基本法律范文10篇

基本法律范文篇1

[关键词]：基本法律修改权，失范现象，弊端，原因探析

众所周知，全国人民代表大会常务委员会（以下简称全国人大常委会）是行使国家立法权的机关，其立法权限在宪法第六十七条及《立法法》第七条等条款中已被明确规定。本文通过对近两年几部基本法律的修改情况分析，对全国人大常委会的基本法律修改权的行使现状、潜在弊端及产生原因进行探讨。

一、行使现状

在《立法法》生效前，虽然宪法对全国人大常委会所行使的立法权及其权限已作了界定，但是仍然无法避免全国人大常委会自我强化立法权力，甚至逾越立法权限。《立法法》试图要改变这种现状，使各个立法主体的行为走向规范化。然而，这一良好的愿望能否实现呢？本文想通过实证分析作为解答。

自2000年7月1日《立法法》生效至2001年5月，全国人大常委会共对两部基本法律进行了修改。它们分别是：2001年2月28日全国人大常委会第二十次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民族区域自治法〉的决定》、2001年4月28日全国人大常委会第二十一次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》。从修改情况来看，具有以下几个特点：

首先，修改范围非常广泛。《民族区域自治法》原有67个条文，本次修改了29个条文，占原条文数的43.28%；增加了12个条文，占原条文数的17.91%；删除了2个条文，占原条文数的2.99%；共计修改了43个条文，占原条文数的64.18%，此外，还对序言部分的第一、三、五自然段的有关内容进行了修改。相比较而言，《婚姻法》的修改范围就更广了，该法原有37个条文，此次修改了21个条文、增加了17个条文、删除了1个条文，分别占原条文数的56.76%、45.95%和2.7%，共计修改了39个条文，占原条文数的105.41%.毋庸置疑，这种大范围的修改已经很难用“部分补充和修改”来描述，而将其定性为“法律的重新制定”恐更为恰当。

其次，修改内容都涉及到了原法所确定的基本制度。就《民族区域自治法》而言，本次修改涉及到七个基本制度的变迁，包括制度定位、财政收支制度及国家补助办法改革、投资金融支持政策的优化、教育文化支持政策的改革、地区之间对口支持政策的法制化、少数民族干部配备优惠政策的确立以及法律实施的严格化，其中最重要的修改就是在序言中将民族区域自治制度的定位从过去的“重要政治制度”提升到了“基本政治制度”。《婚姻法》的修改也涉及到七个基本制度的改变，包括重婚的严格规制、家庭暴力的法律控制、无效婚姻和可撤消婚姻制度的确立、夫妻财产制的改革、离婚制度的变更、老年人权益保障制度的完善、法律责任的明确。难以否认，上述基本制度的修改都涉及到了法律的核心部分和主要内容，并非一般的“小修小补”。

再次，修改时机特别微妙。两部法律的修正案草案的二审程序都是在全国人大常委会第十九次会议上完成的，而三审及表决分别是在第二十次会议和第二十一次会议上进行的。这两次全国人大常委会会议正好是九届全国人大第四次会议召开前的最后两次常委会会议。需要特别指出的是，九届全国人大第四次会议上也审议通过了一部基本法律修正案-《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国中外合资经营企业法〉的决定》。该修正案的修改范围远没有《民族区域自治法》和《婚姻法》来得广，也很少涉及基本制度的改变。

二、潜在弊端

上述白描式的叙述不仅有助于我们发现制度运作过程中的问题，而且促使我们分析暗藏在制度实践背后的潜在弊端。的确，从全国人大常委会修改两部基本法律的情况来看，我们很难对《立法法》立法宗旨的有效实现持乐观态度，至少有以下两个方面让我们为之担忧：

（一）基本法律民意性的缺失

基本法律是一个宪法概念。宪法为了明确两个行使国家立法权的主体之宪法地位和立法权限的不同，在第六十二条第（三）项和第六十七条第（二）项分别规定全国人大所立之法为“基本法律”，全国人大常委会所立之法则为“其他法律”。基本法律分为“刑事、民事、国家机构”方面的基本法律和“其他的”基本法律。前者的外延因列举而比较明确，而后者，是指“除刑事的、民事的、国家机构的以外其他方面必须由全国人民代表大会制定和修改的重要法律。”就内涵而言，基本法律可以从两个方面来理解，“一方面，从法律的性质上看，‘基本法律’对某一类社会关系的调整和规范，在国家和社会生活中应当具有全局的、长远的、普遍的和根本的规范意义。另一方面，从调整内容上看，‘基本法律’所涉及的事项应当是公民的基本权利和义务关系；国家经济和社会生活中某一方面的基本关系；国家政治生活各个方面的基本制度；事关国家主权和国内市场统一的重大事项；以及其他基本和重大的事项。”由此可见，基本法律在我国法律体系中占有非常重要的地位，其效力仅低于宪法，并成为构建我国法律体系的主要基石。那么，宪法之所以将基本法律的制定和修改权赋予全国人大，这是因为全国人大组成人员广泛的代表性能够较为客观地反映广大公民对法律的需求及其评价，使基本法律的原则和内容尽可能地反映广大公民的意志，从而具有广泛的可接受度而利于其有效实施。因为“人民与人民代表的恰当比例不仅反映了代表大会的代表程度，而且进而确立了立法的正当合法性”，基本法律的代表性是设置其制定修改制度的重要出发点和坐标，因此，在实际运作过程中，“代表性”是不能忽略的。

然而，从《婚姻法》和《民族区域自治法》的修改情况来看，基本法律代表性的缺失是显而易见的。这样大规模、深层次的修改必然会导致许多利益的调整和行为方式的巨大转变。这应由民意代表基础更为广泛的人大代表通过民主程序作出科学决策，唯有这样，修改后的法律才不至于难以实施。

（二）基本制度变更的随意性

基本制度是一部法律的重要组成部分，也是法律关系的重要调整机制，因此，基本制度的变更往往影响到整部法律的定位和价值取向。这种价值定位明显改变甚至前后迥异的状况在两部基本法律的修改中并非少见。

婚姻法修正案首次确立了无效婚姻和可撤消婚姻制度，不仅规定了四种无效婚姻的情形和一种可撤销婚姻的情形，还规定了无效婚姻、可撤销婚姻的法律后果。这种修改无异于婚姻效力制度的重大变更，而婚姻效力制度是婚姻法律制度的重要组成部分，是《婚姻法》的基石和支柱，因此，它的变更势必对原有婚姻法律关系产生“牵一发动全身”的影响，其波及面之广可想而知。这样的制度变更仅仅通过全国人大常委会来实现未免显得草率。

同样，民族区域自治法的修改也涉及到许多基本制度的变更。最为突出的是此次修正案提升了民族区域自治制度的地位，从原来的“重要政治制度”上升到“基本政治制度”。该制度定位上的变化实质上反映的是中央与民族自治区域以及民族自治区域与其他地区之间关系的重大的调整，也就是说它涉及到国家结构形式层次上的关系的调整，是宪法层次的制度变更，实际上已经超出了全国人大常委会立法权力所及的范围了。

三、原因探究

全国人大常委会在行使基本法律修改权时之所以产生上述现象，并有违反宪法和《立法法》本意之嫌，以下因素不允忽视：

（一）授权不明-弱制约手段

宪法第六十七条第（三）项和《立法法》第七条都规定全国人大常委会在全国人大闭会期间有权对其制定的法律“进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”这一规定试图对全国人大常委会的基本法律修改权行使的时间、程度、底线加以约束，以便规范这种修改权。但遗憾的是，上述努力至少在理论上未能实现。因为上述规定至少存在两处模糊语言。对修改权的三个约束条件中，除了“闭会期间”是比较明确之外，“部分补充和修改”、“不得同该法律的基本原则相抵触”的文意都比较模糊。何谓“部分”？“部分”有无量化的指标？判断的标准是什么？“基本原则”的范围有多广？如何界定“抵触”？“不同”是否意味着“抵触”？这些立法语言的含义都没有得到明确的诠释，以致于规范本身存在着较大的解释空间，立法者的真实意图很难得到有效参透。

模糊的语言不仅可以成为行为者的一种可资辩护的理由，而且能够成为其拓展行为空间的有效工具。而当法律规定一个比较明确的行为空间时，行为者只能严格地按照法律地授权行事。为了适应进一步对外开放的形势和需要，适应我国加入世界贸易组织的进程，根据世界贸易组织规则和我国的对外承诺，我国在去年、今年分别对三部外资企业法进行了修改，修改的主要内容都是确立与世界贸易组织规则相适应的规则，三部法律在审议通过前所经历的程序也都是一样的。但是，《中外合作经营企业法》和《外资企业法》是2000年10月31日由九届人大常委会第十八次会议通过的，而《中外合资经营企业法》却是2001年3月9日在九届人大第四次会议上通过的。原因很简单，因为《中外合资经营企业法》明确规定，该法的修改权属于全国人民代表大会，全国人大常委会不可能越俎代庖，所以，虽然该法的修改内容和前两部外资企业法基本相同，其修改的幅度也远远比不上《婚姻法》和《民族区域自治法》，但是其修改程序却非常严格地遵循着原法的规定，“不敢越雷池一步”。耐人寻味的是，也正是在这一次修改中，关于修改权属于全国人大的规定被废除了，废除的理由是这样的：“在常委会审议中，委员们提出，现行中外合资企业法第15条关于‘本法修改权属于全国人民代表大会’的规定，是1979年我国改革开放初期作出的，当时这样的规定是必要的，有利于保证投资环境的稳定。根据1982年宪法和去年制定的立法法的规定，在全国人民代表大会闭会期间，全国人民代表大会常务委员会可以对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。为了更好地适应对外开放的需要，便于及时修改完善，可以不再继续保留‘本法修改权属于全国人民代表大会’的规定。”很有意思的是，这一修改意见是由全国人大常委会提出的，而依据又是宪法第六十七条和《立法法》第七条，模糊授权较之于明确授权对于行为者而言的有利性一目了然。

或许立法者在授权时本就不想用一个明确的标准去限制修改行为，因此，在这种情况下探求立法真意的可能性几乎不存在，同时也是毫无意义的。如果上述假设成立的话，那么试图从修改权限和标准上约束全国人大常委会的努力几乎注定要失败。

（二）解释制度-有效的反制约手段

如果说宪法和《立法法》的授权条款是一种制约手段的话，那么全国人大常委会所拥有的法律解释权则可以成为一种有效的反制约手段。

宪法第六十七条第（四）项和《立法法》第四十二条都确认全国人大常委会有法律解释权。根据上述规定，全国人大常委会既可以对自身制定的法律进行解释，也可以对全国人大的基本法律进行解释。而设置这种解释制度的一个重要理由是探求立法真意的目的能够实现。这种考虑不是没有道理的。但是，当解释成为一种权力后，其所要实现的目的不仅仅是探求真意。它可以成为制约立法权的重要手段。尤其当立法权的制约对象成为法律解释的法定主体时，探求真意几乎不在解释者的视野之内。当行为者成为解释者时，它几乎可以成为真理的化身。

我们探求宪法第六十七条第（三）项的真意目的是监督全国人大常委会的基本法律修改权，但是，根据宪法第六十七条第（四）项和《立法法》第四十二条的规定，要实现这种监督必须通过全国人大常委会行使法律解释权来实现。也就是说，被监督者同时也是监督者。这一悖论使监督成为理论上的泡影。

而到目前为止，掌握解释与不解释以及如何解释主导权的全国人大常委会尚未对宪法第六十七条第（三）项做出解释，尽管在其内部也存在要求解释的呼声，尽管其内部不同机构间对该规定已经存在理解上的分歧。但不解释对于全国人大常委会来说是比较有利的选择，因为，尽管存在上述制度设计上的悖论，如果解释者放弃主导权做出哪怕也是很模糊的解释的话，其修改权无疑要受到其解释（更确切的说是一种“承诺”）的约束。

解释权对于权力主体来说是至关重要的，它是确保权力主体行为合法性的有效工具，而如何行使解释权也是一个非常微妙的问题。一般而言，权限的明确度与行为的自由度是成反比的，越是明确的授权，行为主体（一般是被授权主体，下同。）的自由空间就越小，对其行为合法性的鉴别和监督就越容易；授权越宽泛、模糊，行为主体的自由空间就越大，对其行为合法性的鉴别和监督就越困难。解释权的行使状况事实上制约着授权的明确度，所以解释权往往能够成为一种非常有效的监督工具，是解释者监督行为者的必要条件。这种制度设计在解释者与行为者不具有同一性时会运行得相对有效，但如果解释者与行为者是同一主体时，解释权变得尴尬起来。因为这是解释者对自身行为的评价，当行为与授权规范存在某种不协调时，对行为的解释变得困难起来，非此即彼的判断总会让行为者左右为难，所以此时“不解释”就成为一种理所当然的选择。况且，宪法上并不存在对“解释不作为”的制约机制。这是不仅是避免尴尬的一种方法，更是回避监督的有效手段，“部分”、“基本原则”等不确定法律概念迟迟未有法定解释也许正是基于这个原因吧！

（三）权力结构不合理

全国人民代表大会作为我国最高国家权力和立法机关，其享有的职权是很广泛的。要有效地行使这些职权、完成繁重的任务则需要充分的时间，因此，会期的设置是关键。我国宪法规定，“全国人民代表大会会议每年举行一次”，这是我国全国人大的例会制度。除非有特殊情况，全国人大每年只举行一次会议。从1954年一届全国人大第一次会议至2000年九届全国人大第三次会议的47年间，全国人大共举行了34次会议，会期总计511天，每次会议平均会期为15.03天。而15天的时间里全国人大要完成多项议程，通常包括：听取、审议并通过国务院的《政府工作报告》、《全国人大常委会工作报告》、《最高人民法院工作报告》、《最高人民检察院工作报告》、任免有关国家机关工作人员以及立法等。从实践来看，听取、审议、通过《政府工作报告》要占据大部分的会期。通常《政府工作报告》在全国人大会议开幕的当天由国务院总理向大会报告，在会议闭幕的那天由大会表决通过，中间会期的主要任务是审议该报告。繁重的任务却只有简短的会期，我们当然不能期盼分身乏术的人大代表在如此仓促的情况下完成大量的立法工作。

为了解决全国人大会期的弊端，理论界在1982年宪法通过之前曾经展开了广泛的讨论。许崇德先生对我国的物理代表制提出批评，并主张应当减少代表数量并实行两院制，以提高全国人大的工作效能。潘念之先生则主张代表的专职化，让常委会经常地开展工作，而不是每季度开几天会。曹思源先生明确建议“新宪法应规定全国人民代表大会每年定期举行两次例会”。董成美先生则认为，全国人大代表数目在1500人左右就可以了，并指出“全国人大一年开会一次毕竟时间很短，因此，加强全国人大常委的工作是非常重要”。

从上述观点可以看出，学者们对于全国人大的工作效能均持否定的态度。但在如何提高工作效能上有不同的主张。有的学者注重对全国人大本身结构和功能的改造和加强，有的学者则倾向于通过加强全国人大附属机构尤其是常委会的职能来解决这一问题。现行宪法显然倾向于后一种选择，即以子体的功能弥补母体的缺陷。对于这种选择，彭真同志是这样解释的：“我国国大人多，全国人大代表的人数不宜太少；但是人数多了，又不便于进行经常的工作。全国人大常委会是人大的常设机关，它的组成人员页可以说是人大的常务代表，人数少，可以经常开会，进行繁重的立法工作和其他经常工作。所以适当扩大全国人大常委会的职权是加强人民代表大会制度的有效办法。”修宪者首先承认全国人大代表规模对于开展经常立法工作的制约（即“人数多了，又不便于进行经常的工作”）；接着强调常委会与全国人大之间的同源关系（即“它的组成人员也可以说是人大的常务代表”），潜台词无非是两个立法机关在意志上能够有效统一，全国人大常委会的立法可以看成是甚至就是全国人大的立法；最后，既然两个立法机关的立法没有本质的区别，让全国人大常委会的结构（即“人数少，可以经常开会”）发挥作用，来完成本应由全国人大承担的经常性立法工作。面临多重任务而又不能在会期制度上做较大的扩充性的变革的情况下只能做出这样的选择，让全国人大主要发挥议政功能，而将绝大部分的立法功能剥离到常委会，这是一种内部分工的结果。因此，全国人大自然将常委会的立法与自身的立法等同视之，而对自身的立法、立法权进行监督似乎是难以想象的，这也许可以解释为什么全国人大至今还没有撤销过一部违反宪法和基本法律的其他法律的原因。由于两个立法机关之间的同源性，如果其他法律与基本法律“不一致”，在全国人大看来，它绝不是“违反”基本法律，而将其解释为“修改”基本法律更为妥当。

此外，由于《立法法》第八条模糊了“基本法律”和“其他法律”之间的效力，我们设想的让全国人大对其常委会的立法进行监督的可能性几乎不存在。而一旦“基本法律”与“其他法律”之间的效力等级差别被淡化，全国人大常委会至少从理论上可以制定“基本法律”。既然能制定“基本法律”，那么对“基本法律”进行修改就更不“应该”被约束了，而事实上到目前为止也从未受过约束。上述推论不管合理与否都让笔者出乎意料，这也是行文至此的无奈之处。

四、对策设想及结语

行文至此，我们已经非常明显地感觉到，基本法律修改权的失范不仅仅是立法制度层面的问题，而是关系到国家权力结构调整的宪政问题，并多少带有路径依赖的痕迹。而解决这一问题的较为彻底的方案无疑也要从宪政的角度予以考量。笔者无力提出一揽子的解决方案，也不敢以制度设计者自居。在此仅提出一些粗浅的建议，笔者认为，要解决这一问题，对全国人大与常委会之间组织结构以及权力结构的调整必不可少。通过缩小全国人大的代表数使代表走向精英化和独立化，使其能真正行使立法职能。同时，将法律解释权赋予一个独立的机构，使其能够有效监督常委会的基本法律修改权。当然，这仅仅是一些浅见，望能抛砖引玉。转贴于中国论

注释：

1、全国人大常委会依照宪法规定有权对基本法律进行“部分补充和修改”。为论述方便，本文将此种权力简称为“基本法律修改权”，除有特别说明之外。

2、宪法第六十七条规定的全国人大常委会的立法权有：（一）解释宪法、监督宪法的实施；（二）制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；（三）在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触；（四）解释法律；（五）撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；（六）撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。

3、《立法法》第七条规定，“全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”此外，该法第四十二条、第八十八条第（二）项、第八十九条第（一）、（二）、（三）项以及第九十条、第九十一条还规定了全国人大常委会的其他立法权。

4、《立法法》第一条规定，“为了规范立法活动，健全国家立法制度，建立和完善有中国特色社会主义法律体系，保障和发展社会主义民主，推进依法治国，建设社会主义法治国家，根据宪法，制定本法。”

5、见表一。

6、见表二。

7、见表二。

8、《中外合资经营企业法》原有15个条文，本次修改5个条文，占原条文数的33.33%；增加1个条文，占原条文数的6.67%；删除1个条文，占原条文数的6.67%；共计修改7个条文，占原条文数的46.67%.修改的重点在于确立与世界贸易组织规则相一致的外企管理模式。

9、宪法第六十二条第（三）项。

10、张春生主编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第24页。

11、张春生主编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第24页。

12、徐向华、林彦：《我国<立法法>的成功和不足》，《法学》2000年第6期。

13、本届全国人大共有代表2979名，与13亿人口的平均比例约为1：43万，全国人大常委会委员与13亿人口的比例近1：1000万。两者代表性的悬殊显而易见。参见徐向华、林彦：《我国<立法法>的成功和不足》，《法学》2000年第6期。

14、虽然《婚姻法》修改过程中曾“广泛”地征求意见，但是，这种征求意见的方式与人大代表审议的方式相比，乃是一种非正式的表达方式（政治学意义上的，非法律意义上的），因此，其意见是否被采纳、为何不被采纳的决策主要取决于人为的、偶然的因素。然而，人大代表在审议程序中发言是一种正式的表达方式，对其意见的采纳与否也是制度化的，这种制度保障使得法律修改中的“代表性”能够得到凸现。

15、《婚姻法》第十条规定，“有下列情形之一的，婚姻无效：（一）重婚的；（二）有禁止结婚的亲属关系的；（三）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；（四）未到法定婚龄的。”

16、《婚姻法》第十一条规定，“因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。”

17、《婚姻法》第十二条规定，“无效或被撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的婚姻无效的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。当事人所生的子女，适用本法有关父母子女的规定。”

18、国务院于2000年9月向全国人大常委会提出了对这三部法律进行修改的议案。第九届全国人大常委会第十八次会议对国务院提出的议案进行了审议，常委会经过审议，通过了关于修改《中华人民共和国中外合作经营企业法》的决定和关于修改《中华人民共和国外资企业法》的决定，第九届全国人民代表大会第四次会议上通过了关于修改《中华人民共和国中外合资经营企业法》的决定。参见《全国人民代表大会常委会公报》2001年第三号。

19、顾昂然：《关于〈中华人民共和国合资经营企业法修正案（草案）〉的说明》，参见《全国人民代表大会常委会公报》2001年第三号。

20、“人们认为，既然法律解释要探寻和依照立法原意或立法意图，全国人大常委会作为全国人大的常设机关和本身拥有立法权的机关，比其他机关更有发言权。”参见张志铭：《关于中国法律解释体制的思考》，《中国社会科学》1997年第2期。

21、事实上，以“制衡理论”为基础的美国式的三权分立下的司法权（其核心是法律解释权，即“tosaywhatthelawis”）更多的是承担制约立法权的职能，而不仅仅是解决纠纷。

22、《立法法》第四十二条第二款规定，“法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；……。”

23、全国人大常委会办公厅研究室政治组在对宪法第六十七条第（三）项进行非正式解释后提出，“今后全国人大常委会应通过宪法解释明确此项权限。”参见全国人大常委会办公厅研究室政治组编：《中国宪法释义》，中国民主法制出版社1996年版，第211页。

24、全国人大常委会法制工作委员会是这样解释的：“全国人大常委会对全国人大制定法律的补充和修改受到一定的限制：第一，只能在全国人大闭会期间进行补充和修改。第二，这种补充和修改必须限于‘部分’的范围内，即在原有法律的基础上增加部分内容，或者对原有法律的内容进行部分改变。……第三，这种补充和修改不得同该法律的基本原则相抵触。”（参见张春生主编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第27页。）而全国人大常委会办公厅研究室政治组则认为，“实践中部分补充修改中的‘部分’是比较难以把握的界限。有学者提出，判断是否是‘部分’补充和修改，应该有个质的标准和量的标准。质的标准就是不得修改原法律最核心、最主要的条款。量的标准可规定所补充修改的法律条文总数不得超过原有条文的三分之一。但这不是宪法的原意。”（参见全国人大常委会办公厅研究室政治组编：《中国宪法释义》，中国民主法制出版社1996年版，第211页。）

25、宪法第六十二条。

26、宪法第六十一条。

27、宪法第六十一条规定，“如果全国人民代表大会常务委员会认为必要，或者有五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，可以临时召集会议”，但是，从1954年一届全国人大一次会议至今从未召集过临时会议。

28、此数据是根据《中外代议制度比较》提供的资料计算的。参见田穗生、高秉雄、吴卫生、苏祖勤著：《中外代议制度比较》，商务印书馆2000年版，第201页。

29、“山东代表姜健一人提交了58件议案和建议，等她在大会工作人员处全部登记完毕，她才长舒了一口气说：‘这几天，光征集代表签名就有600多人次，快累坏了。’‘为了这600多个签名，这些日子，我这张嘴就没停过。’”摘自《浩大的“签名”工程》，《中国人大》2002年第5、6期，第47页。

30、详见许崇德：《修改宪法十议》，《民主与法制》1981年第3期。

31、详见潘念之：《有关修改宪法的几点意见》，《民主与法制》1981年第4期。

32、详见曹思源：《关于修改宪法的十点建议》，《民主与法制》1981年第2期。

33、详见董成美：《试论现行宪法如何修改的几个问题》，《民主与法制》1982年第3期。

34、彭真：《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》。事实上，这种困境在我国公司制度中也存在，作为公司人格基础的股东大会无法有效行使权利，只能依靠董事会和经理层进行日常运作，而这无法避免董事会和经理层的行为超越股东大会监督的情况，最终导致“母子倒错”的权力行使结构，即母体被子体控制和指挥。

35、事实上，全国人大代表对于全国人大常委会的认同感一直很强，通过比较近几年常委会工作报告与“两高”工作报告的通过率就可以一目了然。

36、这一点从现行宪法规定赋予全国人大常委会解释宪法和法律的职能也能得到验证。

基本法律范文篇2

关键词：《环境保护法》基本法律制度协调

1989年，我国对原有的《环境保护法（试行）》进行了修改并颁布实施，至今已有18年。

该法对保护和改善环境，促进经济、社会和环境、资源的协调发展发挥了重要作用；为健全环境保护法律体系奠定了基础。20世纪90年代以来，一批新的环境保护法律陆续制定、实施，原有的法律也都进行了大幅度的修订。随着我国社会主义市场经济体制的逐步完善，经济的飞速发展，环保事业的兴旺和国民环境意识、法律意识的日益增强，现行的《环境保护法》已经不能适应时代的需要，急需进行修改。特别是其中确立的环境保护基本法律制度不健全、不完善，很大程度上制约了建立市场经济对环境保护的规范与需要。对《环境保护法》的修改从环境保护基本法律制度着手，有助于建立和完善整部环境保护法的基本结构和内容，也能与各单行法保持协调一致，发挥其在环境保护法律体系中的“宪法”作用。

一、《环境保护法》中确立的基本法律制度

环境保护基本法律制度是为了实现环境保护法的目的、任务，按照环境法基本理念和基本原则确立的、普遍适用于环境与资源保护各个领域的法律规范的总称。环境保护基本法律制度对具体环境法律规范具有指导、整合的功能和提纲挈领的作用；在适用对象上具有特定性，适用于环境保护的某一类或某一方面。[1]各个基本制度之间相互配合形成相对完整的规则系统。

由于环境保护法律众多，涉及的领域比较广泛，因此对环境保护的基本法律制度包含的内容有不同的说法。第三次全国环境保护会议曾将我国环境保护的基本法律制度归纳为八项，即所谓“老三项”：环境影响评价制度，“三同时”制度、排污收费制度，和“新五项”：环境保护目标责任制度、城市环境综合整治定量考核制度、排污许可证制度、污染集中控制制度、限期治理制度。但理论界并未形成定论。根据环境保护基本法律制度的特点，在《环境保护法》中明确规定的制度归纳起来有环境标准制度、环境影响评价制度、排污收费制度、“三同时”制度、限期治理制度、环境污染与破坏事故的报告及处理制度。

二、《环境保护法》规定的基本法律制度存在的缺陷

在当代，可持续发展已成为世界上许多国家环境保护的指导思想，其终极目标是实现经济、社会和环境的协调发展。我国现已经将可持续发展制定为国家的总体发展战略，在环境保护领域贯彻这一人类发展的终极目标是其应有之义。而《环境保护法》并没有明确地将可持续发展作为环境与资源保护的指导思想，其第1条的规定表明了该法单纯注重经济增长，以牺牲环境公益追逐经济私益。指导思想上的偏差便直接导致《环境保护法》中规定的基本制度存在诸多不足。

