具体行政行为范文10篇

具体行政行为范文篇1

如果行政主体实施的行为，虽然要产生法律效果，但不产生行政法律上的效果，而是产生其他法律的效果，如行政主体实施的民事法律行为，就只产生民事法律上的效果，因而就不属于行政行为。张树义教授认为，行政行为是指行政主体实施的产生法律效力的行为[2].并认为，行政行为要成立，必须同时具备主体要件、权力要件和法律要件，缺少任何一个要件，都不构成行政行为。张正钊教授较通说的观点是，行政行为是指行政主体依法行使国家行政权，针对具体事项或特定的人，对外部采取的能产生直接法律效果，使具体事实规则化的行为[3].并认为行政行为并包括以下要素：一是主体要素，即实施者应为行政主体；二是职能要素，即是行政主体行使职权的行为；三是法律要素，即能产生法律效果的行为；四是目的要素，即目的在于实现国家管理。张利民教授则认为，行政行为是国家行政机关依法行使行政职权，为管理国家的行政事务而实施的具有法律意义和效果的行为[4].其构成要素和张正钊教授的观点基本相同。王连昌、马怀德教授认为，行政行为是享有行政职权的行政主体行使权力，对国家和社会公共事务进行管理和提供公共服务的行为[5].这一定义在构成要素上，除主体要素、职权要素、法律要素外，还增加了管理和服务要素。实际上，关于行政行为的概念，在不同的国家里，因国家结构和国情的差异，具有不同的观点。如日本学者则认为，行政行为是指行政活动中，在具体场合具有直接法律效果的行政的权力性行为[6].德国学者则认为行政行为是指行政机关为了调整公法领域的具体事件而采取的，对外直接产生法律效果的命令、决定或其他主权措施[7].

在司法实务界，最高人民法院原行政审判庭庭长江必新，根据最高人民法院《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》，认为行政行为是指具有行政职权的机关、机构或者组织所实施的与行使行政管理职权有关的，对行政管理相对人的权利义务发生实际影响的行为[8].这个义包括三层含义：一是行为的实施者为具有行政管理职权的相关、机构或者组织；二是行为的具体内容必须与行政职权有关联；三是必须是能对相对人的权利义务产生实际的影响。这实际上是从法院的行政审判受案范围角度下的意义。

根据以上观点，经分析研究，笔者比较赞同王连昌和马怀德教授的观点，认为，行政行为是指拥有行政管理职权的行政主体，在行使职权对国家和社会事务进行管理和服务时所实施的在法律上产生法律效果的行为。这个定义包含主体要素、职权要素、管理服务要素和法律要素。

行政行为，根据行政行为的对象是否特定为标准，可以分为抽象行政行为和具体行政行为。抽象行政行为是指行政主体针对不特定的行政管理对象而实施的行政行为。也有人认为，抽象行为是行政机关以不特定的相对人实施的行政行为[9].对抽象行政行为，理论和实务界均有多种观点。对具体行政行为，也跟对行政行为的概念一样，法学界和实务界均存在争议。目前法学界和实务界关于具体行政行为概念的观点，主要有张树义教授认为，具体行政行为是指行政主体针对特定的对象，就特定的事项作出的处理决定，与抽象行政行为相比，具有特定性和直接性[10].张正钊教授认为，具体行政行为，是指行政机关在行使行政权过程中，针对特定人或特定事件作出影响对方权益的具体决定或措施的行为[11].张利民教授也基本持此观点，同时认为，关善于抽象行为和具体行政行为的区分界限，至今尚未定论。姜明安、皮纯协教授认为，具体行政行为是指行政主体针对特定行政管理对象实施的行政行为[12]，仍强调对象的特定性。王连昌和马怀德教授认为，具体行政行为是指行政主体针对特定行政相对人所作的行政行为[13].这个定义简捷明了，符合以特定主体为标准的划分方法。

司法实务中，对具体行政行为的界定，随着市场经济体制的建立与完善，社会主义法律框架的建立与完善，法学理论的发展，也在发生变化。1991年5月29日，最高人民法院试图通过对具体行政行为下定义来解决人民法院受理行政案件的具体范围，因此，在最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的意见》（试行）中，第一条规定：“具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”这就是最高人民法院在行政诉讼法实施之初对具体行政行为所作出的法定概念。这一条的规定，从当时的社会经济发展情况和行政审判实践来看，对于理解和适用行政诉讼法的受案范围，起到了一定的积极作用，在审判实践中，受到欢迎。但是在较长时间的司法实践中，逐渐显露出这一规定的缺陷，行政审判中对这一规定的适用条件出现了不同理解。比如对“针对特定的公民、法人、或者其他组织”的理解，有的理解为是指在作为具体行政行为的载体的行政法律文书中点名丁姓的相对人才具有原告主体资格，否则不得以原告名义提起行政诉讼。还有的理解为，“针对”，既要包括形式上的针对，也要包括实体上针对，只要是该具体行政行为涉及到其直接权益利害关系，就可以原告名义提起行政诉讼。再有，在该条的属概念中使用了“单方行为”这一概念，从发展变化了的社会情况看，实际上有许多双方或多方行为也属具体行政行为范围，如行政合同行为，行政协定行为等。正因为1991年最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的意见》（试行）已不适应发展的行政行为形式，才于2003年7月8日在前述意见的基础上，最高人民法院讨论通过了《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》。解释第一条对具体行政行为进行了发展，他既包括法律行为，也包括事实行为；既包括作为，也包括不作为；既包括单方行为，也包括双方行为。

综上，笔者认为，对具体行政行为下定义，大可不必详细到细微末节，只要符合逻辑学上关于下定义的规则就可以了。至于具体行政行为包括哪些行政行为，那是具体行政行为的范围研究去解决的问题，而在具体行政行为的概念中无法也不可能解决。为此，笔者完全赞成王连昌和马怀德教授对具体行政行为的观点，即具体行政行为，是指行政主体针对特定行政相对人所作的行政行为。这一定义简单明了，符合属加种差的逻辑形式，也符合定义项义与被定义项相应的规则，符合具体行政行为与抽象行政行为的划分标准，在实践中也适用，易于掌握。

注释：

[1]姜明安、皮纯协主编《行政法学》，中央党校出版社2002年4期第1版第60页。

[2]张树义主编《行政法与行政诉讼法》，法律出版社2001年版第21页。

[3]张正钊主编《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社2004年6期第2版。

[4]张利民主编《中国行政审判教程》，四川人民出版社，1993年8月第1版第83页。

[5]王连昌、马怀德主编《行政法学》2002年修订版，中国政法大学出版，第107页。

[6]（日）盐野宏著，杨建明译：《行政法》，法律出版社2000年版第80页。

[7]高家伟译《行政法学总论》，法律出版社2000年版第181页。

[8]《行政执法与行政审判参考》第1辑，法律出版社2001年9月第1版第78页。

[9]王连昌、马怀德主编《行政法学》，2002年修订版，中国政法大学出版社第109页；张利民主编《中国行政审判教程》，四川人民出版社1993年8月第1版第88页。

[10]张树义主编《行政法与行政诉讼法》，法律出版社2001年版第24页。

[11]张正钊主编《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社2001年6月第2版第101页。

具体行政行为范文篇2

内容提要:具体行政行为的解释是行政行为的一种相对独立的形态，也是法律行为解释的一种类型。行政机关在特定情形下负有解释的义务。对具体行政行为的解释应当遵循合法原则、诚实信用原则和信赖保护原则。行政决定文书的字面含义、行政决定过程中相对人的交涉以及行政惯例和社会习惯，都可以用来解释具体行政行为。对具体行政行为解释的审查，应当坚持表示主义与意思主义相结合的原则，既要尊重行政机关的裁量权力，也要防止其滥用解释权力。

具体行政行为的内容应当明确，这是行政法的一条原则。[1]但如果内容不明确，需要解释，就会引发一系列的问题。例如，什么情况下应当进行解释？解释应当遵循什么原则？因解释而起的争议如何解决？迄今为止，这些问题尚未引起学界的广泛认识。法理学和部门法学讨论法律的解释、合同的解释以及遗嘱的解释，行政法教科书讨论具体行政行为的成立、补正、变更和撤销，但都没有提起具体行政行为的解释。由于资料所限，外国法能够提供的借鉴似乎也非常有限。我只有从王名扬的《法国行政法》中读到介绍行政行为解释的片言只语，对其具体内容则不甚了了。[2]在中国大陆学者中，叶必丰教授也许是最早注意到行政行为解释现象的学者。[3]但是，他没有区分具体行政行为的解释和更正，也不认为解释是一个行政行为。这些观点令人困惑，似乎还有商榷余地。

本文将通过一个具体案例阐说具体行政行为解释的现象，归纳具体行政行为解释的一般性质，并探讨具体行政行为解释应当遵循的规则。本文的写作，希望有助于完备具体行政行为形态的理论，丰富我们对法律行为解释类型的理解，并能够对我国行政法的相关实践提供指导，甚至对于未来我国《行政程序法》的制定有所裨益。

一具体行政行为解释问题的提出

我最初是从一个具体案件中意识到具体行政行为解释的问题。这里也将通过对这个案件的分析，揭示具体行政行为解释现象的存在。我试图证明，这种现象不能被目前通行的行政法学概念所包容，是一类尚未“型式化”的行政行为[4]。

原告张利民于1989年申请在原平房地基上翻建两层楼房，同年启东市汇龙镇政府予以批准。建房许可载明建筑物“柱高6.2m”。1990年11月初，张利民着手施工。后邻陈国丰得悉后，以张欲超高建房、影响其通风采光为由，向有关部门反映。启东市城乡建设委员会、启东市土地管理局等单位立即前往调查，并联合做出《张利民建房与邻居陈国丰发生纠纷一事现场处理决定》（以下简称《处理决定》）。《处理决定》认定：1989年市土管局批准张利民在原有两间平房基础上增建一层楼房，“二层楼房的柱高为6.20m”；张利民原房后墙面（东北角）与陈国丰住房前墙面（东南角）间距为6.95m，西北角与陈国丰住房（西南角）间距为7.47m；与张利民房屋连成一体的西侧其弟已建成的楼房，柱高为6.35m（外墙面底层有水泥粉刷面起算至檐宽的顶面）。

根据以上调查情况，《处理决定》要求：“张利民所建楼房的柱高度（包括房屋的整体高度），即与西侧其弟已建成的楼房柱高度以及正脊高一致，不准超高。”

张利民认为被告的《处理决定》限制了他的建房高度，遂向启东市法院提起诉讼，要求撤销被告的《处理决定》。张利民在诉讼中主张，建房柱高应从屋内地平面起计算。被告在诉讼中辩称：《处理决定》明确柱高从外墙墙基上表面量起，是根据城市规划和相邻通风采光要求的实际情况做出的，也是针对原告对柱高的曲解而做出；它与建房许可并无矛盾，是对建房申请报告的补充和完善。因此，该具体行政行为并没有侵犯原告的合法权益。

一审判决称，“原告认为建房柱高从屋内地平面起计算无法律依据，本院不予支持”。二审法院称，汇龙镇政府批准张利民建房时“延用当地的习惯用词‘柱高’”，张利民对之产生了“误解”，所以也不支持。二审法院虽指出“柱高”一词系“当地的习惯用词”，但没有阐述“柱高”涵义的依据。张利民仍然不服，多方申诉。1993年，江苏省高级法院在调卷审查后，通知张利明：《处理决定》“进一步明确你户建房的最终高度，不仅解决你户与后邻的纠纷，也是为了执行启东市城市规划的统一要求”，一、二审判决并无不当，其申诉不予采纳。张利民继续申诉。

本案争议标的不大，诉讼却了犹未了，症结在于对《处理决定》的合法性缺乏令人信服的阐述。而《处理决定》的性质应当如何理解，恐怕是当局者必须回答的一个关键问题。《处理决定》一方面重申建房许可中“柱高6.2m”的内容，另一方面又规定张利民建房必须与西侧其弟的房屋高度一致；然而，它没有说明后者是对建房许可的变更或者补充，也没有宣布撤销或者维持建房许可。几级法院在审查时，对此也没有给予足够充分的说明。

那么，《处理决定》的性质是什么呢？我们能否用目前通行的概念为它命名呢？在我看来是有困难的。

首先，《处理决定》是对张利民建房有关的权利义务的第二次处理，有别于一般的行政处理行为。（1）虽然它在本案中被当做一个具体行政行为起诉，但它具有附属和补充的性质。它的作用是对建房许可内容的澄清，其含义及合法性必须与建房许可结合起来理解和审查。（2）《处理决定》是解释建房许可本身的内容，而不是建房许可据以做出的理由。它也不同于行政行为理由的说明或者补充说明[5]，不应被看作第一次处理行为的一部分。

其次，《处理决定》也不同于具体行政行为的确认、补正、变更等第二次处理行为。（1）《处理决定》不是对建房许可的简单确认，而对张利民的权利义务施加了新的限制。因此，它不属于最高法院司法解释所说的“重复处理行为”[6]。（2）原建房许可内容并不违法，各方当事人对它也不持异议。不管按照原告还是被告的计算方法，建房许可规定“柱高6.2m”都没有超出法律允许的范围，建房许可应属合法。[7]张利民所争的是《处理决定》的合法性，对建房许可没有异议；被告一方也始终维持建房许可；一、二审判决对建房许可的效力亦予确认。所以，《处理决定》显然有别于对违法行政行为的补正[8]。（3）建房许可从未被明示变更或者撤销。相反，被告在法庭上坚持认为，《处理决定》是为了消除误解而对建房许可予以“明确”，“与建房许可并无矛盾”。因此，《处理决定》不能被看作对原决定的变更或者撤销。

综上所述，《处理决定》的性质是目前通行的行政法学概念所不能包容的。这里，我们遇到了一个行政法学上的新问题，一类其命名尚未被普遍认知、其性质和规范尚未被充分探讨的行为。在我看来，《处理决定》的性质可以看作是对建房许可的解释。推而广之，我们不妨把诸如此类的行为概括地称为“具体行政行为的解释”，即具体行政行为做出后，行政机关对该具体行政行为的内容进行解释，以澄清其含义的行为。

二具体行政行为解释的场合和性质

前面的分析阐明了具体行政行为解释这一独特法律现象的存在。对于这样一类尚未型式化的行为，有必要从各种具有“家族相似”[9]的事例中归纳出它的共同形态和边界，以便我们更好地把握这种现象。这种归纳从根本上讲是经验的，而非逻辑的。但它需要满足两个条件：一是内在特征的融贯性，二是与现有相关概念的协调性。

下面分别讨论具体行政行为解释的发生场合、原因及其属性。

（一）具体行政行为解释的场合和方式

这里讲具体行政行为解释的发生场合，是对概念所对应现象的描述，而不涉及合法性的评价。一个违法的行政行为，在概念上仍然是一个行政行为。

从解释对象上，解释行为是针对行政机关做出的具体行政行为。行政机关制定的抽象规则也可能涉及解释问题，但它们基本上可以归入法律解释范畴，不在这里讨论。行政机关与相对人的合同行为，可以归入合同解释，也不在这里探讨。行政机关的不作为，由于行政机关意思表示空白，似乎也不存在解释的问题。解释所针对的具体行政行为多数是书面做成的，但也可能是口头作出的。

从解释主体上，行政机关、相对人乃至其它相关人都可以解释。但由于行政机关的解释具有一定的约束力，而相对人的解释不具有约束力，我们的视线将聚焦在行政机关所作的解释上。除了作出原本行政行为的行政机关，其他行政机关也可能进行解释，前述的张利民案件就是一例。行政复议机关和法院也可能涉足具体行政行为的解释，但它们首先是对行政机关的解释进行审查。因此，我们将仍然以行政机关的解释为中心展开讨论。

从解释时机上，解释都发生在具体行政行为成立之后；具体行政行为尚未成立的，行政机关还没有表示其意思，谈不上解释。它可能发生在行政复议、行政诉讼阶段，可能是在民事诉讼或者刑事诉讼过程中涉及具体行政行为的含义，也可能是在原本行政行为没有受到起诉的情况下做出。

从解释程序上，行政机关既可以主动进行解释，也可能应申请做出解释。解释行为有口头的，也可能是书面的。

（二）具体行政行为解释的发生原因

笼统地说，具体行政行为的解释之所以发生，是因为具体行政行为含义不明。具体行政行为是针对特定人做出的，相对于法律规范而言，其所确定的权利义务要具体和明确。但是，行政决定做出时，行政机关的意志行为与表示行为仍然可能有差距，而需要解释。具体地说，导致具体行政行为含义不明的原因有以下几种。

