审查原则范文10篇

审查原则范文篇1

一、无讼案则无审查原则

“无讼案则无审查”原则是“不告不理”的司法原则在违宪审查制度中的具体表征。依据该原则，宪法审判机关不能主动审理宪事案件，解决宪事纠纷，制裁违宪行为。因此，一项违宪的法律，如果未被诉至宪法审判机关，则该法律仍具有法律效力。例如，在美国，有关总统任命行政官吏的权限争议，自1789年第一届国会以来，就一直没有停止过。1876年，美国国会制定了《任期法》（TenureofofficeAct）规定总统有任命行政官吏之权。对于这部法律，不少人士包括联邦最高法院法官在内，均认为是违宪无效的。可是直至Myersv.Unitedstates一案中，联邦最高法院才有机会对此问题发表意见，并于1926年判定1876年的《任期法》违宪无效，解决了自1879年以来这场宪法问题的“历史论争”。[i]

从实证层面而言，“无讼案则无审查”原则在具体适用过程中，可表现为以下几种情况：（1）如原告需与违宪案件有利害关系，则违宪审查为主观性审查，与普通案件一样应严格遵守“无讼案则无审查”原则，如原告无需具有诉之利益，则违宪审查已被客观化，那么当事人则可以维护宪政秩序为由，向宪法审判机关提起违宪审查请求，而不需遵守传统司法意义上的“无讼案则无审查”的原则；（2）如原告在提起违宪审查请求时需遵守“成熟原则”，亦即原告只有在遭受被诉法律、法规的损害时，才能提起诉讼，则违宪审查制度就应严格遵守“无讼案则无审查”原则；如在宪法审判中，当事人可提起预防性违宪审查，亦即在法律、法规尚未伤害自己权利时，或该法律、法规尚未颁布前就可向宪法审判机关挑战法律、法规的合宪性，则该违宪审查制度在“无讼案则无审查”原则的遵守程度上就降低了许多；（3）如果宪法审判机关可对一些明显具有政治性质的问题进行审查，则宪法审判机关无异于议会与行政部门，“无讼案则无审查”原则就被彻底放弃，因为这时的宪法审判机关已被彻底政治化了。如果宪法审判机关严守“政治问题不审查原则”，则其在一定程度上遵循“无讼案则无审查”原则；（4）如果宪法审判机关享有“宪法问题的咨询权”，则违宪审查制度根本无须遵守“无诉讼案则无审查”原则；如果没有，则宪法审判机关则需或多或少地受该原则的约束。美国是遵循“无讼案则无审查”原则最为严格的国家。在美国，根据宪法第3条规定，原告提起违宪审查请求必须要符合“案件”或“争议”的要求。何谓“案件”或“争议”呢？美国联邦最高法院在资料处理组织联合会案件中提出了“事实上的损害”标准，亦即原告只有在其权利受到法律、法规的侵犯，并造成了损害或有造成损害之虞时，方能向法院提起违宪审查请求。[ii]马歇尔在1824年的sbornV.BankofUnitedstates一案中，也认为：当事人依法律规定之形式就有关法令向法院主张其权利时，司法权才有行使可能。如果专就抽象问题是否违宪，请求法院加以审理、裁判，因其是非诉讼案件，法院不能受理。所以，美国法院拒绝就“宪法性问题”接受咨询；拒绝对法律、法规进行事先性、抽象性审查；拒绝就“政治问题”作出裁判。由此可见，世界各国和地区的宪法审判机关在遵循“无讼案则无审查”原则上存在巨大差异，具体而言，这种差异可通过以下论证获得说明：

1、事先性审查、事后性审查与混合性审查模式。以被审查对象是否已经生效为根据，违宪审查可以分为事先性审查、事后性审查与兼两者之特征的混合性审查。在事先性审查中，因法律、法规尚未生效，不可能产生利害关系人，就不具有“诉之利益”的原告，因此在该模式中，根本不可能遵循“无讼案则无审查”原则。例如，根据法国宪法规定，各有权主体应在法律颁布以前向宪法委员会提出审查请求，在法律颁布以后即使发现该法律违反宪法也不得向宪法委员会提出审查请求，宪法委员会也不得对该法律进行审查。另外，根据该国宪法第61条规定，各项组织法律在颁布以前、议会两院的内部规则在执行以前，均应提交宪法委员会审查，以裁决其是否符合宪法。可见，组织法律和议会规则无须任何人向宪法委员会提出审查请求，即应自动接受审查。这表明法国的违宪审查制度彻底放弃了“无讼案则无审查”的原则。事后性审查是指法律、法规颁布后或在特定行为产生实际影响之后，由违宪审查机关对之进行的违宪审查。因为法律颁布实施后，就会对当事人的权利和义务产生影响，法律与当事人之间便会产生利害关系，在该模式中，违宪审查提请人或多或少地具有诉之利益，因而该模式至少在一定程度上需遵循“无讼案则无审查”原则；在混合性模式下，其遵循“无讼案则无审查”原则的程度介于事先性审查与事后性审查两种模式之间。可见“无讼案则无审查”原则的遵守程度以事后性审查、混合性审查、事先性审查模式为顺序递减。

2、抽象性审查与具体性审查。具体性审查是指在具体的诉讼案件中，当事人认为具有违宪争议的法律、法规涉及其权利、义务时，而向违宪审查机关提起审查请求。具体性审查因不能脱离个案争议，故其遵循了“无讼案则无审查”的原则。抽象性审查是指有关提请主体脱离具体的争议，单就某一宪法疑义而向违宪审查机关提请违宪审查。抽象性审查是脱离具体案件而单纯就法律、法规的合宪性问题进行的审查，故其遵守“无讼案则无审查”原则的程度较具体性审查为低。德国的违宪审查制度虽属事后性模式，但其宪法法院可以对违宪的法律、法规进行抽象性审查，故其遵守“无讼案则无审查”原则的程度比美国要低。

3、主动性审查与被动性审查。主动性审查是指违宪审查机关不需相关机关与私法主体的提请，就可对法律、法规进行合宪性审查。在该种审查模式中，根本不存在“无讼案则无审查”原则的遵循问题；被动性审查是指违宪审判机关应特定机关、组织或者个人提出的违宪审查请求而进行的审查，故其与主动性审查模式相比较而言，至少在一定程度需遵循“无讼案则无审查”原则。

4、咨询权问题。就宪法问题发生疑义，有关机关向违宪审查机关进行咨询的制度在大陆法系与英美法系是迥然不同的。在英美法系，违宪审查机关不具有此项权力。1793年华盛顿曾就美法缔结条约中的有关条约解释的29个问题咨询联邦最高法院。但联邦最高法院委婉拒绝，认为未以具体诉讼之案件向法院提起之问题擅自以判例表示见解，乃是行使非司法权能的违宪越权行为。[iii]大陆法系的违宪审查机关却拥有此项权力。例如，俄罗斯宪法法院根据俄罗斯联邦总统、联邦委员会、国家杜马、俄罗斯联邦政府、联邦主体立法权力机关的询问，解释俄罗斯联邦宪法。俄罗斯宪法法院的宪法解释属于正式解释。一切立法、行政、司法权力机关、地方自治机关、企业、机构和组织、公职人员、公民及其联合组织都必须遵守执行。咨询权的行使根本不需遵守“无讼案则无审查”原则。

下列图表（由于技术原因，请见文首）直观反映了各国在遵守“无讼案则无审查”原则的情况。

上列图表的“原则遵守强度”亦反映出该国违宪审查制度的司法化程度。如法国的宪法委员会因无需遵循“无讼案则无审查”原则，则被视为“政治机关”而非司法机关。而美国的违宪审查机关则是各级普通法院，其违宪审查制度已彻底司法化。当然法国、美国只是两个极端的例子，基于违宪审查的政治性与司法性的考量，大多数国家游离于两者之间，其具体做法是对不同的违宪案件适用不相同的标准，亦即在违宪审查制度中，根据本国国情合理配置主观审理与客观审查，事先审查与事后审查，具体审查与抽象审查，并通过判例解释“政治性问题”与“咨询权问题”，为不同的违宪案件设置了不同的诉讼要件，体现了违宪审查制度的弹性。我国的违宪审查制度因无具体的判例可供研究，故只能依《宪法》与《立法法》的有关条文进行推演。根据《立法法》第90、91条规定，国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院，省、自治区、直辖市的人大常委会以及其他国家机关、社会团体、企业事业组织、公民个人认为行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例与宪法、法律相抵触时，可向全国人大常委会提出审查请求。因为《立法法》并未要求违宪审查申请须以个案与具体争议为条件，因此我国违宪审查制度是采用具体性审查与抽象性审查并行的混合模式。另外，我国《立法法》也规定了立法批准制度，亦即确立了预防性审查制度，并且我国现行违宪审查制度中的预防性审查在实践中得到了一定程度上的履践，而事后性审查则在实践中还尚未实施。可见，我国现行违宪审查制度又是以事先性审查为主、事后性审查为辅的。“无讼案则无审查”原则的遵守强度被列为IV级，这表明我国违宪审查制度的司法化程度较低，不符合世界发展的潮流。因此我国应借鉴国外经验建立如下制度：（1）宪法诉愿制度。宪法诉愿是指公民、法人或其他组织的基本权利遭受到立法机关或行政行为的侵犯时，在用尽一切普通救济程序或普通救济程序根本不济时，而向违宪审查机关提出救济请求；（2）完善具体性审查制度的移送程序，使各级人民法院在遇到其所需适用的法律存在宪法疑义时，有可操作性程序可以适用；（3）完善抽象性审查制度。通过立法明确规定提起抽象审查的条件及其审查程序；（4）建立以事后审查为主、事先审查为辅的违宪审查模式。可规定国际条约、国际协定以及自治条例、单行条例需要进行事先审查外，其余法律、法规、规章均只能实行事后性审查。通过这样的改造，我国违宪审查制度的司法化程度可以从IV级提升到II级，从而达到较高的水准。

二、法律合宪性推定原则

法律合宪性推定原则是指法律一经立法程序制定并颁布实施后便具有宪法上的确定力，即使对其产生疑义，亦应推定其符合宪法，一切国家机关、社会团体、企业事业组织、公民均应遵守之。在此原则之下，当事人提起的违宪审查请求不会导致被诉法律效力的中止，宪法审判机关亦无权对被诉法律作出假处分以暂时中止其效力。具体而言，作为违宪审查原则的“法律合宪性推定原则”主要是指：（1）宪法审判机关应运用各种方式和技术规避法律出现宪法性问题；（2）在对法律存有两种以上解释时，其中一种解释是法律合宪有效，另一种解释是法律违宪无效，则宪法审判机关应采纳使法律合宪有效的解释；（3）除法律明显违宪且理由充分外，宪法审判机关不能宣布法律违宪无效。法律合宪性推定原则已为各国违宪审查实践所履行，据统计，挪威最高法院判定法律违宪的，大约有20到30个案件，其大多数发生于1885－1930年间，二战以后，最高法院逐渐倾向于保守，基本上没有宣布法律违宪无效，丹麦最高法院则更是小心谨慎，几乎找不到一个判决宣布某部法律违宪无效[iv]，即使是违宪审查制度实施得相当顺利的国家，被宣布违宪的法律占所受审查法律的比率一般都很低。1991年被德国联邦宪法法院宣布无效的法律仅占所审查的法律的10%，意大利为11%，匈牙利为19%.[v]迄今为止，美国联邦最高法院审查了大约4000件左右与解释宪法有关的案件，其中只有100多件国会制定的法律被宣布为违宪，数百件州法律被宣布为违宪[vi].我国台湾地区在1982年至1995年间的196件宪法解释案中，解释为违宪的58件，其中违宪且立即失效的解释43件，违宪但不立即失效的解释15件，违宪率虽较世界其他国家和地区为高，但也仅为29%.[vii]

各国违宪审查机关为何要恪守合宪性推定原则？原因不外乎四点：（1）对法律稳定性的考量。法律经立法机关制定颁布施行后，一般会在社会发生作用，受其影响的民众为数众多，如果法律一旦被宣布违宪无效，虽然许多国家的违宪判决仅具有有限的溯及力，但当事人仍可申请刑事案件以及涉及公民重大权益的民事案件的再审，因此违宪判决对司法的冲击是很突出的。还有，一部法律被宣布违宪无效，根据条款辐射原则，依据该法律规定制定的所有下位法均自动失去效力，这不利于实现国家法律的稳定性与可预期性；（2）违宪审查本身所固有的反民主多数的原罪难题。按照近代民主政治原理，立法机关由人民选举产生的民意代表所组成，其作出的决定应是代表民意的，而司法机关并非人民选举产生，由其审查立法机关制定的法律，并可以自己对宪法的解释推翻民意机关制定的法律，这显然违背了民主-多数决定的基本原则。违宪审查制度由此便成为民主制度的异物，因此，违宪审查机关为了获得政治上的支持，采取了“自我抑制”的司法消极主义，除非确定某特定法律已超越相当可疑之程度，且明显侵犯了宪法，否则应推定该法为合宪有效。其理由无他，乃是法院对制定法律之立法机关的贤明、诚实及爱国心表示理所当然的相当尊敬而已；（3）职能分立原理的固守。按职能分工原理，宪法旨在创造、维护思辩民主，代议机关应进行某种形式的思辩以作成合理决定，不受派系或私利团体的控制，并最终向人民负责。宪法采用职能分工结构，不仅在于消极地防止专制的发生，亦在积极地促进思辩民主，其中法院因为分工与资源配置的缘故，应仅扮演有限而自制的主体角色，各种实体价值的形成，各项社会改革的实现，基本上应委由思辩民主的程序达成，宪法审判机关的作用仅在于确保宪法职能部门的动态平衡关系不受破坏，避免代议机关或其他宪法机关“只穷其权而不尽其能”。这就要求宪法审判机关只能发挥极为有限的作用，只有在宪法所确立的职能分工结构遭到立法机关破坏时，方能以司法介入；（4）法律连续性的保障。因为法律一旦被宣布违宪无效后，便会产生法律真空，形成法律漏洞，这不利于实现社会关系的法律化与社会秩序的稳定性，因此，为了避免因缺乏法律规范而形成社会秩序失控的局面，宪法审判机关不到万不得已的情形下，不能动辄宣布法律违宪无效。

从理论上而言，法律合宪性推定原则下辖两个原则：法律合宪性解释原则与法律明显违宪原则。其中法律合宪性解释原则又包括消极的法律合宪性解释原则和积极的法律合宪性解释原则。消极的法律合宪性解释原则又称为消极的规避宪法判断之法律合宪性解释原则，是指违宪审查机关应尽量避免使法律产生宪法问题，亦即对法律作某种解释，虽不引起该法律明显抵触宪法，但却有违宪之可能性时，违宪审查机关应尽量避免作出这种解释。对此，美国联邦最高法院在1935年的Ashwanderv.TennsseevalleyAuthority一案中指出：“在国会制定之法律发生有无效力之场合，纵令就法律之合宪性提出重大疑问，法院之基本原则，仍须最先确定是否有可能作成规避该问题之法律解释”[viii]；积极的法律合宪性解释原则是违宪审查机关在不能避免诉讼案件中产生的宪法问题后所适用的原则，其内涵是指违宪审查机关在实施违宪审查时，对被诉法律可能有两种以上解释，其中一种解释为合宪有效，其他解释为违宪无效，由此产生宪法上的疑问或争论时，违宪审查机关则应采用使法律合宪有效的解释。如美国联邦最高法院在1936年的NationlaborRelationBoardV.JonesandLaughlinsteelco.一案的判决中曾指出：“在同一法律中，纵令有性质暧味之一般立法的宣言存在，法院也不能自由地据此加以推论，而对议会本诸于宪法权能所制定之明确之法律规范，凌架其上去否定其效力。解决法律之基本原则，乃在救济其穷、非在心存破坏。就同一法律而有两种以上解释时，如依其一则法律违宪，依另一则合宪有效。法院显然有义务采取能救济法律之穷之解释，本院对此业经一再重复主张”[ix].

法律明显违宪无效原则是指宪法审判机关在运用技术手段不能规避宪法问题或不可能对争议法律作出合宪性解释时，其也只能在法律违宪情节达到明显而易见的程度时，宣布法律违宪而无效，若法律违宪未至明显而易见的程度，即使其存在不妥当的情形也不能宣布其因违宪而无效。因为立法机关享有立法裁量权，其对“是否制定法律”、“如何制定法律”等问题享有自我决断的权力，因而如果立法机关所制定的法律未至明显的不合理程度，均应认为未逾合理裁量范围。美国联邦最高法院于1876年的SinkingFundcase一案中，认为：“当联邦国会超越立法权限制定的法律，在通常诉讼程序中被要求作违宪审查时，将违宪法律宣告无效，乃是法院的义务，然而除了一见明显的违背宪法的情形外，绝不可轻易宣告法律违宪无效。假如还有可能，成文法律应继续推定为有效，直至该法之违宪事实已经合理证明且无什么疑问为止。因为政治组织的一部门若侵犯其他部门的权力必会产生危险，美国制度的安全，在相当程度上依赖于严格遵守此一有益之原则。”[x]现在，许多国家已将明显违宪原则纳入成文宪法中，例如瑞典1987年通过的宪法修正案明确规定了违宪审查制度，并在修正案的最后规定：“如果法条是国会或政府确定的，该法条只有在其错误极为明显的情况下才能被废除。”[xi]在德国、我国台湾省，宪法审判机关为了体现明显违宪原则的精神，在合宪有效、违宪无效的判决形式外还创制了警告性判决或指示性判决形式。所谓警告性判决或指示性判决是指法律规范的某些内容虽不尽妥当，但因其违宪尚未达到明显的程度，仍可以忍受，于是宪法审判机关并不宣布其违宪无效，而是指出其违宪之处，并建议立法机关对之进行检讨，在一定的期限内予以修正。我国台湾省司法院在1982年至1995年间作出的指示性判决达31件之多，为同期所有违宪案件的16%.[xii]

当然，法律合宪性推定原则也不是绝对的。如果立法机关借口维护公共秩序、增进社会福利、避免国家社会紧急危难等含义模糊、内容笼统的理论，制定法律来限制或剥夺公民的基本人权，则不能适用“法律合宪性推定原则”。

我国现行宪法第62条规定全国人大有权改变或者撤销全国人大常务委员会不适当的决定，第67条规定全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。由此可推断我国现行宪法确立的审查原则是“不适当”原则与“相抵触”原则。不适当原则意味着全国人大如认为全国人大常委会滥用或不当行使立法裁量权时，可以撤销其制定的法律规范并使之无效或者直接改变不适当的法律规范使之合宪有效。相抵触原则意味着全国人大常委会如认为国务院制定的行政法规与宪法、法律内容或精神不相符合时便可撤销，并使之无效。可见我国现行宪法确立的违宪审查制度并没有采用法律合宪性推定原则，违宪审查机关拥有宽泛而灵活的违宪审查权。在我国违宪审查制度尚未真正确立的今天，这一有违世界惯例的违宪审查原则对我国立法体冲击不大。但从未雨绸缪的角度出发，我国大陆应借鉴瑞典与我国台湾省的经验，通过宪法修正案的方式明确规定法律违宪未至明显且重大程度，不得撤销之，但宪法审判机关可指出法律的不妥当之处，并建议立法机关在一定期限内予以修正。

三、程序性审查与实体性审查相结合原则

根据性质的不同，宪法规范可以分为程序性规范和实体性规范，相应地，违宪行为也可分为两类，即程序性违宪行为和实体性违宪行为。宪法审判机关在进行违宪审查，解决宪事纠纷时，既要考虑被监督主体对宪法程序性规范遵守和执行的情况，又要考虑被监督主体对宪法实体性规范遵守和执行的情况，二者必须兼顾，不可偏废，从而防止和避免不公正的宪法裁决的发生，这就是所谓违宪审查制度中的程序性审查与实体性审查相结合的原则。

在西方尤其在美国，该项原则的内涵相当丰富，但主要包括正当法律程序原则与平等保护原则两项子原则。这两项原则在司法实践中虽有重叠，但毕竟是两种不同的原则。首先，在“正当法律程序案件中，政府法律据称侵犯了所有人的权利”，而在“平等保护案件中，政府法律据称采用了任意的区分标准，来侵犯某人-而非其他人-的权利”；其次，“平等保护”是指普遍意义上的“立法归类”，并不涉及执法机构的具体归类是否正确，正当法律程序原则则主要处理“行政归类”，即行政部门在执法过程中的具体归类。[xiii]

1、正当法律程序原则

正当法律程序原则具有两个方面的涵义：⑴实质性的正当法律程序原则。它是指立法机关所制定的法律必须符合公平与正义，如果立法机关制定的法律剥夺个人的生命、自由或财产，不符合公平与正义的标准时，宪法审判机关将宣布这部法律违宪无效；⑵程序性的正当法律程序原则。该原则要求：其一，自己不能做自己案件的法官；其二，一切权力主体作出剥夺公民权利的决定时必须听取当事人的申辩意见。