第一，从宏观上看，《环境保护法》的内容过多的集中在污染防治上，对自然资源和生态环境的保护仅仅是少量的政策性宣示，规定非常抽象、原则，可操作性差。因此，该法中规定的基本制度很大程度上都是适用于防治环境污染和其他公害方面的。例如：排污收费制度、限期治理制度。但是在《水法》、《土地管理法》、《森林法》、《矿产资源法》等单行法中对自然资源权属制度、许可证制度、有偿使用制度等作了不同程度的规定，而在《环境保护法》中有关自然资源和生态环境保护的制度却未有明确规定，这与《环境保护法》的基本法地位不符，也使得我国生态环境保护工作进展迟缓，生态环境的破坏严重。

第二，《环境保护法》是以有计划的商品经济为立法背景的，其基本法律制度不可避免的带有浓厚的计划、行政主导色彩。行政命令性、行政强制性措施条款占据全篇，政府及其环境保护行政主管部门的干预过多，在很大程度上削弱了市场在资源配置中的基础性作用，已很难适应建立市场经济体制的要求。比如，制定国家环境质量标准和污染物排放标准未体现区域性、灵活性特点，政府行使限期治理制度的决定权，环境主体单一，群众参与不足等。

第三，受联合国环境与发展大会的强烈影响，以填补立法空白和法律制度的完善、创新为基本目标，[2]1993年以后，共有18部单行环境保护法律被制定修改，有的已经进行过多次修改。新制定、修改的法律在顺应了新的环境保护理念、贯彻了新的指导思想的基础上，规定了一些新的法律制度，如总量控制制度，排污许可证制度，清洁生产制度等；一些基本法律制度如环境影响评价制度、排污收费制度等已在其他法律法规中得到修改。这些变化没有及时地反映在《环境保护法》中，使得该法处于尴尬地位，有损其作为基本法应有的效力，且各个单行法之间不协调，重复规定多，更不利于环境保护法制的建设和完善。

三、《环境保护法》规定的基本法律制度的完善

《环境保护法》中规定的基本法律制度有些已经暴露出了不适应新形式的缺陷，亟须进行修改，同时也要在《环境保护法》中增加单行法已经确立的基本法律制度，与之保持协调一致。

（一）参照《环境影响评价法》，修改环境影响评价制度条款

我国的环境影响评价制度始于1979年颁布的《环境保护法（试行）》，经过不断的发展，在2002年8月通过并于2003年9月施行了《环境影响评价法》。它是环境保护法“预防为主”的基本原则的具体体现，也是中国环境立法借鉴和吸收西方国家环境管理有关环境影响评价制度的产物。

相对于《环境影响评价法》，《环境保护法》中的相关条款已显陈旧、滞后。对环境影响评价制度的规定集中体现在《环境保护法》第12条和第13条，有三点明显不足：一是环境影响评价的对象单一。第13条只规定对污染环境的建设项目进行环境影响评价，把破坏环境的建设项目排除在外，同时环境影响评价也只是针对建设项目。对于《环境影响评价法》明确规定的规划环评只字未提；二是忽略对环境影响评价对象的后评价。第13条规定的建设项目的环境影响报告书只包含了预测性评价内容和防治措施，而《环境影响评价法》中还要求对规划和建设项目实施后进行跟踪监测；三是公众参与的规定缺失。《环境保护法》全篇中对公众参与未有规定，环境影响评价制度中的公众参与当然就得不到体现。而公众参与是《环境影响评价法》中得一项重要内容，虽有不完善之处，但较之《环境保护法》是有进步的。

《环境保护法》的修改无疑要对我国环境影响评价制度的发展作出总结与提升，囿于其基本法的地位，对环境影响评价制度侧重于基本性规定即可。

首先，扩大环境影响评价对象的范围，增加对规划的环境影响评价的原则性规定。具体的评价内容、工作程序、文件审批等可以《环境影响评价法》为依据。只要对环境能够产生或可能产生影响的规划和建设项目都要进行环境影响评价，其中就包含了涉及到生态保护的规划和建设项目的环境影响评价，这一点不容忽视。更值得一提的是，《环境影响评价法》规定的评价对象也不尽全面，尤其是对法规和政策的环境影响评价没有作出规定，成为该法的一大硬伤。另外，虽然规定了规划环评，但有一部分规划如国务院的规划，市级、省级人民代表大会及其常委会、人民政府编制的规划未被囊括，还有部分规划的环境评价从其编制和审批来看，也有事实上被轻视的可能。[3]为了真正贯彻可持续发展战略，战略环评必须得以重视。它除了包括规划环评，还包括法规和政策环评。但是，开展战略环评的难度也不小。缺乏系统的战略环评理论和技术方法，部门间的合作机制有待完善，技术力量比较薄弱等。因此，在修改《环境保护法》时能否全面引入战略环评将是一项具有前瞻性和挑战性的工作。

其次，增加对规划和建设项目实施后可能对环境造成的影响进行跟踪监测的规定。环境影响评价报告书中不仅包含评价的结论、预防或减轻不良环境影响的对策、措施，后续的跟踪监测同样重要。这样的规定使得环境影响评价条款更完满，也能与《环境影响评价法》的规定遥相呼应。

最后，对于公共参与，应该放在《环境保护法》总则中作为基本原则加以规定，使其能贯穿到环境保护的各个领域，这也是环境保护法发展的必然趋势。

（二）对限期治理制度的完善

限期治理制度作为我国环境保护基本法律制度之一，在环境管理实践中发挥了重大的作用。除了《环境保护法》对限期治理制度作了明确的规定外，《大气污染防治法》、《环境噪声防治法》、《海洋环境保护法》等单行法都有相关规定。

依据《环境保护法》第18条、第29条、第39条规定，限期治理针对造成环境严重污染的企、事业单位或者是位于特别保护区域内的超标排污设施；限期治理的决定权由县级以上的人民政府行使；对逾期未完成治理任务的企、事业单位，除了加收超标排污费外，还可以处以罚款或责令停业、关闭。总结其特点，应从以下方面改进：

第一，扩大限期治理的范围。从《环境保护法》中规定的两类限期治理的范围来看，没有包括污染物排放超过标准的情形。而在《大气污染防治法》和《海洋环境保护法》中都对超过污染物排放标准的污染源进行限期治理作了规定。《环境保护法》应该作出同样的规定，从而强化国家的环境监督管理。

第二，将行为违法性作为限期治理的构成要件。《环境保护法》中不论是否污染严重，还是超标排污，都没有将它们定性为违法行为，限期治理也只是作为一种行政管理手段。而《大气污染防治法》和《海洋环境保护法》早已确定超标排污行为是一种违法行为，其中规定的限期治理是一种行政处罚手段，具有法律制裁性。因此，《环境保护法》中应该将违法性作为限期治理的要件，这样有助于强化企、事业单位的环境责任，提升污染防治的效果。

第三，将限期治理的决定权按辖区下放到各环境保护行政主管部门。《环境保护法》将限期治理的确定权授予给对被治理单位有直接管辖权的人民政府行使，而环保行主管部门只有很少范围的限期治理建议权和较低层次的决定权。这突出表现了“命令－控制”型环境管理模式的特点，影响了行政效率的提高，易助长“地方保护主义”之风，也不利于该项制度经常全面地实施。由环保主管部门行使限期治理的决定权则有利于权责分明，提高行政效率，也是我国经济发展和环境管理制度发展趋势的需要。

第四，增加对环境破坏进行限期治理的规定。《环境保护法》中的限期治理重点是针对环境污染行为。而对环境遭到严重破坏时的限期治理鲜有规定。限期治理作为恢复、补救措施同样适用于严重的环境破坏性为。例如，开发利用自然资源，对自然资源及生态环境造成严重破坏的，环保部门也应对责任人作出限期治理的决定。

（三）对排污收费制度的修改建议

排污收费制度是实施环境管理的一种经济手段。它源于1979年《环境保护法（试行）》，经过20多年的发展，一些单行法如《大气污染防治法》、《海洋环境保护法》，2002年修改制定的《排污费征收适用管理条例》已突破了现行的《环境保护法》的规定，有必要对其进行修改。主要从以下两个方面着手：

1、将超标排污行为规定为违法行为。《环境保护法》第28条和第37条的规定表明超标排污行为并非违法行为，超标排污的只需交纳超标排污费。而《大气污染防治法》、《海洋环境保护法》早已将超标排污修订为一种违法行为，即“排污收费，超标处罚”。同时，依照《标准化法》和《标准化法实施条例》的规定，污染物排放标准是强制性标准，具有法律约束力，超过标准排放污染物即是违法，应给予行政处罚。所以，《环境保护法》应尽早确定“排污收费，超标处罚”制度，将其推广到水污染防治法、固体废物污染防治法等领域。

2、修改按单一的浓度收费为对不超标排污的按排放总量计征排污费；转向按浓度和总量收费。《环境保护法》规定的排污收费制度是建立在对污染物实行浓度控制的基础上的，未考虑区域的环境容量和污染物排放的总量，不利于整体环境质量的改善。我国《水污染防治法》、《大气污染防治法》和《海洋环境保护法》都明确规定了在特定区域的污染物排放总量控制度，《排污费征收适用管理条例》的规定也实现了由单一浓度收费向浓度与总量相结合收费的转变。实践中也已经采用了浓度与总量相结合收费的模式。这种转变要在《环境保护法》修改中反映出来。

（四）明确清洁生产制度

清洁生产，是指不断采取改进设计、使用清洁的能源和原料、采用先进的工艺技术与设备、改善管理、综合利用等措施，从源头削减污染，提高资源利用效率，减少或者避免生产、服务和产品使用过程中污染物的产生和排放，以减轻或者消除对人类健康和环境的危害。[4]其实质是贯彻污染预防原则。从产品设计、原材料选用、生产工艺技术的采用和废弃物的回收利用等各个环节实行全过程控制，真正从源头上防止、减少污染，促进资源的循环利用。

《环境保护法》第25条是对清洁生产的规定，但仅仅是作为企业所应承担的义务，没有规定义务违反后所应承担的责任，对于政府在清洁生产方面的责任也未有提及。2003年实施的《清洁生产促进法》对我国的清洁生产制度较详细地作了规定，比较丰富和完善了清洁生产制度，但很多地方存在不足，例如，着重于对工业生产领域的清洁生产的推广和实施，对公民个人在生活领域如何消费产品的问题没有涉及；同样，对政府及有关部门推行清洁生产的责任的规定不足。因此，在可持续发展战略思想的引领下，在大力发展循环经济的背景下，《环境保护法》有必要对清洁生产制度作出较为具体的规定，在《清洁生产促进法》的基础上，将相关规定的原则性与全面性体现出来，如明确清洁生产制度的主体、实施、责任等。

（五）增加许可证制度的规定

许可证制度是指环境法所确认的，对从事可能造成环境不良影响活动的开发、建设或经营者，必须向有关管理机关提出申请，经审查批准，发给许可证后才能从事该项活动的一系列管理制度。[5]实行许可证制度意义重大。它是加强对排污者监督管理的有效手段，是保护自然资源的合理利用和维护生态平衡的重要途径，也是实现我国环境管理战略思想三个转变的具体手段。我国许可证制度广泛地被运用于环境保护的各个领域：大气、水、危险废物的污染防治方面，对矿产、森林、渔业、土地等自然资源的开发利用方面，对野生动植物的保护方面等。相关的单行法、地方性法规或规章等为许可证的实行也提供了法律依据。但是，作为环境保护基本法的《环境保护法》却没有规定。即使该法的内容偏重污染防治方面，也未对排污许可制度有所涉及。在理论和实务界探讨最热烈的也是针对排污许可证制度。因此，在《环境保护法》的修改过程中，要将许可证制度作为基本法律制度规定下来。特别是对排污许可证制度，在污染防治一章中，更应予以明确。排污许可证制度具有明显和丰富的功能多样性、灵活机动性，适用于污染防治管理的全过程，是环境监督管理中普遍采行和优先适用的重要法律制度。我国现行的污染物排放许可证制度集中在水污染和大气污染排放上，环境噪声污染没有在单行法中作出规定，对占海洋污染绝大部分的陆源污染物排放没有设置许可证制度；并且各项污染物排放许可证制度法律依据不同，设定主体不明，层级混乱，程序也不健全。[6]如《水污染防治法》中未规定水污染物的排放许可，而《水污染防治法实施细则》、《水污染物排放学许可证暂行办法》、《淮河和太湖流域排放重点水污染物许可证管理办法（试行）》相对完整作了规定。《办法》自行设定行政许可权，违反了《行政许可法》有关行政许可设定权的规定。对此，在《环境保护法》的修改中确立排污许可证制度，统一规范，将对散落于各单行法、地方性法规或规章、规范性文件的规定产生指导性意义，也易于对该制度进行梳理、整合与拓展。

（六）增加生态环境补偿费制度

征收生态环境补偿费制度和排污费制度是征收环境保护费的主要内容，它是对“污染者付费，利用者补偿、开发者保护、破坏者恢复“原则的反映，是环境保护的基本法理制度之一。而《环境保护法》因侧重于污染防治领域，仅规定了排污收费制度，其第19条规定：”开发利用自然资源，必须采取措施保护生态环境。“太过原则、模糊，对于采取何种措施及相应的法律责任没有具体规定。而实行征收生态环境补偿费制度能够保证生态环境资源的合理利用和持续发展，也为生态环境破坏的恢复和治理提供资金保障，凸显自然资源和生态环境保护的重要地位。我国除了《森林法》规定了森林生态补偿基金和对占用林地单位开征森林植被恢复费、《草原法》中规定的草原植被恢复之外，在生态环境补偿费方面没有统一的规定。建议在《环境保护法》修改中增加征收生态环境补偿费制度，对征收的对象、范围、标准等基本内容作出说明。

环境保护基本法律制度是相对动态发展着的，作为《环境保护法》的支撑，在经历社会一系列变迁之后，理应作出适时调整。而《环境保护法》的修改是个很好的契机。正是此时，要抓住时代的脉络，贯彻新思想、新理念，以环境保护基本法律制度为基石，完善作为基本法的《环境保护法》。期待这次的修改能为环境保护法律事业的欣欣向荣推波助澜。

参考文献：

[1]周珂著：《环境法》，中国人民出版社2005年版，第52页。

[2]李启家：《中国环境立法评估：可持续发展与创新》，载《中国人口?资源与环境》2004年第3期。

[3]李淑文：《完善环境影响评价制度的立法思考》，载《求索》2007年第1期。

[4]吕忠梅著：《环境法学》，法律出版社2004年版，第249页。

基本法律范文篇3

在传统的计划经济条件体制下，人们常常认为“行政法上取得所有权最主要的方式是公用征收。”[1]公共组织要获得其职能活动所需的物资和劳务往往需要国家通过行政命令或计划调拨无偿或平价等方式来实现。但是在市场经济条件下，企业（包括个体工商业者）成为自主经营、自负盈亏、自我约束、自我发展的独立的市场主体和独立的利益主体，这时，政府乃至其他社会公共组织和团体要获得他们所需的产品和服务，就必须通过有偿买卖的方式来实现。通常情况下，有偿取得所有权的方法主要有：公用征收，公用征调、国有化、某些优先特权（例如艺术品公开出卖时国家享有优先买权）、签定行政合同取得或交换不动产或动产所有权等。[2]因此行政法学界以前对公用征收研究得较多，并且认为通过合同等价买卖方式取得所有权的政府采购属于私法领域，应受民法规则的支配，因而，从行政法的角度对政府采购制度的定义、性质、特征、功能、原则以及对政府采购的法律控制等一系列重大理论问题的研究非常滞后，导致我国政府采购法律制度建设也明显落后，特别是由于我们的政府采购法律制度不健全，使得政府采购中的违法犯罪、贪污受贿等腐败问题非常严重，政府采购的劣质工程屡见不鲜，给国家集体和人民群众的生命财产造成了重大损失。特别是在我国加入世贸组织以后，我国的政府采购市场又将面临同国际贸易市场竞争和接轨的必然要求，在这样的形势下，从理论上认真研究政府采购的一些基本法律制度是我国行政法学界的一项十分紧迫而又艰巨的任务。

一、政府采购制度的历史沿革

政府采购并非是现代社会的产物，它最早形成于18世纪末19世纪初的西方自由资本主义国家。1782年，当时的英国政府就曾经设立文具公用局，专司政府部门所需办公用品的采购。该局后来发展为物资供应部，专门负责采购政府各部门所需物资[3].

美国独立战争时期，为了采购战争所需的物资，就由某些军事机构从事类似于今天政府采购部门的工作。美国联邦政府民用部门的采购始于1792年，当时联邦政府以法律的形式将联邦政府的物资采购权力赋予首任财政部长亚历山大。汗弥尔敦。19世纪初期美国国会一些议员为帮助其朋友获得政府采购合同，于1806年首次通过了关于封闭式招标（SealedBidding）采购的系列法律；1861年，美国国会通过了一项联邦法案，对以前法律中的封闭式条款做了修正，并成为以后美国政府采购立法的基础。[4]该法案明确规定：凡超出一定金额的采购，联邦政府都必须使用公开招标的方式。法案还对招标的方式、程序等进行了详细的规定。1933年联邦政府颁布的《购买美国产品法案》（BuyAmericanAct）是美国政府干预经济生活的有效手段。当时的美国正处于经济萧条时期，罗斯福政府试图通过扩大政府公共支出、大力增加公共工程的采购来扩大就业，以促进国内经济的复苏。根据这部法案的规定，美国政府在采购商品时，应当优先购买美国产品，除非有关部门和机构的负责人断定购买美国产品在成本上不合理或者不符合美国的利益。从而实现保护政府采购市场的目的。可以说，《购买美国产品法案》是扶植和保护美国工业、美国工人和美国投资资本的手段。1947年和1949年美国国会分别通过了《武装部队采购法》（ArmedServiceProcurementActof1947）和《联邦财产与行政服务法》（FederalPropertyandAdministrativeServiceActof1949），1974年又颁布《联邦采购局政策法案》（OfficeofFederalProcurementPolicyActof1974）[5].1984年4月1日，《联邦采购条例》（FederalAcquisitionRegulation）开始在联邦政府的所有行政机构实施，后来许多政府机构都制定了自己的采购条例。这些制定法为军队及联邦服务总署提供了较为详细的采购政策和方法[6]，并确立了联邦服务总署为联邦政府的绝大多数民用部门组织集中采购的权利。

我国著名经济学家郑新立指出：“完整意义上的政府采购制度是现代市场经济发展的产物。与市场经济国家中政府干预政策的产生和发展紧密地联系在一起。”[7]二战以后，为了尽快推进贸易自由化，消除贸易壁垒，联合国于1946年成立了经济社会委员会。在第一次联合国经济社会委员会上，美国提交了一份著名的“国际贸易组织宪章（草案）”，在该草案的第8条和第9条中，首次将政府采购提上了国际贸易的议事日程，要求将最惠国待遇和国民待遇作为世界各国政府采购市场的原则。由于当时美国提出这一草案的主要目的是要打破各国政府采购中的贸易保护，使美国的产品进入各国政府采购市场，因而遭到各国抵制。但是由于各国政府采购长期游离于关税及贸易总协定多边贸易规则之外，政府采购市场带有严重的排外性，缺乏竞争性，腐败成风，导致了政府采购的高成本、低效率，也阻碍了国际贸易自由化。“经济合作和发展组织（OECD）”国家首先注意到这一问题的严重性，于是从70年代开始，在多边协议的框架中，启动了关于政府采购的谈判。在1978年关税贸易总协定的东京回合谈判后，于1979年签订了第一个《政府采购协议》（AgreementonGovernmentProcurement），作为东京回合所制定的一项附属协定，在1988年时有小幅修改，而在乌拉圭回合谈判后，于1994年4月15日又在马拉喀什签署了新的《政府采购协议》，将协议范围扩大到服务合同[8].该协议共分为24条，包括《协议》的适用范围、领域、国民待遇与非歧视待遇、招标程序、招标类型等内容，协议已于1996年1月1日生效。协议的目标是：实现世界贸易的扩大和更大程度的自由化，消除政府采购中的差别待遇，提高政府采购的透明度，考虑发展中国家特别是最不发达国家的发展、财政和贸易的需要。[9]除世贸组织外，联合国国际贸易法委员会、欧盟理事会、世界银行等机构也都制定有关于政府采购的示范法、协议、指令、指南等。影响较大的有：1992年－1993年欧盟理事会制定的《关于协调政府物资采购合同的程序》、《关于协调给予公共工程合同的程序》、《关于协调给予公共服务合同的程序》、《关于协调有关对公共供应和公共工程合同的给予执行复查程序的法律条例和行政条款》等[10].1993年在维也纳通过的《联合国国际贸易法委员会货物和工程采购示范法》和1994年在纽约通过的《联合国国际贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》；1995年世界银行通过的《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会信贷采购指南》等。

我国虽然还处在市场经济发展的初期，但政府大量的经济活动都涉及到政府采购合同。目前各国政府采购消费大约相当于其国民生产总值（GNP）的10％。[11]按去年我国国民生产总值9万亿元的规模计算，政府支出大约有9千亿元。有关人士认为：如果“按照国际上通行的10%的比例计算，政府采购制度可以使我国每天节约政府支出2亿元，一年节约730亿元，10年节约7300亿元。”[12]由此可见，建立政府采购制度之意义是何等重大。近几年来，由于政府采购的规模迅猛扩大，但由于我国的政府采购制度不规范，从而使采购中暴露的问题也越来越多，促使人们对建立健全政府采购法律制度的认识不断提高。为了规范政府采购活动，也为了使我国的政府采购同国际规范接轨，90年代中期以来，中央和地方许多政府部门都尝试着制定有关政府采购的规范性文件。“自上海市财政局率先于1996年开展政府采购试点工作以来，目前我国财政行政系统已有23个省、自治区、直辖市的273个地市（县）开展了政府采购工作试点……。”[13]深圳市于1998年制定了我国第一部有关政府采购的地方性法规；不少省市也先后颁布了关于政府采购的地方政府规章，如云南省政府于1998年11月3日了《云南省省级国家机关事业单位政府采购制度暂行规定》、上海市人民政府于1998年12月24日了《上海市政府采购管理办法》、北京市政府于1999年4月22日了《北京市政府采购办法》、安徽、陕西、浙江、等省市以及国家发展计划委员会、对外经济贸易合作部、国家经济贸易委员会等部委也分别颁布了一系列有关政府采购的行政规章和规范性文件。[14]为了规范全国的政府采购活动，财政部于1999年4月21日《政府采购管理暂行办法》，对政府采购活动作了较为全面的规定。全国人大常委会《政府采购法》的起草工作也已进入实质性阶段。这些政府规章及规范性文件的制定和颁布使我国政府采购向着有章可循的方向迈出了第一步，对规范我国的政府采购起着极为重要的作用，结束了在这一领域无法可依无章可循的局面。

二、政府采购行为的定义、性质及其基本特征

（一）、政府采购的概念或定义。

从政府公共行政管理的角度来看，政府采购实质上是政府财政支出的方式之一。“政府采购”是由传统的“公共采购”一词演变而来的[15].关于政府采购的概念或定义，一些国际协议、专著以及政府规章等各种法律文件的表述多种多样。世贸组织的《政府采购协议》将政府采购定义为：“成员国的中央政府，次中央政府采购、租赁、有无期权购买货物、服务、工程，及公共设施的购买营造。”在国内，有的学者认为：“政府采购乃是一国政府部门及政府机构或其他直接或间接受政府控制的企事业单位，为实现其政府职能和公共利益，使用公共资金获得货物、工程和服务的行为。”[16]有的学者认为：“所谓政府采购，是指各级国家机关和实行预算管理的政党组织、社会团体、事业单位，使用财政性资金获取货物、工程和服务的行为。”[17]财政部的《政府采购管理暂行办法》规定的政府采购是指“各级国家机关、实行预算管理的事业单位和社会团体（统称为采购机关）使用财政性资金办理的政府采购。”“是指各级国家机关、采购机关以购买、租赁、委托或雇佣等方式获取货物、工程和服务的行为。”[18]国务院机关事务管理局在1999年5月11日的《关于在国务院各部门机关试行政府采购的意见》中指出：“政府采购是政府为了日常职能活动或为社会公众提供服务的需要，使用财政性资金以规定的方式和程序，从市场上购买物资、工程和劳务的行为。”云南省规定的政府采购“是指政府组织统一的采购活动，将政府的购买性支出通过一定的采购方式，从市场上为国家机关和事业单位购买商品和劳务的行为”。[19]上海市政府的《政府采购管理办法》中的政府采购“是指政府（包括国家机关、实行预算管理的事业单位、社会团体以及有关单位），为了开展日常政务活动或者为社会公众提供服务的需要，以确定的、规范的方式和程序，使用财政性资金购买货物、工程和服务的行为。”[20]甘肃省规定的政府采购“是指纳入省级预算管理的国家机关、政党组织、事业单位和社会团体，为了行使管理职能、开展业务活动以及为公众提供公共服务的需要，在财政部门的组织、管理或监督下，使用财政性资金从市场获取工程、货物和服务的行为。”[21]北京市政府规定的政府采购是“指纳入本市市级预算管理的机关、事业单位和社会团体，为了完成本单位管理职能或者开展业务活动以及为公众提供公共服务的需要，购买商品或者接受服务的行为。”[22]

上述各种表述基本反映了政府采购行为的含义，但尚且存在一些重大疑问：

第一，对政府采购的主体的界定不规范。从目前的定义来看，大致可以看成两种划分标准或称为二元论：一是以采购主体为标准。但范围宽窄不一，有的把政府采购的主体简单地定义为政府部门，过于狭窄；有的加上了事业单位和社会团体；有的加上了政党组织；有的将政府控制的企业也纳入政府采购主体的范围，又过于宽泛。二是以是否使用财政性资金为标准来界定，即认为凡是使用财政性资金进行购买的主体就是政府采购的主体。上述两种标准各有或缺，如果按第一种标准，就可能出现这样一种结果：即凡是政府机关的购买行为都构成政府采购，那么以政府名誉为国有企业进行的购买是否属于政府采购的范围？比如以政府名誉进行的跨国采购，还有为筹备阶段的国有企业或工程所进行的一些重要购买行为等；还有，有的社会组织，它不靠政府财政资金的扶持，而是靠社会赞助、捐款或者它们自己募捐等方式来获取公共资金，应用这些公共资金进行采购的组织（如各种基金会等）是否应当作为政府采购的主体而纳入政府采购的管理范围？如果按第二种标准，就会出现另外一种结果，即：凡是用财政资金或预算资金所进行的采购就属于政府采购，而非利用财政性或预算资金所进行的购买就不属于政府采购，那么，公共机构包括前面所说的各级党政机关、社会团体、事业单位利用各种捐赠、摊派等方式获得的预算外资金所进行的采购行为是否就不属于政府采购的范围呢？是否不受政府采购制度的规范呢？这里有一个界定的标准问题，即：到底是以采购主体的性质还是以采购主体所使用的资金的性质为标准来确定政府采购的主体，或者将两者结合起来进行确定，政府采购主体的范围到底有多大，还有待于探讨。第二，政府采购行为的标的范围不统一。前面的表述中大都指出政府采购的客体包括货物、物资、商品、工程以及服务、劳务等，虽然表述不尽相同，但不外乎物资、工程和服务三大类，那么知识产权能否成为政府采购的客体呢？例如政府能否将某些专利权（如计算机软件技术等）买下来然后由政府使用或无偿地交给社会公众使用呢？第三，关于政府采购行为的内容。即政府采购行为的目的是取得客体的所有权还是使用权呢？前面所述的定义中除财政部的《办法》以外，似乎均指政府购买就是取得采购客体的所有权，那么政府租赁行为即取得物资或工程的使用权的行为是否属于政府采购？以公共资金雇佣劳动者以促进、维护或创造公共利益的行为（如国有工程的维修）是否属于政府采购的范围？弄清这些问题是研究政府采购制度的基点。