一种情况是概念模糊，含义不清。例如，税务机关向相对人发出的《催缴税款通知书》限定当事人“迅速”缴清其所欠的应补税款和罚款。这里的“迅速”，指当场、当日还是若干日，并不明确。[10]前述争议中的“柱高”，也属于这种情况。

第二种是用语不当，词不达意。例如，卫生检疫机关发现上海远洋运输公司所属“抚顺城”轮3名从业人员未持有法定的健康证书，遂给“抚顺城”轮罚款人民币4900元。[11]这里处罚的对象应是上海远洋运输公司，而不是其所属的轮船。

第三种是内容矛盾，前后不一。例如，税务机关认定当事人偷漏税款，决定处罚款200元并追缴偷漏税款1530元，明示“税款待（当事人）回乡后清缴”，同时又规定“限8月7日前缴清上述款项”。[12]该处理决定在缴款的时间上就有不同说法。

第四种是内容欠缺，意思不明。例如，行政处罚决定书中，“处以罚款1000”之后，遗漏了计量单位。

（三）具体行政行为解释的属性

对于具体行政行为解释的属性，可以从两个方面来认识。一是从解释活动的类型来看，二是从行政活动的形态来看。

从法律行为的解释来看，具体行政行为解释是一种新类型的解释活动。在法律实践中，解释无处不在。其中我们谈论最多的无疑是针对不特定人设定权利义务的抽象行为的解释，即法律解释。在针对特定人设定权利义务的具体活动中，有合同的解释、允诺或者遗嘱的解释以及对裁判文书的解释。具体行政行为的解释的效力可以溯及到原本行政行为做出的时候，这一点与其它法律行为的解释一样。

从行政活动的形态来看，具体行政行为解释是一种相对独立的行政活动。首先，行政活动的形态除了成立、补正、变更、撤销等，解释可列其中的一种。其次，我们说具体行政行的解释，必是针对一个已经成立的具体行政行为而言，没有原本的具体行政行为就谈不上解释行为。所以，相对于原本的具体行政行为，解释是一种从行政行为，具有附属和补充的性质。但是，解释也可能是一种独立的行政活动形态。就像张利明案件所显示的，当事人可能对原本行政行为不持异议，而仅仅对解释行为有异议。

（四）确立具体行政行为解释制度的意义

从实践的观点而言，确立具体行政行为解释制度的意义有两个方面。

第一，它为内容不明确的具体行政行为提供了一个弥补的渠道。有学者认为，“一般来说，行政行为内容不明确的，相对人可申请撤销。若行政行为内容不明确达到重大明显的程度，则该行为无效。”[13]相比之下，解释的方法避免因行政行为内容不明确而予以撤销，有助于行政过程连续和有效地进行。

第二，它为行政机关对具体行政行为的解释和解释争议的审查提供了规范，有助于保持行政行为的前后一贯，并防止行政机关借“解释”、“补充”之名任意变更具体行政行为，侵犯当事人权利。

三具体行政行为解释的原则和方法

（一）具体行政行为解释的意思主义和表示主义

任何法律行为都是意思表示的结果。当它含义不明时，是着重分析它使用的词句还是探寻它原初的意图，就有不同看法。就具体行政行为来说，既然它是行政机关单方意思表示的结果，那么，行政机关是否可以完全根据他所声称的“原初意思”进行解释，甚至任意解释呢？或者设想另一个极端，具体行政行为一旦做出，行政机关和其他人只能根据某个外在标准阐释它的客观意义呢？概括起来就是，具体行政行为解释应当采取意思说还是表示说？

为了更好地理解这个问题，我们可以借鉴和比较其他法律行为的解释规则。法律解释旨在通过对制定法条文和其他解释材料的分析，探寻应当适用的法律规则。在解释方法上，大体上可以分为法律文本说、立法原意说和解释主体说，即分别考虑制定法的文字含义、探索立法者的意图及追求一种客观合理性。在实际操作中基本是诸说结合。而从西方近代法律史的演进来看，大体从严格的法律文本主义过渡到强调解释主体的能动发挥。[14]而民事法律行为的解释，虽然欧陆和英美有侧重意思主义或者表示主义的大体区别，但无论在哪个国家，没有一个主义能够独霸，两者结合是必然选择。[15]而合同解释的“默示条款（隐含条款）”理论[16]、“合理第三人”观点或者“利益衡量”方法，都在当事人的真实意思和表示行为之外引入了更加社会化的因素。[17]在格式合同中，客观化的因素尤其明显。[18]这一点与法律解释中鼓励解释者的能动性似有异曲同工之处，法律解释与合同解释的差异开始缩小。遗嘱解释[19]和悬赏广告的解释[20]，存在同样的客观化倾向。借鉴法律解释和民事法律行为的解释，我们似乎可以推断，具体行政行为的解释应当介于两个极端之间，结合表示说和意思说，并以第三方依据客观标准进行的解释为补充。

在进一步讨论具体行政行为解释的原则和方法之前，我们需要辨析它与法律解释、合同解释、遗嘱解释和悬赏广告解释等诸种解释之间的差异。作为法律解释对象的文本不是当事人参与制定的，而法律解释所得的结论将普遍地适用于其他人或者假定可以普遍适用于其他人，所以法律解释行为几乎不考虑个别当事人的意志。合同解释仅仅适用于特定当事人，与具体行政行为解释比较接近；但合同解释旨在探寻合同双方当事人的意图，而不是单方的意图。遗嘱属于遗嘱人单方意思表示，在这一点上遗嘱解释更接近于具体行政行为解释；但由于遗嘱人已经死亡，其真意不能由本人加以澄清，而只能由第三人根据遗嘱的文字和其他背景进行判断。悬赏广告等单方允诺的解释与具体行政行为的解释最为接近，但两者也存在区别。例如，悬赏广告的制定纯粹是广告主的单方意思，而具体行政行为的做出可能包含着当事人的事先交涉。上述区别暗示，具体行政行为解释的原则和方法可能有别于其它的解释。一方面我们承认行政机关的解释也会影响他人的利益，因此必须遵循一定的原则和方法。另一方，也要意识到，具体行政行为可能存在裁量余地，需要尊重行政机关的主动性，因此不宜完全以第三人的理解取代行政机关的解释。

综上所述，具体行政行为的解释似乎应当以表示主义为基础，以意思主义为补充。对具体行政行为的解释方法和原则，特别是对意思主义的限定，下面分别予以讨论。

（二）具体行政行为解释的一般方法

具体行政行为的解释方法是一个多面的问题。这里主要从解释行为所用材料的角度进行讨论。根据具体行政行为的特点，行政决定文书的字面含义、行政决定过程中相对人的交涉以及行政惯例和社会习惯，都可用以解释具体行政行为的含义。总的来说，这几个方法的客观化程度一个比一个高。

解释具体行政行为的含义，通常是从解释行政决定文书的字面含义入手。这是因为行政机关在行政决定文书中记载的文字，可以假定为行政机关的意志表达。具体行政行为多数是要式行为，如果抛弃行政决定文书而寻求行政机关的意志，将损害具体行政行为的严肃性。在行政决定文书中，可能分为主文，事实和法律根据的叙述，以及当事人身份、做出决定的行政机关和日期等附属事项。主文的内容应当优先于其他内容；但在主文不明确的情况下，其他内容可以用于解释主文。所以，文义解释可能包含对行政决定文书的整体进行理解。只有行政决定文书记载的文字出现含义模糊、分歧时，才需要借助其它解释方法。即使使用其它解释方法，行政决定文书的内容仍然可能构成某种限制。

行政决定过程中相对人的交涉也可以作为解释的参考。在行政过程中，相对人可能通过正式的渠道（听证）或者非正式的渠道陈述事实、表达意见，它们有可能构成行政机关考虑的因素。这些因素对行政决定的含义没有法律上的约束力，但可以作为解释具体行政行为的背景材料。在行政过程中，行政机关也可能对相对人做过某种告示、说明或者允诺。行政机关的这些表示对行政决定有一定的约束力，如果能够证明，应当是解释行政行为含义的重要指南。

行政惯例和社会习惯可以作为解释具体行政行为含义的参考。这是因为我们假定，行政机关通常情况下会遵循行政惯例和社会习惯行事。这也是行政连续性和公正性的要求。行政机关如果背离行政惯例和社会习惯，应当有相当的理由，并且有明确无误的意思表示。

我们再以张利民案件为例予以说明。由于建房许可文书没有提供更多信息，也没有证据表明张利民申请建房过程中的交涉，对“柱高”概念的习惯理解和当地的行政惯例成了重要的解释根据。在诉讼中，张利民为证明自己对“柱高”的理解，提供了以下证据：第一，中国建筑标准设计研究所在答复启东市检察院时指出，柱高是“从室内地面量至柱顶的高度”。第二，启东市土管局一名官员、《启东市〈土地管理法〉实施细则》的起草人在接受张利民人询问时也证实：柱高不同于《启东市〈土地管理法〉实施细则》规定的檐高，檐高是从自然土向上至檐口的滴水线，柱高是从室内土±0.00向上。此外，张利民还声称，汇龙镇从1981年到1990年期间，凡被批准建二层楼的，不管前后间距多少，柱高一律从±0.00或者墩脚砖起算，统一为6.2m。如果上述说法能够成立，那么张利明所主张的“柱高”从室内地平起算，符合该词的习惯含义和当地的行政惯例，而行政机关的《处理决定》则违背了建房许可所表述的内容。

（三）具体行政行为解释应当遵循的原则

作为行政行为的一种形态，具体行政行为的解释应当遵循行政法的一般原则。下面着重讨论合法原则、诚实信用原则和信赖保护原则对具体行政行为解释的限制。

所谓解释的合法原则，指具体行政行为存在两种以上的理解，应当选取与法律规定相一致的理解，而自动回避导致结果违法的理解。这是出于行政秩序的稳定和行政效率的考虑。一旦具体行政行为存在多种理解却选取与法律规定不一致的理解，必将导致具体行政行为被撤销和重作的后果，那是社会资源的浪费。例如前述上海远洋远输公司诉宁波卫生检疫所国境卫生检疫行政处罚决定案，处罚对象为“抚顺城”轮，这明显与法律不符，如果据此撤销行政处罚决定将违背行政效率原则。因此，可以将处罚对象解释为“抚顺城”轮的所有者上海远洋远输公司。

所谓解释应当符合诚实信用原则，指行政机关在解释时应当受到其做出具体行政行为时的真实意思拘束，不能违背其当时的理解而给当事人造成不利后果。虽然具体行政行为解释是行政机关单方意志的表达，但为了防止行政机关恣意地解释，仍然应当对其有所限定。行政过程的交涉和社会习惯、行政惯例等，都可以帮助理解行政机关做出决定时的真实意思。例如在前述税务行政处罚案件中，鉴于当时的《税收征收管理法》没有明确规定履行期限，假如行政机关工作人员在送达处理决定时曾经表示当事人可以在国庆节回家后缴清，写上两个期限只是为了应付检查，那么该承诺对行政机关将产生约束力。

所谓解释应当遵循信赖保护原则，指当事人已经对具体行政行为产生合理的理解并据此做出相应的行动，行政机关的解释不能损害当事人的合理信赖。这是由于具体行政行为是行政机关单方意志的产物，行政机关在做出行为时占有优势地位。采取这一原则有助于平衡双方不对等的实际地位，保护相对人的利益。再以前述税务行政处罚案件为例，“税款待（当事人）回乡后清缴”与“限8月7日前缴清上述款项”存在冲突。假设当事人理解自己可以在8月7日后回乡并缴清，也无可厚非。假如当事人在8月7日之后缴清，不应被当做迟延履行而遭受进一步的处罚。

信赖保护原则似乎还可以进一步要求，当具体行政行为的内容存在两种以上解释的，在平衡公共利益和其他人利益的前提下，应当考虑采用有利于相对人的解释。这一原则可以比照《合同法》第41条关于格式条款的规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。”《保险法》对保险合同解释的规定体现了同样的精神。[21]所不同的是，行政决定涉及公共利益，这一条原则的运用可能需要平衡公共利益与私人利益的冲突。相对于前两条原则来说，这一条可能是较弱的原则。

四具体行政行为解释争议的解决

下面从规范层面讨论具体行政行为解释的几个程序性问题。在什么情况下行政机关可以做出解释，在什么情况下行政机关有义务做出解释？具体行政行为的解释应当采用什么方式，遵循什么程序？对行政机关的解释行为不服的，如何救济？法院对具体行政行为解释如何进行审查？与其它种类的解释（特别是民事法律行为的解释）相比，这几个问题具有鲜明的行政法特征。

（一）解释的义务

通常而言，一个具体行政行为做出后，行政机关对它的内容进行解释，以明确其涵义，应当是允许的。但是否在某种情况下行政机关有解释的义务？我的理解，这种情况是存在的。例如，在前述张利民案件中，假如在张利民建房过程中，他与后邻就建房许可允许的房屋高度（“柱高6.2m”）发生争议，其中一方要求相关部门做出解释，该部门似乎是有义务解释的。这一义务是具体行政行为明确性原则的要求。就像法律规定应当明确这一公认的法治原则，具体行政行为的内容也应当明确，以利于法律秩序的稳定。

那么，谁有权要求行政机关做出解释？为了不使行政机关的解释义务过于宽泛，似乎不宜授权任何人都可以要求解释；但为了不使行政机关的解释义务过于狭窄，似乎不宜限定于行政行为的直接相对人。例如，在前述张利民案件中，张的后邻与该建房许可有利害关系，应当有权申请解释。所以，具体行政行为内容不明确的，做出该具体行政行为的行政机关可以主动做出解释，利害关系人可以要求行政机关做出解释。在民事诉讼或者刑事诉讼中，具体行政行为的含义有分歧的，法院也可以提请行政机关做出解释。如果法院认为自己能够解释，可以自己进行解释。

接下来的问题是，如果行政机关拒绝做出解释，如何救济？我认为相对人可以申请行政复议或者提起行政诉讼，要求复议机关或者法院责令行政机关做出解释；在必要的时候，复议机关或者法院也可以直接做出解释。这里边需要平衡两种价值：一是尊重行政机关的首先管辖权，尽可能让行政机关自己做出解释；二是维护行政过程的效率，不能让行政机关拒绝解释“卡死人”，所以需要保留复议机关和法院灵活处理的余地。

（二）解释的形式和程序

行政机关的解释应当采取什么形式？这一点似乎可以借鉴有关行政行为更正的立法例[22]。行政机关可以在原本文书上附记解释，也可以制作单独的解释文书。如果原本行为是口头做出的，那么解释也可以采取口头形式；但如果解释行为对当事人利益具有实质性影响，当事人可以要求行政机关用书面方面做出解释。不管采取何种方式，行政机关应当把解释的事实和内容及时通知相对人及已知的利害关系人。行政机关做出对相对人的利益具有实质性影响的解释而没有通知，是违背正当程序要求的。

（三）解释争议的解决程序

如果当事人对行政机关的解释不服，如何救济？当事人应当对解释行为提起异议，还是对原本行为和解释行为一并提出异议？叶必丰教授认为，具体行政行为的解释不是一个行政行为，因此不能对它提起行政复议或者诉讼。[23]从他举的例子来看，公共机构的答复“并未对相对人之法律地位作出任何规限”，其内容无约束力，而仅仅相当于《最高人民法院关于执行行政诉讼法若干问题的意见》所称的“重复处理行为”，不能起诉完全合理。而我们所讨论的具体行政行为的解释，是一个设定相对人权利义务、有法律约束力的行为。叶教授的观点似乎以偏概全了。

我认为，尽管解释行为附着于另一个具体行政行为，但它本身构成一个独立的具体行政行为，可以被起诉和审查。如果当事人对原本行政行为没有异议，仅仅对行政机关的解释不服，可以就解释行为单独提起行政复议或者行政诉讼。如果当事人对原本行为和解释行为都不服的，可以对两者一并提出异议。如果原本行政行为正处在行政复议或者行政诉讼过程中，当事人可以提出附带的争议，由复议机关或者法院在审查原本行政行为的合法性时一并审查。如果在民事诉讼或者刑事诉讼过程中，行政机关对所涉及的具体行政行为做出解释，问题可能要复杂一些。我倾向于认为，法院原则上可以自己做出判断；如果法院认为所涉及的具体行政行为含义问题比较复杂，而该问题又构成一个审判前提问题，可以中止诉讼，由当事人先通过行政复议或者诉讼解决。