正当法律程序原则是西方违宪审查程序中运用频率最高的基本原则。有人曾作过统计，在近半个世纪中，就上诉到美国联邦最高法院的案件来说，有40%的案件与正当法律程序原则有关。因此有人甚至将其称为“基本人权的守护者”。正当法律程序原则包含两个结构层次：首先是正当法律程序适用的范围。美国建国初期，该原则的适用范围相当狭窄，仅限于“生命、自由和财产”。后来联邦最高法院通过选择性吸收与反向吸收两个释宪技术大幅度地扩展了该原则的适用范围，从而使该原则几乎涵盖了所有对公民权益有重要影响的案件；其次是正当法律程序的程序标准，亦即什么样的程序才算是正当的。对此，美国联邦最高法院先后采用了两种模式进行确认：⑴历史判断模式。当法院面对要判定某一程序是否符合宪法上所规定的正当程序时，其判断的重点在于该程序是否符合当初制宪者心中期待的程序，也就是以制宪者的原意来作为程序正当性的判断基准；⑵利益衡量模式。所谓利益衡量模式是指三阶利益衡量。这三阶利益分别是：X＝可能受到政府行为所影响的私人利益；Y＝利益在程序中被错误地剥夺的风险，以及因任何额外或替代程序所产生的利益；Z＝政府的利益，包括因为额外或替代的程序所带来的财政或行政负担。具体来说，在法院所指出的三项利益中，如果X+Y>Z，那么，目前所提供的程序保障是不足的，这时应采用替代性的程序保障以满足宪法上正当法律程序的要求。相反，如果X+Y<Z，则表示采用了较为周全的程序，所获的权利保障利益低于政府的行政成本，因而现行的程序保障已能满足宪法上正当法律程序的保障要求，也就是说现行的程序已经够“正当”了。[xiv]

2、平等保护原则

因为违宪审查的监督对象主要是议会的立法行为，而立法主要是以分类调整为手段来配置公民的权利与义务，因此国会每通过一部法律，就会在人们之间造成权益上的差异，宪法审判机关审查议会立法是否合宪，其实质标准就是平等保护原则，亦即国会通过立法所造成的差异是否建立在合理的基础上。在美国、印度等国，宪法审判机关一般是通过目的-手段的方式对国会立法进行合宪性审查。其审查程序为：⑴审查立法目的是否具有正当性；⑵如果立法目的具有正当性，那么就对立法为实现目的所采取的手段的正当性进行审查；⑶如果立法所采取的手段具有正当性，那么就对立法目的与立法手段之间是否具有因果关系进行审查。当然，宪法审判机关判定“因果关系”的基准也是不统一的。一般采用以下三种判断标准：⑴严格审查标准。此一标准为最严格的违宪审查标准。在此标准下，该特定立法所欲达成的利益（立法目的）若不是最实质重要的利益，或者政府为达成该立法所设定的目的所选择的手段与该实质重要利益之间未具有严密关联性，则该立法通常会被认定为违宪。而有趣的是，只要法院采用严格审查标准，最后通常都会导致违宪的判决。根据各国司法判例，此一审查标准已经普遍适用于有关“种族”此一在社会中长久处于不利地位的弱势族群的案件的审查中；⑵中度审查标准。此标准不及严格审查标准严格，但在此种标准之下，该立法所要达成的目的虽不必为实质重要的利益，但至少必须是重要的利益，并且该立法所选择的手段必须和该利益之间具有充分的重要关联。凡是与“性别”此一社会地位接近弱势族群有关的案件，大多适用此标准。它所适用的结果，虽不至于必然导致受审查的具体立法遭到违宪的判决，但较以下所述的合理性审查标准要严格得多；⑶合理性审查标准。在此审查标准下，只要立法或立法手段未基于任何弱势群体作为分类标准，同时也不违背任何宪法基本权利的保障，则只要其具有合理正当的立法目的，且其所选择的手段与该目的之间具有合理的关联，则该立法通常会通过合宪性审查。[xv]

我国现行《宪法》第33条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，由此确立了平等原则。不过我国一般是从抽象、静止的角度来理解平等原则的涵义的，认为法律平等是指民族平等、男女平等、司法平等、守法平等等。但是从违宪审查的角度而言，平等原则的含义应从它的对立面-“差别”去理解。其实，平等保护原则并不反对差别，而是要将差别控制在一个社会的伦理、道德可以忍受的限度内。至于何谓可容忍的限度，我国现阶段实不宜采用美国的严格审查标准与中度审查标准。考虑到我国现行立法粗陋的现状以及“效率优先，兼顾公平”的改革精神，我国平等保护原则应采用合理性审查标准，亦即只要立法分类、行政分类建立在合理的基础上，便可认为是合理的差别，具有合宪性。一般而言，合理差别包括以下几个方面：⑴由于年龄上的差异所采取的责任权利等方面的合理差异；⑵依据人的生理差异所采取的合理差别；⑶依据民族的差异所采取的合理差别；⑷依据经济承受能力以及所得的差异所采取的纳税负担上的轻重的合理差别；⑸对从事特定职业的权利主体的特殊义务的加重和特定权利的限制。

四、政治问题不审查原则

政治问题不审查原则，在英美通常被称为“政治问题原则”，在欧陆则称为“统治行为原则”。从理论上而言，政治问题（politicalquestion）属于政治部门的权限，根据宪法，应当由行政机关、立法机关或者由两者共同协商、斟酌、运用裁量权决定。因此，宪法审判机关就应当尊重政治部门的意见，不干预或者不介入政治问题或统治行为的纠纷，这就是所谓的“政治问题不审查原则”。

违宪审查制度中之所以确立“政治问题不审查原则”，原因固然很多，但概括起来主要有：其一，法官不是政治与行政专家，在收集、整理、分析各种情报与资料方面，难以与国会议员和行政官员相比，因此要求法官凭借自身的情报收集、整理能力来发挥决策的机能，实在强人所难；其二，法院或者法官如果干预政治问题，必然会导致宪法审判机关卷入政治漩涡，司法权之独立性及中立性将受重大影响，宪法审判机关的权威性也难免不受到损害；其三，基于三权分立的原理，宪法审判机关不宜介入立法机关、行政机关的政治决定，否则将动摇权力分立的基石与信念；其四，基于民主主义思想的责任政治原理，参与政治问题的议会议员或人民代表和行政官员，是由人民选举产生，并对其负政治责任，一旦失信于民，则面临罢免落选的政治后果，而法官并非来自选举，不承担政治责任，若政治问题不由负政治责任的议员或人民代表、行政官员作出决定反而由不负政治责任的法官作出决定，实在有悖于“责任政治”的理论与逻辑。基于以上四点，政治问题不审查原则有了坚实的理论基础。[xvi]

从实证层面而言，政治问题不审查原则是由美国联邦最高法院首法官马歇尔在1803年的MarburyV.Madison一案中确立的。该案判决认为“联邦宪法赋予总统若干重要的政治权能，总统自得以自己之裁量权行使之，并以政治的资格对国家负其责任，为执行这些职务，总统有任命若干官吏之权限。……这些官吏之行为具有政治的性质，……其权能既委任行政机关，则行政机关之决定系终局之决定。……绝非可由法院加以审查者。”[xvii]从此，政治问题不审查原则几乎成为世界各国法院避免卷入政治漩涡的避风港，因为法官如果超越合理的司法权界限，无视其资格或能力，恣意过问政治，政治司法化的结果不但不会出现，反而会致使司法政治化的恶果。在日本，国会的召开、众议院的解散、国务大臣的任免、条约的缔结和国家预算的编制等具有高度政治性或者有关对国家利益具有明显影响的行为的争论，在理论上，即使是相当于法律上的争讼，也不应由无政治责任的法院依诉讼程序来解决，而应将其排除于司法审查对象之外。日本最高法院在苫米地案件中曾对此作了深刻的阐明：“应该认为像直接关系到国家统治核心的有高度政治性的国家行为，它即使成为法律上的争讼，法律有可能对此作出有效或无效的判断，但这种国家行为处于法院审查权之外，该判断应由对主权者即国民负有政治责任的政府、国会等的政治部门作出，最终委托国民作出的政治判断”，“司法权的这种制约是司法权受宪法本质的内在制约。[xviii]”那么，政治问题的具体内容有哪些？对此，至今仍缺乏权威的解释。因为在世界各国，政治问题不是一个制定法上的概念而是由判例形成的。如在法国，政治问题主要是指：（1）政府和议会关系中的行为，包括召集和解散议会，以及提出法律案和公布法律的各种行为；（2）政府在国际关系中所采取的行为；（3）总统认为出现紧急情况，作出实施《宪法》第16条的规定以及总统根据《宪法》第11条规定，作出将法律草案提交公民复议的决定。[xix]美国联邦最高法院于1962年在Bakerv.carr案中对政治问题作了一个最有代表性的界定。在此案中，Brennan大法官列出了6种不属于法院管辖的政治问题：宪法文本明确规定由政府部门管辖的问题；缺乏司法性发现标准、操作标准去解决的问题；在政策判断确定之前无法作出司法裁判的问题，而该政府判断虽然不具有司法性质；脱离其他政府部门合作，法院无以独立处理的问题；需要无异议地遵循政治决策的问题；导致不同部门就同一事项作出多项裁决的问题。[xx]日本学者小林直树教授从比较学的角度，就日本的政治问题作了如下的分类：第一是有关内政方面的政治问题：（1）有关国会及内阁的基本事项。如总理大臣、国务大臣的任命、代议机关代表的惩罚及资格的审查等；（2）有关内阁及国会运作的基本事项。如内阁会议的组成、内阁会议的议事或议决方式、内阁会议之裁决，国会的议事程序、议决方式，议会出席之最低人数、议会委员会的议事或议决方式、两院职席会议等；（3）有关内阁与国会关系的事项。如召集国会、解散众议院，由政府作成法律案或预算案，或其提出或撤回国会开会中的政府报告等；（4）有关发动紧急权的措施，如总理大臣命令军队执行防卫或治安任务、宣布紧急状态、宣布戒严等。第二是有关对外方面的政治问题。（1）有关领土之处理及其结果。如领土之割让与合并等；（2）有关一般外交活动者。如对外交官的训令，对在外国侨民的保护、派遣特命主权大使等；（3）有关条约的签订手续、形式及其适用行为；（4）国家之承认；（5）有关战争之行为。如宣战、停战、讲和等。[xxi]

不过政治问题与法律问题并无分明的界线，例如国会的议事程序、议决方式为国会自律之事项，均属于政治问题，与宪法无关，不构成违宪审查的对象，但是自律事项之决定应符合自由民主宪政秩序的原则，如议会议事程序明显抵触宪法或与自由民主的宪政秩序相背，则该项政治问题就会蜕变为法律问题，自然构成违宪审查的对象。又如，在美国，州议会选举中的选区划分问题，联邦最高法院在1946年时认为该问题是政治问题，法院无权过问，但到上世纪60年代，它又认为选举中选区的划分问题，关系到宪法规定的平等保护条款的实现问题，不是政治问题而是一个法律问题，法院有权对此作出判断。

我国台湾省也确立了政治问题不审查原则。台湾司法院大法官会议于第328号解释文指出：“国家领土范围之如何界定纯属政治问题；其界定之行为，学说上称之为统治行为，依权力分立之宪政原则，不受司法审查。”我国大陆违宪审查制度在实践中尚未发生实效，故谈不上政治问题不审查原则的确立与适用。不过现行《行政诉讼法》第12条规定了国防、外交等国家行为不受司法审查原则。1999年11月最高人民法院通过司法解释，将国家行为界定为国务院、中央军事委员会、国务院、外交部等根据宪法和法律授权以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。虽然国家行为仅为政治问题的一部分，但我们仍可以认为我国的行政诉讼制度在一定程度上确立了“政治问题不审查原则”。这种立法例在我国将来建立违宪审查制度时完全可以被吸收，并确立该原则。

注释：

[i]ClaudiusO.Johnson“GovernmentInUnitedStates”4thed.P.297

[ii]王名扬著：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第634页。

[iii]汤宗德：《权力分立新论》，月旦出版公司2000年版，第152页。

[iv]［法］路易斯·亨金等编、郑戈等译：《宪政与权利》，三联书店1996年版，第41页。

[v]参见杜钢建：《外国宪法法院制度研究》，载《湘江法律评论》（第2卷），湖南人民出版社1998年版，第295页。

审查原则范文篇2

【关键词】行政诉讼合法性审查原则具体行政行为司法审查制度

一、合法性审查原则概述

我国《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”我们称之为合法性审查原则。它是指人民法院受理行政案件，对被诉的具体行政行为是否合法进行审理并作出裁判的诉讼行为。[1]合法性审查的实质是对人民法院行使司法审查权的限制，即人民法院在行政审判中享有不完全的司法审查权。

二、合法性审查原则的对象

（一）合法性审查原则只审查具体行政行为，不审查抽象行政行为

人民法院只对具体行政行为的合法性进行审查，如果对行政机关制定的行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定和命令不服而向人民法院提起诉讼，则不属于人民法院的受案范围，人民法院不予受理。司法审查的对象只能是行政机关的具体行政行为。如果人民法院在审查具体行政行为时，发现该具体行政行为，所依据的行政机关带有普遍性的抽象性行为是违法的，也只能用判决撤销具体行政行为，而不得用判决的形式确认、宣告抽象行政行为违法，更不能以判决的方式将其撤销。人民法院审理行政案件以法律为依据，“参照”规章。人民法院在审查其是否合法时，首先要根据法律、法规对规章的合法性作出鉴别和评价，合法的予以参照、不合法的则不予参照。

（二）合法性审查原则只审查合法性，原则上不审查其合理性

人民法院必须在法律规定的范围内行使行政审判权，对行政机关的法定职权予以尊重。人民法院对具体行政行为的合法性审查，就是指人民法院在行政审判中，原则上只对具体行政行为是否构成违法进行审查并作出判决，而不对具体行政行为是否合理作出判决。行政诉讼法原则上限制了人民法院对行政行为的合理性进行审查的权力。

（三）以合法性审查为原则，以合理性审查为例外。

行政诉讼法第54条第4款规定：人民法院对“行政处罚显失公正的，可以判决变更。”人民法院对具体行政行为的合理性审查，有严格限制：必须是属于行政处罚显失公正的具体行政行为。

（四）司法权不代行行政权

除对显失公正的行政处罚行为，法院可也进行直接变更外。法院的司法权不得代行行政机关的行政权。理论认为，进入审判程序后，行政权不再具有主动性，应受司法权的约束。然而在实际中，法院是不能代替行政机关行使行政权的，只能也监督为本，而不纠正。

三、合法性审查原则的缺陷

（一）造成了我国的行政诉讼范围过于狭窄

从目前看，合法性审查原则基本排除了合理性审查，人民法院只能根据合法性审查原则来确定具体的受案范围。然而，由于行政行为的复杂性和立法的局限性，不可能把社会生活中可能发生的任何情况都毫无遗漏地详尽地规定下来，由此行政自由裁量行为大量存在。但是，行政自由裁量行为并不是不受任何限制，由行政机关及其工作人员任意作出，它仍应遵循一定的规则，主要是合理性原则。合理性原则要求行政自由裁量行为要公平、客观、公正、适当、符合公理。如果将行政自由裁量行为排除在司法审查之外，就等于撤除了界于自由和随意之间一道必要的防线，默许了主观随意产生的那些不公平、不公正、不适当的行政行为合法，其结果与我国行政司法审查制度的根本宗旨相悖。

（二）权利与权力不相对应

理论认为，有权利就应有救济。司法救济是对公民权利进行救济的最公正也是最后的途径。若司法权被限制，则其结果只能是公民权利的虚假、空洞和被任意的践踏。从《行政诉讼法》第十一条第一款的规定来看，行政诉讼旨在保护当事人的人身权和财产权，人民法院只受理行政相对人因行政机关和行政机关工作人员侵犯其人身权、财产权提起诉讼的行政案件。按照我国宪法规定我国公民还享有广泛的其他权利，如政治权利、劳动权、受教育权等，这些权利都是公民享有的基本权利，它是由国家宪法赋予的，并由国家强制力保证实现的真正的权利。公民享有的这些权利即使受到行政机关具体行政行为的侵犯，因为与人身权、财产权无关，也不属于人民法院行政诉讼的受案范围。虽然《解释》已经将受案范围扩大到事实行为，但还不能满足现实的需要。

（三）造成行政诉讼案件“安结事不了”

这是司法权不代行行政权的必然。理论认为，进入审判程序后，行政权不再具有主动性，应受司法权的严格约束，司法权应优先于行政权。然而在实际中，法院是不能代替行政机关行使行政权的，只能也监督为本，而不纠正。这势必会使司法权劣于行政权，使得法院处于弱势地位。支持一方认为，行政机关在做出具体行政行为具有技术、信息、经验等方面的绝对优势。这些是法院所不能比拟的。这确实是客观事实，但放在司法审判程序中，此观点就欠妥了。进入审判程序后，行政权应受制于司法权，不然法院就不能对被诉具体行政行为进行彻底地纠正，只能责令行政机关自我纠正。鉴于中国现行体制，行政机关势必拖沓，甚至搁置而放之不管。其结果只能是行政诉讼案件“安结事不了”。

四、造成目前我国合法性审查原则缺陷的原因

根据年代的分析方法和经济基础的分析方法得出：我国《行政诉讼法》之所以在规定行政诉讼范围时实行司法审查法定原则以及施加多方面的限制，这与当时制定《行政诉讼法》的年代背景、经济基础和指导思想有关。当时主要考虑到我国的行政法制建设还不完备，人民法院行政审判庭还不够健全，《行政诉讼法》规定“民可以告官”有观念更新问题，有不习惯、不适应的问题，也有承受力的问题。这既考虑到了行政机关开始当被告有不适应的问题，也考虑到了一般群众对提起行政诉讼有不敢告、不会告的问题。应当说，这基本符合我国当时的实际情况。

（一）我国《行政诉讼法》的制定是在1989年，当时处于计划经济向市场经济转变的巨变之中。计划经济体制就是一种经济管制型体制、专制体制。根据马克思主义经济基础决定上层建筑原理，法律这一上层建筑势必会受到计划经济的决定性影响。所以《行政诉讼法》也必然会限制诉讼范围，缩小司法权对行政权的约束和干预，烙上不那么民主的印记。

（二）由于长期以来行政专权思想盛行，民主意识落后，在行政诉讼中，原、被告双方诉讼地位的平等难以做到。行政诉讼与民事诉讼不同，法院对事实问题的调查取证遂称为弥补诉讼地位平等，保障诉讼结构平衡的重要手段。可以说，追求实体真实的职权主义诉讼模式对行政审判的影响仍十分明显，这与我国《行政诉讼法》规定赋予人民法院必要的调查权是一致的。

（三）我国行政机关关注行政程序的观念不强，行政程序方面的法律制度十分欠缺，短期内制定统一的行政程序法典还有很大困难。因此，指望通过严格行政程序最大程度上保证行政机关对事实问题的合理认定尚不实际。同时，行政专横和行政恣意等违法行政现象的存在，在社会上造成公民对政府缺乏应有的信任感，相对人对行政机关认定事实的怀疑就为行政诉讼审查事实问题提供了一种诉讼期待。

（四）我国《行政诉讼法》第四条规定：“人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳”。这一原则要求审理行政案件不仅要审查事实问题，还要审查法律问题。实际上，我国法律制度一直没有区分法律问题和事实问题的传统，而且，从行政机关公务员的业务素质和行政诉讼监督行政的现状来看，我国良性行政法治还是刚刚起步，在行政诉讼中只审查法律问题，既显得仓促，也难以完成监督行政、维护公民合法权益的立法宗旨。有时甚至不能区分法律问题和事实问题。

虽然制定行政诉讼法的目的是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使行政职权，但是，行政审判在实践中却难以有效地发挥作用。在许多情况下，公民、法人或者其他组织的合法权益虽受到了违法行政行为的侵犯，但由于不属于行政诉讼法规定的受案范围，人民法院往往难以受理。还有一些发生在行政机关与相对人不平等主体之间的案件，由于既不属于行政诉讼范围，也不属于民事案件，当事人陷入了不能寻求任何司法救济的两难境地。因此，我国行政诉讼法所建立的只能说是一种残缺不全的、不完整的司法审查制度，法院只拥有和行使有限的司法审查权，它远不能适应实施依法治国基本方略，建设社会主义法治国家的需要，也不符合社会主义市场经济发展的需要。

五、对改进我国合法性审查原则的建议

当前，我们所面临的最为主要的问题并不是要将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围；而是要借鉴国外规定司法审查范围的通常做法，从根本上废除司法审查法定原则以及对行政诉讼范围规定的各种限制，将所有的具体行政行为都纳入人民法院行政诉讼的受案范围，使人民法院对行政机关依法行使行政职权实施全面的审查和监督。