本文认为：所谓政府采购是指使用公共资金的国家机关、政党、社会团体、事业单位以及其他社会组织为了公共利益的需要而动用公共资金购买、租赁商品、工程、智力成果及雇佣劳务或获取服务的行为。这一定义有以下基本含义：第一，政府采购行为的主体包括使用公共资金的国家机关、政党、社会团体、事业单位以及其他社会组织如各种基金会等。这里我们主张将采购主体的公共性与采购所使用的资金的公共性结合起来，并按照采购资金的公共性为主，兼顾采购机构的公共性这样一个原则来确立政府采购的事实主体，即只要是使用公共资金的组织都可能成为政府采购主体，而无论其形式上是否为国家机关或公共机构。因此，对政府采购的主体应作广义的理解，而不应仅限于政府部门抑或事业单位、社会团体。但又不能作过于宽泛的解释，例如有的学者认为“政府采购还涉及具有国家垄断、政府垄断性质的经济部门、国有企业、投资项目的采购行为。这类采购行为中，资金来源往往包含政策性贷款，甚至涉及来自商业性银行或金融机构的贷款，也不排除来自证券市场、资本市场上的融资资金，政府采购法规所应覆盖的政府采购资金来源中，有必要覆盖这些进入政府采购渠道的信用资金和融资资金。”[23]这种希望通过政府采购制度的方式来加强对国有资产的管理的愿望是可贵的，但是国有企业的行为是普通的商业行为，它们是以赢利为目的的，因而企业的采购行为应当由现代企业制度和招标投标等法律制度来规范，但不宜混同政府采购行为。我们建立政府采购制度的根本目的是在于加强对政府采购主体使用公共资金的管理和控制，事实上是一种行政性的直接控制或者说干预，如果“把经营性国有企业也纳入政府采购的制度控制之中，就不可避免地会把政府行政性直接干预，通过政府采购管理又重新引回到企业。”[24]所以我们认为企业的采购行为不能纳入政府采购的范围，无论它是什么性质的企业，否则将导致对企业的变相干预，将使我们折反到政企不分的老路上去，这是同我们经济体制改革的目标相违背的。建立政府采购主体制度的首要意义在于有利于明确对政府采购进行规范和监督的基本范围。第二，政府采购的标的既包括可移动的商品、物资即动产（如汽车、办公用具）、不可移动的工程或不动产（如房产、场地、娱乐设施）、又包括智力成果（如专利技术）以及劳务或服务（如大型会议的服务、国家大型工程的委托养护管理）等。这里有两个重点问题：一是智力成果或知识产权作为政府采购的标的的问题。现在人们普遍不认为知识产权是政府采购的标的，这不能不说是一个缺陷，在美国，计算机技术等专利权早已成为政府采购的标的之一[25]，同时专有技术也可以成为政府采购的标的。二是劳务或服务作为政府采购的标的的问题。过去我们对劳务或服务的理解较为简单，而且主要限于服务。事实上，在中国，由政府直接投资的公共工程诸如铁路、公路、桥梁、机场、水利枢纽、学校、医院、市政等工程的发包施工都属于政府对劳务的采购行为。而且政府对劳务或服务的采购费用所占的比重比我们平时想象的要大得多，中国政府采购中问题最多、腐败最严重的也正是在这个领域，然而，对劳务采购的研究却成为我们研究政府采购的一个薄弱环节，这一状况有待于尽快解决。第三，政府采购的内容既包括通过支付对价以获取供应商的物资或商品、工程的所有权、使用权，也包括获取服务或劳务，还包括获取专利或专有技术的使用权等智力成果权。

（二）政府采购的性质。

关于政府采购行为的性质，众说纷纭，有的学者认为“政府采购只能是为政府目的，用于商业转卖或服务供应中的政府采购不在其内。”[26]有的学者认为：“一般来说，政府采购具有商业行为和非商业行为的双重性质，在世界各国的理解也不一样，有的国家基于政府采购行为是政府行为或非政府行为（即客观标准）来区分政府采购行为的性质；而其他一些国家基于政府采购行为的目的（即主观标准）来区分政府采购行为的性质；如军队购买皮鞋的行为，按第一种标准，它就是一种商业行为，而按第二种标准，则是一种政府行为。”[27]有的学者认为“政府采购正是政府使用公共资金采购所需要的货物、工程和服务的行为。因此政府采购资金之公共性及其托管人的脚色成为政府采购公共管理性的一个重要渊源。政府采购之公共管理性还源于政府采购之非赢利性。”[28]也就是说公共管理性及非赢利性是政府采购的基本属性。

对政府采购行为的性质不能简单地从某一个方面下定义，而应当从多方面来予于考察。我们认为：政府采购具有民事行为和行政行为的双重性质，即：既有民事行为的属性，要受民法某些基本原则的制约；也有行政行为的属性，受行政法基本原则的制约；政府采购行为体现了采是民事行为与行政行为的结合，但侧重于行政行为的属性，总体上仍属于行政行为的范畴。

从形式上讲，政府采购要遵循合同自由、平等、公平、、诚实信用、权利滥用之禁止及等价有偿等民法规则，这反映了民事法律行为的一般属性。首先政府采购行为体现了在采购的过程中，采购主体与供货商、技术、劳务或服务的提供者（以下统称为供应商）之间法律地位的平等，各方当事人平等互利、协商一致的原则。“平等原则最集中地体现了民事法律所调整的社会关系的本质特征。”[29]其次，政府采购的当事人在法律允许的范围内享有充分的自由。按照自己的自由意思决定缔结合同关系，任何机关、组织和个人不得非法干预。意思自由不仅是民法的规则，而且也是市场经济的基本规则，没有意思自由，也就没有真正的市场经济。第三，公平。政府采购要求兼顾双方利益，禁止显失公正。第四，等价有偿。政府采购与其他行政行为的一个显著区别就在于政府采购是通过等价交换的方式，有偿取得采购的标的物的所有权、使用权以及服务或劳务，而行政征收、征用等其它行政行为则不具有等价有偿的性质。

政府采购虽然具有民事法律行为的某些特征，但从实质上看，它与普通的民事行为又存在诸多重大区别，它仍然属于行政行为的范畴，这是因为：第一，用于政府采购的资金是公共资金，而不是私人或企业的资金。所以公共资金的使用必须按照法律的规定进行，特别是严格的预算限制和公共审计程序。第二，政府采购是公共组织“为了开展日常职能活动或为公众提供服务的需要。”[30]也就是说，政府采购是为了公共利益的需要，具有非赢利性。美国学者裴季在其《公共采购与物料管理》（PublicPurchasingAndMaterialManagement）中指出：“采购和分配的物品是为了几个机关或部门之用，通常它们不是用于制造或转售之目的。”[31]第三，执行或管理政府采购工作的职员是实行功绩制的雇员，他们与私营或企业部门的雇员不同，他们没有赢利的需要或动机。第四，政府采购的过程是或必须是向公众完全公开，或者说在在公众的监督下进行。每次采购都应当记录进公共档案，政府采购过程除涉及国家安全的事项以外，不存在秘密，也不应当成为秘密。而私营或企业部门的采购则无须公开其采购的需求、来源、投标条款以及价格等。[32]第五，普通的民事合同行为遵循传统的意思自治和契约自由原则，而政府采购制度的核心是确保政府采购合同签定过程的公开性、公正性和竞争性，这就大大突破了传统的意思自治原则和契约自由原则，“是对传统合同法的一种制度创新”[33].因为政府采购的过程由法律作更为严密地规定，政府采购及其物料管理人员必须严格按照法律、法规或规章进行或操作，没有多少例外，同私营部门的雇员相比，他们没有多少灵活性或自主裁量权。第六，作为负责进行政府采购的官员或普通的管理人员，他们的采购行为要受到公众或新闻媒体的监督。他们的不适当、不合理或消极懈怠的行为都有可能被暴光，而在私营部门，只有那些最为严重的失职或欺诈行为才有可能被新闻媒体所报道，而其他问题则在其内部解决。第七，政府，特别是中央及省市一级政府，他们掌握国家财政，他们甚至可以支配某个市场，这种情形使负责政府采购的官员处于相当关键的地位，或者说使他们获得极为重要的权力，这种权力极为容易被不当行使，或者被滥用。而在私营部门则不可能存在这样的情况。

（三），政府采购的基本特征

通过对政府采购的含义及其性质的分析，我们可以发现：政府采购行为具有民事行为的某些特征，但又不同于普通的民事行为；它在本质上属于行政行为的范畴，具有行政行为的许多性质，但又不同于一般的行政行为，政府采购行为实质上是一种行政合同行为[34]，行政合同和私法合同适用不同的法律，当事人在两种合同上的地位也有较大区别。一般来说，政府采购有以下几个方面的基本特征（或识别政府采购的标准）：

第一、政府采购的采购方或采购主体必须是具有公共职能的公共组织或公法人，即使用公共资金的公共机构或组织，包括各级国家机关及其派出机构、政党组织、社会团体、事业单位、行会组织、自治组织以及其他社会组织。只有公法人或公共组织为公共利益或履行职能的需要而应用公共资金所进行的采购才可称为政府采购。总之，采购主体必须是具有公共职能的组织，没有公共职能的社会组织则不能成为政府采购的采购主体，政府控制的企业或国有企业虽然是国家享有所有权或支配权，或者说是由国家投资（如某些开发性企业），但由于它们不具有公共职能，因而它们的采购行为不属于政府采购的范畴。

第二、政府采购的目的具有公共性。“由于政府合同涉及公共资金，所以，必须始终考虑公共利益。”[35]政府采购的目的是维护公共利益或为公众谋取福利。有些政府采购行为如采购公共工程或公益设施等可直接表现为为了满足公共利益的需要，而有些政府采购如采购办公用房、公用汽车以及办公用具等表面上并不直接是为了满足公共利益的需要，但从其终极目的来看，是为了提高公共职能行为的效率，迅速、高效地为公众谋取利益或更好地维护公共利益。上升到国家宏观调控的高度，适度的政府采购还可以拉动国内有效需求，增加就业，稳定市场物价，促进经济增长。政府控制的国有企业虽然向政府交纳税收，政府可以通过财政手段把企业交纳的资金用于为公众服务，但是从企业的直接目的来看，它们的采购是为了经营或赢利，虽然有些企业是由政府投资，如城市自来水公司、煤气公司、电力公司等，其所提供的物品或服务也是为了满足社会公众需要的公共物品或公共服务，但他们是按市场规则运行，是自主经营、自负盈亏，自我约束，自我发展的独立的市场主体，它们不可能为了公共利益而亏本经营，它们同样有自己独立的经济利益，它们虽然也有采购活动，但它们的采购活动是一种纯粹的私法上的或商业上的行为，它们的采购行为是为了自身的发展，适用完全不同的私法上的规则，由此我们可以得知，国有企业的采购行为不属于政府采购的范围。所以行为目的的公共性是政府采购行为的显著特征之一。

第三，政府采购资金来源的公共性。现有的行政规章或规范性文件包括许多学者和相关人士所指的采购资金主要指财政性资金。这一定义尚不是很确切，事实上，我们许多采购主体的采购经费大部分不是财政资金，即不是来自政府的财政拨款，而是非财政性资金，即所谓的自筹资金。所以，公共组织用于采购的资金不仅包括财政性资金，还应包括其他公共资金，如公共组织通过收费、摹捐、或公民、法人的捐赠以及通过拉赞助、摊派等方式获得的资金即非财政性资金，这些资金都是公共资金，运用这些资金去采购，都应属于政府采购的范畴。如果把政府采购所使用的资金仅限定为财政性资金，那么，采购主体运用非财政性资金或自筹资金所进行的采购行为势必将被排除在政府采购制度调整的范围之外，这将违背政府采购制度的初衷，也不利于我国政府采购的法制化建设。

第四，政府采购权是一种公共权力。政府采购是国家机关等公共组织使用财政性资金以及其他公共资金的一种方式，也就是说，使用公共资金是公共组织的一种职权，或者说是一种特权，公共利益、公共职能和公共职责是政府采购活动中行政方面特权的合法性基础，而其他私法组织以及公民个人则不拥有这项权力。特别是公共组织应用公共资金采购军用物资、警用物资、重要工程和设施以及珍贵文物等特种物资等方面，其采购权的公共性就更加明显。公共利益的至上性决定了政府采购的采购主体需要拥有各种特权：包括合同履行过程中的单方面变更权、控制权、监督权和终止合同的权利[36].美国联邦最高法院在1964年的一个判决中声称：任何人没有和政府签定合同的权利。政府合同的对方当事人只享受一种特权，政府决定以后不再和他签订合同时，不受宪法正当法律程序的限制，但是法院在这个判决中又作了一些让步，法院认为对方没有权利并不表示政府可以专横地行事，政府应当制定条例，规定终止签定合同的标准和程序。[37]按照法国的新公共权力学说观念“公共权力不限于行使命令权的行为，而且包括行政机关不受私法支配的一切行为在内，即包括行政机关依公法进行管理的全部行为在内。”[38].在政府采购关系中，虽然形式上要求或体现出当事人地位平等、契约自由等原则，但由于公共利益的优先需要，使得政府采购关系当事人的权利义务或法律地位并不完全对等，而且常常表现出采购主体的单方意志性，例如战时因紧急需要所进行的采购，采购方对采购物资的数量、质量、品种、规格以及交货时限等常常表现出某种强制性，不容讨价还价；又如粮食订购一类的普遍性采购，作为采购主体的政府也不可能同粮食生产者一一进行谈判或对等协商，然后再达成采购协议，而往往是通过在一般性的号召和征求意见或举行听证会之类的程序之后，就逐个与相对人签定采购协议，在价格问题上，也都是行政机关事先确立一个浮动范围，相对人没有协商或选择的余地，这就使得政府采购关系当事人的权利义务不可能完全对等。正是基于这一点，我国台湾地区《行政程序法》（1998年草案）第四章将行政合同依其性质区分为“隶属关系契约”与“对等关系契约”。[39]在采购协议的履行或执行过程中，采购主体往往拥有监督或督促甚至指挥采购协议的对方当事人履行协议的权力，或基于公共利益的需要及时对采购协议进行变更或终止，对方当事人除了要求采购主体给予适当的补偿以外，没有其他选择。也就是说在政府采购合同当中，政府被提供了其他合同所不可获得的权利，其中最明显的是，当终止合同利于公众的利益时，政府有权制止合同，这在美国被称为“政府便利的终止。”[40]而民事合同则不一样，合同一方当事人不仅无权监督指挥合同的履行，在一方提出变更协议时，必须征得对方的同意，当对方当事人不同意时，提出变更协议的一方则必须按原协议履行，否则，不仅要承担违约金、支付赔偿金的责任，而且还有可能被强制履行协议。[41]

第五，政府采购争议的救济主要采用公法上的救济方式，与行政争议的救济途径基本相同，而不适用私法上的救济途径。在美国，各个联邦行政机构都成立有政府采购合同申诉委员会，由各行政机构的领导成员代表组成，这些委员会的成员有独立的法律地位，他们按照《争议法案》（DisputesAct）对合同官员的决定进行复审。[42]公民、法人甚至可以向国会提出抗议，由审计长[43]（ComptrollerGeneral）对政府采购合同的有效性进行彻查。对政府采购合同申诉委员会的决定不服的，政府采购合同的争议当事人还可以向联邦巡回法院、上诉法院乃至联邦最高法院起诉或上诉。[44]在我国，对政府采购由行政机关进行监督，因政府采购所引起的争议也按照行政争议的救济途径进行处理。财政部在《政府采购管理暂行办法》中规定由财政部门负责对政府采购进行监督检查，当事人对财政部门作出的投诉处理或者处罚不服的，可以依法提起行政复议或者行政诉讼。[45]上海市《政府采购管理办法》规定审计部门依法对政府采购活动进行审计监督，对有关争议，供应商可以向政府采购管理办公室投诉[46].所有这些都表明政府采购具有显著的行政行为的特征。

第六，政府采购超越了私法上的一些规则。政府采购协议虽然采取了协商一致的合同形式，但由于政府采购协议是执行公务的协议，与执行公务不可分离，实质上是执行公务一种形式，所以，政府采购协议中往往给予采购主体以某些特权，即允许适用超越私法的某些规则，包括合同的缔结、执行、变更等各方面。例如：在法国，电力已经国有化，但还有少数电力公司没有国有化，这些独立的生产企业必须和法国电力公司[47]签定供应合同，双方意见有分歧时由有关部长决定。这类合同属于强迫缔结的合同[48].除此之外，采购主体特别是政府机关在合同的履行过程中还享有某些指挥权、执行权以及责任豁免权。

第七，政府采购适用一些专门的程序。一般来说，如果政府采购以招标的方式进行时，就应适用专门的招标投标程序[49].关贸总协定达成的《政府采购协议》为政府采购规定了公开投标、选择性投标以及单个投标三种招标投标程序规则。其主要精神是：（1）采购机构不得在供应者的资格审查方面采取歧视性做法；（2）采购应予公开，采购通知应包括产品性质、数量、公开或选择程序、申请投标、收标地址、授予合同与提供资料的结构地址、经济技术要求等内容；（3）收标和开标均应符合国民待遇和非歧视原则。[50]我国第九届全国人大常委会第十一次会议于1999年8月30日通过的《中华人民共和国招标投标法》是我国迄今为止最完整的一部涉及政府采购的程序法，在这之前，财政部的《政府采购管理暂行办法》以及其他有关政府采购的行政规章都曾对政府采购的程序作过明确的规定。总之，政府采购既不适用民法上的程序规则，也不适用一般的行政法程序规则，而是适用一套专门的程序规则，这也是政府采购制度的特点之一。

三、政府采购制度的基本功能

由于政府采购的资金属于公共资金，所以“政府采购正是政府使用公共资金采购政府所需的货物、工程和服务的行为。可见，从本质上讲，政府采购是公共支出管理的一个重要手段，是公共支出管理的一个重要的执行阶段。”[51]因此，加强公共资金的支出管理，提高公共资金的使用效益，规范政府采购行为，促进经济和社会发展便成为政府采购的主要功能。同时，政府采购制度之所以引起世界各国的广泛注意，自然有其自身的价值和意义。

本文认为，政府采购制度至少有以下几大功能：

（一）健全的政府采购制度，可以使有限的公共资金获得最大的使用效率。“效率指的是在一定状态下总收益和总成本之间的关系。”[52]理性的假设认为“任何行为都为了取得最大效用或利益。”“这样，最大化原则就不仅要求每一行为的收益超过成本，而且要求每一行为处于这样的临界点，即行为扩展的边际成本要与边际收益相当，而正是它才决定了获得最大净收益的最佳状态。”[53]一般来说，“纳税人有权要求政府在使用他们所交纳的资金进行采购时能够使他们交纳的资金发挥最大的效益。”[54]于我国还处于社会主义初级阶段，生产力很不发达，社会经济基础非常薄弱，社会财富的人均占有量极为低下，而且每一分钱都来之不易，或者说每一分钱都来自劳动者的辛苦劳作。最近几年我国推行政府采购制度的实践证明，政府采购制度的确可以极大地提高公共资金的使用效益，民政部1999年6月组织的救灾专用帐篷由于采用公开招标采购的方式，一次节约资金1600万元，节约率达到32%；[55]北京市海淀区实行政府采购制度一年来，已节约公共资金2016万元，节约率也已达到11.96%.[56]所以，如何精打细算用好每一分公共资金，使极其有限的公共资金发挥最大的社会效益，正是建立政府采购制度的根本宗旨之所在。

（二）健全的政府采购制度有利于促进公平竞争，促使货物、工程、服务质量的提高，增强本国供应商国际竞争能力。政府采购所使用的资金是公共资金而不是采购主体工作人员自己的私人资金。居然采购资金来源于公共的劳动，那么，公共资金的消费购买也必须面向公众，为公众提供平等的竞争机会，尊重每个供应商的平等竞争权利，也就是说，“作为纳税人，供应商有权平等地参与政府采购的竟标。”[57]加入世贸组织后，我国的开放程度必将极大地增加，这意味着我们的政府采购市场也必将对外商开放，必将按照世贸组织的《政府采购协议》的规定来平等地对待中外供应商。所以，建立完善的政府采购制度有利于使我国的供应商不断地增强自己的竞争能力，能够更好地参与国际竞争，并在国际竞争中立于不败之地。对国家来说，废除过去的划拨、调拨等非市场手段，采取公开的平等的竞争的方式，建立完善的政府采购法律制度，也有利于本国产品、工程、服务或劳务质量的迅速提高。同时，对作为采购主体的公共组织来说，“竞争力量有助于使机会成本最大化，以及使价格最低化。”[58]英国古典经济学家亚当。斯密认为：“如果竞争是自由的，各人相互排挤，那么相互竞争便会迫使每个人都努力把自己的工作弄得相当正确。”他还说：“竞争和比赛往往引起最大的努力。”[59]斯密从利己主义人性论引出了“看不见的手”的作用，他指出：每个个人“受着一只看不见的手的指导，去尽力达到一个并非他本意想要达到的目的。也并不因为事非出于本意就对社会有害，他追求自己的利益，往往能比真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益。”[60]在斯密看来，市场机制就是竞争机制，竞争可以激发人们的主观努力，最能促进经济发展，最符合社会利益，最能调动人的积极性和主动性。对于采购关系的各方当事人来说，如果一个买方愿意只是从单一的卖方处取得其特定物品的所有需求，那么卖方就将由此对其供应取得一种垄断。但如果符合以下三个条件，那么买方就不会支付高于竞争价格的价格：第一，有几个卖方处于同样地位向他供应；第二，达成垄断期间有效契约的成本不具抑制性；第三，卖方没有达成共谋。然而由于众多卖方将互相竞争着提供有吸引力的契约，所以契约价格也就成了竞争价格。通过这种平等竞争的方式，使所有供应商的权利得到尊重，采购的质量和效益都得到提高，各方利益得以充分实现，何乐而不为呢？

（三）很多企业的经营“主要依赖政府的定购合同，政府是最大的顾客。”[61]适度规模的政府采购可以从宏观上调节国民经济。大量的事实表明：许多经济危机的直接原因就是社会的有效需求不足。“有效需求”是现代英国经济学家凯恩斯发明的词语。“有效需求表现为收入的花费”。[62]“有效需求”这个概念的含义“是指市场上有支付能力或购买力的需求而言的，只有既有欲望，又有购买能力那种需求，才才能算是真正有效的需求，才具有经济上的意义。”[63]有效需求原理的主要内容是：总就业量决定于总需求；失业是由于总需求不足造成的。由于总需求不足，商品滞销；存货充实，引起生产缩减；解雇工人，造成失业。当就业增加时，收入也增加。社会实际收入增加时，消费也增加。但后者增加不如前者增加那么多，这就使两者之间出现一个差额。总需求由消费与投资需求两者组成。因此，要有足够的需求来支持就业的增长，就必须增加真实投资来填补收入与这一收入所决定的消费需求之间的差额。换言之，在消费需求已定的情况下，除非投资增加，人为地增加社会需求，否则就业是无法增加的。这就是有效需求的核心。凯恩斯关于就业一般理论的整个体系就是紧紧围绕这个核心而展开的。在现代国家经济生活中，政府往往采用扩大政府支出特别是政府采购的规模来拉动内需，保持经济的稳步发展，增加就业，维护市场物价的稳定。事实上许多国家和地区每年花费于政府采购的经费均占相当高的比例，例如：在欧盟，有15%的国内生产总值（GrossDomesticProducts）系花费于政府采购。[64]在美国，联邦政府所采取的支出方式主要是直接增加财政拨款，扩大对商品和劳务的采购。20世纪80年代，美国联邦中央政府每年从私营部门采购的总额约为2000亿美元，加上地方各级政府部门的采购共计约4500亿美元，约占其国民生产总值（GNP）的10%左右。[65]拒估计美国国防部1985-1990年仅采购武器的花费就达1.6万亿美圆。[66]目前，美国各级政府每年的采购超过1万亿美元，约占其国民生产总值的五分之一，其中，联邦政府约占40%（其中2/3以上是军事采购），州政府和地方政府共占60%.这笔开支比较稳定，基本上不受经济情况好坏的影响，因此能够对稳定经济起较大的作用。[67]在20世纪30年代的罗斯福“新政”期间，为了战胜经济大危机，，社会救济和公共工程是在复兴美国经济方面起作用最大的两项措施。在紧急救济工作中，联邦政府曾经成立一个联邦剩余产品救济公司，代表政府采购剩余农产品来帮助处于困境中的农民，然后将这些农产品提供给城市的失业者以帮助他们度过难熬的冬天，它在2年时间内购买并分配的剩余产品的价值大约有2.65亿美元（之所以数额不大，其原因在于许多私人企业指责它与私人企业竞争）[68].为解决当时存在的大规模失业问题，罗斯福政府展开了大规模的工赈，成立工程进展署（后又更名为工程计划署）作为工赈计划的实际执行机构，仅从1935年5月至1936年2月，其工程总数超过300万项，到1942年，工程进展署撤消时，它已经雇佣过大约850万失业者，使包括这些失业者家属在内的2500万人直接受益，所耗费的联邦款项达102亿美元，加上地方政府和其他机构捐助的27亿美元，共132亿美元，[69]这个数额在20世纪30-40年代无疑是一个天文数字。可以说，如果没有这些政府采购措施的实施，30年代的大危机中的美国经济就不可能恢复。

（四）建立完善的政府采购制度有利于将政府采购活动置于阳光之下，遏止政府采购中的贪污腐败。政府采购可谓贪污腐败之一源，由于政府采购范围极其广泛，采购的标的大至各项工程、办公楼、汽车，小至雇佣劳务或服务，如果没有完善的政府采购制度，政府采购由少数人控制，暗箱操作，就不可避免地会产生钱权交易，各种名义的回扣、销售奖励以及形形色色的分成甚至直截了当的少买多开票或凭空开票就必然出现。我们可以说，不受制约、不受监督的政府采购是许多贪污腐败的罪恶温床。美国联邦大法官布兰戴斯说：“宣传正是纠正社会和工业弊端的良好方法。据说阳光是最好的消毒剂，电光是最好的警察。”[70]所以，建立健全完善的政府采购制度，包括采购主体制度、采购程序制度、采购监督制度以及对违法采购的处罚等制度，必将有力地遏止政府采购中的贪污腐败问题。