（四）法院的审查标准

法院对具体行政行为解释的审查，应当采取什么标准？法院应当听任行政机关的解释，还是可以完全根据自己的理解去解释？这两种观点似乎都过于极端。虽然法院听任行政机关的解释并不等于完全放弃审查（因为法院仍然可以按照行政机关解释的含义审查原本行政行为的合法性），但是，这种做法不利于维护行政秩序的稳定。而且，如果行政机关在原本行政行为做出后很长时间才做出解释，当事人有可能失去对原本行政行为的诉权，其权利可能无法得到救济。而法院完全根据自己的理解去解释，也可能侵害行政机关的自主性和行政的连贯性。

那么，法官是否可以根据“合理第三人”的标准来解释具体行政行为？“合理第三人”的标准是解释民事合同时的一种观点。但正如学者指出，法官在解释有争议合同条款时，根据“合理第三人”而做的客观解释可能有别于双方当事人的意思，从而侵犯意思自治。[24]在行政行为的解释中，很大程度是行政机关行政裁量的过程。法院根据“合理第三人”标准进行解释，也有可能损害行政机关的裁量权力。所以，似乎也不完全可取。

行政机关的解释基本上属于行使裁量权的行为。在通常情况下，行政机关凭借专业知识、经验和政策所作的解释，只要不是严重违背法律原则、明显缺乏合理性，法院似乎应予尊重。但是，法院可以要求行政机关说明其解释建立在合理根据之上。在张利民案件中，从一、二审判决书和申诉人提供的其它材料来看，被告除了声明《处理决定》是为调处原告在建房中的相邻纠纷，根据城市规划和相邻各方的实际情况做出的，没有说明其解释的根据，却指责申诉人“曲解建房许可中柱高的涵义”。行政机关这样做没有尽到说明理由的义务。

让我们再看看法院对该案的处理。一、二审法院的判决书都没有令人信服地阐述为何采纳被告的解释。一审法院在被告没有提供任何关于柱高涵义的解释依据的情况下，采纳被告的说法，是轻率的；其认定原告“曲解”建房许可上柱高的涵义，是武断的。一审判决称“原告认为建房柱高从屋内地平面起计算无法律依据，本院不予支持”，实际上把证明柱高涵义的义务加给原告，是一种“审原告而不审被告”的做法，违背《行政诉讼法》精神和举证责任的具体规定。二审法院称，汇龙镇政府批准张利民建房时“延用当地的习惯用词‘柱高’”，张利民对之产生了“误解”。二审法院虽指出“柱高”一词系“当地的习惯用词”，但在双方当事人对“柱高”涵义有分歧的情况下，没有阐述“柱高”涵义的依据（包括“柱高”在当地的一般涵义）。江苏省高级法院的息诉通知没有从正面阐述“柱高”认定依据的问题，而仅仅从“解决纠纷”、“执行城市规划要求”等理由出发，也难以让人信服。

结论

具体行政行为做出后，由于内容不明确，可能需要解释。行政机关对具体行政行的解释是一种相对独立的行政行为。本文讨论了具体行政行解释的场合和一般性质，以及解释方法和程序、解释争议的解决等方面应当遵循的规则。

这些规则包括：

1）具体行政行为的内容应当明确。具体行政行为内容不明确的，做出该具体行政行为的行政机关可以主动做出解释，利害关系人可以要求行政机关做出解释；在民事诉讼或者刑事诉讼中，具体行政行为的含义有分歧的，法院可以根据自己的理解做出判决，必要时也可由行政机关做出解释。

2）当事人对于具体行政行为的解释不服的，可以申请行政复议或者提起行政诉讼。复议机关和法院对具体行政行为解释的审查，应当坚持表示主义与意思主义相结合的原则，既要尊重行政机关的裁量权力，也要防止行政机关滥用解释权力。

3）行政机关对具体行政行为的解释，不得与法律规定相抵触，不得违背诚实信用原则和当事人对该行政行为合理的信赖，并尽可能按照有利于当事人的原则进行解释。行政决定文书的字面含义、行政决定过程中相对人的交涉以及行政惯例和社会习惯，都可用以解释具体行政行为。

本文的研究弥补了现有行政法学关于具体行政行为研究的不足。今后的行政法教科书在叙述具体行政行为的形态时，除了成立、补正、变更、撤销，有必要加上一种，即具体行政行为的解释。未来制定《行政程序法》时，对具体行政行为的解释也值得注意。

本文的研究可以被看作20多年来中国行政法学关于行政行为“型式化”努力的一个延续。这类研究从法律实践中提炼出概念，归纳这类行为的一般性质，并探讨它应当遵循的一般原则。它有可能为学界提供便捷的交流工具，为法律的制定和适用提供一个思考路径。行政行为的“型式化”是欧洲大陆和中国行政法学的一个重要传统。本文的讨论也昭示，只要我们善于发现，这类研究仍有相当的空间。[25]

具体行政行为范文篇3

行政裁定书

（××××）×行×字第××号

原告……（写明姓名或名称等基本情况）。

被告……（写明行政机关名称和地址）。

第三人……（写明姓名或名称等基本情况）。

（当事人及其他诉讼参加人的列项和基本情况的写法，与一审行政判决书样式

相同。）

原告×××不服××××（行政机关名称）××××年××月××日×××字

第××号处罚决定（复议决定或其他具体行政行为），向本院提起诉讼，本院已依

法受理。现原告以……（简写申请停止执行具体行政行为的理由）为由，向本院申

请停止执行……（简写申请停止执行具体行政行为的名称）。

经审查，本院认为，……（写明应当停止执行具体行政行为或者驳回申请的理

由）。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十四条（裁定停止执行的，尚需写

明“第×项”）的规定，裁定如下：

……〔写明裁定结果。分两种情况：

第一、停止执行的，写：

“在本案诉讼期间，停止执行……（写明停止执行具体行政行为的名称）。”

第二、驳回申请的，写：

“驳回原告×××的申请。”〕

如不服本裁定，可以向本院申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。

审判长×××

审判员×××

审判员×××

××××年××月××日

（院印）

具体行政行为范文篇4

一、具体行政行为的效力概念阐述

(一)有关具体行政行为效力的定义

一股的我们在阐述法律规范而衍生出的法律文书的效力时常常只是涉及到其公定力、执行力和确定力和拘束力，而没有把对人的效力、对事的效力、时间效力以及地域效力纳入考虑范围。而他们考虑法律规范的效力时一般也只谈及到法律规范对人的效力法律规范对事的效力以及法律规范的时问和地域效力。但是往往有两方面的效力问题存在于法律规范及其所衍生出的的法律文书当中。所以当我们要研究具体行政行为的效力问题应该将具体行政行为的成立生效、合法、无效、撤销以及该效力的内容一并纳入到研究范围。

(二)具体行政行为效力的特征

多样性、相对性的具体行政行为效力的内容表现形态法的拘束力或约束力是通常我们所说的法的效力的内容，这其中的拘束力是人们从广义上给予它的定义，通常情况下的狭义上的拘束力、公定力、确定力以及执行力都包括在该广义上的拘束力之中。具体行政行为的效力通常不仅包括它的实质上的效力而儿也包括它的形式上的行政行为效力。所谓的具体行政行为形式上的效力是指，政府或组织机构为了使社会的公共秩序得到有效维护以及使行政法律关系具有一定的稳定性，那么当具体行政行为被行政人做出后，我们就假定这种行为事合法的并且会相继生效。仅仅当行政行为各方而都符合法律规定时方具备实质上的法律效力具体行政行为的成立生效以及合法、无效和它的撤销等效力方面的规则部具有较高的复杂性。具体行政行为方面的效力及其规则具有相当复杂的理论，这比法律规范的效力规则要复杂的多。本文将在后而对此进行详尽阐述。

二、具体行政行为的成立、生效以及合法

(一)具体行政行为的成立和生效

1．具体行政行为成立以及生效的内涵。具体行政行为的成立是指具体行政行为被行为主体做出或者被其形成，也就是通常所说的具体行政行为的生成有效，它是行政行为在法律上开始存在以及效力开始的标志。行政机关从做出具体行政行时起就有了遵守的义务，对于样{对方来说，在具体行政行为被相对方矢¨晓时方丌始生效，并非做出就生效。

2．具体行政行为成立的必备条件。具体行政行为要成立时所必须具备的要素，是指要构成以及组成一个具体行政行为时所必须应该拥有的各方而的因素。主要包括以下几方而：

(1)具体行政行为的主体是这些拥有并能使用困家行政权力的一些机关以及组织机构。具体行政行为的主体应该拥有要成为行政主体所具备的一些个资格和条件，这是我们最传统的行政法方而的理论所认同的。若行政机关拥有一定的行政职权或有一定的相应行政职责时，或者法规、法律授权的组织，或者行政机关委托的组织或个人，才是具体行政行为的主体。

(2)具体行政行为在客观方面的表现是指行为主体所做出的单方行政行为这些行为主要是针对公法上的具体事件而做出的。组织或机关他们拥有国家的行政权力并且对相应的事件而做出的单方而的行政行为是具体的行政行为。不作为的具体行政行为以及作为的具体行政行为都属于具体行政行为的范畴。具体的行政行为的成立是以行为主体所具有一定的行政职权或职责为前提和基础的。

(3)在主观方面，具体行政行为必须得被通过一定的方法和形式来由行政行为的主体所作为出来。具体的行政行为足被行政的主体以一定的方式表现出来的一种意志，若没有一定的表现方式具体行政行为就不能成立。当行政主体的意思还没有被表达出来，或者行政相对方还没有被告知，外界无法知晓，此时行政行为不会成立。

(4)可以直接产生法律效果。当直接的法律效果不能够有一个具体的行政行为所传达和产生出时，即从法律层面上老说他不具有约束力时，即便这个行为是由拥有行政权力的组织或机关使用行政职权所做出的行为，也不能够被称之为具体行政行为。

(二)具体行政行为的合法

1．具体行政行为合法的内涵。具体行政行为成立时生效只是一种法律的假定，因此成立并生效的具体行政行为并不能够说明它一定是合法的。因为当具体行政行为的程序或者内容违反了法律的规定时，此时该行为就不具有实质的法律效力，而只使拥有暂时的、形式的法律效力。因此，只有由享有管辖权的行政主体，按照正确的程序以及规定的方式而做{_Jj的在内容层而¨l二无瑕疵无错误的具体行政行为方可称之为合法的具体行政行为。

2．具体行政行为的合法要件。

(1)合法的主休。具体行政行为的主体具有行政主体资格是具体行政行为所强调的合法要件之一。他指的是这样的主体享有国家行政权力他们能够以自己的名义去行使这种职责与权利职权，行使完该职权以后该组织或者机构还可以独自地承受由于其作为而造成的的有关的法律责任。以这样的形式和这样的组织而做出的行政行为才具有合法的性质。

(2)合法的职权。宪法所确立的人民主权的原则足指国家的一切权力属于人民，同样行政权利也是属于行政主体的。行政行为是行政主体行使其所享有的职权的一种方式它必须是由拥有管辖权的组织或机关做出，并且要被肯定和尊重要具有合法性。

(3)合法的程序。程序对于作为行政主体的一种活动方式的行政行为来说具有重要的意义。针对具体行政行为的程序来讲，该程序一般情况下应该具备公正、公开和效率等基本原则。

(4)形式要件。以书面作为原则，以口头的或者其他形式作为例外的形式被用作为具体行政行为的形式。

(5)内容要件。我国学者吴庚对具体行政行为内容合法的要素做出过阐述，对具体行政行为内容做出了阐述：行政行为的主体意思表示要真实、所适用的法律要正确、事实认定也要正确、比例原则要遵守、内容要确保明确性与可能性、不可滥用自由裁量权。

三、具体行政行为效力的内容

(一)公定力

行政法原理中的一个基本的原理就是行政行为的公定力，与此同时它也是一种行政法的灵魂，此种灵魂由许多的行政法规范综合而体现出来，它也支持着一系列的法律规则。行政行为一旦被做出之后，他就产生了法律效力，表现为对所有公民都具有合法性和有效性以及备受任何人的尊重。这就是通常所说的行政行为的公定力。

(二)确定力

行政行为一经做出若不是依照法定程序和法定原因，任何人不得随意变更或撤销，这就是行政行为的确定力，也称之为不可变更力。这种确定力包括实质确定力和形式确定力。行政主体不可以任意改变已确定的行政行为，称为实质确定力又叫不可变更力。相对人不可以任意以诉讼或者其他方式要求改变已确定的行政行为，称之为形式确定力也称为不可争力。

(三)拘束力

行政行为会对执行行政的相对人产生一定效果。作为行政相对人应该而且必须服从其相应的行政行为，否则其将承担这种行为对应的法律责任，这种效力称之为拘束力。当行政行为具备了拘束力时相对人的权利和义务等内容就应依照行政权来设置从而形成法律关系。

(四)执行力

所谓行政行为的执行力，就是在执行行政行为后，行政相对人以及行政主体对具体行为的内容予以实现的一种强制力。而这种强制力在大陆相关法系并不是指的是司法的上的强制执行力，而是行政上的强制执行力。

四、具体行政行为的无效、撤消和废止

行政行为具有无效、撤消以及废止三种情况，这三种情况之间既有联系又相互区别，是法学上比较经典的概念。虽然这三种情况都可以使得行政行为的效力发生终止，但是导致终止的原因、情形甚至时间都是各异的。

(一)行政行为发生无效情况

对于某些行政行为可能具有明显甚至特别违法的情况，则行政行为的相对人可以把这种行政行为作为是无效的。由国家的相关法律规定我们可以知道，如果满足如下的的情况之一的话，这种行政行为我们就可以视为无效的行政行为：对于行政行为出现了有重大的违法的情况：对于行政行为出现很明显的违法现象：对于行政行为如果执行将会导致犯罪的情况：对于行政行为无法实现的现象：对于相对人出于违法目的胁迫行政主体所做出的行政行为；对于行政主体在执行行政行为时其执行范围明显超出其职权的情况。

(二)具体行政行为的撤消

行政行为在成立时具有违法的情形常是其被撤消的原因。但这种违法，不是明显的表示错误和明显轻微的瑕疵也并非是明显和重大的违法。行政行为被撤消后不具有法律效力，随之对权利和义务给予相应的处理，如果有必要，也可以在确定了可撤消行政行为失去法律效力后不再予以追溯。撤消条件如下：

1．行政行为的合法要件缺失。主体合法、内容合法、程序合法是合法的行政行为所必须具备的三要件。当行政行为缺失其中之一或以上要件时，就是可撤销行政行为。

2．不适当的行政行为。对于那些行政行为可能出现的不合常理、不符合法律法规、不公平、不符合应用场景的习惯风气以及其他的不合时宜的情形就被认为是不适当的行政行为。大多数情况下不适当的行政行为也是不合法行为，但在某些情形下，不适当的行政行为并非不合法。

(三)废止

废止之前的具体行政行为具有法律效力，法律效力的丧失从废止决定所规定的时间算起。法律明文规定是行政行为废止的依据，废止的条件如下：

1．由于旧的一些法律法规、政策、规章制度等如果继续存在，可能造成不能适应新的环境，新的时代。因此有关权利的职能机关就需要对这些过时的法律法规、政策、规章制度进行一定修改、废止甚至撤消等。

2．如果在行政主体所在的区域、国家甚至国际的政治局势发生重大改变，而其原来的行政行为如果继续存在可能对国家甚至社会的经济、文化、政治文明的发展带来一定的阻碍，甚至会给国家或社会的利益带来相当的损害。

3．法律规定，当行政行为存在于其实现其规定的目标以及实现其对应的使命，也就是说当实现这个目标和使命后其就没有存在的必要了。作为行政主体，在其行政行为执行期间所给行政相对人的那些好处和利益在行政行为失效后就不能收回。同理，作为行政相对人，在行政主体行政行为期间不能要求行政主体依据其之前的行政行为的义务而要求补偿。例外情况是，如果行政行为被终止的原因是严重或明显违反法律而被废止，那么行政相对人就可以要求行政行为主体给予一定补偿。