建立完整的司法审查制度有充足的宪法依据。我国与西方国家的国情不同，我国不实行三权分立。人民代表大会是我国根本的政治制度，国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责、受它监督。但是，我国宪法第四十一条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家机关工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利……”。从该条的表述来看，它所使用的“任何”这一措辞有特定的含义，实际上包括了国家各级行政机关和行政机关工作人员作出的所有违法的行政行为，都应当属于人民法院行政诉讼的受案范围，并无任何例外和特殊情况的排除。

（一）建立完整的司法审查制度

1、建立完整的司法审查制度是促进行政机关依法行政的需要。依法治国关系到国家各个方面的管理，特别是国家的行政管理。依法行政是建立法治国家的关键；依法行政是依法治国的重要内容；依法治国主要是依法行政。[2]依法行政的基本含义是指政府的一切行政行为应依法而为，受法之约束。依法行政是对行政机关行使行政职权的一项全面的要求，是行政机关在任何时候、任何情况下都必须始终遵循的一项基本原则。从司法审查的角度来说，依法行政的内容还应当包括司法权对行政权进行全面的审查和监督，任何权力特别是行政权在任何时候都应当受到监督和制约，如果说行政机关的一些行政行为要接受法院的审查和监督，而另一些行政行为可以不接受人民法院的审查和监督，这显然不符合依法治国的宪法原则和依法行政的要求。

2、建立完整的司法审查制度是保护公民合法权益的需要。有权利就应当有救济。我国公民享有广泛的合法权利，除人身权、财产权外，按照宪法规定，还享有政治权利和其他权利。保护相对人的这些权利是我国民主与法治建设的基本要求。权利的保障除了需要有完善的民主机制保证外，另一个重要条件就是需要建立完善的行政法律救济机制，保证相对人的人权和其它合法权益受到行政主体侵犯后，能获得及时、有效的救济。然而，行政诉讼作为行政法律救济的主要手段，它所保护的权利仅限于法定的人身权和财产权，而政治权利和其它权利却排除在外。监督行政机关依法行使行政职权与保护公民合法权益是司法审查制度不可或缺的两个重要的方面，人民法院监督行政机关依法行政应当是全面的监督，人民法院对公民合法权益的保护也应当是全面的保护，法治原则不允许留下任何监督或者保护的空白。所以，为适应人民法院行政审判工作的需要，应立即着手对《行政诉讼法》的修改，摒弃保护权利的限制，扩大相对人受保护权利的范围，确保行政诉讼与行政复议受案范围的统一。

（二）合法性审查原则应包含合理性审查内容，自由裁量行为也应该且必须接受司法监督审查。虽然我国《行政诉讼法》仅明确规定了法院对具体行政行为的合法性进行审查，对合理性问题规定不甚明确，但目前较为一致的观点认为，我国对具体行政行为的司法审查是以合法性为标准，对显失公正的行政处罚和滥用职权行为可适用合理性标准。

1、将行政合理性内容全面纳入司法审查的必要性。

合理性原则是现代社会行政法制发展的必然要求，是合法性原则的更高体现。合法性原则是行政法制首要的基本的原则。由于行政管理活动的纷繁与复杂，立法不可能通过严密的法律规范来约束一切行政行为，大量的行政事务只能由行政机关在其职权范围的一定幅度内“灵活”处理，自由裁量行政行为由此产生。“对于有效地实现某个重要的社会目的来讲，为自由裁量权留出相当的余地也许是至关重要的。”[3]但与此同时，由于行政裁量较少受到法律的约束，行政主体在行使行政职权过程中滥用自由裁量权的现象在不少地区和部门广泛地存在。自由裁量权的过度膨胀，客观上造成了对行政法制的破坏。随着社会民主与法制的健全与发展，对自由裁量行为应有所限制日益成为社会及公民对政府的普遍要求。E.博登海默也指出，“为使法治在社会中得到维护，行政自由裁量权就必须受到合理的限制。”[4]正是在此需求下，行政合理性原则产生了。合理性原则要求行政决定内容客观、适度、符合理性。《行政诉讼法》规定，对行政机关滥用职权和行政处罚失显公正的，可以判决撤销和变更。实际上承认了对具体行政行为合理性司法审查的必要性，但这一范围还远不能适应行政诉讼的实际需要。仅就行政行为显失公正来说，并不仅仅存在于行政处罚中，由于缺少明显具体的程序限制等原因，在行政许可、行政征收等行为中因随意裁量而造成的不公正行为更为广泛的存在着。行政主体只有合法合理地行使自由裁量权，才能达到提高行政管理效能，维护行政法制的目的。随着社会经济文化的发展，人类生存空间的拓展，社会生活的日益丰富，各级政府的行政管理职能在相当长的时间内只会绝对增加，与此相对应，作为行政权重要内容的自由裁量权也会绝对扩大。如果不能对此实施有效的控制和监督，则滥用此权力的上述“自由”条件在很大程度和范围内将转化为可能。如此，则是对行政法制的极大威胁和破坏。

2、将行政合理性内容全面纳入司法审查的标准。

根据行政法对行政行为合理性原则的要求，对其司法审查应在此基础上从以下几个方面着手：一是行政自由裁量行为必须符合法律授权的目的。二是行政自由裁量权行为，必须建立在正当考虑的基础上，并符合情理。三是行政自由裁量行为之间应保持一定的连续性，以使其作出的自由裁量行为具有可预见性。行政机关一旦确立了某些标准、原则，它本身也必须遵守，除非有充分的理由否定这些标准和原则的合理性和合法性。坚持同等情况同等对待，此标准和原则在行政许可、行政征收等行为中显得尤为重要。四是行政机关必须对合理性问题负举证责任。因为在自由裁量权范围内怎么合理处罚，公正处理，一般涉及到行政管理方面的一些专业技术、专业知识问题，由行政机关负举证责任是合理的，同时也是符合《行政诉讼法》规定的。五是对于法律、法规适用问题，除涉及公共政策的选择、技术性法规的解释外，法院应进行完全审查，审查行政机关是否越权、是否违反法定程序、适用法律法规是否正确等问题，对于关涉重大政策导向、涉及国家利益或者公共利益等事项，基于宪法对司法权和行政权的分工与界定，法院只应进行合理性审查，不得对之做出深度判决。法院对行政自由裁量行为的审查，是以维持、撤销为主要判决方式，并可以责令被告重新作出具体行政行为来补救，变更只在特定的情况下才适用。因此，法院对行政自由裁量行为的审查仅限于监督，不会造成越权行政。

中国行政合法性原则支配和约束着我国各种行政法律制度。随着我国社会主义行政法制的进一步健全和发展，我们乐观地相信中国行政法上合法性原则的内容亦会愈来愈得到充实。

参考书目：

[1]应松年等.《行政诉讼法学》[M].北京：中国政法大学出版社，1994.56-57.

[2]姜明安.《依法行政是建立法治国家的关键——中国法学会行政法学研究会1996年年会综述》[N].《法制日报》1997年1月4日。

审查原则范文篇3

【关键词】行政诉讼合法性审查原则具体行政行为司法审查制度

一、合法性审查原则概述

我国《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”我们称之为合法性审查原则。它是指人民法院受理行政案件，对被诉的具体行政行为是否合法进行审理并作出裁判的诉讼行为。[1]合法性审查的实质是对人民法院行使司法审查权的限制，即人民法院在行政审判中享有不完全的司法审查权。

二、合法性审查原则的对象

（一）合法性审查原则只审查具体行政行为，不审查抽象行政行为

人民法院只对具体行政行为的合法性进行审查，如果对行政机关制定的行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定和命令不服而向人民法院提起诉讼，则不属于人民法院的受案范围，人民法院不予受理。司法审查的对象只能是行政机关的具体行政行为。如果人民法院在审查具体行政行为时，发现该具体行政行为，所依据的行政机关带有普遍性的抽象性行为是违法的，也只能用判决撤销具体行政行为，而不得用判决的形式确认、宣告抽象行政行为违法，更不能以判决的方式将其撤销。人民法院审理行政案件以法律为依据，“参照”规章。人民法院在审查其是否合法时，首先要根据法律、法规对规章的合法性作出鉴别和评价，合法的予以参照、不合法的则不予参照。

（二）合法性审查原则只审查合法性，原则上不审查其合理性

人民法院必须在法律规定的范围内行使行政审判权，对行政机关的法定职权予以尊重。人民法院对具体行政行为的合法性审查，就是指人民法院在行政审判中，原则上只对具体行政行为是否构成违法进行审查并作出判决，而不对具体行政行为是否合理作出判决。行政诉讼法原则上限制了人民法院对行政行为的合理性进行审查的权力。

（三）以合法性审查为原则，以合理性审查为例外。

行政诉讼法第54条第4款规定：人民法院对“行政处罚显失公正的，可以判决变更。”人民法院对具体行政行为的合理性审查，有严格限制：必须是属于行政处罚显失公正的具体行政行为。

（四）司法权不代行行政权

除对显失公正的行政处罚行为，法院可也进行直接变更外。法院的司法权不得代行行政机关的行政权。理论认为，进入审判程序后，行政权不再具有主动性，应受司法权的约束。然而在实际中，法院是不能代替行政机关行使行政权的，只能也监督为本，而不纠正。

三、合法性审查原则的缺陷

（一）造成了我国的行政诉讼范围过于狭窄

从目前看，合法性审查原则基本排除了合理性审查，人民法院只能根据合法性审查原则来确定具体的受案范围。然而，由于行政行为的复杂性和立法的局限性，不可能把社会生活中可能发生的任何情况都毫无遗漏地详尽地规定下来，由此行政自由裁量行为大量存在。但是，行政自由裁量行为并不是不受任何限制，由行政机关及其工作人员任意作出，它仍应遵循一定的规则，主要是合理性原则。合理性原则要求行政自由裁量行为要公平、客观、公正、适当、符合公理。如果将行政自由裁量行为排除在司法审查之外，就等于撤除了界于自由和随意之间一道必要的防线，默许了主观随意产生的那些不公平、不公正、不适当的行政行为合法，其结果与我国行政司法审查制度的根本宗旨相悖。

（二）权利与权力不相对应

理论认为，有权利就应有救济。司法救济是对公民权利进行救济的最公正也是最后的途径。若司法权被限制，则其结果只能是公民权利的虚假、空洞和被任意的践踏。从《行政诉讼法》第十一条第一款的规定来看，行政诉讼旨在保护当事人的人身权和财产权，人民法院只受理行政相对人因行政机关和行政机关工作人员侵犯其人身权、财产权提起诉讼的行政案件。按照我国宪法规定我国公民还享有广泛的其他权利，如政治权利、劳动权、受教育权等，这些权利都是公民享有的基本权利，它是由国家宪法赋予的，并由国家强制力保证实现的真正的权利。公民享有的这些权利即使受到行政机关具体行政行为的侵犯，因为与人身权、财产权无关，也不属于人民法院行政诉讼的受案范围。虽然《解释》已经将受案范围扩大到事实行为，但还不能满足现实的需要。

（三）造成行政诉讼案件“安结事不了”

这是司法权不代行行政权的必然。理论认为，进入审判程序后，行政权不再具有主动性，应受司法权的严格约束，司法权应优先于行政权。然而在实际中，法院是不能代替行政机关行使行政权的，只能也监督为本，而不纠正。这势必会使司法权劣于行政权，使得法院处于弱势地位。支持一方认为，行政机关在做出具体行政行为具有技术、信息、经验等方面的绝对优势。这些是法院所不能比拟的。这确实是客观事实，但放在司法审判程序中，此观点就欠妥了。进入审判程序后，行政权应受制于司法权，不然法院就不能对被诉具体行政行为进行彻底地纠正，只能责令行政机关自我纠正。鉴于中国现行体制，行政机关势必拖沓，甚至搁置而放之不管。其结果只能是行政诉讼案件“安结事不了”。

四、造成目前我国合法性审查原则缺陷的原因

根据年代的分析方法和经济基础的分析方法得出：我国《行政诉讼法》之所以在规定行政诉讼范围时实行司法审查法定原则以及施加多方面的限制，这与当时制定《行政诉讼法》的年代背景、经济基础和指导思想有关。当时主要考虑到我国的行政法制建设还不完备，人民法院行政审判庭还不够健全，《行政诉讼法》规定“民可以告官”有观念更新问题，有不习惯、不适应的问题，也有承受力的问题。这既考虑到了行政机关开始当被告有不适应的问题，也考虑到了一般群众对提起行政诉讼有不敢告、不会告的问题。应当说，这基本符合我国当时的实际情况。

（一）我国《行政诉讼法》的制定是在1989年，当时处于计划经济向市场经济转变的巨变之中。计划经济体制就是一种经济管制型体制、专制体制。根据马克思主义经济基础决定上层建筑原理，法律这一上层建筑势必会受到计划经济的决定性影响。所以《行政诉讼法》也必然会限制诉讼范围，缩小司法权对行政权的约束和干预，烙上不那么民主的印记。

（二）由于长期以来行政专权思想盛行，民主意识落后，在行政诉讼中，原、被告双方诉讼地位的平等难以做到。行政诉讼与民事诉讼不同，法院对事实问题的调查取证遂称为弥补诉讼地位平等，保障诉讼结构平衡的重要手段。可以说，追求实体真实的职权主义诉讼模式对行政审判的影响仍十分明显，这与我国《行政诉讼法》规定赋予人民法院必要的调查权是一致的。

（三）我国行政机关关注行政程序的观念不强，行政程序方面的法律制度十分欠缺，短期内制定统一的行政程序法典还有很大困难。因此，指望通过严格行政程序最大程度上保证行政机关对事实问题的合理认定尚不实际。同时，行政专横和行政恣意等违法行政现象的存在，在社会上造成公民对政府缺乏应有的信任感，相对人对行政机关认定事实的怀疑就为行政诉讼审查事实问题提供了一种诉讼期待。

（四）我国《行政诉讼法》第四条规定：“人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳”。这一原则要求审理行政案件不仅要审查事实问题，还要审查法律问题。实际上，我国法律制度一直没有区分法律问题和事实问题的传统，而且，从行政机关公务员的业务素质和行政诉讼监督行政的现状来看，我国良性行政法治还是刚刚起步，在行政诉讼中只审查法律问题，既显得仓促，也难以完成监督行政、维护公民合法权益的立法宗旨。有时甚至不能区分法律问题和事实问题。

虽然制定行政诉讼法的目的是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使行政职权，但是，行政审判在实践中却难以有效地发挥作用。在许多情况下，公民、法人或者其他组织的合法权益虽受到了违法行政行为的侵犯，但由于不属于行政诉讼法规定的受案范围，人民法院往往难以受理。还有一些发生在行政机关与相对人不平等主体之间的案件，由于既不属于行政诉讼范围，也不属于民事案件，当事人陷入了不能寻求任何司法救济的两难境地。因此，我国行政诉讼法所建立的只能说是一种残缺不全的、不完整的司法审查制度，法院只拥有和行使有限的司法审查权，它远不能适应实施依法治国基本方略，建设社会主义法治国家的需要，也不符合社会主义市场经济发展的需要。

五、对改进我国合法性审查原则的建议

当前，我们所面临的最为主要的问题并不是要将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围；而是要借鉴国外规定司法审查范围的通常做法，从根本上废除司法审查法定原则以及对行政诉讼范围规定的各种限制，将所有的具体行政行为都纳入人民法院行政诉讼的受案范围，使人民法院对行政机关依法行使行政职权实施全面的审查和监督。

建立完整的司法审查制度有充足的宪法依据。我国与西方国家的国情不同，我国不实行三权分立。人民代表大会是我国根本的政治制度，国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责、受它监督。但是，我国宪法第四十一条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家机关工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利……”。从该条的表述来看，它所使用的“任何”这一措辞有特定的含义，实际上包括了国家各级行政机关和行政机关工作人员作出的所有违法的行政行为，都应当属于人民法院行政诉讼的受案范围，并无任何例外和特殊情况的排除。

（一）建立完整的司法审查制度

1、建立完整的司法审查制度是促进行政机关依法行政的需要。依法治国关系到国家各个方面的管理，特别是国家的行政管理。依法行政是建立法治国家的关键；依法行政是依法治国的重要内容；依法治国主要是依法行政。[2]依法行政的基本含义是指政府的一切行政行为应依法而为，受法之约束。依法行政是对行政机关行使行政职权的一项全面的要求，是行政机关在任何时候、任何情况下都必须始终遵循的一项基本原则。从司法审查的角度来说，依法行政的内容还应当包括司法权对行政权进行全面的审查和监督，任何权力特别是行政权在任何时候都应当受到监督和制约，如果说行政机关的一些行政行为要接受法院的审查和监督，而另一些行政行为可以不接受人民法院的审查和监督，这显然不符合依法治国的宪法原则和依法行政的要求。

2、建立完整的司法审查制度是保护公民合法权益的需要。有权利就应当有救济。我国公民享有广泛的合法权利，除人身权、财产权外，按照宪法规定，还享有政治权利和其他权利。保护相对人的这些权利是我国民主与法治建设的基本要求。权利的保障除了需要有完善的民主机制保证外，另一个重要条件就是需要建立完善的行政法律救济机制，保证相对人的人权和其它合法权益受到行政主体侵犯后，能获得及时、有效的救济。然而，行政诉讼作为行政法律救济的主要手段，它所保护的权利仅限于法定的人身权和财产权，而政治权利和其它权利却排除在外。监督行政机关依法行使行政职权与保护公民合法权益是司法审查制度不可或缺的两个重要的方面，人民法院监督行政机关依法行政应当是全面的监督，人民法院对公民合法权益的保护也应当是全面的保护，法治原则不允许留下任何监督或者保护的空白。所以，为适应人民法院行政审判工作的需要，应立即着手对《行政诉讼法》的修改，摒弃保护权利的限制，扩大相对人受保护权利的范围，确保行政诉讼与行政复议受案范围的统一。

（二）合法性审查原则应包含合理性审查内容，自由裁量行为也应该且必须接受司法监督审查。虽然我国《行政诉讼法》仅明确规定了法院对具体行政行为的合法性进行审查，对合理性问题规定不甚明确，但目前较为一致的观点认为，我国对具体行政行为的司法审查是以合法性为标准，对显失公正的行政处罚和滥用职权行为可适用合理性标准。

1、将行政合理性内容全面纳入司法审查的必要性。

合理性原则是现代社会行政法制发展的必然要求，是合法性原则的更高体现。合法性原则是行政法制首要的基本的原则。由于行政管理活动的纷繁与复杂，立法不可能通过严密的法律规范来约束一切行政行为，大量的行政事务只能由行政机关在其职权范围的一定幅度内“灵活”处理，自由裁量行政行为由此产生。“对于有效地实现某个重要的社会目的来讲，为自由裁量权留出相当的余地也许是至关重要的。”[3]但与此同时，由于行政裁量较少受到法律的约束，行政主体在行使行政职权过程中滥用自由裁量权的现象在不少地区和部门广泛地存在。自由裁量权的过度膨胀，客观上造成了对行政法制的破坏。随着社会民主与法制的健全与发展，对自由裁量行为应有所限制日益成为社会及公民对政府的普遍要求。E.博登海默也指出，“为使法治在社会中得到维护，行政自由裁量权就必须受到合理的限制。”[4]正是在此需求下，行政合理性原则产生了。合理性原则要求行政决定内容客观、适度、符合理性。《行政诉讼法》规定，对行政机关滥用职权和行政处罚失显公正的，可以判决撤销和变更。实际上承认了对具体行政行为合理性司法审查的必要性，但这一范围还远不能适应行政诉讼的实际需要。仅就行政行为显失公正来说，并不仅仅存在于行政处罚中，由于缺少明显具体的程序限制等原因，在行政许可、行政征收等行为中因随意裁量而造成的不公正行为更为广泛的存在着。行政主体只有合法合理地行使自由裁量权，才能达到提高行政管理效能，维护行政法制的目的。随着社会经济文化的发展，人类生存空间的拓展，社会生活的日益丰富，各级政府的行政管理职能在相当长的时间内只会绝对增加，与此相对应，作为行政权重要内容的自由裁量权也会绝对扩大。如果不能对此实施有效的控制和监督，则滥用此权力的上述“自由”条件在很大程度和范围内将转化为可能。如此，则是对行政法制的极大威胁和破坏。

2、将行政合理性内容全面纳入司法审查的标准。

根据行政法对行政行为合理性原则的要求，对其司法审查应在此基础上从以下几个方面着手：一是行政自由裁量行为必须符合法律授权的目的。二是行政自由裁量权行为，必须建立在正当考虑的基础上，并符合情理。三是行政自由裁量行为之间应保持一定的连续性，以使其作出的自由裁量行为具有可预见性。行政机关一旦确立了某些标准、原则，它本身也必须遵守，除非有充分的理由否定这些标准和原则的合理性和合法性。坚持同等情况同等对待，此标准和原则在行政许可、行政征收等行为中显得尤为重要。四是行政机关必须对合理性问题负举证责任。因为在自由裁量权范围内怎么合理处罚，公正处理，一般涉及到行政管理方面的一些专业技术、专业知识问题，由行政机关负举证责任是合理的，同时也是符合《行政诉讼法》规定的。五是对于法律、法规适用问题，除涉及公共政策的选择、技术性法规的解释外，法院应进行完全审查，审查行政机关是否越权、是否违反法定程序、适用法律法规是否正确等问题，对于关涉重大政策导向、涉及国家利益或者公共利益等事项，基于宪法对司法权和行政权的分工与界定，法院只应进行合理性审查，不得对之做出深度判决。法院对行政自由裁量行为的审查，是以维持、撤销为主要判决方式，并可以责令被告重新作出具体行政行为来补救，变更只在特定的情况下才适用。因此，法院对行政自由裁量行为的审查仅限于监督，不会造成越权行政。

中国行政合法性原则支配和约束着我国各种行政法律制度。随着我国社会主义行政法制的进一步健全和发展，我们乐观地相信中国行政法上合法性原则的内容亦会愈来愈得到充实。

参考书目：

[1]应松年等.《行政诉讼法学》[M].北京：中国政法大学出版社，1994.56-57.