四、政府采购应当遵循的基本原则

美国曾经有人就人们对政府采购活动双方当事人行为质量的满意程度做过调查，结果表明：尽管美国已经建立起较为完善的政府采购制度，采购主体方面仍有24.5%的被调查者对供应商的供应质量不满意；而供应商方面有则有16.3%的被调查者对采购主体的行为不满意。[71]在中国，我们政府采购工程的施工质量低下，劣质工程充斥于市，价格高昂，重大事故接连发生，政府采购中的贪污腐败问题屡见不鲜，丑闻百出，给国家和人民的生命财产安全造成了巨大的损失，其根源就在于政府采购的采购主体在与供应商签定采购合同时缺乏公开性、公平性、严正性、效率性、特别是缺乏竞争性。由于缺乏竞争，一方面，使少数采购人员肆意操纵采购活动，另一方面，使少数供应商通过不当手段拉拢政府采购人员，垄断政府采购市场，导致政府采购方的采购人员与不法供应商之间互相勾结，狼狈为奸，共同侵吞国家集体和公共资财，并导致采购主体的管理人员对供应商的质量底限漠不关心，放松监管，置国家人民的生命财产安全于不顾。任何人都可以想象，如果政府采购缺乏竞争，必然使采购主体向供应商付出更多的不值得付给供应商的金钱，这对采购主体来说是一种极大的浪费，对国家对人民是一种极大的犯罪。而解决这些问题的最基本的办法就是公开、公平和竞争。政府采购作为公共组织使用公共资金的职能性行为，理应遵循一些贯穿于政府采购规则当中，有利于实现政府采购的目标，对政府采购活动具有指导意义的最基本的准则，或者说最基本的底限（Bottomline），只有坚持这个底限，才能保证充分发挥政府采购在实现公共资金使用效益最大化，促进平等竞争，调节宏观经济以及遏止贪污腐败等方面的积极作用。从国际国内有关政府采购的理论与实践看，一般来说，政府采购主要应当遵循公开、公平、竞争、经济效率和严正性五大准则。

（一）公开性原则（Disclosures）

公开性原则是国际间政府采购规则中的一项重要原则。世界贸易组织的《政府采购协议》第17条以专条的形式规定了政府采购透明度的问题，指出：“每一缔约方应鼓励其实体（即政府采购的采购方—本文作者注）说明来自本协议缔约方国家投标的条件，包括背离竞争性招标程序或援引诉讼程序的条件，以确保每个实体授予合同的透明度。”所谓政府采购的公开性原则是指“有关政府采购的法律政策、程序和采购活动都要公开。”[72]在公共组织的公务活动中，“公开情报是普遍原则，而不是例外；每个人都有得到情报的平等权利；对不公开的文件，应当由政府而不是由要求得到情报的个人负责说明不公开的理由；个人的得到情报的权利如遭到不正当的否决，他有权要求法院判给补偿。”[73]这虽是美国《情报自由法》的基本精神，但对政府采购也不无借鉴意义。我国台湾地区《行政程序法》（1998年草案）第132条规定“行政契约当事人一方为人民，依法应以甄选或其他方式决定该当事人时，行政机关应事先公告应具备之资格及决定之程序。决定前，并应予参与竞争者表示意见之机会。”[74]公开性或透明度是政府采购的一个重要原则，其目的在于保证政府采购的采购主体能够以最优惠的价格采购到最优质的商品和服务，还由于政府采购的公开化使供应商得以了解政府采购的基本情况，从而可以分析他们参加政府采购活动的成本和风险，从而提高自己的供应质量，提出最有竞争力的价格。公开性原则要求政府采购的采购主体公开其采购的内容、数量、质量、对供应商的资格、能力、信用状况等方面的要求，将政府采购活动置于阳光之下，还有助于防止采购主体及其工作人员在采购活动中反复无常和武断专横，乃至暗箱操作等违法问题，从而获得供应商的信任，增强供应商普遍参与政府采购的积极性和信心。采购情报或信息公开的方式可以通过各种媒体，包括政府机关的刊物、广播、电视以及布告等。这样，有利于各供应商有充分的时间做好各方面的准备，以便决定是否参与竞争，以及竞争的策略等。

（二）公平性原则（Equity）。

政府采购公平性原则是指“采购主体要为供应商竞争性地获得政府采购的的合同提供公平的途径。”[75]它包括平等和公正双重含义。日本学者谷口安平说：“人们寻求公正。自远古以来，公正就一直是人类追求的终极目标。”[76]公平性原则首先要求为所有可能参加竞争的供应商或潜在的供应商提供平等的机会，采购主体向所有的供应商提供的信息一致，资格预审和投标评价对所有的供应商使用同一标准，并受到同等待遇。允许所有有兴趣或有意的供应商在平等的基础上参加竞争。在供应商投标之前，采购主体就必须确定中标的条件或标准，而且不能在供应商竟标的过程中随意变更，否则将丧失采购的公平性。“公平性原则不仅要求采购主体必须平等地对待所有的供应商，还必须保守供应商向采购主体提供的各种信息上的秘密，不得向某供应商泄露其他供应商向其提供的各种材料或信息。”[77]总之，人人都应拥有平等的机会。“如果某人被赋予机会，而另一人却没有，那么，他们就不是被作为相等的人对待。”[78]这是一切法治程序的基本精神。1994年，联合国国际贸易法委员会在其第27届年会上通过了关于货物、工程及服务的《示范法》，该法规定所有供应商和承包商都应获得公正与平等的待遇。我国的一系列有关政府采购的规章都规定了公平性原则。政府采购能否推向市场化，关键在于能否建立起普遍的竞争机制，而竞争机制只有建立在公平的基础上，才能发挥其巨大的作用。因为只有在公平的基础之上，才能促进最大程度的竞争，有实力和能力提供质优价廉的产品或服务的供应商才能赢得政府的合同，从而促进政府采购经济目标的实现。公平性原则的另外一个要求是：合同的授予要兼顾政府采购社会目标的实现。在政府采购竞争中，有实力的供应商特别是那些垄断性企业将毫无疑问地会占据优势地位，而中小企业、少数民族企业、困难企业等将处于不利的地位，如果按其实力，他们很难赢得政府采购合同。因此，在政府采购制度中，应当制定一些规则，采取一些措施，使这些弱者也能获得一部分他们力所能及的政府采购合同，特别是有利于扶持民族经济的发展。即使在美国这样高度市场化的国家，他们的政府采购制度中也有关于照顾弱小企业，特别是照顾民族企业的专门规定。“平等并不要求对所有的人同样对待。作为相等来对待（Treatmentasanequal），而不是平等对待（Equaltreatment），这是平等的价值。”[79]这里要说明的是，对弱小企业、困难企业、民族企业的照顾并不是对公平性原则的破坏，而正是公平性原则的一种体现方式。首先，这些企业也是纳税人，他们有平等参与竞争的资格，同时，这些企业如果被挤垮，工人失业，将增加政府社会保障上的负担，严重的还将导致社会动荡。所以在竞争的总原则之下，适当照顾弱小企业、困难企业特别是民族企业有利于促使社会经济的协调发展，维护社会稳定，这也是政府采购制度的基本目标之一。

（三）竞争性原则（Competitions）。

竞争性原则是政府采购制度的灵魂或精髓，也是市场经济体制的灵魂或精髓，没有竞争就没有政府采购制度，没有竞争就没有市场经济，这是被历史经验教训反复证明的真理。充分的公开的竞争可以使政府采购制度的各项目标得以实现。竞争降低了采购的价格，所以它也就促进了经济的发展。如果采购主体同供应商所签定的采购合同是在充分地公开地竞争的基础上完成的，那么涉及政府采购的政府官员将难于贪污受贿，因为那些不能提供最优物品或劳务而企图通过贿赂来获得政府采购合同的供应商的非法行为容易被发现或揭露。美国国会议员布罗克斯指出：“缺乏竞争的政府采购合同每年要浪费数十亿美元的资金。”[80]只有充分的公开的竞争才能防止政府采购中的浪费和腐败问题。反过来，建立完善的政府采购制度的一个直接目的也就是为了促进竞争。世界银行认为，为了实现世行的目标，最好的办法是实行国际竞争性招标[81].一般来说，政府采购的目标是通过促进供应商之间最大程度的竞争来实现的。通过竞争，可以形成一种买方市场，采购主体从参与竞争的供应商当中选择能够提供最佳物品和劳务而且价格又最为低廉的供应商，并授予其政府合同，从而形成一种对买方有利的竞争局面。竞争机制把所有的供应商放在同一个起跑线上，可以对供应商形成一种客观的竞争上的压力，他要获得政府合同，他就必须使用最先进的技术、工艺和管理水平来提高自己的物品和劳务的质量，这样也可以把压力变成供应商自己主观上的动力，促使供应商提供更好的物品和劳务，并努力降低其物品和劳务的成本和投标报价，从而使采购主体能够以较低的价格获得所需的优质物品和劳务，最大限度地实现政府采购的目标。竞争原则主要是通过招标公告、广告或竞争邀请来实现的。通过广告或公告等形式吸引有意获得政府采购合同的供应商参与竞争。广告或公告的有效性对竞争程度有直接的影响，因此在各国政府采购制度及国际间政府采购规则中，都对广告的形式作出规定；同时，为了确保供应商有足够的时间决定是否参与投标竞争以及为投标竞争作好准备，又对从发出招标广告到投标的时间限制作出规定，以免因供应商来不及准备而失去竞争机会，从而保证最大限度的竞争。世界贸易组织的《政府采购协议》第11条明确规定采购主体的“接标期限不少于从邀请参加招标之日起40天。”并对各种情况下的通知作了具体规定。我国财政部的《政府采购管理暂行办法》第27条规定：“招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间；但是，自招标文件发出之日至投标人提交投标文件截止之日，不得少于20日。”这些规定都有利于促进平等竞争。

（四）经济效率原则（EconomyandEfficiency）。

公共支出的经济效率是指：“在对物品的需求已定的情况下，以尽可能低的成本来获得这些物品。”[82]作为政府采购制度的经济效率原则“是指采购主体力争以尽可能低的价格采购到质量理想的物品、劳务或服务。”[83]过去，由于我们没有建立规范的政府采购制度，政府采购当中很少进行成本效益核算，重复投资，盲目采购，文山会海，采购效率低下，结果给国家造成了极大的损失和浪费。正如美国法律经济学家波斯纳指出：政府部门往往倾向于不计成本地向社会提供不恰当的服务，造成浪费。[84]所以我们的政府采购制度必须充分体现经济效率原则，“确保政府采购过程自身的微观效益与政府采购的社会效益”两者的统一[85]，最大限度地节约公共资金，用好公共资金，把劳动者用血汗换来的每一分钱都用在刀刃上，用极为有限的资金为社会谋取最大的利益。我们的政府采购制度除了要体现实质上的经济效率原则以外，还要体现采购程序上的经济效率原则，政府采购的方式可以多种多样，除了招标投标这种主要的方式之外，还有谈判采购、询价采购等，采购主体可以根据具体的采购需求按照经济效率原则来确定采用什么样的采购方式。

（五）严正性原则（Integrity）

这里所说的严正性原则是指在政府采购过程中要最大限度地禁止违法和腐败行为，严格维护法律的尊严，维护政府的廉正。同时，由于政府所承担的管理任务的广泛性、复杂性、多变性，由于许多政府采购合同的履行周期较长，如工程、连续性采购的物品等，即使我们确立了前面的几大原则，但我们也不能完全剥夺政府采购主体在授予政府采购合同的过程中以及在合同的履行过程中所应当享有的自由裁量权。我们既不能指望每一个政府采购人员都会严格自觉遵守政府采购的各项法律制度和基本原则，不会有任何不合法的行为，但也不能把他们都变成没有任何灵活性的机器，法律应当赋予他们根据情势需要自主裁量的权力。这里就有两个要求：一是严格依法办事，反对以权谋私。在政府采购合同的竞争过程中，或者在政府采购合同授予某个供应商之前，禁止政府采购人员与供应商进行单方面接触；与采购合同或参与竞争的供应商有利害关系或其他关系的政府采购人员应当回避，不得参与合同的任何过程；以前有过财经违法问题或相关纪律劣迹的人员不得参与政府采购的任何过程等等。二是合理行使自由裁量权。尽管我们要求政府采购主体在政府采购的各个程序中要严格遵守政府采购的各项原则，严格依法办事，但是政府采购的有些项目比如工程的履行往往需要几个月甚至几年的时间才能完成，在履行的过程中，可能会出现新的工程技术、新型建筑材料或新的更为科学的设计方案，因而需要对原有的采购合同进行变更和修改，变更和修改后的工程造价如何确定等一系列问题，原供应商可能会希望按原有的合同执行，这时，法律可以赋予采购主体变更合同的权力，但是采购主体如何行使变更权呢？这就要求采购主体必须合理地行使自由裁量权，不得滥用自由裁量权。

除了上述五项基本原则之外，政府采购还应遵循诚实信用、法律地位平等、自愿协商、意思一致、等价交换、遵守法律法规、尊重社会公德、不得扰乱社会经济秩序、不得损坏社会公共利益等普通商业活动原则的要求。

公开性原则、公平性原则、竞争性原则、经济效率原则和严正性原则共同构成政府采购制度的基本原则体系，他们还可以转化成为具体的可操作性规则。同时，他们还具有明确的相互联系、相辅相成的特点，比如说“禁止受贿”、“用最低价格去采购你所要的东西”、“同样对待所有参与竞争的人”等等，这些原则性概念都可以转换成为“把政府采购合同授予质量最高、要价最低的竟标者”、“按照事先确定的标准来评价参与竞争的供应商”等概念。在我们的政府采购制度尚未健全和完善的时候，这些基本原则可以起到正当程序的底限的作用，所以我们未来的政府采购法应当确立这些基本原则的重要法律地位。

五、政府采购程序的基本分类及其意义

从理论上讲，政府采购可以有许多分类：比如，按采购主体的不同可分为国家机关的采购、社会团体的采购以及其他公共组织的采购；按采购资金来源的不同可分为以财政性资金进行的采购和以非财政性资金进行的采购；按采购的内容不同可分为对办公楼、工程等不动产的采购，对机动车辆、办公用品等动产的采购和对服务或劳务的采购以及对知识产权的采购；按采购程序或方式的不同可分为普遍性采购、公开招标采购、邀请招标采购、竞争性谈判采购、询价采购、单一来源采购等等。

由于政府采购制度主要是一种程序上的制度，所以无论是世贸组织的《政府采购协议》还是我国的各种政府采购规章都采取按采购的程序或方式对政府采购进行分类。从国际上和我国政府采购的实践来看，我们可以对政府采购作如下分类：

（一）、普遍性采购。这里所说的普遍性采购是指在政府的某一项采购中所涉及的采购方和供应商普遍而广泛的一种采购，如粮食、棉花一类的政策性采购。这类采购的特点：一是供应商的多数性；二是实施采购的主体的多数性，即这类采购的主体虽然主要是国家，但往往是由某个或者某几个部门的许多单位根据国家政策规定直接代表国家实施采购的活动；三是采购内容的确定性，也就是说这类采购的内容往往是极少数关涉国计民生的产品或珍贵物品，如金银、珍贵文物、粮食、棉花等；四是执行过程中合同内容的易变性，由于这类政府采购涉及国家的宏观经济协调问题，加上易受国际市场的影响，因而为了维护国民经济供给上的总体平衡，客观上要求政府适时对业已签定的政府采购合同作某些必要的调整或变更甚至解除。这就决定了这类政府采购不可能做到由采购主体与供应商一一进行完全意义上的协商，然后再达成意思一致的采购或变更及解除协议，而是往往带有某种采购主体的单方意志性，而且还由于这类采购协议具有内容上的共同性或相同性，因而，政府在与供应商（往往是众多的公民和法人）签定采购协议时，所采用的往往是统一的格式合同或协议，以便节约政府行为的成本。普遍性政府采购的这些特点要求：作为政府采购主体的行政机机构必须自觉遵守客观公正、平等等价、诚实信用等原则，在促进公共利益的同时，同样要严格维护供应商合法的正当的利益。

（二）、招标采购程序。招标（BiddingorTendering）概念有广义与狭义之分，狭义的招标是相对于投标而言的。这里指的是广义的招标，广义的招标是指“由招标人发出招标广告、公告或通知，邀请潜在的投标商进行投标，最后由招标人通过对各投标人所提出的价格、质量、交货期限和该投标人的技术水平、财务状况等因素进行综合比较，确定其中最佳中标人，并与之最终签定合同的过程。”[86]招标采购是政府采购的一种最严格的程序，它要求政府采购活动必须同时遵循公开、竞争、公平、严正、经济效率五大原则。首先，要求整个采购程序都必须在公开情况下进行；其次，要求采购活动通过充分竞争来实现；其三，要求采购主体对所有潜在的投标商应予平等对待，不允许有任何歧视。从招标程序的法律性质来看，招标行为实际上是一种要约邀请，而投标行为则是一种要约行为。一般来说，招标采购程序由招标、投标、开标、评标和决标五个阶段构成，而且每一个阶段都有严格的程序上的要求。世贸组织的《政府采购协议》将招标程序分为公开招标、选择性招标和限制性招标三种具体方式。公开招标是指所有有兴趣的供应商均可参与投标，这是原则；选择性招标是在某种情况下（符合《协议》第十条第三款及相关规定）只由采购主体邀请的供应商进行投标；而限制性招标则是在较为特殊的情况下（符合《协议》第十五条的规定）由采购主体与各供应商分别进行个别联系，然后确定授予政府合同的供应商[87].我国财政部将招标采购分为公开招标采购和邀请招标采购：公开招标采购是指“采购机关或其委托的政府采购业务机构（统称招标人）以招标公告的方式邀请不特定的供应商（统称投标人）投标的采购方式。”邀请招标采购是指“招标人以投标邀请书的方式邀请五个以上的特定的供应商投标的采购方式。”[88]

（三）竞争性谈判采购。竞争性谈判采购是指采购主体直接邀请一定数量以上的供应商就采购事宜分别进行谈判，然后选定供应商并授予其政府合同的采购方式。竞争性谈判采购是我国财政部在《政府采购管理暂行办法》中规定一种采购方式。其基本特点：一是不采取招标投标的方式，而是由采购主体直接邀请供应商进行面对面的谈判，从谈判中确定最终的供应商，并与之签采购合同；二是这种谈判只在采购主体和由采购主体选择的少数供应商（一般为三家以上）之间进行。政府采购主体在采取这种采购方式时，必须是由于招标后没有供应商投标或没有合格标的，或者是出现了不可预见的急需采购而无法以招标方式得到，或者是招标文件需要较长时间才能完成而实际对采购的需要又具有某种紧迫性，或者是由于供应商准备投标文件需要高额费用或者是对高新技术含量有特别要求等原因，由于这些原因，使得招标采购成为不可能，而不得不采用谈判方式。当然采购主体即使采用谈判方式进行采购也必须通过充分的竞争来实现。

（四）询价采购。询价采购是指采购主体对一定数量以上的供应商提供的报价进行比较，以确保价格具有竞争性的采购方式。采购主体采用询价采购的方式进行采购必须是达到限额以上的单项或批量采购的现货，属于标准规格且价格弹性不大，并经有关部门批准。

（五）单一来源采购。单一来源采购是指采购主体直接向供应商采购的采购方式。采用单一采购方式主要是由于：第一，只能从特定供应商处采购，或供应商拥有专有权，且无其他合适的替代标的，或者采购主体有足够的理由认为只有从特定供应商处进行购买，才能促进相关政策目标的实现。如工程、特种物品的采购，特别是对工程的采购，由于工程均为不动产，如果采购主体要在某个地方使用一项工程，将决定只有这一地区的拥有该项工程的供应商才有可能向采购主体提供它们所需要的工程，如果该地区只有极少数供应商才能提供，那么将决定公开招标没有实际意义，而只能由这些供应商与采购主体进行协商，以决定最终的供应商并与之签定采购合同。第二，原采购的后续采购、零配件供应、更换或扩充，必须向原供应商采购的；第三，属于在原招标目的范围内，补充合同的价格不超过原有合同价格的一定限额的工程，必须与原来的供应商签定采购合同的，或者预先声明须对原有采购进行后续扩充的；第四，从残疾人、慈善等机构处采购的，等等。

（六）简易采购。这主要是对零星办公用品、食品等小额物品、临时性劳务或服务的采购等，不需要采用正式的采购程序。但采用这类程序也要遵循严正性、经济效率等基本原则。

至于在上述各种采购方式当中应当优先采取哪些采购方式，特别是哪些采购不适用招标程序，现有的制度规定虽然各不相同，但在一些主要方面还是存在共同性的。一般来说，政府采购是以招标采购为主，在西方发达国家，政府采购主要也就是指招标采购。我国国务院机关事物管理局的《关于在国务院各部门机关施行政府采购的意见》对政府采购各种方式的采用提出了一个很重要的原则，即：“采购方式以招标采购为主，谈判采购、询价采购、单一来源采购等其他方式为辅。”[89]上海市《政府采购管理办法》也提出了“以竞争性招标采购、有限竞争性招标和竞争性谈判采购为主，询价采购、定向采购和单一来源采购等其他方式为辅”的采购原则。并创造性的提出了优先采购原则，即“政府采购应当符合环境保护的要求。采购中心和采购人应当优先采购低耗能、低污染的货物和工程。在同等条件下，采购中心或采购人员应当优先采购国家产业政策优先发展和扶持发展的新兴产业的产品。”同时还将“涉及国家安全或者秘密、只有唯一的供应商和发生不可抗力事件”等作为不实行招标采购的原因加以规定。[90]当然这里的“定向采购”是我们所不能接受的，因为它有可能导致少数供应商垄断政府采购的市场，助长政府采购中的腐败，这是与政府采购制度的基本精神向违背的，因而是不可取的。

六、对政府采购的法律控制

前面已经讲过，运用公共资金采购工程、物资或服务等是公共组织的一种公共权力，而且是一种经济上的权力，因而具有强大的诱惑力。正如孟德斯鸠所说：“一切有权力的人都容易滥用国家权力，这是一条万古不易的经验，有权力的人们使用权力一直到遇到有界限的地方才休止。”“要防止滥用权力就必须以权力约束权力。”[91]“如果不对公共行政在为追求其目的而采取任何被官员认为是便利的手段方面的权力加以限制，那么这种作法便是同法律背道而驰的，因为这将沦为纯粹的权力统治。”[92]并且“在签定有效合同方面，民主政府存在着根本性的问题。”[93]每一政府采购的主体都拥有主权，“如果政府决定它签定的某些合同失效，或者它进一步决定不能由于政府毁约而起诉，那么当事人只好自认倒霉。”[94]即使出台一项政策对毁约予以补偿，但是还存在废止合同的间接方式，所以政府和公民之间的合同问题要比商业合同间问题宽泛的多。而且“官方在采购、拨款和投资（国家援助）范围内，面对个人在多大程度上受到基本权利（即公民的基本权利—本文作者注）的约束，是值得怀疑的。一方面，对使用基本权利存在着异议，因为行政机关在这里是与采购物品和获取服务的个人的行为是一样的。另一方面，一定要看清楚，在采购范围内，经济在很大程度上会受到国家和间接的国家行政机关的调控。始终存在这样的危险，比如在签定合同时，如果没有事先在形式上按照公开程序和平等原则，就会受到轻视。此外，只有对经济参与者来说存在着依法检查的可能性，才能保证建立一种按照规章制度办事的国家采购行为。”[95]所以建立健全对政府采购的监督制度是完善政府采购制度的重要内容。本文认为：对政府采购的法律控制应包括以下几个方面：

（一）建立政府采购主体制度。在多数政府采购关系当中，包括采购主体和供应商两方当事人，有时还包括作为政府采购人的社会中介机构。一般来说政府采购主体制度包括三个方面：第一、哪些公共组织的采购活动应当纳入政府采购的范畴。从世贸组织的协议来看，不仅某个国家或地区的政府的采购活动应纳入政府采购的范围，而且其地方政府机构及政府机构委托的机构的采购也应纳入政府采购的规制范围[96]；在国外，政府采购也主要是指各种非产业性的和非赢利性的组织的公务采购活动[97]；在我国，除党政机关外，还有许多由国家财政供给的社会团体、事业单位的非赢利性的采购活动也应纳入政府采购的规制范围。第二、使用哪些公共资金的组织的采购活动应当纳入政府采购的范畴。这是一个较为复杂的问题，就现有的国际协议和国内的政府采购法规规章来看，政府采购一般被认为是指利用财政性资金所进行的采购，事实上，我们有许多公共组织的采购活动使用的是非财政性资金，而是来自各种名目的收费、赞助、募捐、创收、奖励甚至是集资等，所以，政府采购制度仅规制使用财政性资金进行的采购是远远不够的。本文认为，无论是财政性资金，还是通过什么其它别的方式获取的资金，只要不是公共组织内部工作人员私人的资金，都应视为公共资金，都应纳入政府采购的规制范围，也就是说对公共资金应当作广义的理解。第三、政府采购活动由哪些机构或组织来进行。对这一问题，各国的做法不尽一致，有的是由各采购机构自己独立地进行，有的是由政府财政部门或者某个其它别的部门或机构专门负责，统一进行采购。在美国，政府采购是由各采购机构自己独立进行的，这些机构有自己的合同官员（Contractingofficers）代表他们所在的机构专司政府采购活动，他们有权代表政府机构缔结和修改政府采购合同（当然，他们的活动要受到他们所在的机构乃至国会审计长的监督）。[98]在我国各地各部门的规定也并不完全一致，财政部的《政府采购管理暂行办法》规定了集中采购和非集中采购两种方式，还规定了采购主体可以委托具备政府采购业务资格的社会中介机构承办政府采购具体事物。上海市的《政府采购管理办法》规定设立政府采购中心，作为该市的市级政府采购机构，在市政府采购委员会的领导下统一负责进行政府采购活动。这是我国的政府采购法律制度需要解决的，我们认为应当加以规范和统一，以消除目前存在的采购主体不统一的混乱局面。

（二）建立政府采购的程序控制制度。日本著名程序法学家谷口安平指出：“在‘正当程序’得到实施的前提下，程序过程本身确实能够发挥给结果以正当性的重要作用。”[99]从一定意义上说，政府采购制度实际上就是一种程序制度，这里所讲的程序控制主要是指建立有关政府采购的具体操作规范和对政府采购的各种监督机制，即狭义的程序。首先是建立有关政府采购的完善的操作规程。我们现在的一些有关政府采购的法规和行政规章实际上不过是政府采购的总则性规范。于2000年1月1日开始实施的《招标投标法》也主要是有关招标采购的操作规范，并不能完全适用于政府采购，所以建立完善的有关政府采购的程序法律制度特别是政府采购各种程序的适用条件、方式、形式、步骤、顺序和时限等方面的法律制度是建立政府采购程序制度的首要任务。其次是建立政府采购的内部制约机制，包括确立由有丰富经验而且公正廉洁的人员组成专门的采购组织负责政府采购；建立不同采购规模的审批权限，采购款项的支付方式和对采购协议的最终审查、签章等一系列制度。第三，对政府采购的外部监督。当“我们高度重视效率、公平和责任心的时候，却又对政府及政府官员怀有深深的不信任感。”[100]尽管人们对政府采购制度大加赞赏，但从外部对政府采购进行监督仍然具有多种必要性。对政府采购的外部监督主要包括审计监督[101]和议会监督，审计监督主要是对政府采购的财务审查监督，而议会监督则主要是对政府采购重大项目及其决算预算的审查和批准。

（三）建立政府采购争议的救济制度。由于政府采购涉及公共利益，为避免或消除公共福利遭受严重不利，行政机关可以变更或解除合同[102].因政府采购而发生的争议实际上是一种因公共利益而与私法利益所发生的争议，属于公法争议的范围。因此，对政府采购争议也必须适用公法上的救济途径。

政府采购制度较为发达的美国，对政府采购的救济途径主要有三种：一是通过政府机构内部的合同申诉委员会（BoardsofContractAppeals）接受利害关系人对与政府采购合同有关的问题提出的投诉，并对政府采购争议进行审查并作出裁决；联邦的一些主要政府机构都设立有专门的合同申诉委员会，其成员由各行政机关的主要官员组成，以便对合同官员的最终决定进行复查。例如武装部队合同申诉委员会的成员多达38人，公用事业局的合同申诉委员会的成员也多达12人。[103]二是由议会的审计署对有关政府采购的争议进行调查并作出决定。三是通过司法途径解决政府采购的争议，政府采购合同的对方当事人（与采购主体签定采购协议的供应商）与采购机构发生争议后，可以向采购机构的合同申诉委员会提出申诉，对申诉委员会的裁决不服的，还可以继续逐级向各级地方法院和联邦法院乃至联邦最高法院起诉，请求司法审查。[104]我国一些政府采购法规规章大都规定对政府采购争议可向政府采购管理部门投诉。财政部的《政府采购管理暂行办法》规定：“对财政部门作出投诉处理或者处罚，当事人不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”总的来说，我国的政府采购救济制度尚不健全，需要在我国即将制定的《政府采购法》中明确、统一规定政府采购争议的救济途径、主管机关、救济的时效、主管机关在处理政府采购争议方面的分工、权限、方式以及具体的程序等方面的制度，以便在促进公共利益的同时，使供应商的合法利益也得到正当有力的保障，促进双方利益的平衡，全面实现我国政府采购制度目标。

［注释］

[1]王名扬：《法国行政法》[M]北京，中国政法大学出版社，1988年版第316页。

[2]王名扬：《法国行政法》[M]北京，中国政法大学出版社，1988年版第360页。

[3]曹富国、何景成《政府采购管理国际规范与实务》[M]北京，企业管理出版社1998年版第15页。

[4]StevenKelmanProcurementandPublicManagementPublisherforAmericanEnterpriseInstituteWashington，D.C，1990，P15.