(四)其他失效的情形

1．标的物的消灭可致使具体行政行为效力的消灭。具体行政行为的执行可因具体行政处理的对象的消失而成为不可能。

2．相对人的死亡可导致具体行政行为的效力的消灭。原则上具体行政处理的效力只涉及于当事人，除非法律另外有规定。

3．权利主体的放弃也可使得行政行为的效力消灭。主体放弃了权利意味着权利的失效。

4．若具体行政行为相对人违法也会使得行政行为消灭。法律上一般用注销和吊销等术语来描述。

具体行政行为范文篇5

行政诉讼中被诉具体行政行为的合法性要受到人民法院的审查，但对于不是系争案件诉讼标的却又与被诉具体行政行为有着某种实体上或程序上联系的具体行政行为（构成人民法院在事实和法律两方面审查被诉具体行政行为合法性的基础，以下简称基础性行政行为，限于篇幅，本文仅探讨其在事实审方面的地位-笔者注），在行政诉讼乃至民事诉讼中地位如何，是作为普通证据、司法认知对象还是作为构成要件之事实（构成要件之事实意味着法院必须受生效具体行政行为意思表示及其认定的事实的拘束，直接作为定案证据），对法院有何种影响，理论界并没有提供足够的理论支持，实践中该问题亦没有引起重视。

值得注意的是此前新颁布的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《行诉证据规则》）、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民诉证据规则》）并没有解决这个问题。两司法解释仅在原则上规定了“国家机关依职权制作的公文书证的证明力一般优于其他书证”，由此可推知具体行政行为作为国家机关依职权制作的公文文书在地位上仅为普通书证。《行诉证据规则》中规定“已经依法证明的事实”适用司法认知，似乎可以将具体行政行为包含在内，但作为司法认知对象，当事人如有足够的相反证据即可推翻，其地位显然不如人民法院生效裁判认定事实的“定案证据”之地位（民事诉讼中则无“已经依法证明的事实”地位之规定，即使是人民法院生效判决认定之事实，亦不具有定案证据地位，只作为司法认知之对象）。具体行政行为在行政诉讼中作为司法认知对象，在有相反证据足以推翻时，人民法院即可抛开具体行政行为另行认定，在民事诉讼中甚至降格为普通证据，均不能约束人民法院。司法解释上这种相互冲突和紊乱显然给具体行政行为的法律地位界定问题带来了极大困难。

上述问题的核心在于具体行政行为的意思表示及其认定的事实对法院的效力。事实上，在证据规则中解决具体行政行为意思表示及其认定之事实的法律地位问题，不仅是司法程序的任务，更是行政程序的任务，涉及到具体行政行为在国家法律体系中的效力问题。本文希望以此为契入点，从更深层次上，深入分析生效具体行政行为对行政法律关系主体以及除行政主体外的其他国家机关（以下简称其他机关）的约束力问题。

二、既决力的概念

从理论上讲，具体行政行为是行政主体凭借国家公权力，认定事实并适用相应法律决定行政相对人权利义务的意思表示。具体行政行为包括意思表示（以行政法律关系的产生、变更或消灭等法律效果为意思内容）以及作出该意思表示的事实根据和理由等部分。作为国家意志的一种体现，具体行政行为一经作出，除无效行政行为外，即具有法律效力，意味着特定事务的解决和特定法律关系状态的确定，该具体行政行为的意思表示和认定的事实，对行政主体、相对人、利害关系人以及其他机关如上级行政机关、法院等均应当具有约束力（上述机关有权审查情形除外），上述主体不得作出与之相抵触的事实认定或意思表示，以保持法律关系的稳定，这种力，类似于司法判决的既判力，为示与司法判决相区别，笔者称为“既决力”。

（一）既决力的内涵

既决力，是指生效具体行政行为的意思表示和认定的事实具有约束行政法律关系主体、其他机关的效力，不得加以改变或妨碍，并有义务作为既定事实加以承认和尊重，以维持法律关系的稳定。

（二）既决力的外延

既决力概念的提出，必然涉及到对传统具体行政行为效力理论的重组，当前，国内外学界在具体行政行为效力上的见解种类繁多，计有一效力说、二效力说、三效力说、四效力说、五效力说、七效力说等等，内容不一，大多涉及公定力、先定力、效力先定特权、确定力（包括形式确定力即不可争力和实质确定力即不可变更力）、拘束力、存续力、构成要件效力、确认效力、跨程序拘束效力、一事不再理原则（既判力）、间接的禁止翻供原则、执行力、强制执行特权等概念。上述效力大概可分为三个层次：第一个层次是具体行政行为相对于相对人的特权地位。具体行政行为作为国家公权力行为，以公共利益为本位，以效率为诉求，客观上需要一种公信力以保证行政管理秩序和行政管理（包括给付）目的的实现，该种公信力主要体现为一种效力特权，该效力特权保证具体行政行为具有与生俱来的合法性及有效性，属于该层次的主要有公定力、先定力、效力先定特权等概念；第二个层次是具体行政行为对行政法律关系主体和其他机关的影响。具体行政行为是行政主体代表国家作出的，是对特定权利义务状态的确定，作为一种客观存在，必然会对行政法律关系主体以及其他机关产生影响，并要求得到尊重，以维护行政管理的秩序，属于该层次的主要有确定力（包括不可争力和不可变更力）、拘束力、构成要件效力、确认效力、存续力、跨程序拘束效力、一事不再理（既判力）、间接的禁止翻供原则等概念；第三个层次是具体行政行为内容的实现。作为国家强制力保证实施的具体行政行为，其确定的权利义务应得以实现或达到相应的状态。属于这一层次的主要有执行力与强制执行特权等概念。上述三个层次共同构成具体行政行为的效力状态。

既决力属于第二层次的概念，并涵盖其全部内容，主要包括以下方面：

1、对相对人及利害关系人的约束力。

原则上，具体行政行为作出即生效，产生法律效果，这意味着特定权利义务状态的确定，该特定权利义务状态对相对人及利害关系人具有约束作用，该种约束作用包括程序上也包括实体上，程序上的约束作用主要是限制相对人及利害关系人的救济权利（必须在法定救济期间内提起，逾期则丧失救济权），实体上的约束作用则是为相对人划定权利框架和义务范围，相对人及利害关系人的行为要受其羁束，二者构成既决力的一体两面，共同维护法律关系的稳定。传统效力学说将程序上约束作用称为不可争力，以限制相对人不得任意请求改变已生效的具体行政行为，将实体上的约束作用概括为拘束力，以限制相对人的行为。这种划分将具体行政行为对相对人的程序权益和实体权益的影响人为地割裂开来，不仅无助于科学认识具体行政行为与相对人的关系，而且失于繁琐而将具体行政行为的效力体系弄得支离破碎。

2、对行政主体的约束力。

现代行政法的基本原则是合法性原则和信赖保护原则，前者禁止恣意和权力的滥用，后者从保护人民的信赖利益出发，限制行政权力的反复无常，实际上都突出了现代法律对行政权力的价值要求：合法、理性。具体行政行为产生法律效果后，即意味着法律关系的确定，相对人和利害关系人都有权利期待具体行政行为在一定时期内可预见地保持稳定，行政主体作为法律关系主体亦有义务尊重这一法律关系并保持其稳定，不得任意加以改变，否则即违反了上述基本原则。传统效力学说将行政主体尊重具体行政行为确定的既成法律关系状态的义务理解为拘束力，行政主体负有服从具体行政行为内容之义务，而将行政主体不得任意改变或撤销的义务理解为不可变更力。其实，行政主体受具体行政行为内容的约束即隐含了不得任意加以改变的义务，二者是一回事。

3、对其他机关的约束力。具体行政行为对其他机关（包括行政主体的上级行政机关、法院以及其他国家机关）具有约束力，在台湾地区以及国外学界并不成问题，问题是大陆学界在这方面认识则暂付阙如，这是形成行政诉讼中基础行政行为地位不明的关键所在。理论上讲，具体行政行为对其他机关应当具有约束力，这是由权力分权制衡、行政权力的国家属性、公益价值取向等原因决定的，也是行政管理秩序的内在必然要求。

国外及台湾地区在该约束力问题上主要有“构成要件效力”、“确认效力”等概念。其中，构成要件效力，德国法上称为“构成要件之效果”（Tatbestandswirkung），是指其他国家机关有义务将生效具体行政行为的“规制内容”（即意思表示）当作一个既定的构成要件或既成的事实，予以承认和接受，并作为自身管辖事务内作出决定的基础。确认效力（Feststellungswikung），是指作为具体行政行为规制内容基础的“事实与法律认定”对其他国家机关具有约束力，当然出于对行政程序缜密性、严谨性欠缺的考量，承认确认效力以法律明确规定为限。构成要件效力与确认效力的区分主要在于效力主体部分，即具体行政行为的意思表示有构成要件效力，而构成意思表示之基础的事实认定等则具有确认效力，二者在对其他国家机关的约束力上只有量的区别，并无质的不同，这种区分实际上将是一个整体的具体行政行为划分为两个部分，并分别具有不同（量）的效力，在理论和实务上究竟有多大效用，值得怀疑。

综上，传统效力学说将生效具体行政行为对社会的影响人为生硬地划分为种种力，如对同一个确定力，根据主体不同分为对相对人的不可争力与对行政主体的不可变更力；对同一个主体如相对人，根据形式与内容的不同，分为形式上的不可争力与内容的拘束力；对同一个具体行政行为，根据组成部分的不同，分为意思表示部分的构成要件效力和事实认定、法律判断部分的确认效力等等，其分类标准并不科学，所有的力其实目的都是解决一个法律关系稳定即一事不再理的问题，本质上是一个生效具体行政行为在具有效力先定特权后，对包括行政法律关系主体、其他机关在内的约束问题，一个既决力概念即足解决该问题，故笔者主张用既决力概念取代传统效力学说中第二层次的所有概念。

相应地，具体行政行为效力三层次之间的关系是：第一层次的效力主要解决的是行政行为的效力先定问题，可称为公定力，作为一种特权，是相对于相对人行为而言的，并不涉及具体行政行为的具体的影响和约束问题，该问题由第二层次的既决力解决，因而公定力构成既决力的前提和基础，不具有公定力的具体行政行为如无效行政行为则不可能具有既决力；既决力解决具体行政行为效力的具体内容后，作为一种公权力行为，其法律效果应得到实现，这就是第三层次执行的问题，可称为执行力，既决力又构成执行力的前提和基础，执行力则是上两个层次的保障，故公定力、既决力、执行力实为一种层层铺垫、依次递进，共同构成一个动态的具体行政行为效力概念。

三、既决力的界限

（一）主体

如前文所述，既决力主要约束行政主体、相对人、利害关系人、其他机关的行为，当然因主体不同，其约束的效力亦有所不同。如对相对人、行政主体、利害关系人，在具体行政行为生效之后，有程序和实体的约束，程序上相对人和利害关系人只能在一定期限内享有复议或诉讼等救济权，行政主体不能任意启动变更或撤销程序；实体上相对人和利害关系人必须受具体行政行为内容的约束，行政主体亦同。而对其他机关而言，则只有实体的约束。

（二）客体

既决力的客体是指既决力作用的对象，亦即具体行政行为中具有既决力效力的部分。主要有：

1、意思表示

意思表示是行政主体将产生、变更、消灭行政法律关系的目的外化的过程，也是法律效果赖以产生的根据，其所确定的权利义务状态，一般表现为具体行政行为决定的主文。该意思表示是公权力作用的外在表现，具有既决力，对行政法律关系主体具有约束力，不得作出与其抵触的行为，对其他机关来说，则有义务将该意思表示（包括其所确定的权利义务状态）作为一个既定事实予以承认，如作出公权力行为的事实基础涉及该具体行政行为的，必须以具体行政行为作为事实基础之一部或全部（构成要件），不得绕开具体行政行为另行判断。例如在民事合同纠纷案件中，涉及企业等当事人民事行为能力时，必须以企业的营业执照（作为行政许可行为，颁证机关的意思表示为企业确定了经营范围）作为依据，不得另行判断。

2、认定的事实

具体行政行为是基于一定事实进行法律判断的结果，认定事实构成行政主体作出行政行为产生法律效果的基础，二者密不可分，具有既决力。这表现在相对人和利害关系人于救济期限届满后，不得对生效具体行政行为认定的事实主张异议，行政主体不得改变认定之事实，否则构成改变具体行政行为，其他国家机关要受具体行政行为认定的事实的拘束，不得作相反判断等等。

（三）时间

既决力的时间等同于具体行政行为的存续时间，因此既决力的时间要取决于具体行政行为。由于一般具体行政行为一经作出并送达即产生效力，故既决力存续的时间原则上是始于具体行政行为作出时，止于具体行政行为被依法撤销、确认无效、废止时；例外情况下，对附条件的具体行政行为，如所附条件为延缓条件（停止条件），既决力始于条件成就时，止于具体行政行为被撤销、确认无效、废止时，如所附条件为解除条件，则既决力始于具体行政行为作出并送达时，终于条件成就时；对附期限的具体行政行为，如所附期限为延缓期限（始期），则既决力始于期限届满，止于具体行政行为被撤销、确认无效、废止时，如附解除期限，则既决力始于具体行政行为作出并送达时，止于期限届满。

四、既决力的例外

具体行政行为范文篇6

摘要：大陆法系法学的最大特点是以概念为中心，并在概念的基础上构筑起庞大而精深的法学体系。作为行政法核心概念的行政行为，长久以来一直是行政法学的研究中心。由于行政行为类型对行政裁判的影响，而行政行为构成要件决定着行为类型的区分，因此有必要通过构成要件理论对行政行为进行类型化。

[关键词]：行政行为行政裁判类型化构成要件

自新中国第一部行政法学教材《行政法概要》首先使用"行政行为"一词以来，行政行为已经成为我国行政法学研究中一个极为混乱的基本范畴。尽管学界围绕这一概念进行过大规模的争辩，但在很多问题上仍然难以形成共识。作为一个法律术语，行政行为的内涵究竟应当如何界定？其外延又如何划清？如是，则其内涵是什么？反之，否定其存在的理由又是什么？本文的研究旨趣也正在于此。

一、大陆法系上行政行为概念的历史沿革

关于行政行为概念的词源，国外及台湾行政法学中的表述较为一致，认为行政行为并不是立法者所创，而是行政法理论的创设。其渊源可追溯到法国行政法学之ActeAdministratif，经由德国继受，称其为Verwaltungsakt，日本学者将其翻译为行政行为；台湾学者亦如日本，将德国Verwaltungsakt译为行政行为，但若依照德国Verwaltungsakt的真正概念，则应为台湾行政法学中的行政处分。对上述行政行为概念词源的探讨，亦得到国内行政法学著述的普遍认同，虽然也有一些不同的主张。

（一）法国行政法之行政行为

法国的行政行为（ActeAdministratif）概念，是法国大革命后，学者为说明行政机关在法律之下，与司法并行，类似法院之判决，为处理具体事件，逐渐形成的概念。依我国著名行政法学者王名扬先生的研究，法国作为行政法的母国，学术界对行政行为概念的理解，由于使用的标准不同，有三种不同的观点：第一，以采取行为的机关为标准，行政行为是行政机关所采取的全部行为，以区别立法机关所采取的立法行为和司法机关所采取的司法行为。此为形式意义上的行政行为。第二，以行为本身的性质和内容为标准，行政行为是适用普遍性的规则于具体事件的行为，制定普遍性的规则的行为是立法行为，适用法律解决争端的行为是司法行为。此为实质意义的行政行为。第三，以行为的作用为标准，行政行为是指行政机关用以产生行政法上效果的法律行为，以及私人由于法律或行政机关授权执行公务时所采取的某些行为。此为功能意义的行政行为。在法国，第三说为通说，这一概念是建立在行政诉讼的基础上的。

（二）德国行政法之行政行为

德国行政行为（Verwaltungsakt）的概念，大致经历了三个阶段：初创阶段为十九世纪后半叶，德国行政法之父OttoMayer抄袭法国ActeAdministratif概念来说明德国的Verwaltungsakt，其于1895年出版的《德国行政法第一卷》对行政行为作如下定义：“行政机关于个案中对于人民决定何者为法者的行政上的官方宣示”。这一定义，并不十分明确。第二阶段大致为二十世纪前半叶，该阶段的最大特点是以民法学中的“法律行为”与“意思表示”理论，来说明公法领域内Verwaltungsakt的理论体系，其代表为德国著名行政法学者柯俄曼（Kormann）,其以民法上的理论来解决公法上的问题，在1910年发表的《国家法律行为之制度》一书中，认为Verwaltungsakt是国家的法律行为，是公法上的权义主体所为之意思表示。这一理论引起不少学者的共鸣，并成为德国传统行政法学之主流。第三阶段始于二十世纪二、三十年代至今，这一阶段的特征是行政行为法学概念的法律化。在1925年左右，德国便着手尝试凭借立法的作用，来统一Verwaltungsakt的定义。并终于在1931年完成的符腾堡行政法典草案第61条中作了规定；战后，1976年颁布的联邦德国统一行政程序法，使行政行为的含义及相关制度日益明朗而确定：“行政行为是行政机关为了调整公法领域的具体事件而采取的，对外直接产生法律效果的命令、决定或其它主权措施”。