[2]姜明安.《依法行政是建立法治国家的关键——中国法学会行政法学研究会1996年年会综述》[N].《法制日报》1997年1月4日。

审查原则范文篇4

关键词:美国违宪审查制起源;特征功效

1787年制定的美国宪法。是世界上第一部成文宪法。也是当今世界上施行时间最长的一部成文宪法。这部宪法开创了西方国家制定成文宪法的先河。并提出了构成美国宪政制度基础的若干宪法的基本原则。违宪审查制便是其中之一。笔者对美国宪法之违宪审查制原则作一考察。仅以求教。

一、违宪审查制的起源

违宪审查制是美国对宪政理论的独特贡献。是美国宪法中一项极为重要的原则。关于该原则的起源。学者各有说法。主要原因就在于美国成文宪法中并未对该原则有明确规定。笔者参考了一些资料。以为关于此问题。应从美国独立运动领袖的思想理论观点和历史经验中寻找答案。

在美国建国前各殖民地制定的一些法律中贯穿着两个基本的法律观念。保护殖民地社会的每个人从事他个人愿意做的任何事情的自由。但这种自由不得危害社会利益。其间反映出的是一种自然权利的观点和具有基督教宗教色彩的原始的平等、自由思想。美国独立运动正是以这种自然权利观和其他民主思想作为反对英国殖民主义斗争的武器。独立战争前夕。1761年北美殖民地最高法院颁布协查令状。允许英国海关人员以搜查走私物品为由。任意闯人北美民宅。引起殖民地人民强烈反抗。马萨储塞州律师詹姆斯·奥蒂斯为此发表的以自然法为论据的著名演说。广为传播。成为反对英国议会立法压榨殖民地的有力武器。后来成为美国第二任总统的约翰·亚当斯明确地说:“国会制定的违反宪法的法律是无效的。违反自然平等的原则也是非法的……法院必须通过裁决。宜布废除这样的法律。”这些言论可谓是美国独立运动领袖和先驱继承并发展欧洲启蒙思想家自然法观念和分权思想所得出的与英国所谓“议会至上”完全不同的结论。从历史经验看。美国第十五任首法官伯格说。在殖民统治时期。对美国议会立法毫无制约措施。北美殖民地人民深受美国殖民者以议会立法名义强加给他们的压榨。因此深感议会立法并不都是完善的。必须对其加以制约。美国独立宜言起草人杰斐逊说:“政府的一切权力、立法、行政、司法。最后都是归于立法机关。把这些权力集中于同一双手中··…‘由一群人而不是一个人来集中行使这些权力。并不能减轻暴虐程度,"1987年费城制宪会议上。汉密尔顿等人积极倡导宪法应规定违宪审查权。他说“对立法权的这类限制实际上只能通过法院的中介来行使。法院的职责就是审查一切违背宪法原意的法案。并宣布其无效。’。虽然当时由于种种压力。该原则未被写人宪法。但历史潮流不可阻挡。1803年马歇尔大法官通过“马伯里诉麦迪逊案”终于将该原则以司法判例形式确立起来。他的著名判词是:“极为明显而不容里疑的一项立论是:宪法取缔一切与之相抵触的法案。违反宪法的法案不成法律。判定何者为法律。断然属于司法部门的权限和职责。与宪法相抵触的法律无效……”。从而开创了美国“违宪审查立法”的先例。

二、违宪审查制的基本特征

随着美国法制建设的发展和繁荣。违宪审查制在实践中日益完善。形成了自成体系的基本特征:

第一、联邦最高法院和州最高法院均可依据联邦宪法和州宪法。分别对联邦立法和州立法进行审查。美国实行的是联邦法和州法的两重法律体系。联邦宪法与各州宪法并存。1803年的“马伯里诉麦迪逊案”。联邦最高法院取得对联邦国会立法审查权后。州最高法院也陆续通过判例确定了对州立法的违宪审查权。那么最高法院对州立法是否有审查权呢。早在181。年。最高院就在“弗案彻诉佩克案”中宜布一项州法违宪。在“马丁诉亨特的承租人案”中。联邦最高法院通过判决1789年《司法法》不违宪而有效。又为自己确立了一项特权:对州最高法院作出的宪法问题裁决进行审查。行使上诉管辖权。

第二、联邦最高法院所审查的是已经颁布实施的法律和行政命令。而非国会提交的议案。在美国。国会提交的议案一般须经总统签署后方可生效成为法律。之前并不具有法律效力。根据美国严格的三权分立原则。司法机关不得千涉立法行政职权。如果允许法院对未生效的议案就作出是否违宪的判断。那么实际上就等于控制了国会立法决定权。也使得行政对立法丧失了牵制作用。

第三、根据“不告不理”原则。联邦最高法院无权主动审查某项法律和法令。而只能就宪法权利受侵犯的案件所涉及的法律进行审查。即审查在实施过程中造成侵害后果的法律和法令。美国宪法第三条以“案件”和“诉讼”作为界定联邦法院管辖权的标准。最高法院自身解释为要求诉讼以对抗的形式。在对抗的背景下提交联邦法院。才能以司法判决形式解决。而且它的解决不违反对违宪审查起限制作用的分权原则。〔见“韦拉斯特诉科恩案”(1968)]。因此。最高法院不就联邦宪法问题提供咨询意见—它只对“实际存在的”诉讼进行判决。即便是国会和总统主动要求最高法院审查某项法律和法令也无此权。美国传统的司法观念认为。法院主要任务是判决诉讼当事人所提出的争执案件。至于宜布法律或法令是否违宪。不过是判决案件不可缺少的附带工作。

第四、联邦最高法院经审查只能作出“合宪”或“违宪”判决。而不能撤销某项法律或法令。联邦最高法院对某项法律或法令作出“违宪”判决。原则上虽只适用于有关的具体案件。但由于美国实行判例法制度。适用“遵循先例”原则。下级法院在以后同类案件审理中将最高法院判决作为“先例”而以尊重和服从。这样便在实际效果上否定了该项法律或法令的适用。即便如此。也不意味着法院能决定该项法律或法令的存废。因为它是由议会或受托的行政机关依法制定并生效的。具有程序上的合宪性。撤销或废除仍需依法定程序进行。而不应由法院在判例中附带地宜布撤销。否则法院行为本身就构成了违宪。

第五、宜告某项法律或法令违宪。须经联邦最高法院2/3多数法官同意。这项特征或者说是规则的确立。说明了违宪审查权行使的懊重性和严格性。宪法在美国人民心中享有祟高权威。联邦最高法院通过判例自行推定享有独一无二的宪法解释权。但同时也为自己设置了重大的责任。违宪审查权的行使。实际建立在对宪法相关条款进行解释的基础上。各大法官学识偏向、处事原则及情感倾向各不相同。又相互独立。难免各抒已见。结论不一。甚至分歧很大。因而从程序上设置2/3多数表决制。可见为公正审判的一种程序性保障。毕竟以2/3的多数来否决也是经由多数投票通过而生效的法律、法令。更符合衡平机制的要求.

第六、经宜告违宪的法律或法令并未完全丧失效力。一旦联邦最高法院在以后判例中改变意见。均可适用该项法律或法令.这一条特征与第四条特征相互照应。经宣告违宪的法律或法令只要未被撤销或废除。效力就并未完全丧失。而是处于冻结状态。解铃还须系铃人。联邦最高法院若能以新判例推翻旧意见。则等于自动恢复了其效力。众所周知。美国判例适用遵循先例原则十分灵活。联邦最高法院经常推翻自己作出的宪法判例。这是因为美国宪法比较简洁。需不断作出与客观实际发展相适应的新解释。同时由于修宪程序十分繁杂。宪法制度上缺陷很难以此纠正。因而以司法手段推翻或修正过去判例是重要而有效的补救手段。

以上这些基本特点反映出联邦最高法院作为联邦宪法的最后解释者。拥有保障宪法正确实施的特殊权力—违宪审查权。弗兰克福特法官曾一语道破:“最高法院就是宪法”。美国联邦最高法院违宪审查权案例。遍及美国政治、经济、社会各个领域。对美国宪法的发展、国家政策的制定以及统治秩序的维护产生过重大影响。然而美国权力制衡政策是不允许任何权力过分膨胀的。面对不断受到政界人士、法学家和舆论的质疑和抨击。联邦最高法院很明智地进行自我限制:“一、除非有实际的诉讼案件或争端。法院决不决定有关宪法的争执(见特征之三)。二、即使实际的诉讼案件。亦严格遵守‘政治问题’原则。苟且争点属于‘政治问题’。亦不予受理。”法院这种自我抑制有一些正当依据。包括:"(1)在宪法案件中司法功能的微妙性;(2)建立在宪法基础上判决的相对终极性;(3)需要适当考虑‘享有宪法权力的其他部门’;(4)需要维护宪法规定的权力分配。包括法院的权力分配;(5)‘司法程序固有的限制’〔见‘救援军诉洛杉矶市法院案’(1947),]”总之一句话。违宪审查制基于宪法和三权分立理论产生。但其发展在一定程度上又受限于二者。这也许正是美国法律制度精妙之处。

三、违宪审查制的功效

自从违宪审查制确立以后。最高法院以“严格”的司法解释实现对宪法执行的“有效”监督。通过审判具体诉讼案件。发挥其在捍卫宪政精神方面的特殊功效。尽管人们常以从事“司法立法”为由抨击联邦最高法院。对违宪审查制作用也历来褒贬不一。但联邦最高法院通过行使违宪审查权所作的大量判例。遍布美国政治、经济、法律和社会各个领域。其影响也是有目共睹的。

首先。从法律功效看。违宪审查制对美国宪政史发展意义重大。美国的宪法是刚性成文宪法。原文仅7条。修正案也不过二十几条。如此简短。竟沿用200余年至今。很大功劳归于违宪审查制的设立。联邦最高法院在审查中动用司法解释权。对宪法中有关弹性条款作出符合宪法精神的解释。深化了其含义。有效地补充和发展了联邦宪法的内容。通过灵活的遵循先例原则将古老的宪法原则与新时代的法律需求联系起来。使美国宪法成为一部不断发展的“活”的法律。当然。任何制度并非万能。违宪审查制不足之处在于它仅是一种事后救济的方式。既无法对法律作普遍的原则审查。也无法受理与制定法律有关的普通公民的诉讼。它只能在违法行为发生后。宪法权利受侵害后才能跳出来主持公道(当然还有种种严格的受理限制)。无法有效地预防违法的危害发生.

审查原则范文篇5

一

早在16世纪，英国的科克大法官就曾指出：“自由裁量权意味着，根据合理和公正的原则做某事，而不是根据个人的意见做某事；……根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事”，即其“不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规的权力”①。那么，行政机关作出自由裁量行政行为应遵循什么规则呢？韦德认为，应当遵循“合理、善意而且仅为正当目的行使，并与授权法精神及内容相一致”②的原则，这一原则即当今法治国普遍推崇的合理性原则。

合理性即合乎理性。理性作为思考和行动的参照系，通常的目的是“为我们的观点寻找令人信服的根据”③，而该根据要达到令人信服的程度，符合公平正义观念的要求就是最核心的条件。公平正义观念以所有的人类经验为裁体，而法律、道德、习惯、风俗等各种社会规范以及为人类所认知的客观规律则都是人类经验的对象化。根据上述分析，可以得出如下结论：一个合理的自由裁量行政行为不但要合法，而且要尽量与道德、公序良俗及客观规律保持一致，而凡此种种要求皆可归于一点，即符合公平正义的基本观念。至于何为公平主义，自古以来众说不一，故有人称其为令人迷惑的“普洛透斯之面”④，区区一篇小文自然是难以就此说清的，但是经粗线条的归纳还是可以看到：在思想史上，用来说明公平正义的价值支点不是自由就是平等。在现代社会，两种价值在公平正义观念中无疑仍占有重要地位，但是两者的均衡关系却是更值得优先考虑的。公平正义观念在行政法领域内大致转化为三个基本原则，其中对自由和平等的追求分别转化为权利保护原则和平等适用法律原则，而自由与平等的均衡关系则衍生出比例原则，这三个原则即构成合理性原则的基本内容。

（一）权利保护原则权利是现代法律制度的逻辑起点和终极关怀，行政法作为调整政府与公民之间关系的法律，考虑到公民权利在政府面前的脆弱性，必须要体现权利保护的功能，否则行政法的合理性基础就会从根本上动摇。权利保护原则对行政自由裁量权的行使有以下两方面的具体要求：第一，促进相对人合法利益的实现。行政机关不但要对受到不法侵害的相对人提供充分的保护，而且还应当为相对人提供尽可能多的权益实现机会（如在行政许可领域中）和福利保障；第二，相对人负担最小化。行政权力的行使有时必然要造成公民权益上的不利益状态，尽管此种情形是有法律依据的，但是行政机关应当注意选择最小的侵害和最轻的方式。

（二）平等适用法律原则行政法上的平等原则主要体现在公民相互关系的层面上。平等即一视同仁地适用法律，或者说，同样情况要同样处理，不同情况则要区别对待。具体讲，第一，在同一案件中，不能因人而异、厚此薄彼。比如，对情节相似的共同违法行为人的处罚不能过于悬殊。第二，先后出现的同类案件在处理上要遵循先例。法律虽依时而动，但法制的统一性要求法律必须具有相对的稳定性，在行政执法活动中就要求遵循先例。比如，税务机关针对某种漏税情节假设对该漏税行为一般在幅度最低线处罚，这就是一个应当遵循的先例，如果税务机关在最高线处罚就属于违反先例。当然，先例必须是在法律上能够成立的先例，否则，即便在实务中非常通行，也不能作为先例。比如，某城市规划部门遵照市政府领导的非法指示，相继对某些违章建筑补办了合法手续，其后，某违章建筑的所有人也据此先例，请求补办合法手续，这种情况就不能适用遵循先例原则。

（三）比例原则自由与平等两者之间存在着永恒的张力，绝对放任的自由与纯粹的平等是不能兼容的，因此，自由和平等只能在相对的意义上才能和谐存在，而由这种和谐关系就产生了人们在涉及相互关系的行动中应当遵循的某种尺度，这种尺度就是比例。比例是公平正义观念的内在标准，正如亚里士多德所说：“公正，就是合比例；不公正，就是破坏比例”⑤。政府作为自由与平等的维护者，自然应当采取与适当比例相一致的行动，而与此要求相适应，在自由裁量的范围内，行政机关的执法手段或措施与执法目的之间也应当保持某种适当的比例，否则就会产生不合理的结果。比如，公安人员为了恢复秩序，将酒闹事的轻微违法行为人强制带离现场是符合比例原则的，而当场击毙违法者则明显超出了比例，因而也是不合理的。这正如德国法谚所说：“不可用大炮打小鸟”⑥。

合理性原则是确立司法审查原则的依据，但其本身还不完全是司法审查的原则。从价值判断的角度讲，合理性原则追求的是一种至善的境界，而且法律也提倡行政机关在行使自由裁量权时将合理性三原则发挥到极致，但若法院严格地以合理性原则的要求去判断自由裁量行政行为的效力，则行政效能将陷入瘫痪是显而易见的，而政府所承裁的一系列重大社会目标也就无从谈起了。可是，司法审查原则必须要确定在一个务实的水平上，否则“欲速则不达”。从各国的司法实践来看，对自由裁量行政行为司法审查都定位在基本合理的水平上，笔者称其为基本合理原则。在此原则下，一般的合理性问题被排除于司法审查范围外，而只有在行政行为的不合理达到足够的荒谬、错误、无逻辑或有违道德以致于有理性的人不会赞同或不能容忍⑦或“用专断的或反复无常的方式行使自由裁量权”（美国《联邦行政程序法》）的程度时，法院方可干预。基本合理是行政行为的“及格线”，低于此线的行政行为对法律基本价值会构成严重威胁，所以法律就不能再容忍了，这样该不合理的行政行为就产生了质变，成为具有违法性的不当具体行政行为，所以，这条“及格线”也是行政行为合法与违法的分水岭。

二

法院可以纠正哪些不当行政行为呢？即对于自由裁量行政行为的司法审查的具体标准是什么呢？各国目前尚无立法上的规定，在理论上的研究都止于对司法判例的归纳，标准不尽一致。英国的标准一般有以下三条，不符合法律规定的目的、不相关的考虑和不合理的决定⑧。美国的标准为，不正当的目的；错误的和不相干的原因；错误的法律或事实依据；遗忘了其他有关事项；不作为和迟延；背离了既定的判例和习惯⑨。日本的标准为，重大事实误认、违返目的和动机、违返平等原则、违返比例原则、程序滥用（10）。我国目前较为全面的概括是学者总结的以下十条，即不正当的目的、不善良的动机、不相关的考虑、不应有的疏忽、不正确的认定、不适当的迟延、不寻常的背离、不一致的解释、不合理的决定、不得体的方式。（11）。上述标准均来自实践，较为具体、便于适用，但弊端也显而易见，由于缺乏连贯的分类观念，使得司法审查标准在整体上缺乏系统化与条理化，完全依赖经验的研究如同盲人摸象一样，难免流于片面，这对于反过来指导司法实践是很不利的。基于此，笔者拟对司法审查的具体标准作进一步条理化方面的探索，期望能起到引玉之砖的作用。

本文的基本设计是将不当行政行为分为实体不当和程序不当，再以形式为标准将实体不当分为作为形式的不当和不作为形式的不当，作为形式的不当按照发展的线索分为目的不当、错误的事实认定、不适当的考虑和法律适用不当，综上，不当行政行为包括目的不当、错误的事实认定、不适当的考虑、法律适用不当、不作为和程序不当六类。下面逐一介绍。

（一）目的不当一位法官曾说过：“自由裁量权总是包含着诚实善意的原则，法律都有其目标，偏离这些目标如同欺诈和贪污一样应当否定”（12）。另一位法官也曾讲道：“毫无疑问，议会不会给予任何法定机构恶意行事的权力，或让其滥用权力”（13）。就是说，执法者的动机应当是“诚实善意”的，如果行政行为受到“恶意”动机的支配，则行为的目的就成了非法目的，该行为就会偏离“法律目标”（法律目的），而这就从根本上与合理性（某些或全部）原则背道而驰，这就是目的不当的基本含义。目的不当一般都与恶意动机相连，较为常见的恶意动机有如下几种：

1.牟利。即牟取不正当的利益。不但包括执法者牟一已之私利，还包括为本单位、本部门牟取不正当利益的情况。比如，某车管所为了给职工多发奖金，在对车辆征收规费的同时，加收不应征收的各种附加费。

2.徇私。指的是行使自由裁量权仅从私人感情或利害关系出发的情况。比如，公安人员在处理治安行政案件时，考虑到加害人是自己的亲戚或领导的家属，而对其作出畸轻的处罚决定。

3.报复陷害。指的是基于个人或团体之间的恩怨，而假借行使职权的手段对相对人实施打击的情况。比如，矿管部门盖办公大楼短缺资金，要求管辖范围内的矿山企业赞助，遭某企业婉拒。矿管部门因此借故认定其非法开采并作出处罚决定。

4.满足虚荣心。指的是行政机关领导及工作人员急功近利，在片面追求所谓“政绩”、“荣誉”心理的驱使下，作出不当行政行为。比如某地卫生部门为了在全省卫生工作评比中拿到好名次，命令农贸市场所有摊贩在卫生大检查的三天当中不准营业。

目的不当不外以下两种情况之一：第一，受恶意动机支配的行政行为违反公共利益，即该行政行为的直接的、可以合理预见的结果是使公共利益受到某种明显的损害。比如，某地政府在对基础设施建设项目进行招标时，主管人员基于私人关系将项目给了要价较高、条件较差的投标者，这里的政府行为就违反了公共利益；第二，受恶意支配的行政行为虽不直接违反公共利益，但违反法律设定自由裁量权的特定目的。比如，地方政府确定草原上的行车路线应当以保护草原为目的，但若某地政府指定的路线超出习惯路线占用他人使用的草场就属此种情况。