[5]JohnCibinc，JrandRalphC.Nash，Jr.AdministrationofGovernmentContracts.TheGeorgeWashingtonUniversity1995，ThirdEditionPp15.

[6]JohnCibinc，JrandRalphC.Nash，Jr.AdministrationofGovernmentContracts.TheGeorgeWashingtonUniversity1995，ThirdEditionPp18.

[7]国家发展计划委员会政策法规司编《招标投标政府采购理论与实务》[M]北京，中国检察出版社1999年版第34页。

[8]参见罗昌发：《国际贸易法》[M]（台）月旦出版社1996年版第771页。

[9]参见马拉喀什协议（建立WTO的协议）附件4《政府采购协议》前言。对外贸易经济合作部国际关系司、关贸总协定上海研究中心编《乌拉圭回合多边贸易谈判结果最后文件》[Z]，北京，法律出版社1995年版第332页。

[10]参见欧盟理事会第93/36/EEC号、第93/37/EEC号、第92/50/EEC号、第89/665/EEC号指令。

[11]StevenKelmanProcurementandPublicManagementPublisherforAmericanEnterpriseInstituteWashington，D.C，1990，Pp2.

[12]刘俊海：关于政府采购立法的若干思考。参见《政府采购立法国际研讨会材料（五）》[Z]天津，1999年12月16日。

[13]政府采购法开始起草[N]《法制日报》1999年4月10日第一版。

[14]如1989年8月26日交通部的“公路工程施工招标投标管理办法”；建设部1992年12月30日的“工程建设施工招标投标管理办法”；国家计委1997年8月18日的“国家基本建设大中型项目实行招标投标的暂行规定”；1999年3月24日对外经济贸易合作部公布的《机电产品国际招标管理办法》；等等。

[15]国家发展计划委员会政策法规司编《招标投标政府采购理论与实务》[M]北京，中国检察出版社1999年版第35页。

[16]参见曹富国、何景成：《政府采购管理国际规范与实务》[M]北京，企业管理出版社1998年版第9页。

[17]王家林：借鉴国际经验，结合中国国情，搞好政府采购立法.参见《政府采购立法国际研讨会材料（一）》[Z]天津，1999年12月16日。

[18]参见财政部1999年4月21日的《政府采购管理暂行办法》第2、3条。

[19]参见云南省政府1998年11月3日的《云南省省级国家机关事业单位政府采购暂行规定》第2条。

[20]参见上海市政府1998年12月24日的《上海市政府采购管理办法》第2、第3条。

[21]参见甘肃省政府1999年4月16日的《甘肃省省级政府采购管理暂行办法》第2条。

[22]参见北京市政府1999年4月22日的《北京市政府采购办法》第2条。

[23]贾康：关于可用于政府采购的资金及其拨付问题。参见《政府采购立法国际研讨会材料（四）》[Z]天津，1999年12月16日。

[24]何振一：关于中国政府采购范围界定问题。参见《政府采购立法国际研讨会材料（二）》[Z]天津，1999年12月16日。

[25]StevenKelmanProcurementandPublicManagementPublisherforAmericanEnterpriseInstituteWashington，D.C，1990，Pp1.

[26]曾令良：《世界贸易组织法》[M].武汉，武汉大学出版社1996年版第395页。

[27]PeterMalanczukAkehurst‘sModernIntroductiontoInternationalLaw，Routledge1997，7th.，p.120.

[28]参见曹富国、何景成：《政府采购管理国际规范与实务》[M]，北京，企业管理出版社1998年版第9页。

[29]参见梁慧星著《民法总论》[M]，北京，法律出版社1996年版第41页。

[30]参见国务院机关事务管理局：《关于在国务院各部门机关试行政府采购的意见》。

[31]转引自曹富国、何景成《政府采购管理国际规范与实务》[M]，北京，企业管理出版社1998年版第6页。

[32]StuartF.HeinritzPaulV.FarrfllCliftonL.SmithPurchasingPrinciplesandApplicationsPrentice-hall，EnglewoodCliffs，NewJersey.SeventhEdition.Pp269.

[33]刘俊海：关于政府采购立法的若干思考。参见《政府采购立法国际研讨会材料（五）》[Z]天津，1999年12月16日。

[34]所谓“行政合同（又称行政契约）是指行政主体为了行使行政职能，实现特定的行政管理目标，而与公民法人和其它组织，经过协商，相互意思表示一致所达成的协议。”参见罗豪才主编《行政法学》[Z]，北京，北京大学出版社1996年版第258页。

[35]JohnCibinc，JrandRalphC.Nash，Jr.AdministrationofGovernmentContracts.TheGeorgeWashingtonUniversity1995，ThirdEditionPp2.

[36]于安：政府采购合同的行政权利问题参见《政府采购立法国际研讨会材料（三）》[Z]天津，1999年12月16日。

[37]参见王名扬《美国行政法》[M]北京，中国法制出版社1994年版第395页。

[38]参见王名扬《法国行政法》[M]北京，中国政法大学出版社1988年版，第29页。

[39]参见应松年主编《外国行政程序法规汇编》（附录二）[M]北京，中国法制出版社1999年版第847页。

[40][美]丹尼·杰·米特尔霍夫：采购合同与民事合同的区别参见《政府采购立法国际研讨会材料（外方）》[Z]天津，1999年12月16日。

[41]参见佟柔主编《中国民法》[M]北京，法律出版社1990年版第365—368页。我国新的《合同法》第110条规定：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，同时在该条第二又规定：“债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高的”除外。也就是说，只要是适于强制执行的就可以予以强制执行。

[42]JohnCibinc，JrandRalphC.Nash，Jr.AdministrationofGovernmentContracts.TheGeorgeWashingtonUniversity1995，ThirdEditionPp1311.

[43]美国的审计署设在国会。

[44]JohnCibinc，JrandRalphC.Nash，Jr.AdministrationofGovernmentContracts.TheGeorgeWashingtonUniversity1995，ThirdEditionPp1313—1316.

[45]参见中华人民共和国财政部的《政府采购管理暂行办法》第35、40条。

[46]参见上海市《政府采购管理办法》第24、27条。

[47]法国电力公司是一个工商业公务法人。

[48]参见王名扬《法国行政法》[M]北京，中国政法大学出版社1988年版第190页。

[49]这里需要说明的是：招标投标只是政府采购的方式之一，因此，把政府采购简单地等同于招标投标的观念是欠妥的。

[50]曾令良《世界贸易组织法》[M]武汉，武汉大学出版社1996年版第169页。

[51]曹富国、何景成《政府采购管理国际规范与实务》[M]北京，企业管理出版社1998年版第13页。

[52][美]理查德·A·波斯纳《法律的经济分析》（上）[M]，蒋兆康译，林毅夫校，北京，中国大百科全书出版社1997年版中文版译者序言第18页。

[53][美]理查德。A.波斯纳《法律的经济分析》（上）[M]，蒋兆康译，林毅夫校，北京，中国大百科全书出版社1997年版中文版译者序言第14页。

[54]StevenKelmanProcurementandPublicManagementPublisherforAmericanEnterpriseInstituteWashington，D.C，1990，Pp96.

[55]参见《经济参考报》[N]1999年11月20日第一版。

[56]参见《北京青年报》[N]2000年2月。

[57]StevenKelmanProcurementandPublicManagementPublisherforAmericanEnterpriseInstituteWashington，D.C，1990，Pp96.

[58][美]理查德。A.波斯纳《法律的经济分析》（上）[M]，蒋兆康译，林毅夫校，北京，中国大百科全书出版社1997年版第9页。

[59]斯密：《国富论》[M]下卷，北京，商务印书馆1972年版第320页。

[60]斯密：《国富论》[M]下卷，北京，。商务印书馆1972年版第27页。

[61]王名扬：《美国行政法》[M]北京，中国法制出版社1994年版第394页。

[62]刘涤源著《凯恩斯经济学说评论》[M]武汉，武汉大学出版社1997年版第230页。

[63]刘涤源著《凯恩斯经济学说评论》[M]武汉，武汉大学出版社1997年版第230页。

[64]参见罗昌发：《国际贸易法》[M]（台）月旦出版社1996年版第771页。

[65]StevenKelmanProcurementandPublicManagementPublisherforAmericanEnterpriseInstituteWashington，D.C，1990，p2.

[66]StuartF.HeinritzPaulV.FarrfllCliftonL.SmithPurchasingPrinciplesandApplicationsPrentice-hall，EnglewoodCliffs，NewJersey.SeventhEdition.Pp267.

[67]陈健《政府与市场—美、英、法、德、日市场经济模式研究》[M]，北京，经济管理出版社1995年版第47页。

[68]Studenski&Krooss，FinancialHistoryoftheUnitedStates.P.411.

[69]Studenski&Krooss，FinancialHistoryoftheUnitedStates.P.412；Faulkner，AmericanEconomicHistory.Pp.673—674；Fainsodetal，GovernmentandtheAmericanEconomicHistory.Pp772—773.

[70]转引自[美]伯纳德。施瓦茨著《行政法》[M]，北京，群众出版社1986年版第120页[71]StevenKelmanProcurementandPublicManagementPublisherforAmericanEnterpriseInstituteWashington，D.C，1990，p6.

[72]曹富国、何景成《政府采购管理国际规范与实务》[M]北京，企业管理出版社1998年版第58页。

[73]参见[美]伯纳德。施瓦茨著《行政法》[M]北京，群众出版社1986年版第120-121页。

[74]参见应松年主编《外国行政程序法规汇编》（附录二）[Z]北京，中国法制出版社1999年版第939页。

[75]StevenKelmanProcurementandPublicManagementPublisherforAmericanEnterpriseInstituteWashington，D.C，1990，p11.

[76]宋冰编《程序、正义与现代化》[C]北京，中国政法大学出版社，1998年版第357页[77]StuartF.HeinritzPaulV.FarrfllCliftonL.SmithPurchasingPrinciplesandApplicationsPrentice-Hall，EnglewoodCliffs，NewJersey.SeventhEdition.P272.

[78][美]迈克尔。D.贝勒斯著《法律的原则》[M]，张文显等译，北京，中国大百科全书出版社1996年版第12页。

[79][美]迈克尔。D.贝勒斯著《法律的原则》[M]，张文显等译，北京，中国大百科全书出版社1996年版第11-12页。

[80]StevenKelmanProcurementandPublicManagementPublisherforAmericanEnterpriseInstituteWashington，D.C，1990，p12.

[81]曹富国、何景成《政府采购管理国际规范与实务》[M]北京，企业管理出版社1998年版第57页。

[82]DavidHeald：PublicExpenditureMartinRobertson.Oxford1983p88.

[83]StevenKelmanProcurementandPublicManagementPublisherforAmericanEnterpriseInstituteWashington，D.C，1990，p11.

[84][美]理查德。A.波斯纳《法律的经济分析》（上）[M]，蒋兆康译，林毅夫校，北京，中国大百科全书出版社1997年中文版译者序言第29页。

[85]刘俊海：关于政府采购立法的若干思考。参见《政府采购立法国际研讨会材料（五）》[N]天津，1999年12月16日。

[86]曹富国、何景成《政府采购管理国际规范与实务》[M]北京，企业管理出版社1998年版第180页。

[87]参见世贸组织《政府采购协议》第7条、第10条、第15条。

[88]参见财政部《政府采购管理暂行办法》第20条。

[89]参见国管局《关于在国务院各部门机关试行政府采购的意见》（1999年5月11日）。

[90]参见上海市《政府采购管理办法》第12条、第18条。

[91]孟德斯鸠：《论法的精神》[M]上册，北京，商务印书馆1982年版第154页。

[92][美]博登海默：《法理学-法律哲学与法律方法》[M]邓正来译，北京，中国政法大学出版社1999年版第367页。

[93][美]斯蒂格利茨《政府为什么干预经济》[M]郑秉文译，北京，中国物资出版社1998年版第84页。

[94][美]斯蒂格利茨《政府为什么干预经济》[M]郑秉文译，北京，中国物资出版社1998年版第85页。

[95][德]罗尔夫。斯特博《德国经济行政法》[M]苏颖霞、陈少康译，北京，中国政法大学出版社1999年版第252页。

[96]参见世贸组织《政府采购协议》附录一的附件1、附件2、附件3.

[97]StuartF.Heinritz，PaulV.FarrfllandCliftonL.SmithPurchasingPrinciplesandApplications.Prentice-Hall，EnglewoodCliffs，NewJersey.SeventhEdition……P266.

[98]JohnCibinc，JrandRalphC.Nash，Jr.AdministrationofGovernmentContracts.TheGeorgeWashingtonUniversity1995，ThirdEditionPp30.

[99]（日）谷口安平《程序的正义与诉讼》[M]王亚新等译，北京，中国政法大学出版社1996年版第11页。

[100]RichardJ.Pierce，Jr.RulemakingandAdministrativeProcedureAct.TulsaLawJournalWinter1996.

[101]中国的审计监督是一种行政监督，而美国的审计监督则是一种议会监督。

[102]《德国行政程序法》第60条。参见应松年主编《外国行政程序法汇编》[Z]中国法制出版社1999年版第187页。

基本法律范文篇4

《中华人民共和国国家标准物流术语（GB/T18354-2006）》确定了物流活动中的物流基础术语、物流作业服务术语、物流技术与设施设备术语、物流信息术语、物流管理术语、国际物流术语及其定义。如其在定义中指出：“物流是物品从供应地到接收地的实体流动过程，根据实际需要，将运输、储存、装卸、搬运、包装、流通加工、配送、信息处理等基本功能实施有机的结合。”虽然从物流理论和物流实务的角度看，当前对物流及其相关概念的争议已经不大，但从法律的角度看，传统的采购、运输、仓储等法律术语由于有《合同法》、《海商法》、《铁路法》、《公路法》等法律法规的规定，其定义比较明确，但新兴或扩展的物流以及与物流业务有关的一些术语和业务范畴，其法律意义仍然无法明确界定，无论是法官、律师还是物流业务当事人，对物流术语的理解以及对物流业务的认知都比较模糊。最高人民法院公布的《民事案件案由规定》规定的也都是传统的案由（如运输合同纠纷、仓储合同纠纷），即使在服务合同纠纷一级案由中，也只有一个邮寄服务合同纠纷二级案由与物流快递服务相对应。因此，随着物流业务的不断发展和物流争议的不断解决，对相关物流术语从法律角度进行解释成为当前一项重要的工作。

二、物流主体识别的法律问题

1.物流经营主体的法律地位问题

由于现代物流业务环节较多，所涉及的物流业务主体也日益多元化。因此，在物流实际操作过程中，如何识别物流主体所涉及的承运人、委托人、托运人、收货人、仓储商、人等，也呈现出复杂的局面。例如，最为常见的识别物流经营人到底是人还是当事人身份地位的问题，即使定义物流经营人为当事人，也不能确定其到底是公路、铁路、空运或者海运方面某一类的承运人，还是多式联运人或独立的一类物流经营人。例如，在中国人民保险公司天津市分公司诉中国铁路对外服务公司等代办国际铁路货物联运合同货物灭失代位求偿纠纷案[1]中，天津海事法院认为，被告中国铁路对外服务公司签发的是一种多式联运提单，此类案件属于海事法院收案范围。而天津高院认为，中国铁路对外服务公司签署的虽系多式联运提单，但该提单下的货运方式并不包含海运，为单一的国际铁路货物运输，应属于天津铁路运输法院管辖。天津铁路运输法院审理认为，该案的提单并不具有提单的法律性质，只是作为明确双方委托关系和交接货物的证明而已，本案的承运人只能是铁路，被告只是人，不承担赔偿责任，因此驳回原告的诉讼请求。而在同一类型且案情也基本一致的广西壮族自治区机械进出口公司诉中国铁路对外服务上海公司等委托国际铁路联运货物灭失赔偿案[2]中，上海铁路运输中级法院经审理认为，该案系国际铁路货物联运合同纠纷，被告华远船务公司系全程经营人，应当就全程运输对原告负责，判决被告华远船务公司赔偿原告的货物损失和运费损失等，但享受提单背书条款的限额赔偿。后原告上诉至高院，上海市高院认为，被告华远船务公司系全程经营人，应当就全程运输对上诉人负责，赔偿原告的货物损失和运费损失等，但因本案是国际铁路联运纠纷，不享受海运提单背书条款的限额赔偿，直接改判被告华远船务公司赔偿原告的全部货物损失和运费损失。

2.挂靠经营的主体问题

挂靠经营作为我国独有的一种经营方式，在物流领域特别是运输环节普遍存在，并具有特殊的语境和含义。挂靠经营脱胎于我国由计划经济向市场经济转轨的特殊历史时期，其运营模式存在诸多不规范性，并潜藏了巨大风险，这种不规范性在一定时期内还将继续存在。如何在不规范的市场中寻求发展，如何掌控挂靠经营的风险，是一个值得关注的重要问题。比如，目前我国公路运输经营主体多、企业规模小、运输组织松散、竞争能力和抗风险能力弱、市场混乱等现象依然突出。曾被作为道路运输业发展新模式的挂靠经营，也颇遭业界批评。挂靠经营引发的利益主体多元化，造成了经营行为的不规范。挂靠车辆产权关系不明晰，经营主体不明确，使得由车辆产生的法律责任难以认定。司法机关在审理道路交通事故民事赔偿案件时，常常会遇到挂靠企业与挂靠车主之间的责任认定问题。在司法实践中，存在几种不同的观点：第一种观点认为，按照所有权登记的公示公信原则，既然机动车辆行驶证和道路运输证都为挂靠企业所有，那么挂靠企业就理所当然成为诉讼主体，承担相应的民事赔偿责任。第二种观点认为，按照运行支配和运行利益的原则，虽然挂靠企业机动车辆行驶证和道路运输证均为企业户头，但经营权却归个人所有，挂靠企业实际上并不拥有车辆所有权，并不实际控制和运行该车辆，也不直接从车辆经营中获取利益，因此挂靠企业不应该承担责任。第三种观点采取了折中的态度，认为车主应为诉讼主体，承担主要赔偿责任，而挂靠企业应承担连带责任。自2012年12月21日起施行的《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”该司法解释采用了第三种承担连带责任的观点，但其解决的是道路交通事故损害赔偿案件问题，具体到收货人或托运人是否可以要求挂靠人和被挂靠人承担连带责任尚不明确。笔者认为，当前应着重从保护托运人或收货人利益以及规范我国物流经营市场的角度出发，宜采用连带责任观点。

三、物流行为归属的法律问题

现代物流的业务范围是以满足物流需求者的需求为目标的，对客户进行全方位、一体化供应链物流服务，它往往将采购、运输、仓储、装卸、搬运、包装、流通加工、配送和信息处理等环节的物流活动系统地进行组织实施。这种整体性的物流服务往往需要统一化的法律来规范，但当前法律法规的现状是，规范物流各项作业行为的法律法规分属于相关部门各自为政制定，这些分割适用的法规很难适应现代物流发展的需要。实践中，涉及物流企业的工商、铁道、交通、民航、税务、海关、检验等各部门的有关法规和规定，由于各家规定不配套不衔接，可能会导致交接手续繁琐，不能保证物流的通畅运行，如对于物流企业的界定以及市场准入与退出和物流企业批准程序等，都没有明确的规范。在运输环节，就有《海商法》、《民用航空法》、《公路法》、《铁路法》等分别规范海陆空的法律存在，在规章的层次上，也有《公路货物运输合同实施细则》、《水路货物运输合同实施细则》等，这些导致对于某项物流运输活动的归类不同，其管理规定不同，出现问题后的处理结果也不同。又如，不同运输方式关于单证的格式条款各有各的规定，也不利于在互联网上不间断传输。另外，由于我国法院系统存在普通人民法院、海事法院和铁路法院①系统，物流行为归类的不同会导致其起诉的法院不同。比如，有关海上货物运输合同、货运合同、多式联运合同的纠纷都应属于海事法院管辖，有关铁路货物运输合同的纠纷应由铁路法院管辖。但在实际物流业务中，由于物流行为涉及几种运输方式，有时往往无法确定损害到底是由哪个行为导致的，因此也就无从确定应当属于哪个法院管辖。另外，如何确定物流合同纠纷的级别管辖和属地管辖也是一个尚待认真讨论的问题。

四、物流业务经营中的责任制度问题

按现行法律规定，物流经营人的法律地位不同，会导致物流经营人适用的责任制度存在区别甚至相互冲突。

1.责任期间问题

例如，物流经营人被定位为海上承运人，就会受到《海商法》第46条责任期间的规定，即针对集装箱货物，是指从装货港接收货物时起至卸货港交付货物时止；针对非集装箱货物，则指从货物装上船时起至卸下船时止，两者均包括承运人掌管之下的全部时间。但物流服务合同中的货物不同于传统运输中的一次性接收和交付，需要持续不断地交付到物流服务商手中，物流服务商又源源不断地将其分拨交付给不同的收货人，因此界定货物的接收和交付时间十分困难。又如，物流配送服务合同的特征决定了其很难将物流配送服务提供者的责任分解成每一次的配送责任。所以，在目前物流立法处于“真空”的情况下，确定物流服务合同的责任期间，只能依据合同的约定。在业务实践中，当事人往往将物流服务的责任期间与合同期限混为一谈，由于希望约定较长的合同期限，往往扩大了责任期间。

2.归责原则问题

如果物流经营人作为海运承运人，依据《海商法》第51条和第58条的规定，其归责原则实行的是有限的过失责任，除两项过失（驾驶过失和承运人受雇人员过失引起的火灾）免责以外，其他的免责条款都建立在承运人自身没有过错的基础之上，即使是被提出侵权之诉，仍然适用于与合同之诉相同的抗辩理由和限制赔偿责任。但《合同法》第310条规定，对承运人实行的是无过错责任制或称严格责任制。目前，在物流业务实践中，大多数物流服务合同实行的是无过错责任制或称严格责任制，即物流服务商在从货物接收时起到货物交付到最终客户手中为止的整个过程中，无论何时、何处，也无论是否处于其实际控制之下，无论是其自身的过错还是分包人的过错，只要发生货物灭失或坏损，均由物流服务商承担责任，这无疑加重了它们的经营风险。

3.责任限制问题

物流经营人的行为如果归属于不同的法律行为，其适用的责任限制也往往不同。如《海商法》第56条规定“：承运人对货物的灭失或者损坏的赔偿限额，按照货物件数或者其他货运单位数计算，每件或者每个其他货运单位为666.67个计算单位，或者按照货物毛重计算，每公斤为2个计算单位，以两者中赔偿限额较高的为准。但是，托运人在货物装运之前已经申报其性质和价值，并在提单中载明的，或者承运人与托运人已经另行约定高于本条规定的赔偿限额的除外。”《国内航空运输承运人赔偿责任限额规定》第3条规定：“国内航空运输承运人（以下简称“承运人”）应当在下列规定的赔偿责任限额内按照实际损害承担赔偿责任，但是《民用航空法》另有规定的除外……对旅客托运的行李和对运输的货物的赔偿责任限额，为每公斤人民币100元。”而公路运输、仓储和快递业等由于没有法律规定其责任限制，往往无法享受责任限制。公路运输、仓储和快递业者以格式条款方式订立的责任限制条款也往往被法院认定为无效，从而按照货物的实际价值赔偿，导致其权利义务有失公平。

五、结语

基本法律范文篇5

政府采购应当遵循以下基本原则：（一）公开性原则（Disclosure），这是国际间政府采购中的一项重要原则，世界贸易组织的政府采购协议第十七条以专条的形式规定了政府采购透明度的问题；（二）公平性原则（Equity），它包括平等和公正双重含义。公平性原则首先要求为所有可能参加竞争的供应商或潜在供应商提供平等的机会、一致的信息，在资格预审和投标评价等方面使用同一标准，允许所有有兴趣或有意的供应商在平等的基础上参加竞争。其次，它要求：合同的授予要兼顾政府采购社会目标的实现。在政府采购竞争中，有实力的供应商特别是那些垄断性企业将毫无疑问地占据优势地位，而中小企业、少数民族企业、困难企业等将处于不利的地位，如果按其实力，他们很难赢得政府采购合同。因此，在政府采购制度中，应当制定一些规则，采取一些措施，使这些弱者也能获得一部分他们力所能及的政府采购合同，从而有利于扶持民族经济的发展。（三）竞争性原则（Competitions），这是政府采购制度的灵魂或精髓，也是市场经济体制的灵魂或精髓。没有竞争就没有政府采购制度，充分的、公开的竞争可以使政府采购制度的各项目标得以实现。因为，只有充分的公开的竞争才能防止政府采购中的浪费和腐败问题。反过来，建立完善的政府采购制度的一个直接目的也就是为了促进竞争。竞争性原则主要是通过招标公告、广告等方式来实现的。广告或公告的有效性对竞争程度有直接的影响，因此在各国政府采购制度及国际间政府采购规则中，都对广告的形式作出规定；同时，为了确保供应商有足够的时间决定是否参与投标竞争以及为投标竞争作好准备，又对从发出招标广告到投标的时间限制作出规定，以免因供应商来不及准备而失去竞争机会，从而保证最大限度的竞争。（四）经济、效率原则（EconomyandEfficiency），指采购主体力争以尽可能低的价格采购到质量理想的物品、劳务或服务。如果没有规范的政府采购制度，或政府采购当中很少进行成本效益核算，那么重复投资、盲目采购、文山会海，就会给国家造成极大的损失和浪费。（五）廉正性原则（Integrity），此指在政府采购过程中要最大限度地禁止违法和腐败行为，严格维护法律的尊严，维护政府的廉正。同时由于政府所承担的管理任务的广泛性、复杂性、多变性，因此要求一是严格依法办事，严禁以权谋私；二是合理行使自由裁量权。除了上述五项基本原则外，政府采购还应当遵循诚实信用、法律地位平等、自愿协商、意思表示一致、等价交换、遵守法律法规、尊重社会公德、不得扰乱社会经济秩序、不得损坏社会公共利益等普通商业活动原则的要求。

