《合同法)第51条的规定。

《民法通则》第72条规定，“财产所有权的取得不得违反法律的规定，按照合同或其他合法形式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定的除外。”据此规定，我们不难发现，我国《民法通则》特别强调了财产所有权取得的有因性及其原因的合法性。由此可知，我国的善意取得制度，作为所有权取得的方式之一也应该符合该条的规定。即善意取得的动产的来源(原因)必须合法。一旦非真正权利人对财产的处分是不合法的(无权处分)，就会影响到善意取得的效力。(合同法》第51条规定，“无处分权的人处分他人的财产，经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”换句话说，如果上述处分行为未能得到权利人的追认、无处分权人订立合同后也未取得处分权，则该无权处分合同不能生效。那么，依据我国法律强调的财产所有权取得和转移的有因性及其原因的合法性，既然合同本身是无效的，善意第三人又何以取得基于合同而受让的动产所有权呢?善意取得存在的前提是动产让与人(处分人)并非真正的所有人，如果是权利人自己处分该财产，自然不存在善意取得的情况。

所以，善意取得下的财产一般都是无权处分的财产。严格地说，由于我国对善意取得构成要件规定得相当严格，受让人受让之动产只有在通过交易并支付对价且为善意的情况下才能适用善意取得。这样一来，通过无权处分合同取得动产成了善意取得所取得之动产的主要方式。依据《合同法》第51条之规定，一旦权利人拒绝追认或者无处分权人事后并未取得该动产之所有权，则合同应当被宣告无效。也就是说，法律上对该行为的效力作出了否定评价。而我国所有权的取得与转移遵循有因性和合法性，所以在这种情况下对善意第三人之法律保护缺乏有效之法律依据。如果要适用善意取得制度使善意第三人能依法取得所有权，则又须对相对人的行为事实上要作出一种肯定的评价，这在法律适用上面临着矛盾。[s1因此，我国现行法律体系下，在善意取得制度的适用上存在一个很大的偏差。善意取得制度的适用一般是无处分权人处分的动产，与我国法律所有权取得和转移的有因性及合法性处于一个两难境地，不利于真正保护善意第三人的利益，给我国善意取得制度的法律适用造成了严重的障碍。

三、我国善意取得制度之理论架构

(一)我国民法应承认物权行为理论

善意取得制度是随着市民社会的发展，随着交易的日趋频繁以及与之相伴随的所有权人与占有人相分离现象日益普遍而发展起来的。它是在强调对真正权利人保护的前提下，突出保护善意受让人的利益，旨在维护交易之动的安全，使所有权之静的安全与交易之动的安全能在现代社会得以兼顾和平衡的文明的产物。随着近现代以来动产交易量的迅速攀升尤其是占有与所有权分离日益普遍的现象，一味强调对物之真正权利人(所有权人)的特别保护，一味坚持“我发现我物之所在，得取回之”的权利原则，无疑是不合时宜的。现代社会，交易之频繁，以及由于、转卖等行为的普遍存在，再加上现代交易对效率之特殊要求，使得处分人并非真正所有人的情形日益增多。在此前提下，对交易之动的安全进行保护，更好地维护善意第三人的利益变得尤为重要。商品交易之动的安全要求人们相信这一权利表象—占有某动产之人即为该动产的所有人—否则，人们在每一次购买行为中都要检验出让人是否为该动产的所有人，或者是否为由所有权人授权的有处分权人(事实上也是不可能的)。这将使交易变得极为困难，且使交易成本大幅提高。[6J因此，在商品经济社会下，对物之交易的动的安全的保护就显的尤为重要。这也是善意取得制度创立的制度价值之所在。依我国现行法律的规定，尤其是《民法通则》第72条和《合同法)第51条，所有权的取得须以有法律上之原因且为合法原因为要件，因而作为所有权取得方式之一的善意取得制度在适用我国民法及合同法时遭遇了困难。因此，我国现行法并未真正体现善意取得的制度价值。正如有学者所说的，这无疑“会使善意取得的价值被抽空，徒具所有权取得方式之名而无其实”。导致这一局面的原因，归结起来根本就在于我国尚未承认物权行为理论。换句话说，善意取得是基于无权处分合同的有效性而取得财产还是基于独立法律原因而取得财产?根据物权行为之独立性与无因性理论，既然善意取得作为所有权取得的一种方式，那么善意取得之所有权的取得无须考虑其从无权处分人处受让标的物有无法律上之原因，即无须考虑之前的无权处分合同是否有效，只要第三人取得该所有权是基于善意，则法律从维护交易安全的角度出发，承认其所取得的所有权。阁换句话说，善意取得这时作为一种独立的取得所有权的事由而与取得占有之原因行为(处分合同)分离开来。可见，承认物权行为理论，善意取得就不再以无权处分合同的有效为其惟一构成要件了。这样一来，在善意取得制度的法律适用上，不论权利人事后是否追认，也不论处分人事后是否取得处分权，只要第三人(动产受让人)是通过正常的交易行为，且取得该动产之占有基于善意，法律就应该承认其取得之动产的所有权。这与善意取得制度旨在保护善意第三人、维护交易之安全的制度价值才相吻合。