上述情况比较单纯，如果一个具体行政行为中既有合法目的，也有非法目的，是否属于目的不当？比如，公安机关以充实小金库为目的而去抓赌，在此过程中对确有行为的相对人作出处罚决定。对此处罚决定如何认定？？笔者认为，解决这类问题的最根本标准就是看非法目的（恶意动机）的影响力。依矛盾律的观点，矛盾的主要方面代表事物的性质，若非法目的是主要目的，则属目的不当，反之则仍属于合法具体行政行为的范围。判断非法目的是否主要目的的方法有，第一，看作出该具体行政行为的事实根据与非法目的有无关联。就前述案例而言，就要看充实小金库的目的与行为之间的关联性，如果排除充实小金库的目的，则行为未必会发生，比如相对人的行为是由于公安授意卧底人员进行怂恿、引诱或其他各种“警察圈套”所致，则可以认为充实小金库是主要目的；反之如果必然发生，则该处罚行为即合法。第二，具体行政行为是否存在重大、明显的瑕庇，实际上就是该具体行政行为在外观上是否具有以下五方面之一或若干问题，如果有就是目的不当，没有则属于合法行政行为范畴，即使执法人员出于报复心理而在态度上有些刻薄也不影响事情的性质。

（二）错误的事实认定由于专门知识、技术等方面的局限性，法院越来越多地在事实认定问题上采取尊重行政机关判断的态度，但是这决不意味着司法审查的放弃。美国是在这方面走的最远的国家，但是联帮最高法院对行政机关的终局事实裁定主张仍然是坚决反对的，因为最高法院认为，如果支持行政行为的主张，则意味着行政机关就“可以摒弃一切证据规则，而根据行政命令随意作裁定。这种权力-与公正司法是不一致的，它是宪法所谴责的那种专断弄权”（14）。事实认定包括事实是否存在的认定和事实性质的认定，对自由裁量行政行为在这两个方面的审查标准分别为缺乏可定案证据和不合理的定性。

1.缺乏可定案证据行政机关在作出行政决定前，对事实之有无的判断往往在一定范围内存在选择余地，这就要求行政机关在审查证据方面不但要遵守法律证据规则，同时也要遵循合理性原则。“可以使理智的人作出裁定的那种证据”（15）即依照合理性原则可以采信的证据就是可定案证据。既然合理性的最核心含义是公正，那么，如果将行政机关提供的证据作为事实认定的依据存在着明显的不公正，则法院就应当以缺乏可定案证据为由推翻此事实认定。法院对可定案证据的审查应当对被告行政机关举证和原告提出反证进行对照分析，并充分考虑诉讼各方参与人的意见的基础上作出结论。

2.不合理的定性行政机关在对事实定性方面有时也存在较大的选择余地。典型的情况是，行政管理对某种法律事实设定若干等级（情况）或某些附加条件。比如《渔业法》第30条规定了违法捕捞和违法捕捞情节严重两种情况，行政机关对于违法行为是否属于情节严重往往存在很大的自由裁量余地。行政机关对事实定性同样要遵循合理性原则，而不可任意为之。具体地说，行政机关对事实的定性不但要符合法律的规定，而且法律的规定不够明确时，还应当在坚持法律原则及基本精神大前提下，参照各种理性的载体（行政惯例、风俗、习惯等），对事实作出合理的定性。比如，某工商行政部门以个体户某甲出售电筒超经营范围为由作出行政处罚决定，因其认为电筒属小五金，而某甲的经营范围仅限于百货。而电筒究竟属于那一类，根据法律规定固然难以判断，但若行政惯例或交易习惯都将电筒归于百货类，则该工商行政部门对事实的定性就是不合理的。

（三）不适当的考虑不适当的考虑指的是，行政主体在作出具体行政行为的过程中出现了明显而重大的疏忽，以致于遗漏显然应当考虑的事项或者考虑了不应当显然考虑的事项，从而使该具体行政行为丧失了基本的合理性。

1.遗漏了应当考虑的事项应当考虑的事项一般包括以下两个层次：第一，法律明确规定的情况。比如，在决定是否对违反治安行政管理的行为免于处罚时，必须要考虑该行为是否属于《治安管理处罚条例》第十六条设定的下列三种情况之一，即是否情节特别轻微、主动承认错误及时改正或者出于他人胁迫或诱骗。第二，法律没有明确规定，但是结合该法的其他条文，可以推导出应当考虑的事项。《水法》第二十七条规定：“禁止围垦河流，确需围垦的，必须经过科学论证，并经省级以上人民政府批准。”这里对于围垦河流申请的批准当中应当考虑的事项并未明确规定，但是从总则当中可以发现，是否有利于开发、利用、保护、管理水资源和防止水害、改善生态环境都是应当考虑的事项。行政机关如果在作出行政决定时遗漏了以上二个层次的事项，就必然会出现较为严重的不公正结果。

2.考虑了不应当考虑的事项不应考虑的事项指的是，没有任何依据能够表明，该事项与行政决定的各环节或要素之间存在某种合理的关联性，以致于任何具有一般理智的人都不会认为该事项可以被纳入考虑的范围。比如，在行政许可当中，许可证申请人的祖籍及头发的颜色就明显不属于应当考虑的事项。如果行政官员可以“随便以自己头脑里想象的任何理由或目的行事”（16），在作出决定时将不应当考虑的事项作为依据，则行政自由裁量权的行使也就失去了最起码的合理性。

当然，如果行政机关对于其考虑事项避而不谈，决断行政决定是否存在重大疏忽是很困难的，因此，笔者认为，在自由裁量行政行为中，说明理由应当被设定为行政机关的义务，行政机关不能以省略说明理由的方式规避法院审查。

（四）法律适用不当这里的法律适用比前述平等适用法律原则中的适用法律的外延要小，其仅指与事实审查相对应的法律适用。法律适用不当的含义是，行政机关根据已知事实去适用法律时在尺度上所呈现的不公正状态。包括如下两种情况：

第一，在作出行政决定时，违反基本合理原则。比如，行政机关对违法建筑可以在适用罚款与拆除之间作出选择，但其不顾当事人的要求而迳行选择了拆除（违反权利保护原则）；轻错重罚（违反比例原则）；同样的法律在类似的案件中适用不同的解释标准（违反平等适用规律原则）。

第二，反复无常。指的是行政机关没有合法的理由，先后就同一事实作出数个不同的行政决定。这种情况下，将数个行政决定单个看，或许都符合合理性的要求，但由于这种变更本身没有合理理由，从而使最后的行政行为也失去了起码的合理性。比如，税务部门对某违法个体户罚款100元或300元均属于合理范畴，但是，税务机关先作出罚款100元决定后，没有任何理由又变成了300元。这种无端的变更就使300元的罚款决定成为一个严重不合理的决定。

实践中，有些行政机关对反复无常指控提出的最常见的抗辩理由是纠正错误，两者如何区别？笔者认为，最大的区别就是先前作出的行政行为是否合法。先前的行政行为不违反法律的强行性规定的就是反复无常；而违反法律强行性规定的则为纠正错误。比如，行政机关先许可相对人从事烟草经营，待其投入运营后，又以市场饱和为由撤回许可就属于反复无常；而如果行政机关许可相对人设卡收费，由于乱收费本身就为法律所禁止，所以行政机关收回许可就是纠正错误。当然，在纠正错误的情况下，有时要考虑相对人是否为善意及行政机关是否有过错，以决定是否要对受损害的相对人负赔偿责任。

（五）不当的不作为不当的不作为指的是，在负有某种法定职责的行政机关可以根据实际需要，决定是否作出某种行政行为的情况下，如果在某种特定情况出现时，按照合理性原则的要求，该行政机关应当作出某种行政行为而没有作出。比如，正在遭受哄抢的瓜农向公安机关求援，而值班人员却武断地认为即使赶到那里，人已跑光，故没有必要提供保护。至于不作为的不当性之判断标准的问题，这里就没有必要深入探讨，我们首先要把握如下两个标准，一是要以基本合理原则为依据；二是借鉴前述作为不当性的有关标准。

（六）程序不当程序不当在作出行政行为的时间和方式上的表现最为突出。分别为不合理的期限和迟延及不正当的方式。

1.不合理的期限指的是，在约束相对人的程序中，为相对人设定苛刻的期限。比如，限期相对人一天之内拆除违章建筑。

不合理的迟延指的是，法律对某种行政行为没有规定明确期限，而行政机关在明显超出“合理期限”的时间内无正当理由拖延不决。很多情况下，迟延会产生与剥夺权利相同的效果，使相对人的合法权益及期待利益缩减或丧失，故有人说：迟来的正义就等于非正义。所以，将不合理的迟延纳入司法审查的范围就是很必要的。不合理的迟延主要发生在依申请的行政行为程序中。

2.不正当的方式不正当的方式指的是，行政机关采取某种规避法律的方式，阻碍相对人行使重要的程序权利，从而有可能损害相对人实体权利的情况。比如，尽管在作出行政处罚前，按照法律的规定，应当事人要求安排了听证会，但却不允许当事人发表意见。上述司法审查的原则和标准两者之间的关系为，原则是标准的基础，标准是原则的具体表现形式，因此，对自由裁量行政行为的司法审查中应将两者结合适用。在司法审查中，法官首先应当求助于具体的标准，但是列举的标准无论怎样力求全面，甚至在逻辑上是周延的，仍难免有疏漏，因为生活永远是复杂多变的。如果在司法审查中遇到某种找不到合适的标准但又明显与内心的公正相冲突的情况时，应当允许法官如同在私法领域适用平等原则（利益衡量）那样直接借助基本合理原则来对被诉行政行为进行衡量。

注：

①[英国《科克判例汇编》第5卷，第99页，转引自]施瓦茨：《行政法》（中译本），群众出版社1986年，第568页。

②韦德：《行政法》（中译本），中国大百科全书出版社1997年版，第56页。

③④博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》（中译本），中国政法大学出版社1999年版，第260、252页。

⑤莫蒂默。艾德勒、查尔斯。范多伦主编：《西方思想宝库》，吉林人发出版社1998年版，第943页。

⑥孙笑侠：《法律对行政的控制》，山东人民出版社1991年版，第285页。

⑦韦德：《行政法》（中译本），中国大百科全书出版社1997年版，第79页。

⑧王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第173-174页。

⑨施瓦茨：《行政法》（中译本），群众出版社1986年版第569-571页。

（10）盐野宏：《行政法》（中译本），法律出版社1999年版，第98-99页。

（11）江必新：《行政诉讼问题研究》，中国人民公安大学出版社1989年版，第273-276页。

（12）（13）韦德：《行政法》（中译本），中国大百科全书出版社1997年版，第75页、62页。

审查原则范文篇6

【关键词】行政诉讼合法性审查原则具体行政行为司法审查制度

一、合法性审查原则概述

我国《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”我们称之为合法性审查原则。它是指人民法院受理行政案件，对被诉的具体行政行为是否合法进行审理并作出裁判的诉讼行为。[1]合法性审查的实质是对人民法院行使司法审查权的限制，即人民法院在行政审判中享有不完全的司法审查权。

二、合法性审查原则的对象

（一）合法性审查原则只审查具体行政行为，不审查抽象行政行为

人民法院只对具体行政行为的合法性进行审查，如果对行政机关制定的行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定和命令不服而向人民法院提起诉讼，则不属于人民法院的受案范围，人民法院不予受理。司法审查的对象只能是行政机关的具体行政行为。如果人民法院在审查具体行政行为时，发现该具体行政行为，所依据的行政机关带有普遍性的抽象性行为是违法的，也只能用判决撤销具体行政行为，而不得用判决的形式确认、宣告抽象行政行为违法，更不能以判决的方式将其撤销。人民法院审理行政案件以法律为依据，“参照”规章。人民法院在审查其是否合法时，首先要根据法律、法规对规章的合法性作出鉴别和评价，合法的予以参照、不合法的则不予参照。

（二）合法性审查原则只审查合法性，原则上不审查其合理性

人民法院必须在法律规定的范围内行使行政审判权，对行政机关的法定职权予以尊重。人民法院对具体行政行为的合法性审查，就是指人民法院在行政审判中，原则上只对具体行政行为是否构成违法进行审查并作出判决，而不对具体行政行为是否合理作出判决。行政诉讼法原则上限制了人民法院对行政行为的合理性进行审查的权力。

（三）以合法性审查为原则，以合理性审查为例外。

行政诉讼法第54条第4款规定：人民法院对“行政处罚显失公正的，可以判决变更。”人民法院对具体行政行为的合理性审查，有严格限制：必须是属于行政处罚显失公正的具体行政行为。

（四）司法权不代行行政权

除对显失公正的行政处罚行为，法院可也进行直接变更外。法院的司法权不得代行行政机关的行政权。理论认为，进入审判程序后，行政权不再具有主动性，应受司法权的约束。然而在实际中，法院是不能代替行政机关行使行政权的，只能也监督为本，而不纠正。

三、合法性审查原则的缺陷

（一）造成了我国的行政诉讼范围过于狭窄

从目前看，合法性审查原则基本排除了合理性审查，人民法院只能根据合法性审查原则来确定具体的受案范围。然而，由于行政行为的复杂性和立法的局限性，不可能把社会生活中可能发生的任何情况都毫无遗漏地详尽地规定下来，由此行政自由裁量行为大量存在。但是，行政自由裁量行为并不是不受任何限制，由行政机关及其工作人员任意作出，它仍应遵循一定的规则，主要是合理性原则。合理性原则要求行政自由裁量行为要公平、客观、公正、适当、符合公理。如果将行政自由裁量行为排除在司法审查之外，就等于撤除了界于自由和随意之间一道必要的防线，默许了主观随意产生的那些不公平、不公正、不适当的行政行为合法，其结果与我国行政司法审查制度的根本宗旨相悖。

（二）权利与权力不相对应

理论认为，有权利就应有救济。司法救济是对公民权利进行救济的最公正也是最后的途径。若司法权被限制，则其结果只能是公民权利的虚假、空洞和被任意的践踏。从《行政诉讼法》第十一条第一款的规定来看，行政诉讼旨在保护当事人的人身权和财产权，人民法院只受理行政相对人因行政机关和行政机关工作人员侵犯其人身权、财产权提起诉讼的行政案件。按照我国宪法规定我国公民还享有广泛的其他权利，如政治权利、劳动权、受教育权等，这些权利都是公民享有的基本权利，它是由国家宪法赋予的，并由国家强制力保证实现的真正的权利。公民享有的这些权利即使受到行政机关具体行政行为的侵犯，因为与人身权、财产权无关，也不属于人民法院行政诉讼的受案范围。虽然《解释》已经将受案范围扩大到事实行为，但还不能满足现实的需要。

（三）造成行政诉讼案件“安结事不了”

这是司法权不代行行政权的必然。理论认为，进入审判程序后，行政权不再具有主动性，应受司法权的严格约束，司法权应优先于行政权。然而在实际中，法院是不能代替行政机关行使行政权的，只能也监督为本，而不纠正。这势必会使司法权劣于行政权，使得法院处于弱势地位。支持一方认为，行政机关在做出具体行政行为具有技术、信息、经验等方面的绝对优势。这些是法院所不能比拟的。这确实是客观事实，但放在司法审判程序中，此观点就欠妥了。进入审判程序后，行政权应受制于司法权，不然法院就不能对被诉具体行政行为进行彻底地纠正，只能责令行政机关自我纠正。鉴于中国现行体制，行政机关势必拖沓，甚至搁置而放之不管。其结果只能是行政诉讼案件“安结事不了”。

四、造成目前我国合法性审查原则缺陷的原因

根据年代的分析方法和经济基础的分析方法得出：我国《行政诉讼法》之所以在规定行政诉讼范围时实行司法审查法定原则以及施加多方面的限制，这与当时制定《行政诉讼法》的年代背景、经济基础和指导思想有关。当时主要考虑到我国的行政法制建设还不完备，人民法院行政审判庭还不够健全，《行政诉讼法》规定“民可以告官”有观念更新问题，有不习惯、不适应的问题，也有承受力的问题。这既考虑到了行政机关开始当被告有不适应的问题，也考虑到了一般群众对提起行政诉讼有不敢告、不会告的问题。应当说，这基本符合我国当时的实际情况。

（一）我国《行政诉讼法》的制定是在1989年，当时处于计划经济向市场经济转变的巨变之中。计划经济体制就是一种经济管制型体制、专制体制。根据马克思主义经济基础决定上层建筑原理，法律这一上层建筑势必会受到计划经济的决定性影响。所以《行政诉讼法》也必然会限制诉讼范围，缩小司法权对行政权的约束和干预，烙上不那么民主的印记。

（二）由于长期以来行政专权思想盛行，民主意识落后，在行政诉讼中，原、被告双方诉讼地位的平等难以做到。行政诉讼与民事诉讼不同，法院对事实问题的调查取证遂称为弥补诉讼地位平等，保障诉讼结构平衡的重要手段。可以说，追求实体真实的职权主义诉讼模式对行政审判的影响仍十分明显，这与我国《行政诉讼法》规定赋予人民法院必要的调查权是一致的。

（三）我国行政机关关注行政程序的观念不强，行政程序方面的法律制度十分欠缺，短期内制定统一的行政程序法典还有很大困难。因此，指望通过严格行政程序最大程度上保证行政机关对事实问题的合理认定尚不实际。同时，行政专横和行政恣意等违法行政现象的存在，在社会上造成公民对政府缺乏应有的信任感，相对人对行政机关认定事实的怀疑就为行政诉讼审查事实问题提供了一种诉讼期待。

（四）我国《行政诉讼法》第四条规定：“人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳”。这一原则要求审理行政案件不仅要审查事实问题，还要审查法律问题。实际上，我国法律制度一直没有区分法律问题和事实问题的传统，而且，从行政机关公务员的业务素质和行政诉讼监督行政的现状来看，我国良性行政法治还是刚刚起步，在行政诉讼中只审查法律问题，既显得仓促，也难以完成监督行政、维护公民合法权益的立法宗旨。有时甚至不能区分法律问题和事实问题。

虽然制定行政诉讼法的目的是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使行政职权，但是，行政审判在实践中却难以有效地发挥作用。在许多情况下，公民、法人或者其他组织的合法权益虽受到了违法行政行为的侵犯，但由于不属于行政诉讼法规定的受案范围，人民法院往往难以受理。还有一些发生在行政机关与相对人不平等主体之间的案件，由于既不属于行政诉讼范围，也不属于民事案件，当事人陷入了不能寻求任何司法救济的两难境地。因此，我国行政诉讼法所建立的只能说是一种残缺不全的、不完整的司法审查制度，法院只拥有和行使有限的司法审查权，它远不能适应实施依法治国基本方略，建设社会主义法治国家的需要，也不符合社会主义市场经济发展的需要。

五、对改进我国合法性审查原则的建议

当前，我们所面临的最为主要的问题并不是要将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围；而是要借鉴国外规定司法审查范围的通常做法，从根本上废除司法审查法定原则以及对行政诉讼范围规定的各种限制，将所有的具体行政行为都纳入人民法院行政诉讼的受案范围，使人民法院对行政机关依法行使行政职权实施全面的审查和监督。

建立完整的司法审查制度有充足的宪法依据。我国与西方国家的国情不同，我国不实行三权分立。人民代表大会是我国根本的政治制度，国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责、受它监督。但是，我国宪法第四十一条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家机关工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利……”。从该条的表述来看，它所使用的“任何”这一措辞有特定的含义，实际上包括了国家各级行政机关和行政机关工作人员作出的所有违法的行政行为，都应当属于人民法院行政诉讼的受案范围，并无任何例外和特殊情况的排除。

（一）建立完整的司法审查制度

1、建立完整的司法审查制度是促进行政机关依法行政的需要。依法治国关系到国家各个方面的管理，特别是国家的行政管理。依法行政是建立法治国家的关键；依法行政是依法治国的重要内容；依法治国主要是依法行政。[2]依法行政的基本含义是指政府的一切行政行为应依法而为，受法之约束。依法行政是对行政机关行使行政职权的一项全面的要求，是行政机关在任何时候、任何情况下都必须始终遵循的一项基本原则。从司法审查的角度来说，依法行政的内容还应当包括司法权对行政权进行全面的审查和监督，任何权力特别是行政权在任何时候都应当受到监督和制约，如果说行政机关的一些行政行为要接受法院的审查和监督，而另一些行政行为可以不接受人民法院的审查和监督，这显然不符合依法治国的宪法原则和依法行政的要求。

2、建立完整的司法审查制度是保护公民合法权益的需要。有权利就应当有救济。我国公民享有广泛的合法权利，除人身权、财产权外，按照宪法规定，还享有政治权利和其他权利。保护相对人的这些权利是我国民主与法治建设的基本要求。权利的保障除了需要有完善的民主机制保证外，另一个重要条件就是需要建立完善的行政法律救济机制，保证相对人的人权和其它合法权益受到行政主体侵犯后，能获得及时、有效的救济。然而，行政诉讼作为行政法律救济的主要手段，它所保护的权利仅限于法定的人身权和财产权，而政治权利和其它权利却排除在外。监督行政机关依法行使行政职权与保护公民合法权益是司法审查制度不可或缺的两个重要的方面，人民法院监督行政机关依法行政应当是全面的监督，人民法院对公民合法权益的保护也应当是全面的保护，法治原则不允许留下任何监督或者保护的空白。所以，为适应人民法院行政审判工作的需要，应立即着手对《行政诉讼法》的修改，摒弃保护权利的限制，扩大相对人受保护权利的范围，确保行政诉讼与行政复议受案范围的统一。