完善的政府采购制度是政府采购目标得以实现的根本保证。政府采购制度主要包括：

（一）建立政府采购主体制度。在多数政府采购关系中，仅有采购主体和供应商两方当事人，有时还包括作为政府采购人的社会中介机构。一般来说，政府采购主体含有三个层次的内容，一是哪些公共组织的采购活动应当纳入政府采购的范畴。在我国，除党政机关外，许多由国家财政供给的社会团体、事业单位的采购活动也应纳入政府采购的规制范围。二是使用哪些公共资金的组织的采购活动应当纳入政府采购的范畴。就现有的国际协议和国内的政府采购法规规章来看，政府采购一般被认为是指利用财政性资金所进行的采购，事实上，我们有许多公共组织的采购活动使用的是非财政性资金，是来自各种名目的收费、赞助、募捐、创收、奖励甚至是集资等，所以政府采购制度仅规制使用财政性资金进行的采购活动是远远不够的。我们认为，无论是财政性资金还是通过其他别的方式获取的资金，只要不是公共组织内部工作人员私人的资金，都应视为公共资金，用这些资金进行的采购都应纳入政府采购的规制范围。三是政府采购活动具体应由哪些机构或组织进行。对这一问题，各国的做法不尽一致，有的是由各采购机构自己独立地进行，有的是由政府财政部门或者某个其他别的部门或机构专门负责，统一进行采购。我国各地各部门的规定也并不完全一样，这是我国政府采购法律制度中需要解决的重要问题，我们认为应当尽快加以规范和统一，以消除目前存在的采购主体不统一的混乱局面。

（二）建立政府采购的程序控制制度。这里的程序控制制度主要是指有关政府采购的具体操作规范和对政府采购的各种监督机制，即狭义的程序。现在一些有关政府采购的法规和行政规章实际上不过是政府采购的总则性规范，于2000年1月1日开始实施的招标投标法也主要是有关招标采购的操作规范，并不能完全适用于政府采购。所以，建立完善的有关政府采购的程序法律制度特别是政府采购各种程序的适用条件、方式、形式、步骤、顺序和时限等方面的法律制度，是建立政府采购程序制度的首要任务。其次是建立政府采购的内部制约机制，包括确立由有丰富经验而且公正廉洁的人员组成专门的采购组织负责政府采购；建立不同采购规模的审批权限，采购款项的支付方式和对采购协议的最终审查、签章等一系列制度。第三，对政府采购的外部监督，包括审计监督和议会监督，前者主要是对政府采购的财务审查监督，后者主要是对政府采购重大项目及其预算、决算的审查和批准。

基本法律范文篇6

一、分期付款购车保证保险的法律概念辨析

我国《保险法》没有提出保证保险的概念。通常的看法是，保证保险指作为保证人的保险人为作为被保证人的投保人向被保险人（债权人）提供担保的保险。就汽车消费贷款保证保险而言，投保人、保险人与被保证保险人共同订立保证保险关系，投保人为汽车买受人、被保证保险人为汽车销售方。[3]但是，中国保监会在1999年8月30日对最高人民法院告申庭《关于保证保险合同纠纷案的复函》中明确提出：“保证保险是财产保险的一种，是指由作为保证人的保险人为作为被保证人的被保险人向权利人提供担保的一种形式，”“保证保险合同的当事人是债务人（被保证人）和保险人（保证人），债权人一般不是保证保险合同的当事人，可以作为合同的第三人（受益人）。”按照这一说法，在汽车消费贷款保证保险中，被保险人就应当是债务人（汽车买受人）而不应是债权人（汽车销售方）。保监会的提法与上述一般理解存在冲突，并直接影响到究竟是谁具有保险利益并且享有保险金的请求权。

这实际上反映出大陆法系国家与英美法系国家对保险合同中保险人的相对人问题看法的分歧。大陆法系称保险人（Versicherer）的合同相对人为投保人（Versicherungsnehmer），是出面要求保险人承担危险的人，并因此负有交付保费的义务，但投保人不一定具有保险利益，就财产保险而言，可以区分为为自己利益保险与为他人利益保险。以自己的利益投保时，投保人即为被保险人，反之投保人与被保险人就不是同一人。被保险人对保险标的具有保险利益，发生保险事故时，如果保险合同无特别约定，保险赔偿请求权归于被保险人。一般来说，于财产保险无特别约定受益人的需要，受益人即指投保人。英美法系则认为，由于一般人通常是为自己利益投保，故保险人的合同相对人为被保险人（theinsured）。被保险人负有交付保费的义务，并当然取得保险给付请求权。另一方面，为防止道德风险，要求被保险人对保险标的须具有保险利益。被保险人欲使他人享有保险给付时，在财产保险通常通过保险金请求权的转让，即在保单上附加损失支付条款（Losspayableclause）或采取保险契约转让（assignmentofpolicy）的方式实现。两大法系的最大区别在于英美法认为交付保费与享有保险金请求权者原则上为同一人，并对保险标的须具有保险利益；而大陆法系却认为，因为保险利益的关系，保费交付义务与保险赔偿请求权可归属于不同的人，投保人与被保险人可以不是同一个人。[4]

我国保险法兼采两个法系的制度，如《保险法》第10条、第22条称投保人是指与保险人订立保险合同的人，被保险人为享有保险金请求权的人，“投保人可以为被保险人”等，采用了大陆法系的提法；但是《保险法》第12条要求投保人对保险标的应当具有保险利益，则又借鉴了英美法系的规定。由此可见，保监会对保证保险所作的解释比较接近英美法，更切合实际需要。因为如果将分期付款购车保证保险的被保险人认定为售车方，而借款人又没有因此在贷款的利率、成数等方面获得好处，则难免有强制搭售保险、要购车人为他人利益投保、增加其不必要的费用之嫌。合理的解释是购车人不是为汽车经销商、银行或汽车金融服务机构的利益（收回车款或贷款）投保并缴纳保费，而是购车人为了自己的利益（包括以此取得销售方给予的售车信用以及防止在将来出现一些特殊情况时丧失对车辆的所有权等）投保，并且因此将保险金的请求权让渡给第三方。

与保证保险相近且容易混淆的一个概念是信用保险。广义上的信用保险包括了保证保险，如我国《保险法》第92条规定的信用保险。狭义的信用保险专指保险人对被保险人（债权人）的信用贷款和信用售货提供担保的保险，主要有出口信用保险、国内商业信用保险和投资信用保险三种；对应的保证保险包括诚实保证保险、产品保证保险和合同保证保险等。[5]保监会颁布的《保险公司管理规定》第45条就将信用保险与保证保险并列为保险公司的业务范围。一般认为，保证保险与信用保险都以信用风险为标的，其主要差别在于主体的不同：如果投保人为汽车买受方，是保证保险；如果投保人为汽车销售商，就是信用保险。有人主张对信用保险与保证保险不作区分，统一为信用保证保险[6].实务中，也曾经有保险公司将两者合并为一个险种，如人保财产保险有限公司开办过的机动车辆分期付款售车信用保险、太平洋保险有限公司开办的汽车分期付款信用保证保险等。这种做法是不恰当的。虽然购车信用保险和保证保险在本质与功能上没有实质性的区别，但是彼此是相对独立的险种。在西方成熟的汽车保险市场，汽车销售商以购买者的信用为保险标的投保的信用保险，保费由销售商缴纳，受益人为销售商自己，在其遭遇市场风险，出售抵押或保留所有权的汽车等情况下仍不能收回全部车款时，可以从保险人那里获得不足部分的赔偿。而购车人以自己的信用为保险标的投保的保证保险，保费则由购车方缴纳，受益人也是购车人本人，购车方可以在其收入流中断不能如期还款的情况下由保险人代为付款，而依然拥有所购汽车，但当购车者收入恢复后，有向保险公司偿还所垫付资金的义务。对两者不作任何区分不利于当事人的缴费义务与受益权利保持一致，实际操作中容易产生混乱。而且由于信用保险中售车方可能为片面扩大销量而放松对购买方信用的管理与要求，其风险往往大于保证保险，因而两者在保险费率上也应有所差别。

二、分期付款购车保证保险的法律性质

分期付款购车保证保险究竟是保险还是保证，理论与实践中存在不同观点。一种观点认为：“保证保险合同实际属于保证合同的范畴，只不过采用了保险的形式，保证保险是一种由保险人开办的担保业务。”[7]太平洋保险公司在其以前的《分期付款购车履约保证保险条款》中就规定：“本保险是《购车合同》的从属合同，保险责任为一般保险（保证）责任。”人保财产保险公司和平安保险公司在以前的条款中则将保险责任认定为连带保证责任。另一种观点认为：“保证保险合同的法律性质区别于保证合同，并非担保方法。”保证保险与保证担保在适用的目的、责任的性质、保护的方法、运作机制等方面存在本质区别。[8]不同的看法导致了对分期付款购车保证保险合同纠纷的法律适用和处理程序等方面认识上的严重分歧。

将保证保险视为保证的一个现实障碍是保险公司业务范围的限制。因为根据我国《保险法》第105条的规定，保险公司的资金运用限于在银行存款、买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其他形式（如证券投资基金、中央企业债券以及最近允许保险公司购买的电信通讯类企业债券等），不能用于担保业务。[9]但是如果只强调保证保险的保险属性，又难以回答实践中为什么保险人不能根据《保险法》第27条，将“投保人故意制造保险事故”即购车人或借款人故意逃避还款义务作为自己的免责事由的疑问。

问题的核心在于-尽管保证保险与保证担保的功能趋向一致、范围上可能发生重合，但是保证业务演变成一种保险的内在动因是：由于保证中债务人违约的机率能够被统计出来，所以保证人可以据此向其收取一定的费用作为提供担保的回报。[10]

汽车分期付款销售中的信用风险是多样化的，例如：购买人因意外伤害及死亡或因收入减少而降低或丧失还款能力的风险、汽车市场的价格变化导致的购买人放弃分期付款而追偿款又不足以充抵车款的风险、购车人根本无偿还能力或偿还能力不足而隐瞒真相套取资金的风险、汽车销售商因为有了保险而疏于对购车人的资格审核造成的风险等。[11]如果保险人对此不作细致考察，以保证方式一概加以承担，无疑是不谨慎的。至于这些风险是否都能被统计出来而纳入“可保风险”也值得商榷。权威的布莱克法律词典定义保险为：“一方当事人根据对方当事人给付的对价对其承担责任，补偿其因为特定风险而造成的约定事物之损失的合同。”这里的特定风险是指“未知的将来可能发生的意外事件”。[12]即保险人所承保损失的发生须超出投保人可以控制的范围，与投保人的故意行为无关。也就是说这些损失应当具有确定的概率分布，能够进行较为精确的测量。有的风险如欺诈风险则更多取决于当事人的主观因素，计算起来比较困难，如果用保险方式加以转移分散，比较容易引发道德风险。总的来说，在一定技术条件下信用风险是可以计量和控制的。现代金融工程中发展出了一系列信用风险分析方法，如：J.P.Morgan（1997）建立的CredicMetrics模型，KVM公司建立的KVM模型，瑞士信贷银行金融产品部（CSFP）的CredicRisk＋模型等。但这些模型在对美国之外的债务人和金融机构进行评估时的效果很差，根据本国实际研究信用风险还路途遥远。[13]即使在国外，保证保险业务也并非任何保险公司都可以办理，而是要由国家保险管理部门批准，政府对这种特许权的控制比较严格。如美国财政部每年要对保证保险人资格审查予以公布，同时每家公司承保业务都有明确限额。申请保证保险业务的公司必须有雄厚的经济实力、丰富的保险经验、专业化的核保队伍和严格的信用调查机构等。[14]我国的保险公司应该根据自身的技术水平加以权衡，对不适合承保的购车风险宜在保险合同中详细注明，并通过保险条款的精心设计避免风险失控。

现实中，很多保险公司没能很好地区分保证保险与保证担保，造成了一些不必要的困扰。举例来说，尽管购车保证保险的保险人向银行提供保证是不合适的，但是常有保险公司既向购车人出具体现保险关系的保单，也向汽车经销商或金融机构出具体现保证关系的保证书。那么当两份文件出现冲突时（譬如保单上规定的保险期限与保证书上的保证期限不一致），保险公司的法律责任应该以哪一份文件为准？保险人又是否对债权人的请求享有先诉抗辩权？此时应当适用保险法还是担保法？

有人认为：对保证保险合同性质的判断，应当关注具体合同的约定。如果保证保险合同的约定与保证一致，该合同就等于保证合同；如果约定的内容与保证合同差别很大，就是保险。无论保险人承担的保证责任还是保险责任，其结果往往没有重大区别。适用担保法，仍要考虑合同中有关免责条款的约定；适用保险法，也同样考虑保险人的保证人身份。[15]这种试图将保证保险的性质简单化的思路往往会损害一方当事人的合法利益，无助于公平地解决问题。正确的看法是：保险保单只约定了保险人与投保人（债务人）的权利义务，不能对抗债权人，对债权人的责任应以保证书的内容为准。保证书中的保证责任范围超出保单中保险责任范围的部分，保险人在向汽车经销商清偿后，可以向购车方追偿。如果不存在保证书，则由保险公司向具有保险金请求权的人直接作出保险给付即可。最高人民法院在类似判例中已经明确了这一点。[16]就像在保证保险合同的订立、变更、终止、违约责任等方面可以适用合同法与民法通则的有关规定一样，保险法与担保法也可以综合起来同时适用于保证保险。不能因保险公司进行担保业务属于违规操作而否认它所作保证的效力，因此受到的行政处罚也不排斥其对债权人应负有的民事保证责任。

三、分期付款购车保证保险法律关系重构

现实中保险公司相继退出车贷险市场的直接后果是：一方面银行的车贷业务出现萎缩，经销商的汽车销量下滑；另一方面一些社会担保机构大量介入车贷履约担保，而其中不少担保公司无论在风险评估经验上还是在资产规模上都存在重大缺陷。巨大的市场需求意味着保险公司重新进入这一领域只是准备与时间的问题。据悉太平洋财产保险公司即将在一些城市推出新的“个人分期付款购车保证保险”，人保公司也有类似的计划。这对我国的保险立法和司法工作提出了新的要求-即找到一个在车商、银行、消费者和保险公司之间的利益平衡点，并通过合理的法律制度模式来规范各方的行为，建立起理性合作的关系，从而最终维护消费者的合法权益。在这个过程中重点应当解决好以下几个方面的问题：

1.保险公司与购车人之间法律关系的重整

在以往的车贷险中，发生保险事故由保险公司理赔后一般会根据代位求偿权对购车人进行追偿。一些地方法院的汽车消费贷款执行案件因此迅速增长，有的法院甚至专门成立专案执行组负责追讨。这么做是否恰当值得商榷。因为，对于早期主要由一些法人机构购买的车贷险，后来由于企业破产或改制等原因而无法还款的，除非是其恶意骗保或骗贷，追偿通常无法得到实质结果。而对于自然人来说，其投保的目的本来就是为了在出现自然灾害、意外伤亡、资产状况恶化等情况时得到保障，结果在遭遇不幸时不仅没有得到保障反而受到追偿，这是没有法理依据的。究其根源还是在于将作为保险合同一方当事人的投保人视为了负有责任的第三人。加上大多数保证保险合同规定有“补充性赔偿条款”，即保险人理赔仅针对处分购车人抵（质）押物不足抵减欠款的部分，这对投保人及其家人无疑更是雪上加霜，背离了保险的基本价值取向。[17]可喜的是，有的保险公司已经在实务中改变了做法。如：太平洋保险在其新车贷险中承诺对因投保人遭受意外伤害或疾病导致身故或者严重伤残引起的保险事故，不仅进行全额赔款，并且不向投保人进行追偿。

实践中的另一个问题是：保险公司承保保证保险时，往往要求购车人提供充分的反担保。具体形式有商品房抵押、第三方保证、新车抵押等，有的保险公司甚至允许以证券资产担保。这种反担保的作用值得怀疑：如果客户有变现能力较强的相当资产的话，完全可以直接将其提供给经销商或金融机构作为担保，投保保险的理由何在？而且在目前担保市场不完善的情况下，操作起来也比较困难。如果考虑用汽车本身作抵押物，在购车人首付了一定比例的车款时，理论上是可以接受的。不过目前我国《担保法》上规定的汽车抵押尚未落实，各地车辆管理部门没有普遍开展汽车抵押登记，汽车只有使用证书而没有产权证书。加上汽车的流动性很大，全国汽车管理的联网建设尚待完善。仅以购车合同标的（轿车）抵押担保是远远不够的。[18]建立汽车产权证书和汽车抵押登记制度是当务之急。要求经销商与贷款方加强买方资信调查、在保证保险合同规定合适的免赔率等是目前可以考虑的替代手段。

2.保险公司与汽车经销商、银行及其他汽车金融机构之间法律关系的协调

在传统车贷险中，保险公司与汽车经销商、银行及其他汽车金融机构之间的权利义务是不均衡的，保险公司承担了主要的甚至是全部的责任。汽车生产厂家或销售商承担的购车方不履行按期付款义务的风险、银行或其他金融机构为购车方提供按揭服务的风险都被简单转嫁到了保险公司这一方。这些风险原本可以通过各种方法来避免或降低，如：对购车人进行资信审查、在汽车上设定第一顺序的抵押权、保留车辆所有权等。虽然目前经销商的所有权保留等制度还只是处于理论探讨和制度设计层面上，几乎无法操作。[19]不过对购车人购买或经营汽车的资格调查、对其财务状况等进行审核是确实可行的。问题是如果让保险公司自己调查贷款者的资信，成本太高；如果让车商或银行等“代办”，又由于保险公司承担了最终的风险，客户资信如何与他们没有多大利害关系，因而缺乏进行核查的动力。实务中，一般将信用审核作为一项义务在保险合同以及经销商、银行、保险人三方另外签订的框架协议或合作协议中加以规定。销售商或银行对购车人信用审核的权利转变为它们对保险人的义务的理由在于：当购车人投保保证保险时，它们怠于行使自己的审查权利会使保险标的的危险程度增加，损害保险人的利益。现实中很多纠纷的产生都与义务人未履行这项义务有关。

想让销售商或银行自动积极履行自己的义务，使各方为实现多赢而进行合作博弈，就必须建立起一个在保险公司承担较大比例责任基础上的风险共担的法律机制。首先，在保险公司与销售商之间做到风险共担，防止经销商随意选择客户。比如仿效北京亚非汽车连锁店的做法：将汽车消费信贷风险的80%归保险公司，20%由自己承担；[20]其次，在保险公司与银行等贷款人之间实现风险共担，防止银行盲目放贷。像太保新车贷险规定的那样，“如银行无审贷责任之过的，保险公司对贷款本金余额和利息进行全额赔偿。如银行有审贷责任之过的，保险公司则根据银行开展汽车消费贷款逾期情况和资信审查质量来让其承担不少于10％的责任。”；再次，在保险公司、银行、经销商之间乃至各保险公司彼此间实现信息共享，在共享中应特别注意属于商业秘密的客户资料的保护，并且严防泄露客户的个人隐私。怎样恰当地做到信息共享，合理使用贷款人的个人信息，是一个需要进一步探讨的课题。[21]

最后，随着人民银行《汽车金融公司管理办法》的颁布实施，如何妥善安排保险公司与专业汽车金融机构之间的权利义务、发展细化保险法的保险人制度，对保险法的基础理论研究提出了新的挑战。本文限于篇幅不再赘述。

注释：

[1]参见褚红军：《保证保险合同三议》，载《人民司法》2000年第12期。

[2]武汉经济技术开发区人民法院民事判决书，（2000）武开法经初字第79、90、91号。

[3]汪治平：《分期付款购车保证保险法律问题研讨会综述》，载《法律适用》2002年第7期。

[4]参见台北大学林勋发：《保险法学说精要》，载（吉林大学保险法律评论网）。

[5]许崇苗李利著：《保险合同法理论与实务》，法律出版社2002年版，第379页。

[6]参见庹国柱：《信用保证保险概念与分类质疑》，载《上海保险》2002年第4期。

[7]邹海林著：《保险法》，人民法院出版社1998年版，第354页。

[8]参见贾林青：《保证保险合同的法律性质之我见》，载《法律适用》2002年第9期。

[9]参见魏君涛：《论保证保险与保证担保的关系》，载《保险研究》2000年第6期。

[10]覃有土主编：《保险法概论》，北京大学出版社1993年版，第197页。

[11]参见黄鸿珊：《注重风险控制开展履约保证保险》，载《保险研究》1999年第9期。

[12]Black‘sLawDictionary，5thed.1975.P.721.

[13]参见梁士栋等：《信用风险模型比较分析》，载《中国管理科学》2002年第1期。

[14]尹田主编：《中国保险市场的法律调控》，社会科学文献出版社2000年版，第369-370页。

[15]同注[3]。

[16]参见最高人民法院经济审判庭编：《经济审判指导与参考》第2卷，法律出版社2000年版，第213页。

[17]参见齐秀梅孟繁超：《消费贷款保证保险法律关系解读》，载《行政与法》2003年第6期。

[18]参见周立群等：《关于在中国实施分期付款购车法律环境的研究》，载《汽车与社会》1998年第4期。

[19]参见郭锡昆黄维：《所有权保留式分期付款买卖若干风险的法律克服》，载《行政论坛》2002年第3期。

基本法律范文篇7

【关键词】税收基本法；税收基本法名称；适用范围

自1994年实行税制改革以来，我国基本形成了“一税一法律（法规）”的税法体系，这种税法体系对于保障我国税收事业健康发展起到了重大作用。但这种过于松散、过于繁杂的税法体系的弊端也日益显现。制定一部税收基本法，以避免当前税法体系本身弊端给税收事业继续发展带来的消极影响，显得日益必要和迫切。因此，为了税收基本法能够尽快出台，应迅速在税收基本法的名牌、适用范围、立法模式及与其它税收法律规范的关系上形成共识。税收基本法应当使用基本法的名称而非税收通则或税收通则法的名称；在法律上明确为“税”的税种及其相关活动及名费实税的各种费用、基金的征收活动应当适用税收基本法；我国应该立足现实国情，兼收并蓄，合理选择税收基本法的立法模式；税收基本法优先于其他单行税收程序性法律以及各实体税法中有关特定程序问题的规定。

一、关于税收基本法名称

目前关于税收基本法的名称问题，观点集中分为两派，一种观点主张用“税收基本法”的名称，持此种观点的人目前仍居于多数；一种观点主张使用“税法通则”的名称，持这种观点的人虽然是少数，但影响较大，且赞成的人呈增长趋势。其主要理由：一是认为税收基本法在效力等级上容易产生歧义，二是认为税收基本法影响了该法的正确定位；三是认为税收基本法不利于国家法律体系的协调统一。笔者赞成使用“税收基本法”的名称，理由主要有如下四条。

（一）采用“税收基本法”的名称是其功能定位决定的

一般认为，税收基本法是税收法律体系中的母法，具有仅次于宪法的法律地位和法律效力，是统领、约束、指导、协调各单行税收法律、法规、规章的基本税收法律，在我国法律体系内，效力仅次于宪法的法律渊源是法律，法律又可区分为基本法律和一般法律。而法律地位和效力又仅低于宪法，起统领、约束、指导、协调各单行税收法律、法规、规章的税收法律，只能使用“税收基本法”名称，才能将其与其它由全国人大通过的税收法律相互区别开来。

（二）采用“税收基本法”的名称是其立法目的决定的

虽然学界对税收基本法的名称有不同观点，但对于税收基本法是税收的一般性规范,它是税法领域内的“宪法性法律”，又称“税收母法”（有少数学者对“税收母法”的提法提出了不同意见），是税法体系的主体和核心，用以统领、约束、指导、协调各单行税法、法规，具有仅次于宪法的法律地位和法律效力。比较一致地主张通过制定税收基本法以增强税法体系在结构上的完整系统性和内容上的有机联系性；同时，学界对税收基本法应当对税收的基本制度做出规定，对税收的共同问题进行规范，即规定税收的立法原则、税务管理机构及其权利与义务、税收立法及管理权限、纳税人的权利与义务等内容，多数人主张通过制定税收基本法以解决我国税收宪法性规定，而税收立宪因程序和时机等因素在短期内难以实现。这是我国学者一致主张制定税收基本法的共同目的。从此立法目的来看，只有采用“税收基本法”的名称，才能真正实现这一目的，才能维护税收基本法权威，才能处理好税收基本法与其它单行税法的关系，真正实现增强税法体系在结构上的完整系统性，内容上的有机联系性，为实现税收立宪奠定基础。

（三）采用“税收基本法”的名称能规范法律名称的使用

主张使用“税法通则”或“税收通则法”名称的人认为，使用“税收基本法”的名称会导致法律名称使用的混乱，税收基本法在效力等级上容易产生歧义，不利于国家法律体系的协调统一，将引发金融、海关、农业、环保、卫生等领域都制定相应的基本法，从而破坏我国法律体系的和谐和统一。

与反对使用“税收基本法”名称的人的观点恰恰相反，笔者认为使用“税收基本法”的名称，不仅不会导致法律名称使用的混乱，反而能规范法律名称的使用。第一，目前我国法律体系中使用“基本法”名称的有《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》，这两部基本法都是由全国人大按普通立法程序制定的宪法性法律，即将制定的税收基本法也将由全国人大按普通立法程序制定，从其功能定位而言，税收基本法也称“税收宪法”，也是一部宪法性法律，与其它单行税法之间的关系是上位法与下位法的关系，既有先例在前，为何不可使用“基本法”的名称；第二，使用“通则”名称的法律只有《中华人民共和国民法通则》，它与其它民事法律之间的关系是一般与特别法的关系。从法理学的角度而言，当一般法与特别法冲突时，适用特别法优先的原则，如果即将制定的税收基本法使用“税法通则”或“税收通则法”的名称，则恰恰将该法与其它单行税法之间的关系定位为一般法与特别法的关系，这岂不与制定税收基本法以统领、约束、指导、协调各单行税法、法规，维护税法体系的完整系统性，解决各单行税法、法规之间的冲突和不协调导致税法体系效率不高的立法初衷背道而驰？第三，按照立法学的原理，基本法与法律本来就是不同等级的法律，前者由全国人大通过，后者由全国人大常委会通过。最后，如果其他法律部门如“金融、海关、农业、环保、卫生等领域都制定相应的基本法”，则不仅会使我国各个法律部门更加规范、更加科学，还会更有利于“国家法律体系的协调和统一”。

二、关于税收基本法的适用范围

与税收基本法名称问题上的分歧一样，关于税收基本法适用范围也主要有两种观点：一种主张税收基本法仅适用于那些在法律上明确为“税”的税种及其相关活动，另一种主张税收基本法不仅适用于那些在法律上明确为“税”的税种及其相关活动，还应适用于那些名费实税的各种费用、基金的征收活动。