二、行政行为传统理论的现实困境

在大陆法系传统的行政法学理论中，行政行为是其理论的中心。直至今天，行政法学的研究，还是离不开对行政行为进行分类，并对各类不同的行政行为，规定不同的法律规则进行调整这种传统的研究方法。行政行为作为行政高权的行为类型，成为整个理论体系的中心概念。这一理论面对现代行政法现象，就出现了诸多问题。

目前国家行政事务的重心，已从干涉行政转向计划给付以及要求行政，这种任务的改变，求行政要结构以及行政类型的改变。在现代行政法现象中，随着法律种类与法律拘束性的变动，除了法律原有的直接要求人民服从义务的命令性的行政处分行为之外，出现了行政合同、行政指导等各类新行为类型。行为类型为仅表现为公法行为，也出现了行政私法、二阶段理论等行政法新理念，通过公私协作来达成行政目的，也越来越常见。对于新的法现象，急需理论上的回应。

比如，我国行政法学中常见的具体行政行为，原来最高人民法院司法解释认为是单方性行为，而现在则回避了这个问题。1991年的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《若干意见》），该意见第1条规定：“‘具体行政行为’是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”由于认为“具体行政行为”这一概念难以把握，最近的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》虽然还是在用“具体行政行为”这一术语，但是并没有对“具体行政行为”下定义。江必新教授也认为，《若干解释》实际上把行政合同也包括入具体行政行为之中，因此受案范围从单方行为扩展为双方行为。

三、行政行为类型化的必要性及其路径

在方法论上，“类型化”作为一种研究方法自上个世纪前半页就从大陆法系流传开来，它是以事物的根本特征为标准对研究对象的类属划分，是对具有大致相同的外部特征的经验事实和社会现象按照一定的标准进行分类而形成内在要素强弱不同、深浅不一的各种类型组成的类型体系。

行政行为的概念界定，是基于行政权的运用，只要是行政机关运用行政权的行为，就是行政行为。在对行政行为类型的构成要件进行论述之前，先讨论行政行为的基本要件。这里所指的基本要件，就是用以界定行政行为是否存在的要件。符合基本要件，存在行政行为；存在行政行为，就符合基本要件。由于行政行为被定义成是行政机关运用行政权的行为，因此，行政行为是否存在，无须涉及对行为机关的主观意思的判断，它是从客观角度观察的。当然，这里只是指行政行为的存在。对于法律行为，还需要主观的意思表示，则得以成立。通说基本上持三要件说，即行政主体、行政权、行政法效果，符合这三个要件，则成立行政行为。从理论上说，之所以研究行政行为的构成要件，是为了起到识别行政行为与非行政行为、此行政行为与彼行政行为的作用。从行为成立的流程上说，首先必须有行为的主体；其次必须有承受行为的对象，不能设想没有主体的行为，也不能设想没有承受对象的行为，行为没有言明对象不等于说行为就没有对象，没有对象的所谓“行为”是无意义的，从而不能被称为法律意义上的行为；最后，行为总是以一定的形式作出的，这就表现为行为的客观方面。从行政行为的构成要件理论上进行分析，要成立一个行政行为至少包括三个方面的要件：行政主体、相对人、行政权运用。

（一）行政主体

行政行为当然需要行政主体作出，这一点并无疑问。行政主体依通说分为两类，一是行政机关，二是法律法规授权的组织。但也有观点认为除这两类之外，还存在着一类其他社会公权力组织。其他社会公权力组织是指法律、法规未授权行使公权力情况下的社会公权力组织，包括行业协会、其层群众性自治组织、工青妇一类社会团体等。这些组织在法律、法规授权的情况下则为法律法规授权的组织，在没有法律法规授权的情况下，则是依组织章程行使行政职能的其他社会公权力组织。第三类组织与前两类不同之处在于，前两类行使的是国家的公权力，而第三类组织行使社会公权力。应当说，传统行政法是调整国家公权力的，社会公权力是否应当成为行政法的调整对象从而扩大行政法的调整范围，是一个值得探讨的问题。

（二）行政相对人

1、事不应是行政行为对象

行政行为指向的对象究竟是人还是事还是物？在关于具体行政行为与抽象行政行为区分的讨论中，通说认为，区分这两种行为的标准有二：是否是特定的人或者特定的事。具体行政行为是针对特定的人和特定的事，而抽象行政行为则是针对不特定的人和不特定的事。张尚鷟主编《走出低谷的中国行政法学——中国行政法学综述与评价》对此作了归纳。关于抽象行政行为的概念，其表述有两种：1.抽象行政行为是指行政机关制定和普遍性行政规则的行为，这类行为并不对具体人和事作出决定，而是规定行政机关对何种人在怎样的情况下将采取何种行政行为。2.抽象行政行为是指行政机关针对不特定的相对人和事制定普遍性行为规则的行为。因为这种行政不是对具体人、事件作出处理，只是制定抽象的规范，所以称为抽象行政行为，又称行政立法。

有人认为，抽象行为有两个特点：1.具有普遍效力，它是针对一类事或一类人；2.具有往后效力，即它只适用行政规范制定以后的行为和事件。关于具体行政行为的概念。一般认为，是指行政机关以特定的相对人或特定的事项为对象作出具体处理，故又称为行政处理或采取措施。抽象行政行为与具体行政行为的划分标准最初人们认为有两个：一是以行政行为是否针对特定的人，抽象行政针对不特定的相对人，具体行政行为则针对特定的相对人，一是以行政行为是否针对特定的事项，抽象行为针对不特定的事项，具体行为则针对特定的事项。上述两个标准随着行政诉讼法和制定和实施开始出现不适应的情况。行政诉讼法在确定受案范围时采用了抽象行为和具体行政的分类。我国行政诉讼只能针对具体行政行为，抽象行政行为不可诉讼。因此，行政机关的一个行为究竟是抽象行为还是具体行为直接关系到对该行为是否可提起行政诉讼这一实际问题。但在行政机关的活动中，某些活动究竟是抽象行政行为还是具体行政行为，采用传统的两个标准很难判断，因而有人提出应增加一个新的划分标准，即以是否可反复适用。具体行为是对具体人和事的处理，只对该事和人有效，对其他的人和事不适用。因此，如果行政机关针对某一事项文件，该文件只能适用此事，不能对类似事项反复适用，那么它就不应当属于抽象行为。将事作为行政行为的对象，仍至成为区分具体行政行为与抽象行政行为的标准，是不合适的。什么是一件事，是很难量化的。我国的治安处罚法的对象可以说是针对治安处罚这一件事的，但治安处罚法总不能说是具体的吧。另外，所谓的事，最终还是要归结到人，逻辑上不存在没有人的事。之所以不将事作为对象，是因为在逻辑上不存在可以抽去人的因素而独立存在的事。所谓事，必然是人的事，所以，将事作为对象，缺乏彻底的分析，还得追溯到人。法律是调整人们之间关系的行政规则，不可能不以人为出发点。

2、物不应是行政行为对象

此外，在行政法理论上，还有对物行政行为的概念。德国法上的对物一般处分是指，确定物的公法性质或物的共同使用的处分的行政行为。依德国《联邦行政程序法》第35条第2句的规定，对物的行政处分有两种类型：一是规定物的公法性质或法律状态的一般处分，另一是确定物的共同使用的处分。所谓规范物的公法性质，通常是指公物的设定、变更或废止，例如道路用地的设定或废止、行人徒步区的划定、公立学校的裁废或迁移等。另外，对物的一般处分的规范客体并不以公物为限，也包括对私物的公法性质的规范，比如私有古迹的指定。所谓规范物的一般使用，是指物的利用规范。例如开放某段河川供泛舟之用。但是，在行政实务上，物的利用规范通常以抽象规定的形态出现，比如公立图书馆的使用规则，并不都是一般处分。但是在德国学界，对该行为的概念、理由、适用范围和法律后果在有关对物的行政行为的代表性理论中尚存在争议，在学理上普遍遭到怀疑甚至反对。这是因为，法律只能对人设立权利义务，因而只能针对人。对物的行政行为使人们认为有一种不完全的处理行为——类似于不完全的法律规范，需要针对人的法律规定予以填补和具体化。

（三）行政权运用

行政权的运用作为构成要件是没有异议的，但是对于什么是行政权的运用，则不是那么清楚。在高权行政时代，行政权的运用就是高权行政，很容易识别，但是到了现代服务行政时代，各类非类型化的行政行为的出现，就很难识别出这些由行政机关作出的行为，能否被称为行政行为，这些行为如何与行政机关作出的民事行为相区分，就成为一个问题。对此问题可以分为两类进行探讨。如果行政机关作出的是产生实力效果的行为，则可以认定其行使公权力。如果行政机关作出的是产生原法律关系的行为，比如签订合同，则要看其行为的目的是否为了对行政相对人进行行政上的管理。政府采购合同中，行政机关的目的并不是要对对方当事人进行行政上的管理，因此不是行政合同，但不影响对其的廉政监督。

结语

行政行为理论是传统行政法学的核心理论，在现代行政法理论中地位也相当重要，它可以为行政程序立法中的行政行为部分提供理论依据。在行政程序法中对行政行为进行分类规定，并对不同的行政行为类型，分别规定不同的法律调整方式。此外，应扩大行政行为概念的内涵，在行政诉讼法中扩大受案范围，除了国家行为，只要是运用行政权的行为，法院都应有权审查。行政行为类型理论的意义不在于据此扩大受案范围，而是通过对行政行为基本要件的审查，确定受诉行为是否行政行为。行政裁判类型受到诉讼请求和行政行为类型等因素的影响，因此行政行为类型理论对行政诉讼的另一个意义在于为行政裁判的类型化提供理论基础。

参考文献：

[1]翁岳生.行政法与现代法治国家[M].台湾：国立台湾大学出版社，1999.

[2]王名扬.法国行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1988.

[3]城仲模.行政法之基础理论[M].台湾：三民书局，1994.

[4]陈春生.行政法之学理与体系[M].台湾：三民书局，1996.

[5]方世荣.论行政相对人[M].北京：中国政法大学出版社，2000.

具体行政行为范文篇7

一、抽象行政行为司法审查的法理基础

对于抽象行政行为的司法审查问题，笔者认为应该本着科学、合理、客观的态度，结合中国实际情况进行分析。从法理上说，把抽象行政行为纳入司法审查范围具有合理性、可行性、必要性和紧迫性。

（一）从抽象行政行为的特性来看，把抽象行政行为纳入司法审查的范围具有合理性。众所周知，抽象行政行为是指有权行政机关依照法定的职权和程序制定和的规范性文件。抽象行政行为包括行政立法行为和制定其他规范性文件的行为。行政立法行为是指国务院、国务院部门、地方政府（包括省、自治区和直辖市政府、省、自治区政府所在地的市人民政府以及国务院批准的较大的市人民政府）制定行政法规或规章的行为。制定其他规范性文件行为指中央人民政府和地方人民政府制定和的除行政法规和规章以外的决定、命令等规范性文件行为。对于行政立法和制定规范性文件的行为比较而言，行政立法行为更具有合法性、严肃性、程序性。并且对于行政立法行为国家有一套专门监督机制进行监督，而制定其他规范性文件行为则具有随意性、非程序性和严肃性，监督制约机制也没有行政立法行为严格。另外，中央政府或地方政府具有的行政立法权或制定其他规范性文件权是行政权的一种。行政权的运行接受司法监督符合司法最终原则的国际通行行政法原则。因此，把行政立法行为，特别是制定其他规范性文件的行为纳入司法审查的范围是合理的和适当的。

（二）从发达国家司法审查范围来看，把抽象行政行为纳入司法审查的范围具有可行性。西方发达国家司法审查制度一般把行政行为都纳入司法审查范围。在美国，一切行政行为都可以接受司法审查，无须法律明文规定。在法律有规定时，按照法律的规定进行法定的审查。在法律无须规定时，进行非法定的审查。[1]英国对于司法审查范围主要采用排除性规定，法院不能对议会的法律实施审查，同样也不能对经过委任立法同议会法律具有同等效力的行政法规予以审查。但是法院仍可审查委任立法是否超越授权范围，也可审查它是否遵守必要的程序规则。[2]法国行政诉讼的范围，包括除私人行为、立法机关行为、司法审判行为、外国机关行为和政府行为以外的一切行政机关公务行为。[3]在法国，立法机关行为，即国会的行为只受宪法委员会审查。政府行为实际上是国家行为。由此可见，法国并没有政府抽象行政行为排除在司法审查范围之外。德国《联邦行政法院法》第40条第1款规定了行政诉讼的受案范围：“所有不属于宪法范围的公法争议，如果联邦法律没有明确地规定由其他法院处理，都可以提起行政诉讼。州法领域的公法争议可以由州法分配给其他的法院处理。”这一规定使所有的行政法争议都被纳入行政诉讼的受案范围。当然也有排除司法审查的行为，如国家行为、恩惠行为以及其他由基本法确定的例外。[4]在日本，根据法院法第3条第1款规定，除宪法有特别规定外，一切法律上的争讼由法院管辖。法律上的争讼一般指通过适用法令应得以解决当事人之间有关权利义务的纠纷。[5]由此可见，发达国家司法审查都没有把抽象行政行为排除在司法审查范围之外。

（三）从抽象行政行为的运行现状来看，把抽象行政行为纳入司法审查范围具有必要性。对于抽象行政行为的运行，我国专门有一套监督制约机制。根据我国宪法和有关法律规定，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。国务院有权改变或者撤销各部、各委员会的不适当的命令、指示和规章，有权改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令。县级以上的地方各级人大常委会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令。县级以上的地方各级人民政府有权改变或撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。我国《立法法》也对此作出了专门规定。由此可见，我国对于抽象行政行为的监督制约主要通过人大常委会和政府两种不同监督途径实现的。但是从实践来看，我国包括行政立法在内的抽象行政行为存在很多问题。如行政立法权限不清，行政立法权限不清导致严重的越权立法，造成行政法规、规章与法律之间以及它们相互之间矛盾冲突，也容易导致大量的重复立法，造成立法浪费。[6]有些地方政府规章改变法律规定，增加了处罚种类、幅度、数额等内容。规章的制定和缺乏严格的程序，部门本位、地方本位思想严重，某些地方政府规章质量不高，立法技术问题多，规章操作性差。立法经验不足，随意性大。另外，行政立法监督不力。我国宪法和有关法律对于立法监督的条款，原则性的规定比较多，不具体，缺乏可操作性。实践中出现的问题主要是以下几个方面：第一，权力机关的立法监督缺乏专门机构落实。其监督的程序和方式也很不明确，致使监督机制运行不畅，从而导致权力机关的立法监督只能弱化。第二，整个立法监督制度缺乏有效的启动程序，主动监督没有和被动监督有机结合起来。第三，缺乏司法能动主义。第四，关于“批准”、“备案”制度的不足与问题。第五，立法监督法律责任的规定欠缺。[7]并且，从司法实践看，因为抽象行政行为可以排除司法审查，个别行政执法机关经常借助抽象行政行为的名义实施具体行政行为。由于我国现有的法律规定不到位，不仅为人民法院审查此类行为产生障碍，也为个别行政执法机关滥用行政职权提供了良好之机。我国负有监督责任的权力机关和行政机关没有严格依法行使自己应尽的职责，实践中因抵触或越权被撤销的实例很少，这就造成行政立法和制定其他规范性文件的行为存在诸多问题的一个主要原因。并且，现实生活中，部门保护主义和地方保护主义多数是通过抽象行政行为方式，即通过规章或者其他规范性文件形式实现的。中国加入WTO，必须打破部门保护主义和地方保护主义对市场的条块分割，从而促使国内统一市场的形成。而如果要真正实现这个目标，就必须加大对抽象行政行为的监督制约