（二）合法性审查原则应包含合理性审查内容，自由裁量行为也应该且必须接受司法监督审查。虽然我国《行政诉讼法》仅明确规定了法院对具体行政行为的合法性进行审查，对合理性问题规定不甚明确，但目前较为一致的观点认为，我国对具体行政行为的司法审查是以合法性为标准，对显失公正的行政处罚和滥用职权行为可适用合理性标准。

1、将行政合理性内容全面纳入司法审查的必要性。

合理性原则是现代社会行政法制发展的必然要求，是合法性原则的更高体现。合法性原则是行政法制首要的基本的原则。由于行政管理活动的纷繁与复杂，立法不可能通过严密的法律规范来约束一切行政行为，大量的行政事务只能由行政机关在其职权范围的一定幅度内“灵活”处理，自由裁量行政行为由此产生。“对于有效地实现某个重要的社会目的来讲，为自由裁量权留出相当的余地也许是至关重要的。”[3]但与此同时，由于行政裁量较少受到法律的约束，行政主体在行使行政职权过程中滥用自由裁量权的现象在不少地区和部门广泛地存在。自由裁量权的过度膨胀，客观上造成了对行政法制的破坏。随着社会民主与法制的健全与发展，对自由裁量行为应有所限制日益成为社会及公民对政府的普遍要求。E.博登海默也指出，“为使法治在社会中得到维护，行政自由裁量权就必须受到合理的限制。”[4]正是在此需求下，行政合理性原则产生了。合理性原则要求行政决定内容客观、适度、符合理性。《行政诉讼法》规定，对行政机关滥用职权和行政处罚失显公正的，可以判决撤销和变更。实际上承认了对具体行政行为合理性司法审查的必要性，但这一范围还远不能适应行政诉讼的实际需要。仅就行政行为显失公正来说，并不仅仅存在于行政处罚中，由于缺少明显具体的程序限制等原因，在行政许可、行政征收等行为中因随意裁量而造成的不公正行为更为广泛的存在着。行政主体只有合法合理地行使自由裁量权，才能达到提高行政管理效能，维护行政法制的目的。随着社会经济文化的发展，人类生存空间的拓展，社会生活的日益丰富，各级政府的行政管理职能在相当长的时间内只会绝对增加，与此相对应，作为行政权重要内容的自由裁量权也会绝对扩大。如果不能对此实施有效的控制和监督，则滥用此权力的上述“自由”条件在很大程度和范围内将转化为可能。如此，则是对行政法制的极大威胁和破坏。

2、将行政合理性内容全面纳入司法审查的标准。

根据行政法对行政行为合理性原则的要求，对其司法审查应在此基础上从以下几个方面着手：一是行政自由裁量行为必须符合法律授权的目的。二是行政自由裁量权行为，必须建立在正当考虑的基础上，并符合情理。三是行政自由裁量行为之间应保持一定的连续性，以使其作出的自由裁量行为具有可预见性。行政机关一旦确立了某些标准、原则，它本身也必须遵守，除非有充分的理由否定这些标准和原则的合理性和合法性。坚持同等情况同等对待，此标准和原则在行政许可、行政征收等行为中显得尤为重要。四是行政机关必须对合理性问题负举证责任。因为在自由裁量权范围内怎么合理处罚，公正处理，一般涉及到行政管理方面的一些专业技术、专业知识问题，由行政机关负举证责任是合理的，同时也是符合《行政诉讼法》规定的。五是对于法律、法规适用问题，除涉及公共政策的选择、技术性法规的解释外，法院应进行完全审查，审查行政机关是否越权、是否违反法定程序、适用法律法规是否正确等问题，对于关涉重大政策导向、涉及国家利益或者公共利益等事项，基于宪法对司法权和行政权的分工与界定，法院只应进行合理性审查，不得对之做出深度判决。法院对行政自由裁量行为的审查，是以维持、撤销为主要判决方式，并可以责令被告重新作出具体行政行为来补救，变更只在特定的情况下才适用。因此，法院对行政自由裁量行为的审查仅限于监督，不会造成越权行政。

中国行政合法性原则支配和约束着我国各种行政法律制度。随着我国社会主义行政法制的进一步健全和发展，我们乐观地相信中国行政法上合法性原则的内容亦会愈来愈得到充实。

参考书目：

[1]应松年等.《行政诉讼法学》[M].北京：中国政法大学出版社，1994.56-57.

[2]姜明安.《依法行政是建立法治国家的关键——中国法学会行政法学研究会1996年年会综述》[N].《法制日报》1997年1月4日。

审查原则范文篇7

摘要：印度司法审查制度是一项重要的宪政制度，印度司法审查的制度功能主要是对立法和行政的制衡约束，本质上是各种社会利益的博奕过程，表现为司法实践中司法能动主义和司法节制主义的取舍。

印度宪法第32条和136条规定了最高法院的司法审查权，第226条和227条规定了高等法院的司法审查权。通过司法审查，印度司法部门有权对在议和己施行的法案进行监督审查，有权对所有政府和公共行政部门的行为进行审查。

一、印度司法审查程度

早期印度最高法院对司法审查持一种十分谨慎的态度。在引入英国法上的有限司法审查制度后，最高法院通常采取的是一种“亲立法”的态度，对立法的审查持较为温和态度。但后来许多法官开始打破这一陈规，尤其在20世纪60—70年代的一系列财产权案件中，与国会形成尖锐的观点对立，以致于在很长时期内，司法和立法形成互不相让的态势。常常是在一个最高法院的裁判后，国会立即通过一项法令，宣布法院裁判无效，接着最高法院又重新确认以前判例的效力，如此反复。法院和国会在其他的如修宪权等问题上也总是争执不下。实际上司法与立法的冲突在于其不同的价值理念的冲突，国会试图倡导民众导向的社会政策，而最高法院则以维护个人基本权利为取向，两者对有关宪法的解释上存在分歧。这样，如果国会在立法中的立场与最高法院代表的大资产阶级的基本价值相抵触，其立法努力就可能被最高法院挫败。在20世纪80年代以前，最高法院常常面临强烈的政治压力，要求最高法院偏重于关注资产阶级利益。从1950年到1975年，印度最高法院裁定一百多个联邦法和邦法律的案件构成违宪。

司法与立法在经历了紧张对峙阶段后以司法部门的胜利告终。司法部门在宪政体系中取得十分重要的地位。尽管司法审查的早期实践偏向于维护资产阶级利益，但司法审查在司法实践中的确立，也一定程度上促进了印度宪法保障的民主和权利的发展。印度法院对一系列指控违反了印度宪法规定的基本人权的案件进行了司法审查。最高法院的立场是，任何涉及试图修改宪法的立法或影响公民权利的法规都须经受司法审查。印度司法审查也对制约行政和立法权力起到一定的作用。司法审查从初期的立法审查延伸到一切政府或行政行为。可以说除了在特定案件中，法院自己节制司法权力，司法审查几乎没有边界。

二、政治问题的司法审查

在司法审查实践初期，印度最高法院曾经认为，如果案件涉及到政治问题，则不适用司法审查。但后来这一立场慢慢有了变化，在KeshavananchBharathi一案中，法院指出，“涉及篡改宪法的案件进行司法审查可能会涉及政治问题，但也只有法院才有权裁判案件。解释宪法的权力应归于国家司法权”。1978年最高法院对《特别法院法》进行司法审查时，大多数法官认为，“《特别法院法》法案的立法目的是确保在紧急状态期间，被控有罪的高官能受到迅速有效的审判。这项法案的立法政策可能带有政治性，但是法案是否构成违宪无效的问题本身并非是政治问题，因而法院不能拒绝作出裁判”。锄法院的立场是，尽管在司法审查案件可能涉及政治问题，但是任何行政行为或法案如果违反宪法，司法审查也照样能审查其效力。法院的这一立场在后来的一系判例中进一步得到明确，如在s．R．Bommai案中，法院判决认为，“总统在州总督报告的基础上形成的观点可能基于他的政治判断，因此不宜进行司法审查。否则司法会陷入复杂的政治纠葛，这是法院应当避免的。因而，法院不能禁止总统行使宪法授予他的权力，除非他邪恶地滥用权力”，但法院又指出，“司法审查虽然不能审查总统的主观判断，但可以审查总统作出决定所依赖的基础。”⑤从这些判例中可以看出，印度法院在处理司法与政治的基本立场是，司法部门在裁断涉及政治的重大事项时应谨慎地发挥其司法审查作用，并且在处理案件时有所节制，以免借助司法审查权力而僭越宪法赋予的立法和行政权力，但同时司法部门又要尽量减少总统的权力滥用。司法审查应在越权和监督上做到适当的平衡。

三、司法审查的宪法基本原则地位

1973年，最高法院在具有里程碑意义的KeshavandaBharathiv．StateofKerela判例中提出了司法审查的基本原则。立法机关可以对宪法进行修改，但不能改变宪法的基本原则，如果违反宪法基本原则，则构成违宪。一般认为印度宪法基本原则有以下五个基本要点：宪法的至高无上地位；共和制和民主的政府形式；宪法的世俗性；立法、行政和司法的分权；联邦制。这些基本原则贯穿于印度宪法序言和整个宪法的框架。宪法基本原则又是建立在公民自由和尊严的基础上，印度宪法规定，不得以任何形式的法律剥夺公民的自由和尊严。这些宪法基本原则仅是原则性的，并未穷尽限制修改宪法权力的所有情形。

在其后一系列案件中，法院又进一步确认司法审查为宪法的基本原则之一。在1980年的P．N．Bhagwati，C．J．，relyingonMinervaMillsLtd((1980)3SCC625)和1987年的S．P．SampathKumarv．UnionofIndia((1987)1SCC124at128)案中，法院认为，司法审查是宪法的基本的和本质的特点。如果司法审查权被绝对剥夺了，宪法则无生命力。法院进一步指出，如果立法排除了最高法院所享有的宪法赋予的司法审查权，而又无其他可替代的司法审查机制，则违反了宪法的基本原则，则此项立法超越了国会立法权力范围。在1997年L．ChaiadraKumarVUnionofIndia((1997)3SCC261)案中，宪法法庭更加明确地指出，“宪法第226和第32条分别授予最高法院和高等法院对既有立法的司法审查权是宪法的不可分割的、本质的要素，司法审查本身构成宪法的基本原则之一”。

印度最高法院通过判例确立了司法审查为宪法的基本原则，这在印度宪政和法治中的作用不容忽视，对于提升司法制衡立法和行政权力起到了重要作用。但是赋予司法审查绝对权力，实际上曲解了权力制衡理论，一定程度上也导致了司法权审查权的扩张和滥用。

四、司法能动主义司法审查的扩张

20世纪80年代以后，公众要求政府严格依照宪法和法律行政、期望借助司法推进行政改革的呼声日益高涨，司法部门也因应民众要求而开始采取司法能动主义立场。

在MenakaGandh等其后的判例中，最高法院推动实施宪法中保护公民基本人权的条款，并寻求印度法律符合全球保障人权基本法理的潮流。法院人权保障诉讼的成功得益于一系列程序法上革新，如在程序法上引入了社会活动诉讼、公益诉讼等新的制度设计，使社会弱势群体能够较容易地进入司法程序。印度法院还试图通过解释宪法条款实现其司法目标。在20世纪80年代和90年代初期，印度法院几乎改变了它传统上作为一个简单法律执行机构的性质，它的许多裁决给印度社会带来政治、社会和经济的巨大变革。

司法能动主义虽然发挥了法院积极监督行政和立法权力、有效行使司法权的作用，一定程度上推动了印度法治的提高。但另一方面，最高法院司法能动主义的新角色也在受到批评，许多批评者指责其违反了分权的原则，尤其是最高法院就行政行为制定的一些政策和指引，受到广泛批评，被认为借越了行政和立法的权力范畴。由此，限制司法审查的权力也成为印度宪政法治新的任务。

五、司法审查权的限制

1．司法审查权限制的原因。首先，如上分析，限制司法审查权是为了避免司法对行政和立法的过度干预。对印度法院采取司法能动主义的立场和司法审查的横向扩张，人们一直是持一种推崇和怀疑交杂的复杂态度。对其推崇是因为，司法审查对宪法的创造性解释，可以起到对立法和行政权的有力制约作用；但同时，人们又对司法审查权有可能超越立法和行政权心存疑虑。其次，人们认为，由于司法审查通常涉及重大宪政问题，如果不对其加以适当规范，司法审查中的主观要素可能会造成重大的社会政治后果。正如印度最高法院法官Dwivedi所指出的，复杂的政治活动中夹杂着众多的基本社会政治价值选择，法庭不可能承担这一功能。法庭在缺少任何明晰的宪法标准和充分证据的条件下，对基本价值的取舍必然是带有主观性，法院的判决因而不可避免地受法官个人偏好的影响。法官的主观性因而降低了法律的确定性，而确定性正是法治的本质要素之一。实际上如果稍加分析最高法院在宪法的基本问题上的裁决，可以发现不同的法官在一些宪法基本问题，如国会的修宪权、联邦关系、总统权力等上面存在不同的观点和意见。

2．对司法审查限制的内容。印度传统上对于司法审查的限制主要是宪法和程序法的限制。程序法上的限制主要是两项原则：一是懈怠拖延原则(DoctrineofLaches)，即对因懈怠而丧失权利者，法院不再给予救济；二是既判力原则(resjudicata)，即法院的终局判决作出后，无论该判决结果如何，当事人及法院均要接受判决内容的约束，当事人不得就该判决的内容再进行相同的主张，法院也不得就该判决的内容再作出相矛盾的判决。印度法院虽然开始反对在宪法和程序法以外对司法审查进行其他限制，但从20世纪90年代以后还是在社会压力下开始实行适度的司法自我节制主义。

在对立法的司法审查方面，司法的自我节制表现在，一项立法在受到违宪指控时，它应当还是被假定为是合宪的。即一项法案在未受到正式裁定违宪之前，它就是合宪的，而要证明其违宪的责任则由法院承担，法院须清楚地证明该项法案违反了宪法基本原则。法院在提起合宪性审查申请时有时要采用一种释宪技术，即“被审查法案条款的一种解释合宪，而另一种解释则构成违宪，则法院倾向于前一种解释。”但有时这种解释也取决于法官的个人观点和价值取向。公务员之家

在对行政行为进行司法审查时，行政行为案件中的合宪性假设比起立法来说相对较弱。但在立法明确为行政机构留有行政裁量权余地时，法院则也应采取司法节制主义的态度。也就是说，法院不能对行政裁量权的合宪性提出质疑，除非行政部门存在滥用行政自由裁量权或行政不作为情形。

审查原则范文篇8

关键词:股东派生诉讼/司法审查标准/商业利断规则

一、问题的提出

我国新修订的《公司法》规定了股东派生诉讼制度，从法律上加强了对公司股东尤其是中小股东的保护，也增强了公司法中内容的可诉性。股东派生诉讼对公司的董事、高级管理人员具有一定的威慑作用，有利于保护公司及少数股东的利益。派生诉讼的本质是司法对公司董事和高级管理人员决策行为的一种司法审查。如果司法审查的标准过高，则必然会使公司或小股东的利益得不到充分的保护。但另外一个方面，司法审查的标准过低或者审查的力度过大，则会窒息董事或高级管理人员的管理主动性。因此，采用何种标准去判断董事或高级管理人员是否违反了其对公司的受信义务就变得十分重要。我国虽然引人了股东派生诉讼，但对于该诉讼制度的具体操作缺乏详细的规定，实践中法官依据何种标准界定司法介人，以及如何判断被告公司董事或高级管理人员的决策行为是否违反受信义务我们不得而知。这种不明朗的状况令人十分担忧，甚至在某种程度上会使股东派生诉讼的真正目的落空。

在这一问题上，美国采用的标准是商业判断规则，所谓商业判断规则是指如果董事在做出某种决议时，是基于合理的调查而采取的合理行为，则即使此种决议事后看来对于公司是有害的，董事也不需要对公司承担法律责任。董事在上述情况下所做出的决议也就是有效的决议，对公司有约束力，公司股东不得予以禁止、要求撤销或是提起诉讼。可以说，商业判断规则就是法院能否介人公司，以及在多大程度上能介人公司的基本标准。因此，本文将对美国的商业判断规则在诉讼中的适用进行分析，并对我国股东派生诉讼中如何判断董事承担责任的标准提出建议。

二、美国股东派生诉讼中的商业判断规则

美国的商业判断规则在普通法的发展过程中主要是为了在股东发起派生诉讼时保护公司董事免于因其决策而向公司承担责任提供防御。2001年安然公司和WorldCom公司的轰然倒下暴露出美国公司中董事和管理人员的失控，随后便有更多的大公司管理层涉及违规事件的爆出。在这些系列公司丑闻中，暴露出了公司董事会在公司管理层越出轨道时的漠然和消极。安然事件后美国国会迅速做出反应修改相关法律加强对公司管理层的监管，出台的Sarbanes-Oxley法案对上市公司董事会和高级管理人员提出了更高的要求。“毫无疑问，Sarbanes-Oxley法案整个颠覆了董事会，并且迫使公司高管反思他们以前的行为方式。”证券交易委员会也出台了一系列新规则应对危机。股东虽然也采取各种措施牵制管理层，但当管理层侵害公司利益时股东最常用的救济方式仍然是派生诉讼。不过值得注意的是，在美国的股东派生诉讼中股东获得胜诉的几率并不大，其主要原因就在于公司管理者可以“商业判断规则”作为防御手段避免承担个人责任。适用商业判断规则的前提假定是公司被告董事的行为符合其对公司的受信义务，如果原告股东不能用证据推翻这个假定，那么原告股东就会被判败诉，也就是说证明被告董事违反受信义务的举证责任在原告股东一方。在原告股东可以证明被告董事违反受信的情况下，被告董事则必须证明被指控的交易对于公司来说是公平的交易。

然而，尽管股东很少能够用证据推翻董事会行为符合其受信义务的假定，美国仍有学者认为目前的法律规则对董事决定权的保护仍然不够。而另外一些学者则认为法院应当对董事会的决议有更广泛的司法审查。不同学者观点分歧的实质是如何平衡董事在授权的范围内行使权力和股东追究董事对其决议承担责任的问题。

这实际上是一个授权和承担责任的两难问题。商业判断规则就是平衡董事授权和董事承担责任的一个机制。授权和责任之间是一种紧张关系，一方对一边的放松就是对另一边的限制。适用商业判断规则使董事会承担责任必然会在一定程度上将董事会的决策权转移至股东或者法官手中。另一方面，如果设计的规则使董事会免除法律责任，必然就增加了董事会的授权，但同时也降低了股东要求董事会承担责任的能力。因此，问题的实质就是如何在股东派生诉讼中找到授权和承担责任之间的最佳平衡。显然这并非易事。学者、律师以及法官们对该项规则如果理解和适用该规则有很多讨论，但仍然没有设计出令人满意的模式。因而有美国学者甚至认为商业判断规则是公司法中争议最大、最难把握的一项规则。

商业判断规则之所以称为“判断规则”，就在于其核心是对董事的经营行为进行评判。而评判的标准即为性商业”，也即是基于“商业目的”。具体而言，该“商业目的”是指公司董事在作出不包含为自己利益或与自己交易情形的商业决策时，其行为必须是建立在充分了解相关情况的基础上，并且善意地、真诚地相信自己的行为是本着公司的最大利益。也就是说原告必须证明董事对公司造成了损害，并且必须证明董事的行为并未增加公司的长期利益。但由于未来利润的不确定性和预测长期利益的困难性，原告很难证明董事的行为不能满足上述测试。所以法院一般都认为，只要董事行为时对公司的长远利益是包含善意的，那么董事做出的决策就是毫无争议的。但如果原告能够举出证据，将该假设推翻，董事（被告）就要承担举证责任，以证明其被指控的行为在事实上是公平的。所以为了能够越过商业判断规则，股东提起的派生诉讼必须是根据以下三个基础：欺诈、违法和利益冲突。除此之外的理由，法院则很少考虑。

商业判断规则的主要理论基础是，第一，防止事后诸葛亮式地评判董事的决议，第二，保护股东因“诚实的错误判断或不受欢迎的决定”而承担责任；第三，鼓励董事冒经过评估的商业风险；第四，提供保护机制以保证有足够的人愿意担任董事职务，第五，承认董事而不是法官更适合做商业判断。