笔者认为，我国税收基本法的适用范围应当是在法律上明确为“税”的税种及其相关活动。但对于那些名费实税的费用及基金是否适用不能一概而论。从税收法定、税收公平、税收效率、实质课税等原则出发，将税收基本法适用于那些名费实税的费用及基金，有利于加强对各种费用及基金的清理和规范，有利于实现依法治国，减轻市场主体税负，实现税收公平，同时实现名费实税的费用和基金的征缴由原来的各种收费主体及代收代缴人征缴的体制改为由税务系统按征税程序进行征管，有利于提高行政效率，有利于消除腐败滋生的土壤，改善国家形象。因此，笔者主张那些名费实税的各种费用、基金的征收活动应当适用税收基本法。但在税收基本法中应明确名费实税的判断标准，以准确判断哪些费用和基金应当适用税收基本法，而对于那些不符合判断标准的费用和基金的征收管理，仍应当按照职能和管理机关的不同适用不同法律法规进行征收管理。

关于名费实税的判断标准，笔者认为可以概括为三条：一是要普遍征收，二是要具备无偿性，三是用于社会公共需要。只要符合这三条，无论其是否具备法律上的“税”的名称，均应当适用税收基本法；否则，即不属于实质的税，而是属于各种收费，仍应按收费进行管理。

三、关于税收基本法的立法模式世界上税收基本法的立法模式主要有三种，分别是以德国为代表的“发达式”税收基本法、以俄罗斯为代表的“发展式”税收基本法和以日本、韩国为代表的“较发达式”税收基本法。我国学者在税收基本法的立法模式上也相应地有了三种观点。

第一种模式是以德国为代表“发达式”税收基本法，其代表是德国1976年颁布的《税收通则》。“发达式”税收基本法篇幅宏大、结构复杂；内容包罗万象,涉及民法、经济法、刑法、刑诉法、民诉法、法院法及组织法等，不仅注重程度方面的规定，并且具体细腻，无须另外配套立法即可实施，具有很强的操作性，是典型的“法典法”；立法技术上讲究法律的完整性和逻辑性,体例结构、条文设置、立法内容的排列次序、概念术语运用都有较高的技术要求。

第二种模式是以俄罗斯为代表的“发展式”税收基本法，其典型是俄罗斯1991年《联邦税法体制基础法》。“发展式”税收基本法篇幅短小、结构简单，采用的是章、条、款的简单结构；内容相对较窄,规定比较原则性，且不太注重程序,在实施中必须依赖于其他配套立法。但其优点是比较灵活,可根据经济社会生活的不断发展而随时不断修改完善；立法技术要求相对较低，条文之间的逻辑要求不甚严格，起草制定修改比较方便。

第三种模式是以日本和韩国为代表的“较发达式”的税收基本法，其典型是日本在1987年颁布的《国税通则法》和韩国在1984年颁布的《国税基本法》。“较发达式”的税收基本法在体例结构上的设计与德国有许多相近之处，如立法内容的排列顺序，对程序性规定的重视，操作性比较强等。但较之德国税收基本法，日、韩两国的税收基本法的立法规模要小得多。

笔者认为，我国在制定税收基本法时，不要刻意去模仿或照搬哪一种模式。我国是发展中国家，在制定税收基本法上缺乏经验，但同时我国是市场经济国家，经济发展迅速，因此上述三种立法模式均可以为我们提供一些借鉴。事实上,立法的分类并无绝对的标准。我国税收基本法的制定，应是民族特色和国际标准的有机结合，即我国应该立足现实国情，兼收并蓄，首先要向俄罗斯等国的“发展”式税收基本法学习，因为我国与这些国家在市场经济不发达，国家尚不富裕这一点上是共同的，因此，其税收基本法有许多可资借鉴之处，我国的税收基本法如果脱离了这个现实国情，将是无源之水，无本之木。同时，也要注意“发达”式税收基本法的科学性，将之视为我国税收基本法的发展方向,并借鉴一些能为我国现实国情所接受的法律原则和法律制度，以利于我国税收基本法与国际标准的真正接轨。

四、关于税收基本法与税收征管法的关系

在税收基本法与其它单行税法的关系上，学界仍然有两种主要的观点，一种认为是上位法与下位法的关系；一种认为是一般法与特别法的关系。两种观点的实质区别，在于税收基本法与单行税法发生冲突时，谁将得到优先适用的问题。笔者认为，今后我国的税法体系应当是由宪法、税收基本法、税收单行法、税收单行行政法规、税收规章五个层次组成。宪法是第一层次，是所有其它税收法律法规的上位法；税收基本法是第二层次，与宪法之外的其它税收法律法规之间的关系是上位法与下位法的关系，而不是一般法与特别法的关系。税收基本法与以下三个层次之间在内在关系上是不能分割的、不能有空隙的；也不能是矛盾的或抵触的。分析税收基本法与其它单行税法的关系，都必须遵循前述的这一基本观点，只有这样，才能正确认识税收基本法与其它单行税法的关系。

日本、韩国都分别制定有税收通则法和国税征收法，前者是有关税收问题的基本法和普通法，而国税征收法主要是有关税收征收程序，特别是有关滞纳处分程序的规定，其目的是要在实行税收强制执行措施时，调整好与私法上债权和其他财产权利的关系。

我国现行的税收程序制度，主要规定在税收征管法中,税收征管法实际上扮演着“小税收基本法”的角色。制定税收基本法时，应认真总结税收征管法实施的经验，吸收其中行之有效的基本程序制度并上升到税收基本法中。但在税收基本法制定后，税收征管法应缩小并纯化为主要规定税收征收程序和强制执行程序的专门法、下位法。因而税收征管法在税法体系中处于第三层次，与税收基本法之间是单行法与基本法、下位法与上位法的关系。因此税收征管法、其他单行税收程序性法律以及各实体税法中有关特定程序问题的规定都不得与税收基本法的规定相抵触，即税收基本法优先于其他单行税收程序性法律以及各实体税法中有关特定程序问题的规定适用。

【参考文献】

[1]王鸿貌.刍议税收基本法立法的几个基本问题[J].河北法学，2005(3).

[2]施正文,徐孟洲.税法通则基本问题探讨[J].税务研究，2005(4).

基本法律范文篇8

（一）司法改革的历程

1978年之后，我国司法改革主要经历了三个•56•历程：其一是1999年最高人民法院《人民法院第一个五年改革纲要（1999—2003）》，拉开了司法改革的序幕，改革的目的包括进一步完善独立、公正、公开、高效、廉洁、运行良好的审判工作机制，造就一支高素质的法官队伍，建立保障人民法院充分履行审判职能的经费管理体制，真正建立起具有中国特色的社会主义司法制度。改革举措包括建立符合审判工作规律的审判组织形式、科学设置法院内部机构、法官的职业化、审判机关内部监督的规范化等方面的内容。其二是2004年最高人民法院《人民法院第二个五年改革纲要（2004—2008）》，此次改革的目标包括改革和完善诉讼程序制度，实现司法公正，提高司法效率，维护司法权威；改革和完善执行体制和工作机制，健全执行机构，进一步解决“执行难”；改革和完善审判组织和审判机构，实现审与判的有机统一；改革和完善司法审判管理和司法政务管理制度；改革和完善司法人事管理制度，加强法官职业保障，推进法官职业化建设进程。其三是2009年最高人民法院《人民法院第三个五年改革纲要（2009—2013）》，据此更进一步展开了司法体制改革。此次改革的目标是进一步优化人民法院职权配置，落实宽严相济的刑事政策，加强队伍建设，改革经费保障体制，健全司法为民的工作机制，着力解决人民群众日益增长的司法需求与人民法院司法能力相对不足的矛盾，推进中国特色社会主义审判制度的自我完善和发展，建设公正高效权威的社会主义司法制度。改革的主要任务包括优化人民法院职权配置、落实宽严相济的刑事政策、加强人民法院队伍建设、加强人民法院经费保障和健全司法为民的工作机制。除此之外，最高人民法院还推行量刑规范化、量刑公开、调解优先等多项改革。

（二）司法改革之“依据不足”的困境

司法改革是一项涉及司法体制和司法权运行模式变更的活动。这项活动的开展即是行使权力的过程，其本身需要有明确的法律依据，改革的措施也应当符合法律对司法权的要求。然而，遗憾的是，当前我国在司法领域的立法是不足的，此种情形造成了司法改革开展之“依据不足”的困境。就我国司法法体系而言，我国宪法大致勾勒出了司法的基本架构，而单行司法法则对司法机关的组织、职权、司法官地位、司法程序等事项做出了明确细致的规定。然而，宪法与单行司法法之间则缺少衔接，宪法中关于司法制度的规定并没有统一的立法具体化为司法权配置和运行的一般性规则。从这个角度来看，我国司法法体系形成了“中部塌陷”的局面，即宪法和具体、细化的法律和司法解释业已制定，而基本的、主要的法律即统一的《司法基本法》却尚未制定。司法法体系的缺陷尤其是司法权配置与运行的基本规则没有确立，使得司法改革的开展处于无法可依的状态。以最高人民法院开展的案例指导、量刑规范化、法官考核等制度发展为例，由于最高人民法院对下级法院进行监督指导的权限没有为法律所明确划定，最高人民法院通过案例指导、量刑规范化等方式对下级法院的案件审理进行指导和通过确立法官考核标准的方式对下级法院的法官管理予以约束是否有违宪嫌疑，这是一个具有争议性的问题。“司法改革措施的合理性价值与合宪性价值是互为融合的。即使存在宪法价值与宪法规范不一致的情况，亦应在首先对宪法规范进行变动的情况下，才可以制定相应的改革措施，以寻求改革措施的合宪性，而不能出台明显与现行宪法规范相冲突的改革措施。”［1］此问题的存在，凸显司法改革面临的法律依据不足的困境，消解了司法改革所取得的成效，也扭曲了法院的应然角色，使法院“更多地承担立法者的角色而非解释和适用由适当的立法者制定的法律”［2］。

二、司法改革内在地需要一部《司法基本法》

司法改革的推进，应当以构建符合法治主义要求的司法制度体系为目的。司法法治之要义在于建构宪法和法律之下的司法，确保司法权的运行受到法的全程、全方面的规制。从这个角度而言，司法法治确是司法改革的目标和方向。然而，如上所述，由于现行司法法存在诸多缺陷，对司法权予以全程、全面规约的规则尚未建立，司法改革的行进实质上是无法可依的。而统一的《司法基本法》的制定，将能够为司法改革的开展提供充足的良法资源，有效满足司法法治的基本要求，推动司法改革向司法法治的目的行进，从而为正义之实现建构具有本源地位的司法正义机制。

（一）制定《司法基本法》是深化司法改革的突破口

纵观我国业已进行的司法改革，这些改革更多的是一种“制度”层面的改革，而非作为制度建构之依据的“法律”的改革。以最高人民法院的三个五年改革纲要为例，一五纲要就审判方式、审判组织形式、法院内设机构、法院人事管理制度改革和法院管理等方面进行了改革，二五纲要就诉讼程序、审判指导制度、执行体制、司法人事管理制度等方面进行了改革，三五纲要就法院职权配置、法院队伍建设、法院经费保障、司法为民工作机制等方面进行了改革。这些改革既无明确的法律依据，也没有对法律本身的修改，而是对司法制度的变动。从这个角度看，尽管现行司法改革之成效不容忽略，然而由于这种改革没有明确的法律依据，其更多地体现为司法机关的自我调整行为而非经由法律确认的全民意志，改革的合法性值得质疑。基于司法改革合法性的存疑，我们认为，当前我国司法改革应当从“制度”层面的改革转化为“法”层面的改革———司法制度之建构以法为依据，司法改革之行进绕开变“法”而着力于改“制度”则无异于缘木求鱼。在这种情况下，由于现行司法法存在诸多缺陷———体系不统一、内核错位、内容重叠、司法理念缺失，现行司法法这一“旧瓶”似乎难以装下司法法治主义的“新酒”，难以承载全面规范司法权运行之理想。因而，从“法”的层面推进司法改革，统合现有的司法法资源，制定统一的《司法基本法》，无疑是司法改革的根本出路，亦是当前改革的突破口。统一《司法基本法》的制定，首先将使作为经验理性的司法基本规律得以体现于法律中而成为国民意志，从而在司法领域达成司法规律与司法民主的统一，实现司法规则之治。更为重要的是，通过制定规则的方式推进司法改革，将表明改革本身受到规则的限制，因而不仅倡导司法过程的“规则之治”理念，更表明改革行进本身亦是依规则开展的，这当然是依法治国的应有之义。

（二）《司法基本法》是司法改革整体推进的基本依据

《司法基本法》的制定，首先是当前司法改革的突破口，所制定的统一《司法基本法》不仅能够规制司法权之运行，而且成为司法改革继续进行的指导性纲要。司法改革是一个没有止境的过程，这是因为社会本身是一个永无止境的变化过程，复杂多变的社会生活是司法改革的根本性动力。司法需要不断对其自身组织、职权和程序等事项进行调适，使之适应社会本身的发展。而改革与规则的关系如何？不同学者持不同看法。有学者认为，司法改革即是对司法体制机制的修正，在改革过程中，司法组织、司法权配置、司法权范围、司法程序等事项处于不断的变化发展过程中，此过程不需要规则的存在，规则对司法体制本身的规范只会约束改革的行进和创新。简言之，规则将成为改革的阻力。因而，只有改革成功之后，待相应制度已基本成型，再将这些制度予以规范化，从而成为司法规则。这种看法在我国社会领域具有一定的市场，亦是我国司法改革重制度层面的改革而轻法之变革的主要原因［3］。然而，我们认为，规则的制定，不仅是作为改革的成果而存在，更应当是改革据以深入的依据。“改革者应充分从宪法和法律中寻求合法性依据，推进司法改革，对于那些确有必要突破现行宪法、法律的改革，应当依法律程序对有关法律规范进行修改，坚持先修改后改革。”［4］简言之，司法改革的过程更需要规则的约束。这是因为作为“一般性规则”的法律是人之经验理性的结晶，是经历史验证的社会赖以有序发展的基本规则。强调改革过程对规则的尊重，在特定情况下确有可能阻碍改革的行进，但可以避免改革偏离正常轨道而造成不可估量的后果。这是因为人的理性具有时代局限性，改革纵使通过民主机制由多数人进行决策，这些决策在今天看来兴许是正确的，然而却未必经受得住历史的考验。司法不是任由当代人随意打扮的“小姑娘”，司法权性质和司法职能从历史深处走来，其超越某一时代、某一民族的具体要求，依自身规律而缓缓前行。今天，在我们看来，司法也许应当是“能动”的，司法机关应当主动发挥功能服务大局、服务地方经济发展，然而这些改革和看法是否是适当的，只能留待历史来评说。我们所要做的，就是在历史面前，对理性少一些自负，对经验怀一份敬畏，严守规则，依规则谨慎而前行。具体到司法改革领域，改革的行进就需要一部纲领性的规则予以规制，改革过程对规则的遵守将能避免改革误入歧途。而这部纲领性的规则，则是涵盖一般性司法规律的统一《司法基本法》。从实证的层面而言，最高人民法院作为司法机关，其自行就内部程序性规则进行变更当然无可厚非［5］，但司法改革的深入可能涉及对司法体制的根本性变更，这方面的权力，不仅最高人民法院，甚至连全国人大，都没有得到法律的授予。而这个任务可以由统一司法法完善。换言之，制定一部全面反映司法基本规则的统一《司法基本法》，不仅应当成为当前司法改革的重要内容，其《司法基本法》也可以成为司法改革得以深入推进的指导性规范。

三、《司法基本法》对司法改革的回应

“司法改革不能脱离法治思维，应遵循依法行事的思路”，因而司法改革“应统一立法”［6］。《司法基本法》制定的直接目的即在于全面回应司法改革对良法资源的需求，使司法改革在法治的框架内推进。为达成此目的，《司法基本法》在内容上必须将宪法中的基本制度与司法的基本规律予以具体化，在位阶上具有宪法性法律之效力。

（一）《司法基本法》的可能框架

如上所述，《司法基本法》的直接立法目的在于为司法改革提供充足的法律依据，使改革在法律的框架内展开。在确定《司法基本法》的直接立法目的之后，以这些目的为依据，《司法基本法》应当具备哪些内容，或者说《司法基本法》中设置哪些程序和制度来实现《司法基本法》的立法目的，则是制定《司法基本法》过程中所要重点考察的问题。从某种程度而言，立法目的决定了立法内容，而立法内容本身又关系着立法目的能否实现；《司法基本法》条文只有形成内容完整、逻辑统一的体系，司法改革的开展才有明确的法律依据。《司法基本法》起码包括以下两方面内容：一是将宪法中的司法基本制度予以具体化。我国宪法建构了我国司法制度的基本框架，对人民法院、人民检察院的组织、职权、法律地位，二者的关系及其在宪政体系中的地位都有所反映。《司法基本法》的任务就是将这些规定予以具体化。二是将司法的基本规律予以具体化。司法的基本规律在长期的社会发展中形成，其立足于司法在社会中的角色及其纠纷解决功能，要求司法在实体上应当保护独立的地位，避免与其他主体产生利益瓜葛；在程序上应当最大限度地吸纳利益主体的参与，广泛听取当事人意见。这些规律在我国宪法中也有所反映，《司法基本法》应当将之具体化。以上内容是能够全面回应司法改革对良法资源的需求的。司法改革———不管是由全国人民代表大会还是由最高人民法院、最高人民检察院主导的改革———都可以在《司法基本法》设定的框架内进行。就《司法基本法》对宪法司法制度的具体化而言，宪法中的司法制度的具体化，则必然要求《司法基本法》具体规定司法机构设置、司法权配备、司法权范围、司法权运行程序等内容。而这些内容的明确化，则为司法改革的深化设定了边界。司法改革涉及对司法组织、司法职权、司法程序进行改革的，则必须依《司法基本法》而进行。更为重要的是，《司法基本法》中还包含对司法基本规律的规定及依这些规律所建构的司法组织结构和司法程序。在这种情况下，具体的司法改革措施的制定当然也需要符合《司法基本法》中确认的司法基本规律，此即《司法基本法》对司法改革的回应和规范。

（二）《司法基本法》的位阶

基本法律范文篇9

一国两制的实施是史无前例的伟大创举，这一过程将不可避免地面临许多挑战和考验，会出现前所未有的许多法律问题。以香港为便，如何坚持基本法，全面贯彻一国两制，如何坚持单一制，妥善处理中央和香港特区的关系，建立什么样的地方政权形式，维护香港的繁荣稳定，如何正确认识和处理一国内多种法律体系并存及其相互之间的关系，等等。正确地顾几和认识可能出现的法律问题，妥善处理这些法律问题，关系到一国两制的实施和成败，有必要引起高度重视。

一、坚持特别行政区基本法，全面贯彻“一国两制”方针

依法治国，建设社会主义法制国家，是我国现代化建设的根本大计。以“一国两制”方针解决港澳台问题，也存在着一个依法治理的问题。这个法就是特别行政区基本法。一国两制中的法律问题，说到底就是坚持和实践基本法的问题。

（一）基本法全面地体现了“一国两制”方针

直到1990年4月以前，“一国两制”还只是以党和国家方针政策的形式出现。虽然宪法第31条有原则性规定，但是它首先由香港基本法，然后由澳门基本法具体化的。这两个基本法以庄严的法律形式，全面地体现了“一国两制”的方针。以香港基本法为例，它以宪法第31条为依据，根据中英联合声明中我国对香港的基本方针政策及香港的实际情况，在第一章总则中集中规定了“一国两制”的基本内容，其余八章及三个附件，则以总则为依据，规定了“一国两制”在政治、经济、文教等各个领域的具体实施。基本法载明，香港特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分，直呈中央政府，外交与防务属中央政府管理；同时，它又享有高度自治权，不实行社会主义制度和政策，保持原有的资本主义制度和生活方式，五十年不变。这样，基本法一方面强调了“一国”，坚持了国家的统一、主权和领土完整，坚持了单一制国家中央和地方的关系；另一方面又强调了“两制”，坚持港人治港，高度自治，五十年不变。从而使“一国两制”的方针获得了一种由国家强制力保证实施的法律规范形式。

（二）基本法是贯彻“一国两制”方针的法律保障

法律具有国家强制实施的效力，基本法就是贯彻“一国两制”方针的法律保障。基本法由我国最高国家权力机关全国人大制定颁行，是一部全国性法律，不仅香港居民要遵守，全国人民都要遵守，具有崇高的权威性。香港基本法序言指出，全国人大制定基本法，目的在于规定香港特区衽的制度，保障国家对香港的基本方针政策的实施。

首先，从中央来看，基本法是中央最高国家机关对特别行政区行使管辖权的法律依据。中央既要维护国家统一和主权，又要依法尊重、保护特区的高度自治，不干预属于特区自治范围内的事务。在贯彻“一国两制”方针的过程中，中央只能以基本法而不是别的政策或法律为依据来处理特区问题。遇到中央和特区权限划分的争议或基本法的解释、修改等问题，更是必须严格遵循基本法的有关规定，毫不含糊。中央带头模范贯彻。维护基本法，有利于增加港澳台地区对一国两制的信心，有利于这些地区的繁荣稳定，基本法第二十二条明确规定，中央人民政府所属各部门均不得干预特别行政区自治范围内的事务，如需在特区设立机构，须得特区政府同意并经中央人民政府批准，其在特区设立的机构及其人员均须遵守特区的法律。

其次，对内地各省、直辖市。自治区而言，基本法也是它们片埋与港澳关系的法律准绳。港澳地区虽然加归了祖国，但是实行高度自治、特殊管理的地区，不能简单视同一般省、直辖市、自治区。基本法是全国范围内生效的法律，对内地同样有约束力，内地不得随意干预特区自治范围内的事务，包括在港澳设立机构、派遣人员等事务，都必须严格遵循基本法的规定。

最后，对特别行政区而言，基本法更是具有高于特区其他法律的地位，是它们实施“一国两制”、高度自治的依据和准绳，特区的高度自治权是基本法所赋予的，只能在此范围内行使。不论是特区政府，还是港澳居民，不论处理本地区事务，还是处理和中央或外部了世界的关系，都应视基本法为其利益的根本保证，排除来自内部和外部的各种干扰或破坏，自觉地坚持、维护基本法。需要指出的是，港澳特区有义务依法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠复中央政府及窃取国家机密的行为。禁止外国政治组织在港进一步，港澳特区政治性组织与外国政治性组织建立联系。这不但是维护国家安全与统一的需要，也是维护港澳自身繁荣稳定的需要。

（三）实践证明，基本法就能顺利贯彻“一国两制”方针

香港后过渡时期，特区筹备委员会和预委会的工作所以能顺利进展，它们的决议、建议所以能获得港人的普遍支持，就在于它们排除各种干扰，坚定不移地按基本法办事，把基本法付诸实践。同样，中英之间关于彭定康“政改方案”的斗争，也是遵守还是违背基本法的原则问题。香港基本法颁一年来的实践已经将将继续证明，维护还是背离基本法，关系到一国两制的成败，是实施一国两制的生命线。不论现在还是将来，不论是中央、各地区，还是香港本身，也不论香港问题会出现怎样的风风雨雨，处理香港及与香港有关的问题，都必须坚持以基本法为准绳，严格按基本法办事。

一国两制是一项浩大繁复的社会系统工程，而基本法正是保障其实施的法律手段。只要中央、港澳和全国各地都坚定不移地遵守、维护基本法，一国两制的宏伟大厦就将岿然屹立在中华大地上。

二、坚持单一制，妥善处理中央和特别行政区的关系，维护国家的统一主权和特区的高度自治

“一国两制”方针由“一国”和“两制”两方面组成，两者是一个有机整体，偏一不可。如何处理二者关系，是实施一国两制的关键所在。这个问题解决好了，一国两制也就有了基本保证。从法律的触芭考察，一国和两制的关系，集中表现为中央和特别行政区的权限划分问题。一方面要坚持中央对特区的管辖权，维护国家的统一、主权和领土完整；另一方面又要坚持特区的高度纂以，维护其繁荣稳定。下面分三个问题讨论二者的关系。

（一）特别行政区的法律地们

法律地位问题是确定特别行政区与中央关系的前提。作为我国行政区划中的一个新建置，它具有什么样的法律地位呢？

按照香港特别行政区基本法第一条和第十二条的规定，香港特区的法律地位包含以下四个方面的内容：（1）特别行政区是我国单一制国家不可分离的一部分，是中华人民共和国的不可分离的部分。我国的国家结构形式是单一制，而不是联邦制，特别行政区不是联邦制下的州或邦，不具有州或邦的特征。单一制国家中只有一个中央政府、一个立法机关、一部宪法，而不在在所谓“一国两府”、“两个对等的政治实体”问题。（2）香港特区是我国的一个地方行政区域。也就是说，香港不仅是我国不可分离的部分，而且是我国的一个地方，不能与中央平起平坐。（3）香港特区享有高度自治。有照香港基本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。这种自治权要比我国民族自治地方的自治权大得多，比其他单一制国家的地方自治的权力也要大，甚至在一些方面比联邦制下的州或邦的权力还要大。尽管如此，我国的单一制国家结构形式并没有被改变。香港特区的高度自治权是由全国人大根据宪法制定的基本法授予的，其权力来源于中央。（4）香港特区直辖于中央人民政府。国务院，即中央人民政府，直接管辖香港特区。当然，这不是说其他中央最高国家机关与香港特区没有任何关系，全国人大及其常务委会对香港特区有授权和监督的关系。这里所讲的中央人民政府不包括中央人民政府所属的各部门，这些部门对香港特区没有直接管辖权。中央与香港特区之间再没有一级行政机构可以管辖香港特区，香港和北京的关系是地方和中央的关系，这里不存在所谓的“中港关系”之说。

（二）中央和特别行政区的权限划分问题

谈到中央和特别行政区的关系，首先要明确“中央”的具体含义。依据基本法，这里说的中央，是指中央最高国家机关，即全国人民代表大会及其常务委员会、中华人民共和国主席。国务院及中央军事委员会。只有这些国家机关才有权代表中央同香港特区国家机关发生关系。从国家结构中的权力分配角度考察，中央和特区的关系，说到底就是二者之间的权限划分问题。只有通过法律明确各自的权限范围，二者的关系才有法可依。

基本法规定属于中央最高国家机关的职权主要包括：管理与香港有关的外交事务；管理香港特区的防务，具体地说，就是派出军队驻守，保护包括香港在内的国家安全；任命香港的行政长官和主要官员；规定香港特区需要向中央备案的事项；规定需经中央授权许可或批准后才能实施的事项；对基本法的解释权和修改权；以及特定情况下在香港实施有关全国性法律的决定权。这些属于中央的职权，是维护国家统一、主权和领土完整的需要，是单一制国家中央对地方主权的必要体现，也是“一国两制”中“一国”的主要内容，是实施“两制”的前提，必须由中央行使。

另一方面，为了维持香港的繁荣稳定，必须同样以法律形式确认“两制”，确保港人治港，享有高度自治权。基本法已经在总则中明确规定香港原有的资本主义制度和生活方式不变，法律基本不变，接着在第二章具体规定了属于香港特区的高度自治权；：（1）广泛的行政管理.除少数几项属于中央管理的事务外，未来香港可自行片理其他所有行政事务。（2）立法权。香港特区立法机关可依基本法自行制定、修改或者废除地区法律，只需向全国人大常委会备案。（3）独立的司法权和终审权。香港特区法院独立进行审判，包括不受内地法院的干预和管辖，甚至还只无前例的以一地方法院而被授予终审权。对于台湾，将来它的自治权更大，可保留军队。