(二)善意取得的适用范围应拓宽

适应现代社会日益频繁的交易需求，尽可能地保护善意第三人的利益，维护交易之动的安全，要求承认善意取得制度。这是由善意取得的制度价值所决定的。我国的民事立法也不例外。然而，我国现行民事立法对善意取得的规定，可以说是限制太多。因而在司法实践中，其适用范围较为狭窄，不利于保护善意第三人的利益，不足以维护交易之动的安全，因而也影响了在社会主义市场经济下交易之效率。因此，在承认物取行为理论的前提下，我国立法及司法实践应该进一步拓宽善意取得的适用范围。

1.依信赖占有(合法占有)之动产的无权处

分应适用善意取得制度所谓依信赖占有之动产，是指相对人(无权处分人)得以处分的动产的占有状态是基于真正权利人的信赖或者说这种权利人放弃占有是基于其真实意愿。比如，承租人对租赁物之占有，保管人对保管物之占有，借用人对借用物之占有，质权人对质物之占有等等。目前，大多数国家民法都规定对此类动产的无权处分适用善意取得制度。善意第三人依交易取得之物只要是相对人(无权处分人)依信赖而占有之物，则可以依善意取得制度而取得所有权。这一点毋庸赞言。因此，我国民法中的善意取得制度应该对这种情形之下的无权处分完全适用善意取得制度，而不应对其予以限制。所以应在合同法第51条中增加一款“行为人不能取得处分权，权利人又不追认的，无效。但其无效不能对抗善意第三人。”这样就明确地规定了对善意第三人的保护。

2.对遗失物的无权处分应适用善意取得制度

所谓遗失物，是指所有人遗失而由他人占有的物。在我国，漂流物、失散的动物也属于遗失物的范畴。[，]目前，大多数大陆法国家在动产善意取得方面，均将遗失物排除在善意取得范围之外。其理论基础在于根据所有人丧失对物占有时的主观心理状态而将非所有人占有之物区分为占有委托物和占有脱离物。前者是基于所有人的真实意思，即依其对相对人的信赖而转移占有;后者不是基于所有人的真实意思而丧失占有之物。把这一理论应用于善意取得制度，从而否认遗失物适用善意取得制度，真正权利人从而可以直接追及善意第三人请求返还该物。这种解释是片面的。把真正权利人的主观心理状态与善意取得联系在一起并作出完全不同的规定，不利于善意取得制度的统一适用，有悖于善意取得制度创立之价值设计。善意取得的价值在于对交易安全的维护。这一制度创设之根本还在于对占有之公信力的肯定，即对动产的占有具有使第三人交易信赖的因素。所以，对这种因信赖占有而进行正常交易的善意第三人的保护是善意取得制度的价值所在。法律并未要求善意第三人去探究相对人(无权处分人)的占有究属于委托物之占有还是脱离物之占有。事实上，从交易的角度看，第三人也无法去分辨。在无权处分情形下，如果依与交易之受让人(普意第三人)无任何直接关联的真正权利人的主观心理状态来决定该受让人能否适用善意取得制度，能否获得法律之保护是极不合理的。这还是传统意义上对所有权之静的安全的维护的强化。且是以牺牲善意第三人利益和法律维护交易安全的善意取得制度价值为代价的。因此，将遗失物列为善意取得之例外是不符合现代民法善意取得制度的理论和制度价值的。且在实践中，遗失物适用善意取得并不涉及公共秩序问题，不会损害公法利益和公法价值。我国现行法将遗失物排除在善意取得制度之外，是一种用法律力量来维系道德秩序的成本高昂的行为。而且可能因社会中持不同道德观念的人的负面评价而使该法律支撑徒有虚名。综上所论，我国未来民事立法中应明确遗失物也统一适用善意取得制度。

3.对赃物的无权处分问题应区别对待

所谓脏物，是指以偷盗、抢夺或强盗等行为所夺取之物。总之，不论通过何种具体表现形式，赃物取得的一个共同特点就是行为人通过违法行为使该物脱离原占有人的控制而取得占有。大陆法国家传统民法均未将脏物列人善意取得之适用范围。这一观点也为我国立法和司法实践所采用。这种否定脏物适用善意取得制度的观点，其理论根源在于，社会利益中存在公法利益和私法利益，对公法利益的维护应优先于对私法利益的维护。因此，为维护社会公共秩序，维护公法利益的法的价值，赃物不适用善意取得制度。这一观点本身并无不妥之处，但仔细分析，确有值得商榷之处。

首先，在赃物处分情形下，可以设想，善惫第三人基于善意即不知其为赃物甚至不知该赃物占有人为无权处分人并支付相应对价，基于交易而取得对该赃物的占有的情况下，如果法律否定该第三人的善意取得，受损的只是该善意第三人。售脏人获得了该赃物的对价，因此这一规定对售脏的违法行为人并不能起到打击和遏制作用。换句话说，虽然对原权利人(原受害人)的权利进行了更充分的保护，但并不是以制止违法行为来实现的。相反，这一规定本身并不会直接遏制违法行为和制裁侵权者。这一功能的实现却是通过牺牲普意第三人的利益来实现的。由此，可以说产生了新的受害人。因此，通过排除赃物善意取得制度的法律适用，并不能产生维护公共秩序和善良风俗的效果，仅仅是由善意第三人(新的受害人)来承受原权利人的损失而已。维护公法利益、维护公共秩序和善良风俗功能的实现应通过行使相关职能的国家机器而不是善意第三人个人来承担。