依照目前美国的普通法，公司董事对一项交易进行表决时必须是没有利害关系和独立的。如何判断董事的判断行为是否尽到了忠诚义务还涉及到审查方式问题。有些法院认为应当只审查董事决议做出的过程和程序，而不审查实体性问题，但也有法院认为可以审查董事决议的实体性问题。是实体性问题还是程序性问题，以及在诉讼中的哪个阶段可以允许被告董事适用商业判断规则抗辩，对案件的结果影响很大。事实上，在美国该规则有时被称作是实体上的调整机制，有时又被称为程序上的调整机制。无论把它定位成实体上的抗辩机制还是程序上的抗辩机制，在理论上没有多大意义，但在实际诉讼中的差别就很大了。因为它决定着商业判断规则作为董事的一种保护机制在什么时候可以发挥作用，有时还决定着适用该规则的人是法官或着陪审团。

在美国法中，被告董事可以在诉前程序中以商业判断规则作为抗辩，主张撤销案件或者申请简易判决，也可以在法庭审理阶段主张该抗辩。但法律并没有要求法院必须到法庭审理阶段做出最后判决时才能适用商业判断规则。在诉讼的哪个阶段适用该规则法院有自由裁量权。但适用阶段的不同，对于讼诉结果的影响很大，甚至是决定性的影响。以简易判决程序为例，由于美国的简易判决程序适用的条件是，法院认为没有主要事实上的争议且提出动议的一方有权获得一项对于法律争议的判决。如果法院批准了被告的抗辩而适用简易判决，也就意味着原告方的败诉。因为法院不会再去审理事实问题，证据披露程序和庭审程序都没有机会再适用，原告方就没有机会就事实问题进行调查辩论，也就等于没有机会去证明被告董事的行为违反了受信义务，而商业判断规则的假定前提是董事的决策行为符合其对公司的受信义务。

从另外一方面讲，如果法院没有准许被告以商业判断规则抗辩而提出的撤销案件或者简易判决的动议，并不意味着在该案中商业判断规则就能再适用了。相反，在案件终结前的任何阶段，被告董事都是可以以此规则作为抗辩的。有人甚至认为商业判断规则适用中的程序问题降低了该规则的价值。如果董事不得不经历证据开示程序和庭审程序的话，商业判断规则对董事的保护作用就没有充分得到体现。同样，公司和非原告股东也会受到损失，因为公司的资源必须投人到没有收益的诉讼中去。但是，如果在审前撤销案件或者简易判决的阶段就适用商业判断规则，董事的决策权得到了保护，但原告股东赢得派生诉讼的几率就非常之低，除非是董事违反受信义务的行为极其显而易见。

作为一种程序性事项，法官可以决定是否在审前程序的动议中适用，因而该规则可以在诉讼的前期阶段证据开示之前适用。另外，在初步审查中，法官的审查往往是形式性的，如董事会的决定是否在授权范围之内、是否有利益冲突等，在这种情况下法官通常会尊重董事会的决定而不进行进一步的审查和评判。因此可以看出，作为程序性事项的商业判断规则事实上有利于董事会。

相反，把商业判断规则作为实体性事项则更容易使董事承担责任，因为需要对董事会决定的实质性内容进行审查。在美国法律中，实体性问题不仅仅是由法官来判断，在有陪审团的情况下是由陪审团来决定的。对董事会的决定内容进行评判带有很强的主观性，而陪审团的决定更容易掺杂个人感情因素。如果说由谁来判断也许不是最重要的，那么至关重要的是作为实体问题时该规则的适用必然会延伸到诉讼较后的阶段，也就是说会避免不了证据开示。在证据开示程序之后适用意味着对董事会决策程序干预的增加。此外，作为实体问题时法院的判决是对事实的判决，上诉审不会审查，而且因为是对事实的判断，公众或立法机构对其适用和执行的情况更难了解。因此作为实体问题时对于董事会的挑战也就更大，他们在决策之前很难把握自己行为的尺度以避免以后的诉讼。在发生了一系列公司丑闻后，美国公司法发展的领导者特拉华州法院采用新的审核规则，在审前程序中不适用商业判断规则，也就是说新的规则将更有利于原告股东在股东派生诉讼中的地位

三、我国股东派生诉讼中的司法审查标准问题

我国新修订的公司法引进了股东派生诉讼制度。《公司法》第150条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。《公司法》第113条规定，董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。《公司法》第20条规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益，公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。《公司法》第21条规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

《公司法》第152条则直接规定了股东派生诉讼机制，董事、高级管理人员有本法第150条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限责任公司连续180日以上单独或者合计持有公司1/100以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉1}}4}s监事有本法第150条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

根据上述规定，股东派生诉讼被告的主体包括公司的董事、高级管理人员、监事、控股股东，也可能是任何侵害公司利益的人，但实践中主要是公司的董事和高级管理人员。他们承担责任的条件是“执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失”，以及公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用其关联关系损害公司利益。公司董事、高级管理人员违反法律、行政法规的行为比较容易判断，其利用关联关系损害公司利益的行为也容易在形式上做出司法判断。比较困难的是如何判断公司董事、高级管理人的决策行为是否符合公司章程的规定，是否符合其对公司的受信义务。董事和高级管理人员对公司的受信义务由公司法直接规定，一般公司章程中也会重申这一义务.公司章程的另外一个重要的内容就是对董事会和高级管理人员的授权，重大的事项会有具体授权，但总体来说这种授权往往是概括性的和原则性的，更不会具体到公司经营管理中的具体问题。当公司董事和高级管理人员的决策行为在事后证明对公司是不利的、给公司造成重大损失时，如果股东提起股东派生诉讼，法院以何标准判断董事、高级管理人员的行为是符合公司章程的行为、符合他们对公司的受信义务？在这里法官就必然要面对这一重要问题。

我们在制定实体法的时候往往会忽略其中的程序性问题。股东派生诉讼中当公司董事或者高管违反其对公司或者股东的义务，而被股东起诉到法院时，法院在何种程度上能发挥其作为司法监督者的职能。司法与公司的分离，意味着公司能正常地进行商业活动，也代表着法院将格守专属于自己的一块领域。也就是“让商人的归商人，让法官的归法官”。法院不是当事人，法律不能深人到生活的方方面面这个基本法理，在此似乎被人淡忘。令人可惜的是，中国的法院向来是以完美解决纠纷为目的，因而在得到相应的授权之情况下，法院也愿意介人到整个公司世界。如此一来，这样一种可能也许会随之出现：不但股民投资的公司之正常经营由于经常被法院进行所谓的审查而遭遇阻挠，而且由于法院对公司享有无上的审查权，更有可能造成法院本身的寻租行为加剧，最终又可能加剧司法的腐败。于是如何界定法院对公司的介人程度？什么情况下法院不能对公司的经营进行审查？以及在什么范围内的经营行为法院不能让董事承担个人责任？这些问题都是我们在建立股东民事诉讼之前必须明确的基本问题。

美国商业判断规则能够取得成功很重要的一个条件就是它拥有一批高素质的法官。所以商业判断规则能够得到成功运用还离不开高素质的法官。笔者认为，在中国目前的司法现实下，法官的素质还参差不齐，对公司纠纷案件的经验整体还不够丰富，在审理股东派生诉讼案件中判断董事的商业决定是否违反了受信义务时应当更注重程序性的审查。对于董事的决策程序进行严格的审查，而应当尽量避免对董事决策的内容进行实质性的审查。程序性审查的内容主要应当包括，董事的地位是否独立、其本人是否与参与决策的交易有利害关系等。法院对决策内容过分深人的审查会不当地侵犯到董事正当的决策权，而且法官本身并不是商务人士，用非专业的眼光去判断专业的内容还会增加董事的风险。结果必然会导致董事在商业决策时裹足不前，谨小慎微。商业的利润实质上就来源于商业的风险，不敢冒商业风险的董事会不可能给公司和股东带来丰厚的商业回报，最终受到损失的仍然是股东。公务员之家:

四、结论

从对美国商业判断规则的分析可以看出，美国法官拥有十分广泛的自由裁量权，法官甚至可以决定在诉讼程序的哪个阶段适用商业判断规则，而在不同的阶段适用的结果可能会完全不同。另外，美国已经发展出相当丰富的相关案例，可以对法官的判断提供比较有针对性的依据和参考。这些外部条件我们目前还不具备，不能简单地将美国的商业判断规则直接移植过来。我国的司法现状也不适合赋予法官过大的自由裁量权。因此，比较可行的办法是借鉴美国法中的证明责任分配原则，即推定董事或高级管理人员的行为遵守了公司决策或执行程序并且符合公司利益，而由原告股东负举证责任证明被告董事或高级管理人员的行为违反了相关程序并导致了对公司的损害，而不是由董事或高级管理人员来证明自己的行为没有违反公司利益。法官在案件的审理过程所进行的审查应当是程序性审查，并避免实质性审查。另外，虽然美国法官有权在审前阶段适合商业判断规则，但由于我国立案制度的特点，我国法院在立案阶段不适合对董事或高级管理人员的行为进行审查，只要原告股东的起诉符合公司法规定的起诉形式要件就应当立案，对具体行为的审查应当由法官在庭审阶段进行。

注释:

[1]LisaM.Fairfax,SparetheRod,SpoiltheDirector？RevitalizingDirectors’FiduciaryDutyThroughLegalLiability,42Hous.L.Rev.393,（2005）,p.416-17.

[2]FranklinA.Gevurtz,TheBusinessJudgmentRule:MeaninglessVerbiageorMisguidedNotion？67S.Cal.L.Rev.287,（1994）,p.287-88.

[3]KennethB.Davis,Jr.,OnceMore,theBusinessJudgmentRule,Wis.L.Rev.573,（2000）,p.573.

[4]容缨:《论美国公司法上的商业判断规则》，《比较法研究》2008年第2期，第17页.

[5]AnnM.Scarlett,ABetterApproachForBalancingAuthorityandAccountabilityShareholderDerivativeLitigation,UniversityofKansasLawReview,October,2008.

[6]JackFriedenthal,MaryKayKane,ArthurMiller,CivilProcedure,WestPublishingCo.,（2005）,p.473.

审查原则范文篇9

正文：

我国《行政诉讼法》第五条规定：人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。据此，很多人认为合法性审查是对具体行政行为进行司法审查的唯一原则。但随着实践的发展，尤其是当“自由裁量”成为现代行政法的一个重要特点和趋势的时候，越来越多的人意识到单靠一个合法性审查原则无法对具体行政行为作出一个全面、客观、公正的评价，于是认为“合理性原则是对合法性原则补充与发展”[1]的“补充说”大行其道，学者们纷纷以比较法学的眼光从国外行政法的发展以及我国行政诉讼法的字里行间挖掘合理性原则的存在空间。对于该学说，笔者认为有其合理性但也难逃中庸和不彻底的嫌疑，试论之。

一、行政法基本原则与司法审查

（一）行政法基本原则概述

所谓行政法的基本原则，是指贯穿在一国行政法中，指导和统帅具体行政法律规范，并由它们所体现的基本精神，是要求所有行政主体在国家行政管理中必须遵循的基本行为准则。[2]概念虽然简单，但究竟哪些原则才算行政法的基本原则，历来颇有争议。就我国而言，真正对行政法基本原则以及司法审查的全面研究应该自上世纪80年代才起步，1989年《行政诉讼法》颁布后，对该基本原则的表述才逐渐明晰和统一，也即传统理论认为的，我国行政法基本原则为合法性原则与合理性原则。然而，随着近些年来研究的深入，更多的学者将我国行政法的研究置于西方发达国家视野内，而对上诉传统理论提出了挑战，并提出了诸如将诚信原则作为行政法的最高形式原则，建立行政法上的衡平制度，进行公益和私益间的利益衡量，以及推进诚信政府的建立等[3]学说。

就我国传统的行政法两基本原则来说，合法性和合理性原则既然能成为行政法的基本原则，笔者认为其内涵应涉及两个部分，一是该两原则是行政机关作出行政行为时应遵循的普遍性原则，这也是作为行政法基本原则的主要方面。引申开来，严格按照该基本原则作出的行政行为应该能够经受住司法权的监督和检验，故在司法权对行政权进行司法审查时，行政法的基本原则也应在很大程度上成为司法审查原则的参照。

（二）行政行为司法审查原则

援引我国行政法的基本原则，人民法院对具体行政行为进行合法性审查，指的是人民法院在行政审判中，原则上只对具体行政行为是否构成违法进行审查并作出判决；而合理性审查是指审判权审查行政自由裁量行为是否符合理性、公平、正义的准则。

正如上文所言，我国的行政诉讼法仅明确规定了法院对具体行政行为的合法性进行审查，对合理性问题规定不甚明确，学者和实践工作者也是见仁见智，意见并不能得到统一。其中，较为一致的观点是认为，我国对行政行为的司法审查是以合法性为标准，对显失公正的行政处罚可适用合理性标准。但是，基于我国行政诉讼法同时规定了滥用职权行为也是可被法院判决撤销的，法院撤销滥用职权的行政行为究竟属于合法性审查还是合理性审查，仍存在一定的争议。

（三）行政权与司法权的交叉及争议

传统理论之所以否定对行政行为进行合理性审查，主要是基于对行政权与司法权的不同定位的考量。即认为，行政权与审判权是两种不同的国家权力，“立法机关将权力委托给一个具体机构，并授予它行使此行政权的自由裁量权，法院无权对这种自由裁量权提出异议”[4].对于行政权而言，作为处于监督地位的行政诉讼，其制度安排的目的之一是为了实现司法权与行政权的制衡。行政机关的行政权力与司法权是此消彼长的关系，虽然司法权可以介入行政权，但这种介入是受到严格限制的。司法权必须尊重行政权，最基本的要求是认为司法权不能破坏行政权对社会管理的基本能力。

除了上述“权力分立”理由外，传统学说还认为，行政机关因长期处理行政事务而具备了专门经验和素质，有能力对各种复杂的行政事务作出恰如其分的处断。因此法院在审理行政案件时不应该以审判的自由裁量代行行政机关的自由裁量。是故，由于这种行政技术的壁垒，合理性审查似乎已无必要性。

然而，从古典自然法的政权理论来看，上述“分权说”，以及此中体现的以维护社会秩序（一定程度上体现为行政权威）为主，保护相对人权益为次的倾向，却存在较大的缺失。西方的政权理论核心在于“社会契约论”，其基本精神在于：国家是由具有“天赋人权”的人们，在自由平等的基础上，经过平等协商，订立契约形成的；国家的权力来源于人们在订立契约时让渡出的自然权利；国家的存在是为了谋求公共幸福与公共利益[5].不难发现，根据这一理论，必然得出国家权力来源于人们的权利并服务于公民权利的宪政结论。在国家权力和公民权利的关系上，权力是手段，公民权利才是目的。正因为如此，在“权利无限扩张必然导致暴政和专制”法则下，随着行政机关自由裁量权的日益扩大，法律更应该侧重保护处于弱势地位的行政相对人的合法权益，并在其权益受到行政机关侵害的时候给予更多的救济。此为司法对行政进行合理性审查的法理基础。

二、我国对行政行为司法审查的现状

我国对行政法以及行政诉讼的研究起步相对较晚，但民国时期即已设立的平政院（后来改为行政法院）表明前人已经在该问题上迈出过实质性的步伐。在总结前人经验和借鉴当时的国外司法审查标准的基础上，我国《行政诉讼法》第五十四条对行政行为确立了七个司法审查标准：（1）证据是否确凿；（2）适用法律、法规是否正确；（3）是否符合法定程序；（4）是否超越职权；（5）是否滥用职权；（6）是否不履行、拖延履行法定职责；（7）是否显失公正。

对在上述审查标准中体现的审查原则问题，理论和实务界存在着多种看法。有的援引《行政诉讼法》第五条的规定，认为法律仅确认了合法性审查标准；有的则认为对滥用职权和显失公正的审查就是一种合理性审查，故认为司法权对行政权的审查属于合法性审查和合理性审查兼而有之，但以合法性为主。当然，还有第三种观点，不一而表。

笔者认为，我国行政诉讼法对“滥用职权”和“显失公正”审查标准的规定，事实上已经跨越了行政诉讼法第五条“合法性审查”的规定。或者可以说，行政诉讼法第五条的“合法性审查”已经在一定程度上包涵了合理性审查的内容，从而使法条规定的合法性审查在一定程度上具备了实质法治原则的部分特征。

三、域外行政法的发

展及其对司法审查的要求

随着实践的发展，“合理原则已成为近年赋予行政法生命力最积极和最著名的理论之一”[6].越来越多的人开始意识到，传统上所指的合法性问题仅是外在、形式的合法，而合理性原则则是内在和实质的合法。传统理论认为的，行政权在一定程度上的司法豁免虽然给予了行政机关较大的活动空间，也有利于行政效率的实现，但随着“实质法治”思想的传播和对国家地位的再认识，传统理论出现了重大的缺憾。比如，在司法监督受到限制的情况下，“完全没有限制的自由裁量权必然导致专横”[7]，这引起的直接后果就是法治主义的形式化和行政立法的繁琐、复杂化。

（一）法国行政法的基本原则及对我国的借鉴意义

上文已有提及，现代行政法及其基本原则的发展在很大程度上是与行政自由裁量权的扩大和实质法治原则的深入人心分不开的。这在素有“行政法母国”之誉的法国也体现得相当明显，对确立我国的行政法基本原则也有相当的指导和借鉴意义。

“法治国”思想的传播是法国行政法基本原则形成和发展的思想基础。在1789年法国资产阶级大革命前的启蒙时代，以孟德斯鸠、卢梭、伏尔泰等为代表的一大批资产阶级启蒙思想家以“三权分立制衡”、“天赋人权”、“人民主权论”等思想武器向宗教神学和君主专制发起了猛烈的攻击，系统散播了法治国的思想，并逐渐唤醒了民众的权利意识。这种法治国思想的基本精神在于使国家公权力从属于法律，在行政领域就体现为行政法治原则。其中，要求公权力服从于法律是形式法治的体现而要求公权力的行使必须符合公平、正义的观念则体现了实质法治原则。二站后，为了加强对行政自由裁量权的控制，行政法院通过判例发展出了行政均衡原则，要求在法律没有明确规定的情况下，行政行为必须合理、适度、均衡。自此，法国行政法的两大基本原则形成，即行政法治原则和行政均衡原则。[8]

行政法治原则是指法律规定行政机关的组织、权限、手段、方式和违法的后果，行政机关的行政行为必须严格遵守法律的规定并积极保证法律的实施。法国的行政法治原则包含三方面内容，一是行政行为必须具有法律依据，比如无权限的行为即被视为最严重的违法行为；二是行政行为必须符合法律要求，包括作出的行政行为的形式、程序、目的必须合法；三是行政机关必须以自己的积极行为来保证法律的实施。

我国行政法中的合法性原则在形式上非常类似于法国的行政法治原则。这是一种法律移植，应该说是我国的行政法吸收和借鉴了法国的经验，但两者在细节和技术处理上却还是存在着较大的差异。比如无权机关作出了羁束行政行为，且该行为的内容符合法律规定，有管辖权的机关在同样的情况下也只能作出同样决定的，法国行政法院对该行政行为不予撤销；再如，法国行政处理行为和行政条例都要受到行政法治原则的支配，但从司法审查的角度来看，我国目前还仅限于具体行政行为，跟实质法治原则还存在一定的差距。当然，这些区别和差距正逐渐进入国内学者及立法者的视野，必将在可预见的将来得到更多借鉴和改善。比如行政诉讼受案范围的问题，现行法律以列举的方式规定了九种具体行政行为可诉，而其他大量的行政行为是不可诉的。这就使得很多学者认为，行政案件的受案范围与其说是法律问题，不如说是政策问题，司法审查权的作用被限制在很小的一个范围内。

行政法治原则虽然是法国行政法的核心原则，但其作用并不是万能的，行政均衡原则的出现正是加强了对自由裁量行为和特殊情况下的行政行为的监督，弥补了行政法治原则的不足。

对于均衡原则，学术界尚未形成权威定义。一个比较通行的看法是指行政法院在行政机关具有自由裁量权或其他特殊情况下，监督、审查、决定是否撤销一定行政行为的法律手段。其实质是行政法院通过对行政行为的均衡性审查，防止行政自由裁量权的滥用，维护行政机关和相对人之间，公共利益和个人利益之间的平衡。尽管均衡原则是建立在西方政权理论基础上的，但从外观表现来看，均衡原则在很大程度上类似于我国学者所提的合理性原则，以至于均衡原则也被称为“均衡合理原则”[9].然而，必须指出的是，相对于行政法治原则的核心地位，行政均衡原则的适用是被严格限制在特定范围内的，比如目前法国的行政法院只将该原则适用于行政处理的审查而不适用于对行政条例的监督。这与我国很多学者提出的以合法性审查为主，合理性审查为补充的观点较为一致。