（三）中央和辊行政区权限中有联系、容易引起争议的问题

在基本法规定的属于中央的职权中，往往有一些同特别行政区的高度自治密切相关问题。这些问题涉及到两种不同的法律制度间的复杂关系，容易引起争议。处理不当势必影响中央和特区的关系。香港基本法的起草过程为解决这类问题提供了成功的范例，创造性地体现了原则性和灵活性相结合的原则：对涉及国家统一、主权和领土完整的问题，坚持归中央管理；同时，在一国的前提下，注意维护香港的高度自治，允许香港特区的某些作法可以同宪法或全国性法律的规定不一致，以有效地实施“一国两制”。应该说，上述处理模式，不但对香港本身，而且对日后处理澳门、台湾的类似问题，也是很好的启示。

1、香港立汉会制定的与基本法不符合的法律的处理问题

按照我国宪法，各省、自治区、直辖市制定的地方性法规，倘与宪法、法律、行政法规相抵触，全国人大常委会有权认撤销。但是香港基本法却规定，如果香港特区立法会制定的法律与基本法不符，全国人大常委会只是将该法律发回，不作修改。这一作法一方面保留、肯定了全国人大常委会对香港立法的审查权，支的实施；另一方面又将审查范围仅限于香港法律中不符合基本法关于中央管理的事务及中央与特区关系的条款的那部分。全国人大常委会在将香港有关法律发回前，还要征询其下属的香港特区基本法委员会的意见，以求慎重。这样的规定，为将来可能出现的法律争议提供了合理、妥善的解决之道。2、全国性法律适用于香港特区的问题

全国性法律理应在中国领土范围内普遍适用，但在实施“一国两制”的香港，只适用涉及国家统一和主权的少数必要的法律，这在基本法的附件三已经具体列明。全国性法律绝大部分不适用于香港。不过，考虑到未来形势的变化和需要，中央有权对附件三所列法律作出增减。无疑，这是国家统一和主权的必要体现。另一方面，为了不致因此损及“两制”的实施，引起港人的忧虑，基本法又对增减法律的内容与程序作出了严格限制，表现出非常节制和谨慎。此外，在特定情况下，即国家宣布战争状态或香港进入紧急状态时，出于维护国家安全与统一的需要，中央有权命令，将有关的全国性法律在香港实施。

3、香港特区法院管辖权的问题

香港特区法院对各类案件享有管辖权，但国防、外交等国家行为不在其管辖权之列。基本法的这一规定，同香港现行的普通法原则是一致的。不过，关于何者为国家行为，涉及到一个事实的认定问题，容易引起争议。国防、外交等国家行为事关国家的安全与主权，对国家行为的事实认定权在中央而不在地方法院，只能由中央政府作出最终的确认。所以香港特区法院在审理涉及国家行为的案件时，必须事先取得行政长官就事实认定问题发出的有约束力的确认文件，而行政长官的确认文件必须以中央政府对该问题的证明书为依据才能作出。也就是说，中央政府对事实认定问题拥有最终的发言权。

4、基本法的解释权问题

依据我国宪法，法律的解释权在全国人大常委公，因此全国人大常委会理所当然地享有对香港基本法的解释权。但是，香港现行法律制度又允许法院在审理个案时有权解释法律。这样，在内地和香港两种法律制度之间，可能产生矛盾。如何协调和解决这些矛盾呢？基本法的处理方法是，一方面肯定全国人大常委公的解释权，另一方面又由它授予香港特区法院在个案审理时，对基本法关于香港自治范围内的条款自行解释。至于基本法的其他条款，香港法院也可解释，但凡涉及对中央管辖权或中央与香港关系的条款进行解释，而这种解释又影响到对个案的判决时，应在终审判决前，请全国人大常委会作出相应解释，然后以此解释为准作出判决。基本法的这一规定既兼顾了我国和香港地区现行法律中可行和合理的因素，又兼顾了中央的解释权和香港特区的高度自治权。

5、基本法的修改权问题

特别行政区基本法是全国人大制定的，依据我国宪法，其修改权属于全国人大。但七些人士存有忧虑，他们担心基本法的修改会影响或改变中央对“一国两制”方针的承诺与实施。为了维护基本法的稳定性，增强港人对一国两制的信心，基本法法对修改程序作出了非常严格的规定。首先，严格限制基本法的修改提案权，仅限于全国人大常委会、国务院和香港特别行政区，大大缩小了通常享有法律修改提案权的单位的范围，即中央其他机关、各省市自治区的人大代表团，30名以上的全国人大代表都不享有对基本法的修改提案权。其次，香港特区本身的修改提案需经香港全国人大代表的三分之二多数、立法会议员三分之二多数和行政长官三方面的一致同意，缺一不可，保证了广泛的民意基础和谨慎从严的原则。第三，基本法的任何修改议案在列入全国人大议程前，须由港人占半数的基本法委员会研究并提出意见。最后，也是对修改议案内容的严格限制，其本法的任何修改，均不得同“一国两制”的方针政策相抵触。这些方针政策早经中国政府在中英联合声明中予以说明，并承诺50年不变。上述四个方面的规定，对基本法的修改内容和程序进行了多方面多层次的保护和限制，体现了中央对基本法权威性、稳定性的尊重。

三、建立符合特别行政区实际情况的地方政权形式，维护特别行政区的繁荣稳定

回归祖国后的香港面临一个内部权力结构重新调整、分配的问题。也就是说，由什么人来管理香港，实行怎样的政治体制，采用什么样的地方政权形式进行管理，才能确保香港的繁荣稳定。这一问题看起来只涉及香港内部，其实事关全局，是关系到“一国两制”方针在香港实施成效的又一个重大问题。可以说，如何设计香港特区的政权形式是一个很大的挑战，现今世界上还找不出任何能够体现“一国两制”方针的现成的政治结构模式可为香港借鉴。香港现行的政治体制本质上是殖民主义的总督独裁制，不能原封不动地保留下来。未来香港不实行内地的社会主义制度，因此不能将人民代表大会制照搬过去。香港不是一个主权国家，更不能照抄欧美国家的“三权分立”原则，实行议会制、总统制一类政权形式。那么究竟什么样的政治体制才适合香港特区呢？基本法起草者的成功经验表明，要解决这一难题，最好先确立解决问题的思路和原则，这不但对设计香港的政权形式是必要的，而且对未来香港政治体制的改革发展也有深远的指导意义。

具体地讲解决香港政权形式问题，要紧紧围绕如下三项原则：1、要符合‘一国两制“的方针和中英联合声明，有利于维护中央和特区的关系以及特区内部立汉、行政机关之间的关系。2、要符合香港实际情况，有利于香港繁荣稳定，兼顾各阶层利益，在不损害国家主权的前提下，原有制度尽可能不作大的变动。3、保持原有政治体制中的合理成分，循序渐进，逐步发展适合香港的民主制度。以这三项原则为指针，基本法创造了一种新型的适合未来香港的政权形式-行政长官制。

（一）独具特色的香港特区行政长官制

香港回归后取代现行总督制的行政长官制，就是以行政为主导，司法独立，行政机关与立法机关互相制衡又互相配合的香港特区政权形式。这一体制保留了原有的司法独立和行政主导作用，同时又要求行政、立法之间既相互制约又相互配合，种独具特色的地方政治体制。

1、行政主导

行政主导是香港现有政治结构的传统和特点，历经多年，行之有效，有一定的合理成分。保留其合理部分的某种连续性，有利于香港的平稳过渡。1997年后行政长官固然不再享有总督那样的大权，并且立法局也成为名副其实的立法机关，但行政权力不应过分削弱。基本法适当保留了由行政长官体现的行政主导作用：首先赋予行政长官以特区首长和政府首长的双重身份。这种法律地位使他拥有广泛的行政职权，承担重大的政治责任。其次，行政长官在一定条件下有权解散立法会，对议员的提案权也有一些限制，体现了行政主导作用。第三，设置以行政长官为首的行政会议，使行政与立法互相配合，有利于行政效能的提高。

2、行政机关和立法机关互相制衡又互相配合

行政长官制虽然保留了行政主导作用，但又摒弃了现行的总督独裁制，不使权力过于集中，而是采取了适当分工，有所制衡的作法。基本法规定了行政机关和立法机关既能各司其职，又能互相监督，互相制约。一方面，行政长官可依法解散立法机关，另一方面又赋予立汉机关以较大的权力，使之由原先为督服务的立法资询机构，变成享有真正完整的立法权的机构。它可依法要求行政长官辞职，甚至有权弹劾行政长官；行政机关必须对立法机关负责。香港特区行政、立法之间的互相制衡关系，没有照搬国外通常的责任内阁制的做法，而是充分考虑香港的实际情况，贯彻行政主导原则，从有利于社会稳定、避免动荡出发，适度规范二者的制衡关系。出于同一考虑，行政长官又很强调行政、法法之间的互相配合、协调发展，而不是沿用三权分立原则，只强调制衡。这一点对于将来行政与立法之间可能出现矛盾纷争而中央政府又不便干预的情况，尤其有重大意义。互相配合的形式是设立以行政长官为首的行政会议，由行政长官委任政府主要官员、立法会议员和社会人士组成。其作用是沟通、协调立法、行政机关的关系，消除二者的歧见，提高工作效率，协助行政长官的决策。这一咨询机构的设置，借鉴了香港现行行政局的作法，又参考了美国的总统领导下的内阁制的安排，博采众家之长，融汇形成了香港特区政治体制的特色。

（二）港人治港，循序渐进，逐步发展香港的民主制度

“港人治港”，就题上香港永久性居民治理香港、实行高度自治。中央不派人来管理香港，不干预香港地方事务。民主的实质是由谁来管理的问题。“港人治港”真正的民主，是香港历史的一个，缇殖民制度下的香港所不可能实现的。

民主政治的一个主要内容是选举制度。具体到97年后的香港就睡长官和立法机关如何产生的问题。世界各国的经验表明，选举制度的建立和完善要有一个历史过程，不可能一蹴而就。考虑到香港缺乏实行选举的传统和经验，为了避免大的社会动荡，基本法第45、68条及附件一、附件二规定了行政长官和立法会产生的原则和办法，这就是循序渐进，间接选举和直接选举相结合，由间接选举逐步向直接选举发展，最终达到普遍、完全的直接选举。这样的规定符合香港的实际情况，是对香港繁荣稳定高度负责的表现，而决不是如有些人所说的不要民主、阻挠民主。

全国人大制定的香港特区首届政府和立法会的产生办法规定：产先由香港永久性居民组成有广泛代表性的推选委员会，然后由推委会协商或协商后提名选举产生首届行政长官，最后报中央政府加以任命。严格遵循上述程序，董建华先生于1996年12月当选为香港特区首届行政长官。这一选举过程公开、公平、公正，选举结果港人满意，内地各界人士满意，有力地促进了香港的平稳过渡。依照同一程序，香港特区临时立法会也顺利产生。上述结果，再次证明了基本法所规定的循序渐进的民主发展原则的正确性。

四、保持特别行政区原有的经济制度和对外经贸联系，促进特区经济的发展

（一）保持特别行政区原有的经济制度不变

社会稳定和经济繁荣是不可分割整体。没有社会稳定，不可能有经济上的繁荣发展；离开了经济繁荣，不谈不上真正的社会稳定。而法律既是维护社会稳定的基本保障，也是促进经济发展的必要手段。香港基本法在这两方面的结合上树立了一个典范，它不但重视维持特区的社会稳定，而且也强调维护特区的经济繁荣。

在过去的一个半世纪里，香港由一个落后的渔村小岛发展成为国际金融、贸易、航运、信息中心，跻身全球经贸八强，创造了举世皆知的经济奇迹。它以一个地区经贸实体，在非政治性对外交往的几乎所有领域，同世界备国、各地区、各国际组织建立了官方或半官方联系。既有的经济贸易制度和广泛的国际联系，是香港经济取得繁荣发展的重要条件。香港回归后要继续维持其繁荣发展，就必须保留和维护其现有的经济制度和对外经贸交往能力，并用法律的形式将之固定下来。而这恰恰是基本法一个重要目标。

香港基本法总则明确规定，保持原有的资本主义制度50年不变，私有财产权受法律保护。这是中央对维持香港原有经济制度的原则性承诺。至于在各个具体领域中的制度和在国际经贸中的地位，则由第五章作出了明细的规定：特区财政独立，财政收入不上缴中央政府，也不向中央政府纳税；实行独立的税收制度；保持国际金融中心地位不变，维持独立的货币金融制度；港元为法定货币，不实行外汇管；制保持自由港地位不变，实行自由贸易政策；保持单独关税区地位，依国际条约享有关税权益；继续原有的航运管理体制；保持国际和区域航空中心地位不变，等等。这些规定，使香港现行的经济制度几乎原封不动地保留下来，保证了香港经济的平稳过渡，持续繁荣。

（二）保持和发展特别行政区原有的对外经贸联系

香港现有的国际联系是在长期实践中形成发展的，缺乏系统的明文规定，而香港基本法却以国内法的形式，明确全面地赋予香港特区在对外事务中的高度自治权，其权力无论在广度和深度上，都远远超过了港英统治时期。除与香港有关的外交事务归中央政府管理外，香港特区代表可作为中国代表团的成员参与同香港有关的外交谈判；可以“中国香港”的名义在非政治性领域内，单独同德国、各地区及有关国际组织保持和发展关系，订立、履行协议；可继续参与各种国际会议和组织，保有发言权；可继续适用有关的协议；有条件地适用中央政府缔结的国际协议；经中央政府批准，可继续在外国设立官方、半官方经贸机构，接纳外国的官方、半官方及民间机构；还可依法签发特区护照和其他旅行证件，衽独立的出入境管理；可在中央协助或授权下，与各国各地区缔结互免签证的协议，如此等等。

经由上述规定，香港特区作为中国主权下的对外事务中享有高度自治权的地方经济实体的地位，获得了国内法上的确认，并因此构成其国际效力的基本因素。这种地位保证了香港特区具有足的对外权利能力和行为能力。继续驰骋于世界经贸舞叶上。换言之，维持香港经济发展的对外交往能力，经由基本法给予了明确保障。

这里需要强调的是，尽管香港特区拥有如此广泛的对外权利能力和行为能力，可以在经济、社会、文化等领域多方面开展对外联系，但它仍然只天权下的一个地方性经济实体，而不是一个国际法主体，不具有国际人格。香港特区处理对外事务的权力是中央的，而不是本身所固有的，并且只限于地方性事务，不得超出基本法所规定的范围。

香港特区原有的经济制度和对外联系得到了全面、明确的法律保障，而且由于回归祖国，有中国内地日益强大的综合国力作为依托和支持，未来香港经济的繁荣发展是完全可以期待的。

五、实行一国内多种法律体系并存，妥善处理多种法律体系之间的关系

按照‘一国两制“方针，香港、澳门归后，台湾与祖国大陆和平统一后，均将保留原有的法律制度基本不变，即三地分别维持原有的法律体系。这将势必形成一个统一的国家内多种法律体制并存的局面：作为中国主体的大陆实行社会主义的法律制度，香港实行普通法系的法律制度，台湾和澳门实行民法法系的法律制度。这种格局，用有些学者的话来讲，就是”一国两制三法四域“1997年7月1日香港回归，将标志着这一格局的开始出现。

（一）多种法律体系并存，是维持特别行政区繁荣稳定的需要

“一国两制”方针的基本目标有两个方面：既要确保祖国的统一，又要继续维持港澳台地区的繁荣稳定。香港、澳门、台湾在各自的长期发展中，形成了自己的法律体系。它们的经济繁荣和这种法律制度是分不开的。在香港回归祖国后，要继续其繁荣稳定，就不能随意改变原有的法律，而是必须保留其原有的法律基本不变，就有必要维持同大陆的社会主义法系并存的自己的法律体系。保留原有法律基本不变，是多种法律体系并存的前提。首先，原有法律中凡不同基本法相抵触的所有法律都维持不变。只有那些同基本法相抵触或经特区立法机关修改的少数法律，才必须作相应的为除或变动。例如香港人权法案条例中的第三、第四条使之具有凌驾于其他法律之上的权力，显然有悖于基本法，必须予以删除。香港特区筹委公审查了640多条香港法例和1100多个附属立汉，采取了可采用就采用，能不变尽量不变的审慎态度。他们建议整个条例与部分条文不采用的法例不过20多个，不到总量的4％。其次，基本不变，是指中央最高国家机关不去随意地人为地改变原有的法律，也不将内地的法律制度强制搬到特区实施，而是充分尊重原有的法律，保证其正常运作，司法独立。第三，基本不变，并不限制原有法律本身随特区经济社会的发展而作相应的必要的改变，只要这些改变是以基本法为依据的，就允许它们的变化与发展。

（二）依法妥善处理多种法律体系之间的关系

一国内的多种法律体系并不是孤立存在的。在大量的经济社会交往中，必然产生相互间的法律关系。这将是一种肴差别又有关联，既可能有冲突又可能彼此协助的关系，多种法律体系之间可以互相借鉴，互相协调，互相促进。诚然，多种法律体系间的差异是明显的。民法法系和普通法系是当今世界流行的两大主要法系，社会主义法系是一个独特的法系，它们无论在法律分类、法律渊源、司法组织、诉讼制度、法律解释，还是在法律职业的构成等方面都存在诸多的差别。即使在法律技术形式上都与民法法系有渊源的大陆、台湾、澳门之间，其法律体系上的差别也是有目共睹的。在具体的法律运作中，这些差别将产生一些法律上的冲突，需要妥善处理。

但是，多种嫠体系之间又是相互关联、需要并且可能彼此协助的。香港特别行政区、澳门特别行政区的法律都是根据宪法制定的基本法而运作的，基本法因此成为联结各种法律体系的共同纽带。一地的法律体系在运作中，都不可避免地涉及到其他一方或几方。不论在法律文书的确认、送达，法律的适用、裁决的实施上，还是在打击犯罪、维护社会治安上，都需要彼此的协调与协助。在这些问题的处理上，一方面需要各地制定涉及其他地区的法律适用法，另一方更需要各司去机关通过协商，依法进行司法方面的联系，互相提供协助。香港、澳门两个基本法已有这方面的原则规定，要严格按照基本法来互相提供协助。

多种法律体系之间还在着相互借鉴、吸收和促进的问题。以制定法为特征的民法法系和以判例法为特征的普通法系各有所长，自成体系，但并不是截然对立，互相排斥，而是不断地吸收、移植对方的优点，充实自己。二次大战后世界范围内的民法法系的国家就大大加强了对判例法的使用。目前，中国大陆的法制建设已发展到“依法治国，建设社会主义法制国家”的新阶段，法制正在逐步走向完善。在这个过程中需要博采众长，借鉴、吸纳其他国家和地区的经验。而一国内多种法系的并存，恰恰提供了进行比较、借鉴的更贴近、便捷的机会。不论在法律形式和技术方面，还是在依法管理经济、打击犯罪、惩治腐败方面，都可以从港澳台地区的法制发展中得到启发。同样，大陆法制建设的成功经验，也可以为港澳台地区提供借鉴。

总之，一国内并存的多川法律体系，只要严格遵循“一国两制”方针，遵守基本法，互不干预，彼此协助，就不但能长期共存，维持各自的繁荣稳定，而且能丰富发展整个民族的法律文化。

基本法是实施“一国两制”方针的生命线，是当前及今后管理特别行政区必须遵循的依据。在坚持基本法，确保特区繁荣稳定的过程中，有三个方面的问题是我们必须注意的：

1、坚持依法处理好中央和特别行政区的关系。对中央而言，一方面要坚持国家的统一，维护国家主权和领土完整，正确行中央对特别行政区的管辖权；另一方面要充分尊重特区的高度自治权，充分尊重特区原有的资本主义制度和生活方式，长期不变。对特区而言，也有一个正确行使高度自治权，自觉维护国家统一和主权，处理与中央关系的问题。

2、坚持依法维护和执行特区的行政长官制。坚持行政主导，司法独立，行政和立法互相制衡又互相配合的关系；坚持循序渐进发展民主参与制度的原则；坚持以基本法为准绳维护特区的繁荣稳定。

基本法律范文篇10

该条款作为德国具有前瞻性的环境保护宪法性条款，具有自身的鲜明特征，于司法实践中亦备受瞩目。本文拟对该条款特征作简要分析，希冀为未来中国宪法中植入相似条款提供参考。

该条款主要具有五项特征，阐释如下:

一.突出所保护客体的自然属性

德国基本法第20a条保护客体之一为人类之自然生活根基。(引注1)

从语义分析角度考察，“自然生活根基”概念与狭义语境下“环境”概念并无实质意义上的区别。(引注2)基本法第20a条采用前者是为了更加明确地将文化、社会与政治视角下的泛义语境下的环境种类排除于该条款的适用范围之外。(引注3)

如前所述，德国基本法第20a条所保护之人类生活根基必须具有“自然”特性。有基于此，日常生活中存在的心理与社会环境并不属于德国基本法第20a条所指之人类自然生活根基，其损害亦无法获得该条款之法律救济。(引注4)

二.所保护客体存在交叉重叠现象

德国基本法第20a条规制对象为自然生活根基与动物之国家保护。(引注5)

德国基本法第20a条草案原不包括保护动物内容，此内容乃后来添加。然而，此一添加使德国基本法第20a条关于自然生活根基与动物保护的表述产生语义上的重叠问题。

因为“自然生活根基”概念外延极广，依社会公认标准，它不仅包括土地，水，空气等自然资源，还应包括动物世界与植物世界。(引注6)

当然，动物作为具有感知的自然生活根基种类，相较其他自然生活根基种类与人类具有更密切的联系，将其作为宪法保护的客体因而具有更为广泛的社会心理基础与更为迫切的现实需要。有基于此，德国基本法第20a条将动物从自然生活根基中单列出来予以保护，可使对于动物世界的宪法性保护具有更强针对性与明确性，从而有效避免因自然生活根基概念所涉种类的过于庞杂而可能产生的动物世界宪法性保护失之单薄的状况。

三.本质表现为宪法框架性条款

德国基本法第20a条为涵摄国家目标之宪法条款。(引注7)

更进一步分析，德国基本法第20a条所涵摄之保护条款并非宪法意义上的基本权利条款，而是国家目标宣示条款。(引注8)

第20a条本质上为一条体现国家可持续发展目标的宪法框架性条款。其主要功能有二。其一是为基本法其他条款与一般法律法规条款的解释提供一条有利于实现环境可持续性发展目标的客观判定标准;其二是为已经或将来制定的关于实现环境可持续发展目标的法律法规提供明确的宪法性条款支撑。

有基于此，此条款并非授予自然环境与动物新型权利的授权条款。试图利用此条款将自然环境与动物确立为新的权利主体并行使环境诉讼行为，不仅违背条款设计者的初衷，而且缺乏相对应的宪法条文支撑。

四.存在破坏基本法诸条文相容性之可能

德国基本法第20a条有可能限制基本法所明确的既有个人基本权利的行使，从而造成德国基本法诸条款在适用上的矛盾竞合。(引注9)

由于德国基本法第20a条明确强调关于自然生活根基与动物之保护应基于为将来世代负责之目的,而将来人类世代利益与当代人类群体利益在享有自然生活资源领域不可避免存在矛盾冲突;因此第20a条的适用可能与以保护当代人类群体利益为圭臬的关于基本权利的基本法相关条款的适用产生矛盾。

此种矛盾冲突虽然在理论上存在，但在德国基本法的实践应用过程中已经得以有效规避。

因为第20a条只是框架性国家目标条款，而并非实际授权性条款，有基于此，该条款缺乏由德国公民直接援引适用的现实可能性。

德国公民依据德国基本法第20a条并不直接具有要求国家施行环境法律保护措施的请求权。(引注10)此请求权必须在适用德国基本法关于基本权利的其他条款的前提下参引基本法第20a条方得行使。(引注11)

而一旦第20a条所间接关联的请求权须以基本法关于基本权利的其他条款的适用为前置条件，在司法实际操作中法院就可能在基本法条文限制范围内，通过调和平衡将来人类世代利益与当代人类群体利益在享有自然生活资源领域矛盾的方式达致双方某种妥协，从而客观上保障基本法相涉条文的相容性。

五.顺应世界法律发展潮流

随着人类社会发展对自然环境造成的损害日益严重，世界各国的法律学者开始探讨由“人类中心主义“法律价值观到“非人类中心主义“法律价值观的转变，以改变自然环境在既有法律价值体系中作为客体的被动受制状态，从而实现更加有效与系统保护自然环境的宏观目标。(引注12)

德国基本法第20a条正是顺应了这一世界法律发展潮流，它在基本不损害德国基本法原有框架的前提下为矫正过往的“人类中心主义“价值观创设了具有前瞻性的框架性指引内容，为已经或将来进行的环境保护修法进程提供宪法性支撑。

德国基本法第20a条还可在保护环境与人类未来世代利益的前提下实现联邦法律与州法律的协调一致性。例如，在下萨克森州州宪法第1条第2款中，保护自然生活根基亦被阐述为州应履行的义务之一。这一条款与德国基本法第20a条存在明确的相联对应性。

综述，德国基本法第20a条虽然客观具有不尽完善之处，但在保护环境宪法法律领域体现了先进的法制度设计理念，应当为中国相似宪法性条款的设立提供参考与借鉴。

引注：

1.Sannwald,Art.20a,Rn.18,in:Schmidt–Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf,GG,KommentarzumGrundgesetz,11.Auflage,Köln/München2008,S.688.

2.Vgl.AstridEpiney,Art.20a,Rn.16,in:v.Mangoldt/Klein/Starck,GG,Kommentar,Band2,Art.20¬–82,5.Auflage,München2005,S.169.

3.Vgl.AstridEpiney,Art.20a,Rn.16,in:v.Mangoldt/Klein/Starck,GG,Kommentar,Band2,Art.20¬–82,5.Auflage,München2005,S.169.

4.Sannwald,Art.20a,Rn.20,in:Schmidt–Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf,GG,KommentarzumGrundgesetz,11.Auflage,Köln/München2008,S.689.

5.Hömig,Art.20a,Rn.2,in:Hömig(Hrsg.),Grundgesetz,8.Auflage,Baden–Baden2007,S.243.

6.Sannwald,Art.20a,Rn.21,in:Schmidt–Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf,GG,KommentarzumGrundgesetz,11.Auflage,Köln/München2008,S.689.

7.Vgl.AstridEpiney,Art.20a,Rn.32,in:v.Mangoldt/Klein/Starck,GG,Kommentar,Band2,Art.20¬–82,5.Auflage,München2005,S.176.

8.Vgl.Hömig,Art.20a,Rn.4,in:Hömig(Hrsg.),Grundgesetz,8.Auflage,Baden–Baden2007,S.243und244.

9.OttoModel,GrundgesetzfürdieBundesrepublikDeutschland:TaschenkommentarfürStudiumu.Praxis/begr.vonOttoModel,Fortgef.v.KlausMüller,11.,vollst.überarb.Auf.,Köln;Berlin;Bonn;München;1996;Art.20a,S.306.