力度，启动新的审查监督机制。

（四）从WTO规则的基本精神来看，把抽象行政行为纳入司法审查范围具有紧迫性。中国加入WTO，应该按照对外作出的庄严承诺，切实履行WTO项下规定的义务。WTO多边贸易协定明确要求对政府影响贸易的行政措施给予司法审查。如1994年GATT第10条（3）款b项要求每一缔约方应维持或尽快设立司法、仲裁或行政法庭和行政程序，目的特别在于迅速审查和纠正与海关事项有关的行政行为，此类法庭和程序应独立于受委托负责行政实施的机构，它们的决定应由此类机构执行。《服务贸易总协定》第6条第2款（a）项规定，每一成员应维持或尽快设立司法、仲裁或行政法庭和程序，在受影响的服务提供者请求下，对影响服务贸易的行政决定迅速进行审查，并在请求被证明合理的情况下提供适当的补救。如此类程序并不独立于作出有关行政决定的机构，则该成员应保证此类程序在实际中提供客观和公正的审查。另外，《与知识产权有关的贸易协定》也作出类似规定。WTO规则要求成员方对影响贸易的行政措施进行审查，这里的行政措施应该理解为既包括具体行政行为，也包括抽象行政行为。中国履行对外作出的承诺，首先在形式上要符合WTO规则的要求。具体而言，中国对具体行政行为和抽象行政行为都提供司法审查，才能符合WTO基本精神。另外，根据WTO透明度原则的要求，在我国行政执法体制中，存在几十年的“红头文件”，虽然不具备“法”的特征，但是却发挥着法的作用。在实践中，“红头文件”效力似乎比法律、行政法规、规章的效力还要高。根据有关调查数据显示，行政机关在执法过程中，执法依据首先是“红头文件”。我国外贸方面针对“红头文件”的改革是一个很好例证。为了“复关”和“入世”，中国已经先后公布了仍在实施的47个有关进出口管理内部文件，废止了122个内部文件，并承诺一年内公布所有文件，而且决定今后只执行那些公布了的法律、规定、规则和条例。并且，今后凡涉及进口管理的规章，都由外经贸部统一对外公布。[8]

二、影响抽象行政行为司法审查的主要因素

前面已经分析，把抽象行政行为纳入司法审查范围具有合理性，但是抽象行政行为纳入司法审查并非如有些人想象的那样，把包括行政立法行为在内的所有抽象行政行为均纳入司法审查范围。我们坚决反对那种脱离中国国情，盲目扩大抽象行政行为司法审查范围的作法。主要基于以下几个方面原因：

（一）西方国家司法审查把包括行政立法行为在内的抽象行政行为都纳入司法审查范围是建立在“三权分立”基础上。“三权分立”思想最早由英国的洛克提出，是立法权、行政权和对外权三权的分立和制衡。后来法国孟德斯鸠进一步发展了这一思想，他认为把包括立法权、行政权和司法权的三权分立，互相监督，互相制约，相互平衡。“三权分立”思想在西方国家得到推行和发展。“三权分立”思想有其合理的一面，但其局限性也非常明显。“三权分立”很容易导致国家机关之间的内讧，拆台，影响效率。根据宪法规定，我国实行人民代表大会制。人民代表大会制具有西方国家“三权分立”制度无法比拟的优越性。具体而言，全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。并且根据我国有关组织法规定，对于抽象行政行为，特别是行政立法行为专门有一套监督制约机制，这与西方国家存在本质不同。对于行政立法行为，我国专门设置由有关的人大常委会和政府进行监督和制约机制。由有关的人大常委会和政府对行政立法行为进行监督和制约正是我国人民代表大会制与西方国家“三权分立”制相区别表现。

（二）我国《行政诉讼法》的有关规定，是对抽象行政行为进行司法审查的主要限制。《行政诉讼法》第五条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。第十二条第二款明确规定，人民法院不受理公民、法人或其他组织对行政法规、规章或行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令。因此，作为基本法律之一的《行政诉讼法》明确把抽象行政行为排除在司法审查的范围之外。当然，司法审查范围，即行政诉讼受案范围是一个逐步扩大的过程。当年，全国人大常委会在审议《行政诉讼法》草案时，专门强调了这一点。1991年最高人民法院在制定《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见》时，也考虑到当时我国行政诉讼制度发展不成熟，各方面还不适应的情况，对行政诉讼受案范围事实上作了一定程度的限制。[9]经过十多年的发展，我国行政法治建设取得很大进步，恢复《行政诉讼法》确定的受案范围，取消一些不适当的限制是必要的。特别是随着1999年最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》颁布和实施，行政诉讼受案范围已经有所扩展。当然，扩大司法审查范围，必须在《行政诉讼法》框架下，符合《行政诉讼法》的立法宗旨和原意。

（三）WTO规则并不要求各成员方改变宪政体制和法律传统。中国加入WTO，必须切实履行对外作出的承诺。加入WTO，首先各成员方是以接受WTO规则为前提条件。WTO总协定以及附件，明确要求各成员方必须全面实施WTO规则，并不得对WTO规则进行保留，使本国法律与WTO相一致。但是，由于WTO规则是多元文化产物，是大陆法系和英美法系之间相互融合的结果。在WTO各成员方中，无论从宪政体制，还是法律传统，差异很大。因此，在此情况下，WTO要求各成员方宪政体制和法律制度完全一致，既没有必要，也不可能实现。因为各成员方加入WTO，是在维护国家主权、保护国家利益前提下加入的，一成员方不可能在出卖国家主权和利益的基础上加入WTO.WTO基本宗旨是实现贸易自由化、贸易非歧视化。为了实现这一目标，WTO允许各成员方通过不同的途径来实现。至于通过什么途径，WTO并没有具体要求。所谓殊途同归，能直观反映这一点。因此，为了实现WTO贸易自由化和贸易非歧视化目标，WTO尊重各成员方宪政体制和法律传统。从这一点来看，WTO规则要求对政府影响贸易的行政措施进行审查，至于通过什么模式审查，比如司法的、仲裁的，还是行政法庭模式，WTO并没有具体要求。WTO仅要求成员方有一种机构对此进行审查，并且这种审查必须是公正的、独立的，达到形式合理和实质合理。由此可见，根据中国现行的法律规定，对于抽象行政行为的监督，不管是由人大常委会和政府行使监督权，还是由人民法院通过司法审查进行监督，都符合WTO精神要求。当然，不管由哪个机关监督，必须保证结果公正。前面已经分析，中国包括行政立法在内的抽象行政行为存在一些问题。WTO关注的是这些问题，以及解决这些问题解决结果，至于通过什么程序解决，并不关心。但是从行政立法实践来看，现有的监督机制，无法真正解决这些问题，也无法达到WTO独立、公正的要求。

综上，笔者认为为了切实履行WTO规定的义务，选择司法审查模式监督抽象行政行为具有积极意义。但是抽象行政行为司法审查范围不宜过宽。如何确定适度审查范围，既符合中国宪政体制和法律传统，又能符合WTO精神要求，是一个值得探讨问题。

三、抽象行政行为司法审查范

围

司法审查的范围指“哪些具体行政行为应当接受人民法院的司法审查，也就是说，人民法院对哪些行政案件拥有审判权。”[10]司法审查的范围实际上在行政机关和法院之间进行权力和责任的分配，即：行政机关有多大的决定权力，法院有多大的决定权力，哪些决定应由行政机关作出，哪些决定由法院作出，这个分配影响行政活动的效率和公民权益的保护。[11]

司法审查的范围是行政权与司法权关系的界限和标准，司法审查的范围既不能过宽，也不能过窄。过宽，虽然有利于保护当事人的合法权益，但司法成本过高，而且容易导致司法权干涉行政权的结果，影响行政效率和行政目标的实现。过窄，不利于当事人合法权益的保护，同时也不符合国际司法审查的惯例。在中国入世以后，对于司法审查范围考量，必须考虑到如何更好地保护当事人的合法权益，如何更少地减少国际贸易争端，如何更好地通过当地救济解决国际贸易争端，从而尽可能避免引入WTO争端解决机制。进入WTO争端解决机制，对于成员方而言，是要付出沉重代价的，不仅会遭到对方的贸易报复，还要对贸易损害进行赔偿，最终还要对本国违反WTO规则要求的法律法规进行修改。虽然各成员方解决行政争议方式，可能差异很大。但是，不能存在明显违背WTO规则情况。并且，入世以后，尽可能地给予当事人诉权，尽可能保障当事人的诉权就显得尤为重要。这里必须要转变传统观念，认为给予当事人更多诉权，会影响行政效率。事实上，对于国际贸易争端，如果国内给予当事人诉权，充分保障当事人诉权，很多行政争议可能在国内就得到解决，无须进入WTO争端解决机制。并且，通过国内法院一段时间的司法审查，实际上就为国家调整政策和修改法律、法规，赢得时间。这是一种很策略方式。

在中国已经入世情况下，把抽象行政行为纳入司法审查范围很有必要。抽象行政行为包括行政立法行为和制定其他规范性文件的行为。那么是把行政立法行为和制定其他规范性文件行为都纳入司法审查范围，还是只对其他规范性文件进行司法审查，不对行政立法行为进行司法审查？笔者，认为从司法最终原则出发，可以对行政立法行为进行审查，特别是国务院部门规章和地方政府规章，但是从目前来看，人民法院仅对其他规范性文件进行审查是符合有关法律规定和社会发展要求的。把行政机关制定其他规范性文件的行为纳入司法审查范围，实际上是行政诉讼和行政复议在立法上的衔接。我国《行政复议法》第七条明确规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：国务院部门的规定；县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；乡镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。根据该条规定，复议机关对于国务院部门和地方各级人民政府作出的除规章以外的规定均可进行审查。实际上，该条规定直接排除了复议机关对行政法规和规章的审查权。对于行政法规和规章的审查和监督，除了我国宪法和有关组织法规定外，国务院就行政法规和规章制定和备案程序作出了专门规定。2001年11月16日国务院颁布的《行政法规制定程序条例》对于行政法规的立项、起草、审查、决定和公布以及行政法规的解释专门作出规定。该条例第十七条规定，报送国务院的行政法规送审稿，由国务院法制机构负责审查。与此同时，国务院颁布的《规章制定程序条例》也对规章的立项、起草、审查、决定和公布以及规章的解释专门作出规定。对于行政法规和规章备案，2001年12月14日，国务院专门颁布了《法规规章备案条例》。该条例所称的法规指地方性法规、经济特区法规、自治条例和单行条例。规章指部门规章和地方政府规章。上述法规、规章在公布之日起30日内依照规定报送国务院备案。该条例还对法规、规章的备案审查机构、备案方式、审查标准、法规规章冲突解决方式等作出明确规定。这些规定，对于解决实践中存在的行政立法问题，有着重要意义。

事实上，对于行政法规和规章从立项、起草、审查、决定、公布、解释以及备案都作出了明确而且严格的规定，并且对于法规和规章的监督也有一些新的更加严格的规定。这些规定贯彻实施，能够保障行政立法行为的合法行使，也能够相应地提高行政立法质量。因此，对于行政法规和规章，完全可以通过其他途径进行监督，无须司法审查。但是对于行政机关制定的其他规范性文件，目前尚没有专门立法规定进行监督。因此，把行政机关制定其他规范性文件行为纳入司法审查范围很有必要。其他规范性文件主要包括国务院部门的规定，县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定，乡镇人民政府的规定等。之所以要把行政机关制定的其他规范性文件纳入司法审查范围，是因为实践中存在很多问题。如超越职权、滥用职权，随意设定公民、法人或其他组织的权利义务，制定程序随意性大等。并且行政机关制定的其他规范性文件的在数量上远远超过行政法规和规章，这些缺乏明确监督制约的其他规范性文件对公民、法人或其他组织的合法权益就会造成严重影响。另外，抽象行政行为针对不特定的对象，具有普遍约束力，往往成为具体行政执法的依据。因此，一个违法或不当的其他规范性文件，会导致数个违法或不当的具体行政行为，其影响要远远大于具体行政行为。并且其他规范性文件具有反复适用性，如缺乏纠错机制，未被及时撤销或改变，违法或不当状况将在一段时间内持续存在，也就可能导致新的违法或不当行政行为的再度发生。因此，人民法院建立对其他规范性文件进行司法审查机制，能够从源头上及时堵住违法行政，对于保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督政府依法行政，具有重要意义。

四、抽象行政行为司法审查程序

对于行政机关制定规范性文件行为进行审查，程序如何运作也是实践中急需解决问题。下面就抽象行政行为司法审查的管辖、当事人、起诉与受理以及司法审查标准进行探讨。

（一）主管与管辖

抽象行政行为的主管与管辖问题是对人民法院与行政机关之间以及人民法院内部就抽象行政行为进行司法审查的权限划分和分工。

从抽象行政行为司法审查的主管角度看，抽象行政行为的司法审查涉及到人民法院与行政机关之间的职权划分。这里包括两个层面分工：一种是既可由行政机关审查，也可由人民法院审查的抽象行政行为，比如根据《行政复议法》第七条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：国务院部门的规定；县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；乡镇人民政府的规定。”根据该条规定，对于国务院部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定、乡镇人民政府的规定，复议机关可以在复议时根据复议申请人的请求进行附带审查。对于这些规定，除了行政复议机关附带审查外，人民法院也可以进行司法审查。另一种是只能由各级人大其常委会以及政府依照法定职权和程序进行审查监督的事项，比如行政法规、部委规章、地方政府规章，从目前看，这些事项的审查仅由各级人大其常委会以及政

府主管，法院不宜进行审查。

从抽象行政行为司法审查的管辖角度看，抽象行政行为的司法审查涉及到人民法院之间受理第一审抽象行政行为案件的权限分工。首先，需要明确级别管辖问题，即针对抽象行政行为案件由哪一级法院管辖问题。抽象行政行为由于与具体行政行为存在明显差异，完全按照现行《行政诉讼法》对于管辖作出的规定，难以达到审查效果。在确定管辖法院上，笔者认为应该遵循保障宪法、法律和行政法规在全国范围内统一实施原则。实施审查权的法院数量不宜太多。因为太多，往往出现不同法官对其他规范性文件有不同理解，会作出完全不同的裁决。结果会使其他规范性在撤销或不撤销，改变或不改变上处于无所适从境地。对其他规范性文件的审查对于法官素质的要求远远超过对具体行政行为审查对于法官要求。对于抽象行政行为司法审查管辖，目的在于真正保证国家法律、行政法规在全国范围内得到统一实施，同时实施审查权的法院又能排除行政机关干预。笔者认为，针对抽象行政行为制定机关级别不同，来确定不同的管辖法院。确定抽象行政行为司法审查的级别管辖的总的原则是：提高管辖法院的级别，从而既能保证司法审查质量，又能便于当事人诉讼。具体而言，针对乡镇人民政府规定，由于其适用于全乡、镇范围内，为了便于当事人进行诉讼，便于人民法院进行审理，由基层人民法院进行管辖。针对县级人民政府及其工作部门规定，由于其适用于全县范围内，由所属的地（市）中级人民法院管辖。对于地（市）级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定，一律由省、自治区人民政府所在地的市或直辖市的中级人民法院管辖。对于国务院工作部门的规定，由国务院部门所在地的北京市第一或第二中级人民法院管辖。其次，需要明确地域管辖问题，即针对抽象行政行为由哪一个地方的人民法院管辖问题。在确定抽象行政行为的司法审查的地域管辖时，首先要确定级别管辖，然后再确定由同一级的哪一个法院管辖，所适用的标准与一般行政案件在确定地域管辖时标准一致，即由被告所在地人民法院管辖。

另外，在确定抽象行政行为司法审查管辖问题上，可能会出现因具体行政行为和抽象行政行为管辖法院不同，而移送管辖情况。如某公民不服某县工商局行政处罚行为，向所在地基层法院提起行政诉讼，同时该公民认为县工商局行政处罚的依据不合法。该处罚依据是由该县人民政府制定的。此时，就出现了不服工商局行政处罚行为案件由该县人民法院管辖，对行政处罚依据不服由该县所属的地市中级人民法院管辖问题。在此情况下，该县人民法院应该将不服行政处罚依据的案件移送地市中级人民法院审理，同时中止对该行政处罚案件审理，待中级人民法院作出裁决后，再进行该具体行政行为的审理，也可以把具体行政行为和抽象行为案件一并移送中级人民法院合并审查。当然，有些行政案件在审理时，如果出现具体行政行为与抽象行政行为管辖法院不同，不能移送管辖情况。比如，某公民不服县公安交通执法大队的交通违章处罚，向执法大队所在地的县人民法院提起诉讼，同时该公民认为作为交通执法大队的处罚依据的规范性文件不合法。该规范性文件由国务院部门制定的，那么此时针对行政处罚的诉讼继续由执法大队所在地的县人民法院审理，而对于国务院部门的规范性文件的审查，则由国务院部门所在地的北京市第一、第二中级法院审理。并且，在法院审理规范性文件并作出裁决之前，中止行政处罚案件的审理。