（二）英美行政法的基本原则及对我国的借鉴意义

与大陆法系不同，英美法系国家特别重视程序法的运作，正因为如此，行政权具有比较强的公信力，公众比较相信事实问题已经在程序里面得到了很好解决，一般无须法官重审。另一方面，英美等国家有较为完善的行政救济途径，司法审查处于上诉审的地位，而上诉审应该是法律审。因此，英美国家对法律问题的审查强度要高于事实问题。根据《联邦行政程序法》和司法实践，美国对法律问题的审查主要限于其“正确性”，即审查行政机构对法律是否理解正确、解释正确、适用正确；对事实问题的审查主要限于审查其“合理性”，即审查行政机构是否有偏见、是否偏私、是否专断与反复无常，是否有事实根据，是否有“实质性证据”等[10].但是，鉴于法律问题与事实问题往往纠缠在一起难以区分，美国司法审查的标准没有被机械地执行，而是根据行政案件的具体情况，灵活地确立与适用。

应该认识到，英美国家的司法运行机制是建立在一套比较完善的法律体制及法理基础上的，但在我国，由于法治传统的缺失和整个社会处于转型期的不确定性，以及法律和行政工作人员素质不高等因素，放松对事实问题的审查显然会使行政相对人处于更加孤立无援的境地，甚至放纵了行政权的滥用。

纵观以法国为代表的大陆法系和英美法系的行政法，我们不难得出一些共性特点：1、法院对行政行为（一定程度上包括行政条例）是否合法，是否经由法律授权，有权进行审查，而且这是审查的首要原则。2、自由裁量权的扩大是现代行政法的基本特征，但广泛的自由裁量与法不相容，司法必须在合理限度内监督行政权滥用自由裁量。3、均衡合理是法院对行政行为进行司法评价的标准之一。

四、对我国行政行为司法审查原则的再认识

关于我国行政行为司法审查的原则问题，讨论由来已久。一般的认识是认为合法性是个大范围，在此之内要由合理性来调节，也即上文所述的“补充说”。然而，近些年来有越来越多的学者开始对我国行政法及行政诉讼制度进行了深入的反思并提出了一系列意见和建议。比如与司法审查有关的就涉及行政诉讼的受案范围问题，包括公益诉讼问题，这都可能直接影响司法对行政审查的标准。应该说，我国的行政法领域正酝酿着一场变革，而对行政行为的司法审查原则也将从学者的讨论中更多地进入到实践的视野内。

笔者认为，尽管现行《行政诉讼法》没有直接提出合理性审查问题，但对“滥用职权”和“显失公正”审查标准的规定，已经在实质上承认并初步确定了合理性审查原则。同时，参考《行政诉讼法》第五条的规定：人

民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。按“违法”概念的扩大解释，不合理行政行为即不合法律之目的和精神，在该意义上，行政行为是否合理也应纳入司法审查的范围。再如，我国行政诉讼法规定法院审理行政案件，依据法律法规，参照规章。那么该如何看待和处理规章以下的规范性文件呢？这实际上也是个合理性审查的范畴。扩展开来，笔者认为，我国所谓的合法性审查和合理性审查间的界限不甚明确，适用的主次也存在不合理因素，确有再认识和重构之必要。

传统学说和实践即使承认合理性审查的存在但也一直将合理性审查限定于自由裁量的具体行政行为，这当然跟现行行政诉讼法的受案范围有关，但笔者认为这个审查范围却是被人为缩小了。首先是合理性审查是否仅适用于具体行政行为？从国外行政法的发展看，包括抽象行政行为在内的行政处理及行政条例都将逐渐被纳入司法审查的范围，这几乎已成定论。其次是合理性审查是否仅就自由裁量权进行评价？表面上看，只有自由裁量的行政行为才存在是否合理的问题，但这种观点有个前提，即认为羁束行政行为也即法律法规有明确规定的即为合理的。人们之所以这么认为实际上是因为法律法规的制定过程比较严密，合理性原则本身就是制定法律法规的标准之一。但这个原则的贯彻过程是否真的无懈可击？从这个意义上，不管是羁束行政行为还是裁量行政行为，甚至包括行政条例，人们都有理由对“是否合理”问题提出质疑。因此，合理性审查原则的适用是有其实际意义的。

跳出了自由裁量限制的合理性审查其实还应有更广阔的存在空间。西方自然法学派的观点给我们提供了很好的思维导向。比如根据现代自然法学派代表人富勒的观点，法作为一种“有目的的事业”，有其道德性。其中，其外在的道德即“实体自然法”，是指法的实体目的或理想，如人类交往和合作应当遵循的基本原则，抽象的正义等。[11]这种人类交往和合作的基本原则，在自然法学派认为是自然界存在的，先于人类经验更先于法律的至上的“公理”性的法则。笔者认为，对行政行为合理性的审查首先应该跳到“公理”审查的高度，在合法性审查之上，先行对行政行为进行评价。而后再根据一定的标准，与合法性原则一道对行政行为进行完整评价。也许这才是两个司法审查原则应有的地位。

注释：

[1]陈浩锋，《浅谈合理性原则在行政诉讼中的适用》，2004年4月21日，中国法院网。

[2]姚先国、陈国权、郁建兴主编，《现代公共管理基础教程》下册，p153页，浙江人民出版社出版。

[3]刘梓、邓毅，《行政法上诚信原则刍议》，载《行政法学研究》2002年第4期。

[4]覃久赢、任松岭，《论行政诉讼的合理性审查》，载于《河北法学》2002年11月第20卷增刊。

[5]田成有、欧剑菲，《从古典自然法的政权理论看中国传统法学的重大缺失》，载于云南财贸学院网。

[6]「英」威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第55－56页。

[7]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第700页。

[8]周佑勇、尚海龙，《论法国行政法的基本原则》引自中国学术期刊（光盘版）电子杂志。

[9]王桂源：《论法国行政法中的均衡原则》，《法学研究》1994年第3期。

审查原则范文篇10

关键词：司法审查;合法性原则;合理性原则

在我国行政诉讼法中，对行政行为的审查长期以来采取的是“以合法性审查原则为主，以合理性审查原则为例外”的标准，而在国外法治较发达国家，则既重视行政行为的合法性审查，也重视行政行为的合理性审查，合理性标准已成为行政行为司法审查的重要标准。例如，英国的不合理、不相关的考虑、不适当的动机等；美国的目的不当、专断和反复无常、考虑了不相关的因素和未考虑相关的因素、不作为和迟延等；德国的违反合理性原则、不正确目的、不相关因素、违反客观性、违反平等对待等都属于合理性标准的基本要求。从司法实践来看，我国的这一标准已经不适应当前形势发展的需要，而且与国际上的通行理论和做法很不一致，差距较大，因此借鉴外国行政行为合理性审查的经验，完善我国行政行为的合理性审查制度，使之与合法性原则相辉映，对于实现司法权对行政权的有效监控，促进依法行政，建设社会主义法治国家，具有重要意义。

一、我国行政司法审查原则的立法现状

我国《行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”同时，《行政诉讼法》第五十四条第2项规定：“具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：……5.滥用职权的。”以及第4项规定：“人民法院对行政处罚显失公正的，可以判决变更。”根据立法的规定，学者们对我国行政司法审查的基本原则形成了两种不同的看法。

有些学者结合立法解释：“人民法院审理行政案件，是对具体行政行为是否合法进行审查，至于行政机关在法律、法规规定范围内作出的具体行政行为是否适当，原则上应由行政复议处理，人民法院不能代替行政机关作出决定。”认为我国司法审查的基本原则只是合法性原则。我国《行政诉讼法》将滥用行政自由裁量权的行为与其它形式的违法行为并列在一起，将其归属于人民法院的判决撤销之列，而且从滥用职权行为的全部过程来看，它具有非法性质，应属于合法性原则的审查范围，既然是合法的，再进行合法性审查，岂不是多此一举！如果适用合理性原则审查和检验被诉行政行为的合法性，就显然与人们的通常理解不一致，同时在理论和逻辑上也是难以成立的。因此，合理性审查原则没有存在的必要。

大多数学者认为我国司法审查的基本原则应是“以合法性原则为主，以合理性原则为例外”。[1]例如以罗豪才教授为代表的观点认为：“司法审查的核心是对具体行政行为是否合法进行审查，原则上不审查行政行为的合理性与适当性，只有在审查行政处罚这类具体行政行为时，才存在例外。”[2]以姜明安教授为代表的观点认为：“法院审查其具体行政行为的合法性也有某些例外，当对于行政机关滥用自由裁量权作出具体行政行为时，人民法院可以就行政机关的具体行政行为进行审查，此外，当行政机关的具体行政行为明显不当时，法院可以将不适当的具体行政行为变更为适当的行政行为。”[3]

在一定程度上，笔者认同大多数学者的观点。作为一种妥协，立法者采取一种十分高明的手段，通过确认“合法性审查”这一原则，换得行政机关的允可，而通过具体法律规则将具体行政行为的合理性纳入司法审查的范围。如果只是合法性审查，就会引起《行政诉讼法》和《行政复议法》，甚至《行政诉讼法》内部条文之间的矛盾、脱节。《行政诉讼法》和《行政复议法》都规定，公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼。而行政复议决定既包括对具体行政行为的合法性进行判断后的结论，又包括对不当具体行政行为进行审查后而得出的结论。在这里就存在一个问题，即对于除行政处罚显失公正以外的不当行政复议决定，是否也可以起诉呢？[4]且如果只是对合法性原则作扩张性解释，则很难把握合法性原则的界限，也很难把握合理性原则与合法性原则之间的区别。如果过分的扩大性解释，合法性审查在实质上也就成了合理性解释，这样就很可能会导致有人把严重不合理当作不合法看待。同时，由于社会生活的瞬息万变，我们对于合法性原则的扩张性解释很难跟得上经常变化的社会现实，这与法律的稳定性和权威性是相违背的。

但是，在司法实践中，这一标准也会导致司法人员只重视行政行为的合法性审查标准，淡化和忽视合理性审查标准，合理性审查往往处于一种虚置状态。笔者认为，在行政自由裁量权运用日益广泛，滥用职权行为日益多样化的今天，在司法审查中增加合理性审查是十分必要的，这可以弥补运用合法性原则审查滥用裁量权的不足。

二、加强合理性审查的必要性

我国司法审查以合法性审查原则为主，以合理性审查原则为例外，使得行政合理性原则没有全面导入行政自由裁量行为的司法监控制度，造成了现实中很多权益受到损害得不到救济。最典型的是房屋拆迁行政补偿的合理性问题。行政补偿决定既无滥用职权的主观恶意，又非显失公正的行政处罚，司法只能审查其合法性，而不能审查其合理性。法院在处理该类问题时表现出退缩的谨慎姿态，最终往往以缺乏相应的法律规定为由驳回起诉。[5]因此只将合理性作为合法性的例外是难以满足现实需要的。“例外”应属于少数情况，但随着行政自由裁量权的扩张，引起滥用职权的“例外”情况已不是极少数，极个别的现象了。部分学者担心，赋予司法机关合理性审查的权力，会导致司法权侵犯行政自主权，引起“消极行政”。这种担心是多余的。因为我国是一个传统上行政权强大的国家，且司法最终原则与行政自主事项就本质上说并不矛盾。

伴随法治理论研究和实践的日益系统和精细化，越来越多的学者和专家呼吁我国行政诉讼法法中应确立合理性审查原则，使之与合法性审查原则相并重。其必要性在于：

（一）合理性审查能够促进对行政权力的监督和制衡

司法审查始终被人们坚信是权利保护的最有力的屏障。相比之下，不断扩张并具有易腐蚀性的行政权力会更多地引起民众对其公正合理性的怀疑。行政权力的扩张与公民权利的发展应当是相辅相成的，法律如何制约和监督行政权力和给予可能被侵害的公民权利最充分的救济是得以使公民权与庞大的行政权相抗衡的关键。否则，行政权与公民权的失衡必然导致权力的腐败和行政的专横。对行政行为的合理性审查已经成为众多法治国家的共识，根本原因就在于合理性审查弥补了合法性审查的不足，能够从更高层次上降低行政主体滥用职权的可能。所以我们现在更应关注的是如何加强法院对行政权的司法审查以维护公民的合法权益，从而保持行政权与公民权的平衡，而不必过分担忧司法权是否会侵犯行政自主权。事实上，司法最终原则与行政自主事项就本质上说并不矛盾。可能导致司法制度异化的不是司法权对行政权的介入，而是司法审查的强度。因此，首先我们应当承认人民法院对行政自主领域干预的可行性，即合理性审查的必要性，然后才能进一步分析对于不同自主程度的事项适用不同的审查标准，使行政复议与行政诉讼衔接，形成行政救济的完整途径和渠道。

（二）对行政自由裁量权的控制需要加强合理性审查

法律不可能对行政管理领域的各个事项作出细致具体的规定，而必须保留行政行为所必要的弹性和灵活性。“法律规范具有抽象性和稳定性的特征，规则越严格细致，它与具体行政事务冲突的可能性与激烈程度就越高，而这种冲突会使实质合理性被形式合理性所磨损，解决这一矛盾的最佳方式就是模糊行政规则”[6]给予行政机关一定的自由裁量空间。行政自由裁量权范围的逐渐扩大是社会发展的必然结果，公民权益的侵害则更多地表现为行政自主权的不合理运作。现代行政制度的核心是强调法治的实质意义，要求行政权力合乎目的、公正行使。如果行政审判以合法性审查为原则，必将使多数行政行为排除在司法监督之外。合理性审查不仅为政府守法提供机制而且也为公民的基本人权设立了一个强有力的保护网，使得相对人权益被侵害时总能找到种种所谓“公平”和“正当”的理由。

（三）为适应WTO规则的要求，需要建立合理性审查制度

我国加入WTO以后，作为其成员应建立起符合其规则的司法审查制度。就行政执法的合理性而言，WTO规则提出了明确的具体标准，成员方应合理，客观和公正地实施行政行为，未尽到合理的注意义务同样会受到司法审查，而我国强调的合法性司法审查原则与此相冲突。如果单是直接适用WTO规则则会对国际竞争产生不利影响，因而正好可以以此作为契机改革我国的司法审查制度，完善合理性审查。

（四）有助于促进依法行政、加强法治化进程

追求实质法治，寻求法的精神和理念，而不拘泥于形式上的法律是现代法治的重要内涵。它不仅为行政机关行使自由裁量权提出了更为严格的运行规则，也为人民法院行使审判权提出了更高程度的要言。法官们不是简单地、机械地适用法律，而是需要通过分析作出合乎理性的判断。精深的法律知识，高尚的人格素养和丰富的审判经验是法官们必须具备的素质，它是行政诉讼合理性公平、正义的保证。行政执法人员在作出具体行政行为时，对合理性给予必要的考虑，有利于形成谨慎的行政习惯。合理性控制是法律综合控权方式中最高层次的控制方式，因为它是最体现实质正义的、最合乎人间伦理的、离形式倾向的法律最远的，因而也是最为复杂的控制方式。可见，行政合理性审查体现了实质正义的现代法治精神，树立了法律权威。

三、完善我国的合理性审查原则的建议

我国关于合理性审查标准的法律规定并未受到应有的重视，也没有像其他国家一样发展出自己的一套理论。研究合理性审查原则，建立我国的合理性司法审查制度，使其具有可操作性，发挥其应有的作用，成为学界探讨的焦点。

我们可以借鉴国外法治的优秀经验，例如美国的正当法律程序原则、英国古老的越权无效原则、法国的“防御权”原则、德国的比例原则，同时结合本国的实际，寻求合理性审查的具体措施，实现法治意义上司法权和行政权的真正和谐。

（一）制定具体化的合理性原则审查标准

对于过于自抑或过分依赖规则的法院来讲，合理的标准不能不着边际，不能只存在于个别人的头脑中，否则容易与政策、道德、伦理等标准相混淆，加重司法审查的负担。其标准的制定必须围绕法律，以立法的目的、法的精神和法的一般原则为出发点和归宿，辅之以长期以来在司法审查中形成的一些习惯、经验。

1.目的不当

“自由裁量权总是包含着诚实善意的原则，法律都有其目标，偏离这些目标如同欺诈和贪污一样应当否定。”[7]行政主体及其公务员牟取不正当的利益、徇私、报复、追求所谓“政绩”等行政行为，从根本上与法律的目的背道而驰，故而是一种裁量明显不当的行政行为。为了实现法律确定的正当目的，法官审查自由裁量行政行为时，应当运用比例原则和相对合理主义。也就是说，司法机关只能纠正严重违反比例原则的自由裁量行政行为，只有违反比例原则达到严重的程度，才可以认定为滥用职权或处罚显失公正，而予以撤销或变更。对轻微的违反，出于对行政效率和我国现时行政法制发展现状的认识，不宜一律撤销或变更。[8]

2.是否考虑了应当考虑的事项或者考虑了不应当考虑的事项[9]

不应当考虑的事项指没有任何依据能够表明，该事项与行政决定的各环节或要素之间存在某种合理的关联性，以至于任何具有一般理智的人都不会认为该事项可以被纳入考虑的范围。

3.是否作出不合理的解释或是否反复无常

反复无常是指行政机关没有合法的理由，先后就同一事实作出数个不同的行政决定，这种情况下，将数个行政决定单个看，或许都符合合理性的要求，但由于这种变更本身没有合法理由，从而使最后的行政行为也失去了起码的合理性。

4.是否平等地对待相对人

对同一事项的处理不能因人而宜，这是对“法律面前人人平等”这一最高原则的贯彻。

5.是否存在不当的不作为

不当的不作为是指如果在某种特定情况出现时，根据合理性原则，行政机关当作为而没有作为。很多情况下，不作为会产生与剥夺权利相同的效果，使相对人的合法权益及期待利益缩水或丧失。

如果在司法审查中遇到某种找不到合适的标准但又明显与内心的公正相冲突的情况时，应当允许法官如同在私法领域适用平等原则那样直接借助基本合理原则来对被诉行政行为进行司法评判。

（二）扩大合理性审查的范围，使其作用得到应有的发挥

1.对程序的合理性进行审查，确立正当程序原则

法定程序与正当程序是有区别的，符合法定程序，并不意味着程序一定具有合理性。在司法实践中，如果行政行为违反了正当程序但没有违反法定程序，法院就不能以该行政行为违反正当法律程序为由撤销它，这样就使得公民的权利无法得到司法救济。行政机关在作出决定前，必须履行告知义务，必须给予行政相对人充分的听证权和申辩权。程序合理是行政合理性原则的重要内涵，是实质法治的题中之义。对于行政行为违反正当程序的，在大多数情况下，为了确保行政管理的效率，应该允许其补正。在少数情况下，如果严重损害相对人利益的，该行政行为无效。田永诉北京科技大学一案，首次将司法审查的标准从违反法定程序延伸到违反行政法上正当程序原则。

2.扩大审查的覆盖面

对抽象行政行为、内部行政行为、准行政行为进行合理的审查，填补权利救济的真空。“中国乙肝第一案”体现了对抽象行政行为地合理性审查，是行政法治的一大进步。[10]要做到这一步，当前情况下就必须增强这些行为的可诉性，建立完善的行政诉讼制度，扩大行政诉讼的受案范围，切实保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权。只有这样，才是对依法行政，行政监督地真正贯彻落实，从而提高依法行政的水平。

（三）建立适当的判例制度

当行政行为的合理性也成为司法审查的范围时，行政判例的作用就凸显出来。因为行政行为的合理性涉及法律规定的内在精神和要言，涉及法的目的和公平、正义等原则，其可操作性是关键，不借助判例是难以形成的。在我国，最高人民法院在公告上也不定期地发表一些典型案例，但这些案例的性质是指导审判工作，人民法院对其仅是作为参考，是否接受或使用类似的判例，完全凭法官个人，而不具有任何拘束力。案例公布制度不是判例制度，它难以产生法律所预期的效果，但它对我国判例制度的建立却提供了一定的理论基础和实践经验。[11]

（四）提高法官和行政执法人员的修养

精深的法律知识、高尚的人格素养、丰富的实践经验，是行政行为合理性的可靠保障。改善司法审查的外部环境，解决由于人们法律意识淡薄造成的底层动力不足，以及由于现有的行政体制造成的上层压力过大。法律工作者要深刻意识到自身的责任所在，大力宣传法律精神，提高人们对合法合理性的认识。在行政体制上，应当逐步把司法机关的人、才、物与行政机关相分离，并要提高各级法院院长在政治生活中的地位，提高司法审查人员的素质。

综上所述，提高合理性审查原则的地位，形成合法与合理的有效结合，是完善我国目前司法审查原则的迫切要求，是依法行政，建设法治国家的必然趋势。当然合理性审查也不是要求司法机关寻求最合理、最完美的行政决定，而是通过建立一套适合国情的合理性审查制度保障其有效实施。

参考文献：

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[3]姜明安．行政法与行政诉讼法[M]．北京：北京大学出版社，2005．

[4]王学栋，张学亮．试论我国行政行为司法审查标准的完善[J]．云南行政学院学报，2005，(1)．

[5]卜晓虹．行政合理性原则在行政诉讼中之实然状况与应然构造[J]．法律适用月刊，2006，(1)．

[6]胡肖华，倪洪涛C论行政权的宪法规制[J]．行政法学研究，2004，(1)．

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