（二）当事人

抽象行政行为司法审查的当事人主要包括原告、被告和第三人。首先，分析一下抽象行政行为司法审查的原告。是不是所有公民、法人或其他组织都可以随时提起针对抽象行政行为的司法审查？笔者认为，抽象行政行为司法审查的原告必须是认为其合法权益受到行政机关具体行政行为侵犯或者认为与具体行政行为具有法律上的利害关系的公民、法人或其他组织。这样容易解决公民、法人或其他组织因不满行政机关的规定而滥讼问题。也就是说公民、法人或其他组织只能当其合法权益受到行政机关具体行政行为侵犯时，对具体行政行为提起行政诉讼情况下，才能附带提起该具体行政行为依据的抽象行政行为行政诉讼。当然会出现这样一种情况，受行政机关不法具体行政行为侵害的公民、法人或其他组织仅对具体行政行为提起行政诉讼，没有对该具体行政行为的执法依据同时提起行政诉讼，而没有受到行政机关具体行政行为侵害的公民、法人或其他组织在情况下，能否直接作为原告对行政机关执法依据不合法提起行政诉讼？这里事实上涉及到公益诉讼问题，由于我国现有的法律没有公益诉讼的规定，因此，笔者认为，与具体行政行为没有任何利害关系的公民、法人或者其他组织对作为具体行政行为依据的抽象行政行为不服，不宜作为原告提起行政诉讼。但是，可以通过其他途径解决这个问题。比如，有学者提出针对公益诉讼，可以建立人民检察院行政公诉制度。人民检察院是我国法律监督机关，具有法律监督职责，因此，可以由公民、法人或其他组织向人民检察院提出起诉要求，人民检察院进行审查，决定是否提起公诉。其次，关于抽象行政行为司法审查的被告。具体行政行为司法审查的被告容易确定，作出具体行政行为侵犯公民、法人或其他组织合法权益的具有行政主体资格的行政机关是被告。针对具体行政行为以及其执法依据的抽象行政行为提起行政诉讼，是两个诉讼，还是一个诉讼？如果是两个诉讼，被告比较容易确定，即把作出具体行政行为的行政机关作为被告提起关于该具体行政行为诉讼，把该具体行政行为执法依据的抽象行政行为制定机关作为被告提起关于该执法依据的行政诉讼。如果是一个诉讼，作出具体行政行为的行政机关作为被告，而作为具体行政行为执法依据的抽象行政行为制定机关是被告，还是第三人？这是值得深入探讨的问题。

（三）起诉与受理

人民法院对于其他规范性文件，如“红头文件”，不能主动进行审查。只能当公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，才能向法院提起行政诉讼。公民、法人或其他组织不能单独就规范性文件不合法提起行政诉讼。这里实际上对行政复议法规定的一种衔接。公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的规定不合法，在对具体行政行为提起行政诉讼时，可以一并向人民法院提出对该规定进行审查。由于受抽象行政行为司法审查管辖影响，公民、法人或其他组织对行政机关具体行政行为以及其执法依据的抽象行政行为不服，应该提起两个诉讼，一个针对具体行政行为，一个针对抽象行政行为。但是考虑到具体行政行为和抽象行政行为管辖法院可能不同，因此受理具体行政行为诉讼的法院可以连同抽象行政行为诉讼一并移送到有抽象行政行为管辖权中级人民法院审理。当然，对于乡镇人民规定可以由基层人民法院一并审理。审查具体行政行为，附带审查抽象行政行为应该按照现行《行政诉讼法》规定程序进行。对于具体行政行为应该开庭审理，对于抽象行政行为审理一般实行书面审理，不需要开庭审理，在必要时可以开庭审理。

（四）审查标准

人民法院审查抽象行政行为，主要坚持合法性审查为原则，合理性、适当性审查为例外。在审查时遵循以下几个原则：

1、法制统一原则

在我国，法律、行政法规和部门规章一般都在全国范

围内实施。省、自治区、直辖市人大及其常委会制定的地方性法规，省、自治区、直辖市人民政府制定的政府规章一般是在全省、自治区、直辖市范围内实施。其他的法规和规章以及规范性文件都是在相应区域内实施。无论在哪个领域内实施，必须坚持法制统一原则，使法律要符合宪法要求，行政法规要符合宪法和法律的规定，地方性法规、部门规章以及地方政府规章要符合行政法规的规定，不得与法律、行政法规相抵触。简言之，下位法一定要符合上位法的规定。下位法与上位法相抵触无效。

2、合理解释原则

有权行政机关在制定下位法或其他规范性过程中，必须本着诚实、正当地理解上位法的规定。在实践中，经常出现下级行政机关借立法或制定其他规范性文件之名，行扩大部门或地方权力之实。并且不同地方的行政机关对于国家法律、法规、规章理解可能不一致，在制定其他规范性文件时可能差别很大。因此，人民法院在审查其他规范性文件时，应当审查其他规范性文件的制定是否适当和必要，其他规范性文件执行上位法是否合理适当。

3、稳定性、连续性原则

制定其他规范性文件一定要具有可预见性，其他规范性文件应该具有稳定性、连续性，不能朝令夕改，反复无常。

具体而言，人民法院对于抽象行政行为，主要从以下几个方面进行审查。

首先，制定其他规范性文件的主体是否合法。从实践来看，有很多规范性文件主体都是超越权限。制定的规范性文件超越了上位法规定的范围、幅度、标准。人民法院审查制定主体是否合法，主要看制定主体是否适格。首先，是不是行政机关。其次，有没有权限。最后，有没有超越权限。

其次，制定的规范性文件内容是否符合法律、法规要求。如果行政机关制定的其他规范性文件，即使制定主体合法，只要它违背了法律、法规的规定，就是违法的。制定其他规范性文件，应该遵循立法法确定的立法原则，符合宪法、法律、行政法规和其他上位法的规定。另外，有一些事项应该由法律、行政法规规定的事项，却由其他规范性文件进行规定，也是不合法的。

其三，其他规范性文件是否符合立法目的。加入WTO，中国切实履行WTO项下的义务。因此，制定其他规范性文件的主体必须诚实地履行WTO义务。不能借助其他规范性文件形式，违背法律目的，也不能借助立法或制定其他规范性文件形式实施部门保护主义或地方保护主义。制定其他规范性文件应该诚实信用，符合立法目的，在法律没有授权前提下变通适用。

其四，制定程序是否合法。对于具体行政行为的司法审查，其中有一个标准，就是程序是否合法。对于规范性文件程序审查，一般可以按照国务院规定的公文运行程序要求进行审查。因为目前对于制定其他规范性文件，还没有象行政法规、规章由国务院统一规定的程序。所以进行审查时，难度较大。法律、法规没有统一规定的程序往往随意性较大。人民法院在审查时，可以参照国务院规定的公文运行程序标准进行审查。

最后，制定其他规范性文件是否符合保障公民、法人或其他组织的合法权益。人民法院在审查其他规范性文件，如果遇到其他规范性文件仅仅规定公民、法人或其他组织的义务，没有规定相应的权利和保障权利实现的途径，这也是不合法的。另外，行政机关制定其他规范性文件应当体现改革精神，科学规范行政行为，应当符合精简、效能、统一的原则，相同或者相近的职能应该规定由一个行政机关承担，简化行政管理手续等。另外，还要审查其他规范性文件是否符合比例原则、公平、正当原则等。

五、抽象行政行为司法审查裁判

法院对于抽象行政行为进行审查，作出裁决与对具体行政行为进行审查，作出裁决不同。人民法院对于具体行政行为经过审理，根据不同情况，作出不同的判决。具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，判决维持。具体行政行为出现主要证据不足，适用法律、法规错误、违反法定程序、超越职权以及滥用职权，一般就判决撤销或部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。被告不履行或拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。另外，对于行政处罚显失公正的，可以判决变更。另外，还有确认被诉具体行政行为合法或者违法，以及判决驳回诉讼请求情况。对于抽象行政行为的审查，人民法院不能完全按照行政诉讼法以及最高法院司法解释规定的裁判方式进行裁判。人民法院对于公民、法人或其他组织不服具体行政行为，并附带提起抽象行政行为诉讼而进行的司法审查，人民法院应先审查抽象行政行为是否合法，而不是先审查具体行政行为是否合法有效。在具体行政行为依据不合法的情况下，也就无法保证具体行政行为的合法。人民法院经过审查，针对不同情况作出相应的判决。

（一）如果抽象行政行为合法，如符合法定主体、程序、权限、目的等，人民法院对于该抽象行政行为予以维持或者驳回原告的诉讼请求。人民法院然后参照该抽象行政行为的规定，针对具体行政行为不同情况，结合行政诉讼法以及最高法院司法解释的规定，作出相应裁判。

（二）如果抽象行政行为违法，不符合法律、法规要求，人民法院就确认该抽象行政行为无效。人民法院无权变更其他规范性文件。因为司法权和立法权是两种完全不同的权力，不能以司法权代替立法权或行政权。在抽象行政行为违法的情况下，不管具体行政行为如何实施的，都应该确认该具体行政行为违法无效。人民法院应该通过判决方式，把确认其他规范性文件违法的判决书送交有关制定机关，责令其限期修改。制定其他规范性文件机关进行修改期限不宜过长，并把修改情况及时反馈给人民法院。同时，人民法院要作出一个禁止适用该无效规范性文件的判决，其他行政机关就不能适用已经被人民法院确认为无效的其他规范性文件。另外，在其他规范性文件已经被人民法院确认为无效的情况下，对于依据该规范性文件作出的具体行政行为如何裁判，也是值得探讨问题。人民法院应该根据该无效规范性文件不同情况作出相应裁判。首先，该无效规范性文件是实施有关法律、法规、规章，具有执行性立法的性质。由于该规范性文件制定机关的缘故，导致该规范性文件与有关法律、法规、规章相冲突，人民法院可以判决撤销或部分撤销违法行政行为，并责令行政机关按照有关法律、法规、规章规定重新作出具体行政行为。当然，该具体行政行为不能重新作出的除外。也可以判决行政机关限期履行法定职责。人民法院也可以依据有关法律、法规，并参照规章的规定，直接变更被诉具体行政行为。其次，该无效规范性文件是有权行政机关在其职权范围内制定，具有职权立法性质。人民法院对于该具体行政行为只能中止诉讼，待该无效规范性文件的制定机关修改该规范性文件后，人民法院判决作出该具体行政行为的行政机关依据新的规范性文件重新作出具体行政行为。也可以判决行政机关限期履行法定职责。人民法院也可以依据有关法律、法规、并参照规章的规定，直接变更被诉具体行政行为。最后，当其他规范性文件确认无效后，依据该规范性文件已经作出的具体行政行为如何处理？如果确认所有具体行政行为无效，则依据该无效规范性文件作出的具体行政行为可能数量多，涉及面很广，直接影响社会生活稳定。笔

者认为，修改后的规范性文件不溯及既往，承认具体行政行为的拘束力、执行力和公定力。

参考文献：

[1]王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第604页。

[2]胡建淼：《十国行政法——比较研究》，中国政法大学出版社1993年版，第38-39页。

[3]胡建淼：《十国行政法——比较研究》，中国政法大学出版社1993年版，第155页。

[4]于安：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版，第172-173页。

[5][日]室井力主编：《日本行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第229页。

[6]雷丰超：《对行政立法的控制及我国行政立法存在的问题》，载《行政法学研究》1994年第2期。

[7]马怀德主编：《中国立法体制、程序与监督》，中国法制出版社1999年版，第339—346页。

[8]刘光溪著《中国与“经济联合国”——从复关到“入世”》，中国对外经济贸易出版社1998年版，第110页。

[9]最高人民法院行政审判庭编：《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》释义，中国城市出版社2000年版，第3页。

具体行政行为范文篇8

合法性审查的范围也即是人民法院在行政审判中适用司法权的范围。根据我国法律规定，结合行政诉讼本身的特点，笔者认为，合法性审查的范围包括以下内容：

1、合法性审查针对被诉具体行政行为进行。依据我国《行政诉讼法》第2条、第5条、第12条第2项的规定，行政诉讼是公民、法人和其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益而依法向人民法院提起的诉讼。人民法院审理行政案件，只对具体行政行为的合法性进行审查，如果对行政机关制定的行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定和命令不服而向人民法院提起诉讼，则不属于人民法院的受案范围，人民法院不予受理。

这些规定从法律上肯定了在行政诉讼中，司法审查的对象只能是行政机关的具体行政行为。如果人民法院在审查具体行政行为时，发现该具体行政行为所依据的行政机关带有普遍性的抽象性行为是违法的，也只能用判决撤销具体行政行为，而不得用判决的形式确认、宣告抽象行政行为违法，更不能以判决的方式将其撤销。由于对具体行政行为的合法性进行审查不可避免地要涉及到作为具体行政行为依据的各类行政规范性文件是否合法的鉴别和评价，因此，行政诉讼法规定，人民法院审理行政案件以法律为依据，“参照”规章。参照本身即意味着对依规章作出的具体行政行为，人民法院在审查其是否合法时，首先要根据法律、法规对规章的合法性作出鉴别和评价，合法的予以参照，不合法的则不参照。但必须注意的是，无论人民法院对规章等抽象行政行为如何鉴别、如何评价，都不得以判决或裁定的形式确认鉴别、评价的结论。合法性审查的含义正在于此。当然，人民法院虽然不能撤销抽象行政行为，但却可以在对抽象行政行为作出其为违法的鉴别和评价后，宣告撤销根据该抽象行政行为作出的违法的具体行政行为。据此，该抽象行政行为虽然还继续存在，在形式上仍维持有效的形式，但实际上已经很难在现实生活中产生作用。

2、合法性审查，只就具体行政行为的合法性作出，原则上不涉及其合理性。这是因为，行政权与司法权都是从属于人民代表大会的国家职权。依照国家职能分工和法律规定，它们都有各自活动的领域和原则。因此，人民法院必须在法律规定的范围内行使行政审判权，对行政机关的法定职权予以尊重。在行政诉讼中，法院面对的在具体行政案件中反映出来的行政权力并不是一般意义上的权力，而是被告行政机关的行政职权，即行政权力在某一领域内的具体化。我国行政法采用的是法定职权原则来规范行政机关的权力，即行政机关必须严格按照法律分工拥有职权、履行职责。行政机关不得行使法律没有赋予的权力，否则即构成行政机关越权或无权限；行政机关行使行政权力如果符合法律授予该项权力的要求、或考虑了不相关因素等，即构成行政机关滥用职权；如果行政机关的行为违反法定程序的要求，即构成行政行为的程序违法；如此等等。无论是越权、无权限、滥用职权或是违反法定程序，都必然导致行政行为违法，进而在行政诉讼中被人民法院依法撤销。

具体行政行为范文篇9

论文摘要：规范行政诉讼对象的立法包括实体法和程序法。由行政管理的广泛性和多样性所决定，行政诉讼证明对象的实体法依据比较复杂，涉及到公安、工商、税务、规划、财政、卫生等多个行业，行政法律、法规也相应地存在着行政处罚、行政许可、行政收费、行政合同等多种形态。具体行政行为的复杂多样性决定了各个行政诉讼中的证明对象的差异性。

一、有关行政诉讼证明对象的立法规定

规范行政诉讼对象的立法包括实体法和程序法。由行政管理的广泛性和多样性所决定，行政诉讼证明对象的实体法依据比较复杂，涉及到公安、工商、税务、规划、财政、卫生等多个行业，行政法律、法规也相应地存在着行政处罚、行政许可、行政收费、行政合同等多种形态。具体行政行为的复杂多样性决定了各个行政诉讼中的证明对象的差异性。

行政诉讼证明对象的特点集中体现在《行政诉讼法》第5条和第32条的规定上。其中，第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”由此可见，具体行政行为的合法性审查与判断，是行政诉讼的中心任务，与之相应，凡是与具体行政行为的合法性相关的事实与规范性文件，均属于行政诉讼证明对象的范围。

根据行政复议法的有关规定，行政复议申请人对行政复议决定不服的，可以向人民法院起诉，而行政复议机关依申请人的申请，可以附带审查抽象行政行为，这就意味着抽象行政行为也可成为行政诉讼的证明对象。[1]同时，依据国家赔偿法的规定，行政赔偿诉讼是一种特殊的行政案件，其证明对象与一般的行政诉讼不同。

此外，行政诉讼法、国家赔偿法及行政复议法中都有关于行政诉讼程序法事实的规定，这些也属于行政诉讼证明对象的内容。

二、行政诉讼证明对象的内容

我们认为，行政诉讼证明对象总体上可以分为五类：与被诉具体行政行为合法性和合理性有关的事实、与行政赔偿构成要件有关的事实、被诉具体行政行为符合行政程序的事实、行政诉讼程序事实以及规范性文件。

（一）被诉行政行为合法性和合理性有关的事实

行政行为是指行政机关行使行政职权，依法作出的具有法律效力的行为，包括具体行政行为和抽象行政行为。

1、与被诉具体行政行为合法性和合理性有关的事实。具体行政行为是指行政机关行使职权，对特定的公民、法人或者其他组织和特定的事件单方面作出的直接产生法律效力的行为。由于被诉具体行政行为的合法性和合理性是一般行政诉讼的主要对象，故与此有关的事实就成为一般行政诉讼的证明对象。具体包括如下4个方面的事实：

（1）行政机关具有法定职权的事实。即被告行政机关是否有权对外以自己的名义代表国家进行行政管理活动，如果答案是肯定的，接下来的问题是该行政机关是否有权作出被诉具体行政行为，也就是说是否承担相应的行政职责。根据依法行政原则，这两种事实取决于单行的行政法律、法规的规定。

（2）原告是否实施了被处理行为或者是否符合法定条件的事实。在行政执法程序中，原告是行政相对人，行政机关要作出正确的行政行为，必须准确认定相对人。例如在行政处罚案件中行政机关必须准确认定原告是否是应当遭受处罚的人。在查明相对人是待处理行为的责任主体之后，行政机关应当时一步查明待处理行为本身的情况，如原告实施违反治安管理秩序行为的事实。在行政许可和不作为的具体行政行为案件中，行政机关还应当进一步查明相对人是否符合法定的颁发许可证或者享受给付和保护的条件。这些事实可能成为行政诉讼的证明对象。

（3）被告作出被诉具体行政行为时目的是否正当的事实。目的是被诉具体行政行为合法性的主观标准，人民法院要查明这个事实，可以从被告的记录和当事人陈述作客观的认定。

（4）被诉具体行政行为的处理与案件的事实、情节和性质是否相适应。根据《行政诉讼法》第54条的规定，行政处罚显失公正的，人民法院可以判决变更，这是有关审查行政处罚合理性的规定。

以上事实，不仅适用于作为的具体行政行为案件，而且适用于不作为的具体行政行为案件；不仅适用于有利的具体行政行为案件，而且适用于不利的具体行政行为案件。

2、有关抽象行政行为合法性的事实。抽象行政行为是指行政机关依法对不特定的人和事件制定具有普遍约束力的行为规则的行为。依行政复议法的有关规定，行政法规和规章以外的抽象行政行为可以成为行政诉讼的审查对象，与其合法性有关的事实也就相应地成为一般行政诉讼的证明对象，具体包括如下方面的事实：

（1）作为抽象行政行为主体的行政机关是否享有实施该抽象行政行为的行政职权。

（2）制定抽象行政行为的程序是否合法。

（3）抽象行政行为的适用范围和效力情况。

（二）行政赔偿构成要件有关的事实

行政赔偿是指行政机关及其工作人员在行使行政职权过程中违法侵害公民、法人或其他组织合法权益造成损害的，由国家承担的赔偿责任。在行政侵权赔偿诉讼中，行政赔偿构成要件的事实是主要的证明对象，也是行政赔偿诉讼证明对象区别于一般行政诉讼证明对象之所在。具体包括如下5个方面的事实：

（1）侵权行为是否由作为被告的行政机关及其工作人员实施。对工作员应当作广义上的理解，不仅包括具有公务员身份的工作人员，而且包括接受行政机关指派或唆使从事实施侵权行为的公民。

（2）侵权行为是否是行政机关及其工作人员在行使行政职权的过程中实施。

（3）侵权行为是否违法。

（4）侵权行为是否给作为原告的受害人造成人身权或者财产权的损害；如果造成了损害，损害的大小如何。

（5）侵权行为与损害之间是否具有直接的因果关系。

另外，原告单独提出赔偿请求的，人民法院还应当查明赔偿义务机关作出处理的情况。

（三）被诉行政行为符合行政程序的事实

为了保证行政机关正确、合法地行使行政权力，保障相对人利益不受行政机关的非法侵害，行政法律、法规确定了行政机关依法行政的一般程序。行政法中所规定的行政程序是一个内涵丰富的概念，违反行政程序的情形主要有以下几种：

1、事实不清。具体行政行为的作出均以具备法定事实为前提条件，否则，便构成程序违法。例如行政机关在对相对人作出制裁性的具体行政行为时，并没有收集、调查足够有力的证据，以致相对人是否违反行政法规的事实尚未查清，便决定处罚相对人。公务员之家

2、违反法定程序。违反法定程序指的是行政机关在采取具体行政行为时，并没有按照行政法所规定的程序、步骤或形式办事。

具体行政行为范文篇10

具体行政行为作为我国行政诉讼受案范围的一个标准（另一个标准是人身财产权标准），从其定义可以看到其调整的对象限于特定的事项和特定的人，只要行政机关就某项事务作出的决定涉及特定的人，该特定的人从决定生效之时即具有诉讼救济权。而抽象行政行为的调整对象则限于不特定的事项和不特定的人，对这类行政行为提起诉讼的主体难以确定，似乎不能通过诉讼而只能通过权力机关的立法监督纠正其不合法性。问题在于，在具体行政行为与抽象行政行为两个概念之间还存在着另一种行政行为，这种行政行为兼具具体行政行为和抽象行政行为的某些特征，要在实践中将其归入具体行政行为或抽象行政行为的任何一类，都显得勉为其难。如，交警在某些区域实施的交通管制行为，政府临时划定某个区域为烟花爆竹燃放区，县政府为修道路而规定全县农民每人须缴十元筑路集资款，交通部门决定在某段公路设置收费站等等。这些行为共同的特征就是并不针对特定的人但针对特定的事项，如果单纯以具体行政行为或抽象行政行为的标准来判断，这些行为在要件上都有所缺失。以交通管制为例，《人民警察法》第15条规定，县级以上人民政府公安机关，为预防和制止严重危害社会治安秩序的行为，可以在一定的区域和时间，限制人员、车辆的通行或者停留，必要时可以实行交通管制。在交通管制施行的时间和区域内，所有的人员、车辆都须服从交警的指挥，否则将受到处罚。交通管制总是与一些具体的事项相联系，如发生“重大灾害事故”，或者“紧急治安事件”等，只有特定的事项出现，交警才可能采取法律所规定的管制措施，因此，这种措施是针对特定事项而采取的。但是，在管制现场的受该管制措施约束的人的数量是不确定的，似乎象是针对一般人的抽象规则。那么，这是一种什么性质的行政行为呢？这种行政行为在德国行政法上被称为“一般命令”，“一般命令原则上适用与普通行政行为相同的规定，也适用一些特别的规定：当局可以不必听取当事人的意见；一般命令也可以公布，但是公布不是一般命令成立的必要条件。”*6，在德国人看来，一般命令与行政行为不同，但并不妨碍公民对一般命令提起撤销诉讼。我国行政法理论中没有“一般命令”概念，笔者将这种行政行为称之为普遍性的行政措施，这个概念的法律依据有：《中华人民共和国宪法》第89条第1款：国务院“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，决定和命令。”《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第51条第1款：县级以上地方各级人民政府“执行本级人民代表大会及其常务委员会的决议，以及上级国家行政机关的决定和命令，规定行政措施，决定和命令——。”普遍性行政措施在行政执法中一般表现为命令、通知、通告、布告、决定等。但是，不是所有的命令、通知、通告、布告、决定都是普遍性的行政措施。

提出普遍性行政措施概念，意味着抛开具体行政行为与抽象行政行为的简单划分，真正将这种行政行为放在现实而不仅是理论的框架下进行考察，使人们可以更多地从权利救济的角度而不仅是理论演绎去论证行政行为的可诉性。

二

关于行政措施的定义，《法学词典》有这样的表述：行政措施是指国家行政机关为执行宪法、法律、行政法规和履行国际条约所采取的具体办法和步骤。*7以笔者理解，该定义应当包含三层意思，第一层含义指法律、法规中直接规定的并由行政机关针对特定相对人行使的措施和办法。如，土地管理法规定土地行政主管部门对非法占用的土地上新建的设施可以采取“限期拆除”的行政措施。这是一种具体行政行为。第二层含义指行政机关为实施法律、法规而制定的规范性文件。如，重庆市政府制定的《关于建立行政许可、审批、登记设置制度的通知》。这是一种抽象行政行为。第三层含义指行政机关就某一特定事项所作出的能产生普遍效力的行政行为。如，行政机关为保护森林资源而采取的季节性封山措施。这种措施是行政机关因具体的事由而对不特定的人所采取的临时性、处理性行政行为，这是一种普遍性的行政措施。可见，普遍性行政措施是一种区别于具体行政行为和抽象行政行为之外的行政行为。它与前者的区别在于：具体行政行为只对特定的人产生约束力，而普遍性行政措施并不针对特定的人，它对所有人都具有普遍约束力。具体行政行为的适用范围应是可确定的，如果在行政行为在作出的一定时间内这个适用范围将继续扩大，那么，也不能算是具体行政行为。如果将抽象行政行为进一步划分为行政立法和制定规范性文件的行为的话，普遍性行政措施与之区别在于：行政立法的依据是宪法和法律，所制定的规范性文件，属于法的渊源，可以成为法院审理案件的依据。而制定普遍性行政措施的依据除了宪法和法律，还包括行政法规、地方性法规以及规章甚至命令、决定等，在渊源上不属于法的范畴。行政机关制定规范性文件主体广泛，几乎所有的行政机关都有规范性文件的制定权，这是行政职权的天然体现。而制定行政措施的主体则严格由法律规定，仅限于国务院及各部委，省、自治区、直辖市人民政府及其所属部门，省会市和较大的市人民政府及其所属部门，其他设区的市和不设区的市、县人民政府。在内容上，规范性文件规定的事项较笼统，内容丰富，而普遍性行政措施规定的事项单一，权利义务明确。在产生法律效果的方式上，规范性文件并不直接对人产生法律效果，要实现规范性文件所规定的权利义务一般需要另一行政行为的中介，因为规范性文件本身不具执行力。而普遍性行政措施能直接设立、变更和消灭不特定相对人的权利义务，相对人如若不履行该行政行为所规定的义务，应当作为而不作为或不应当作为而作为，将面临行政机关的处罚和制裁。需要指出的是，普遍性行政措施许多时候在形式上表现为行政机关制定规范性文件的行为，但并不意味所有的规范性文件都具有可裁判性，譬如，规范性文件中的行政解释性文件*8、行政指导性文件等就与行政行为意义上的规范性文件有区别。因此，笔者不赞同那种笼统要求将规范性文件纳入司法审查范围的说法。

由此，笔者将普遍性行政措施定义为：县级以上各级人民政府为了实施法律，执行政策或上级行政机关的决议或命令，在法定权限内就特定事项规定的除行政法规和规章以外具有普遍约束力的办法和手段。代之以现行法律用语就是“行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令”。行政诉讼法第十二条（二）项将之类同与制定行政法规、规章一样的抽象行政行为排除在法院受案范围之外，显然有失周密。最高人民法院颁布的《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》在对“具有普遍约束力的决定、命令”进行解释时，使用了“对象不特定”“可反复使用”两个标准，但笔者在司法实践中感到，靠这两标准大致区分具体行政行为和抽象行政行为尚可，但要将“具有普遍约束力的决定、命令”从各种“具体”和“抽象”的行政行为中区分出来实在困难，因此，必须重新确定普遍性行政措施的法律特征，这种特征既不能套用抽象行政行为的特征，也不应是具体行政行为特征和抽象行政行为特征的简单相加，而应是该行政行为所独具。笔者以为，具体性、临时性、处理性是普遍性行政措施独具的特征：所谓具体性，主要指事项的特定性（个别性）而不是人的特定性（可确定性）。即普遍性行政措施在一个具体事项中确定行政主体与不特定行政相对人之间的法律关系，是将行政法律规范具体化和付诸实施的形式之一。行政立法规定的事项在内容上比较全面和系统，一般不会专门对个别事项进行规定。如国务院颁布的《婚姻登记条例》，它调整公民、组织有关婚姻登记管理的一切行为，故该条例不具具体性。但如果某有权机关规定，凡每周五来婚姻登记机关申请登记的男女将因机关内部学习而不予登记，这就有了具体性，这个具体性是因特定事项而产生的。德国联邦法院在一个与防止伤寒传染病流行有关的禁售令判决中对作为一般命令的禁售令这样描述道：“禁售令的对象是具体的实际事务，一个具体的瘟疫流行危险，禁售令仅限于对这个事务的处理，——有一点是正确的，即在禁售令的时候，禁售的对象范围并不是准确确定的。”*9在人的个体性与事项的个别关系上，德国法院认为事项的个别性起主导作用。

所谓临时性，主要指普遍性行政措施因特定事项的出现而生效，也因该事项的消灭（完成）而失效，适用期一般较短（但并非一次性适用）。并且，该措施只对它所针对的事件有拘束力，对尔后发生的同类事件没有效力。例如：某区政府通知规定2002年元旦可以在某区域燃放烟火，但这一通知（命令行为）对2003年元旦的同一事件没有拘束力，能否继续燃放烟火取决于某区政府当时的命令、决定。临时性与具体性相联系，没有具体性（事项的个别性），行政措施就会成为一般意义上的规范性文件，成为较为稳定持久的规则。

所谓处理性，指的是普遍性行政措施以设立、变更、消灭权利、义务为目的，是一种能产生具体法律效果的行政行为。譬如，交通部门为控制大桥交通流量，通告规定：在维修大桥期间，机动车尾号为单数的逢单日过，尾号为双数的逢双日过。这一通告确立了行政主体与相对人之间具体权利义务，具有具体的法律效果。如果是抽象的法律效果，那只能是法律规范的约束力，而不是行政行为的约束力。正是这种“处理性”特征，使得因违法行政行为而造成的损害变得实在起来，也使普遍性行政措施较之其它法律规范更易成为人们诉讼的对象，一个非常明显的例子就是，尽管人们可能对交警在某区域的交通管制不满，但很少有人对道路交通法律规范不服。

三

关于针对特定事项的行政行为，很早就有人进行了研究，如有学者在论述行政行为时就指出：“行政行为是国家行政机关对特定的社会事实或特定的当事人所采取的具体的行为，因而区别于制定具有普遍约束力的规范性文件的抽象的行政行为，行政行为有时是对特定的社会事实而实施的，如因修理道路而决定车辆禁止通行，因举行马拉松比赛，决定车辆绕道通行。有时则是对特定的人或事所实施的——”*10.还有学者在定义具体行政行为时，将具体行政行为定义为“行政主体对特定事件或特定人所作的特定处理”，“这里可以分为两种情况：一种是对特定人（可以是一人，也可以是多人）和特定事件所作的行为，如公安机关拘留公民张三；另一种是就特定事件对不特定的人作出，如因修建道路禁止车辆通行。”*11等等，以笔者视野所及，这些将虽不针对特定相对人但针对特定事项的行为归入具体行政行为的论述多出现在二十世纪九十年代以前，在行政诉讼法特别是最高法院的司法解释颁布后，具体行政行为已经变为行政机关“针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为”，而行政机关就特定事项针对不特定的人所作的行政行为成了“制定、具有普遍约束力的命令、决定”，被归入与行政法规、规章并列的抽象行政行为的类别。从某种意义上讲，这种划分并不体现“具有普遍约束力的命令、决定”与行政法规、规章在性质上的同一，更多的是立法者在法院受案范围上的策略规定，其立法时就预留了修改的空间，只待时机成熟而已。笔者提出普遍性行政措施的概念，竭力论证这个概念与抽象行政行为的差异，也不失为一种理论策略。因为抽象行政行为是否可诉，涉及到一国的宪政体制，体现立法机关、行政机关以及司法机关在国家权力结构中的地位和作用，将行政行为放在宪政层面上予以安排，更多的是一种政治决定而不是法律的要求。譬如，英国法官之所以不能对议会立法进行违宪审查，很大原因是，在与国王为代表的没落地主阶级的斗争中，代表新兴资产阶级的议会取得了最终胜利，从而确立了议会至上的原则，英国法官在资产阶级国家权力结构中的地位正是阶级斗争、妥协的最终产物。在我国目前宪政体制下，对抽象行政行为的审查并不在法院权力所及范围内，宪法将对此类行政行为的监督权交给了立法机关和上级行政机关，国家的这种权力结构不是可以通过修改个别诉讼法就能改变的，这也是我国只有行政诉讼没有司法审查的原因*12.因此，存在于具体行政行为与抽象行政行为之外的普遍性行政措施，有可能在不改变国家宪政体制的前提下变得可诉，这比直接要求法院对抽象行政行为审查解禁更具现实性，也更容易获得成功。