恢复性司法范文10篇

恢复性司法范文篇1

关键词:恢复性司法;正义价值;规范适用原则

一、恢复性司法在国际上的适用

恢复性司法(restorativejustice)最早起源于20世纪70年代的加拿大。它秉承着刑罚目的学说的思想，认为一个人的犯罪行为不仅仅有自身的原因，更多的是来自于社会和环境的原因，犯罪破坏的更多的是社会原有的正常关系和秩序。那么，仅仅对犯罪者施以刑罚，是无法达到恢复社会长治久安的终极目标。为了能够修复破损的社会关系，可以选取其中一些犯罪行为，采取让施害者和受害者达成自愿协议的方式来执行刑罚。自20世纪70年代之后至今的四十年里，恢复性司法的实践应用从加拿大延伸至英国、美国、新西兰等多个国家。西方发达国家先行效仿，取得了一定的效果，之后开始迅速蔓延至整个世界。在加拿大，恢复性司法最早先在青少年犯罪领域展开摸索实践，实践成果比较理想。不仅保护了受害方的利益，也给了青少年犯罪者能够改过自新的更人道的选择方式，无疑是司法进步的体现。英国随之也将恢复性司法用于青少年矫正领域，英国警察采取的方法是，遇到青少年犯罪，会让青少年的监护人和青少年本人与受害者进行交谈，让青少年认识到自身犯下的罪行，产生实质性的愧疚状态，再与受害方商讨赔偿方案，以达到双方满意的结果。美国大量青少年犯罪和轻微的财产犯罪，绝大部分以恢复性司法方式结案。不仅是欧洲，恢复性司法在亚洲也被很好地借鉴和运用。日本不仅会要求犯罪实施者认罪和忏悔，还把获得被害人谅解设定为司法程序中的一个重要环节。印度、韩国、我国的香港和澳门地区也都将恢复性司法应用到合适的案件中。甚至在许多非西方文化背景的国家，恢复性司法也得到了一定的适用，如新西兰、北美的一些土著民族等，他们非常重视家庭或社区的关系，所以恢复性司法很适合运用，“社区司法”、“家庭组会议”等刑事和解方式，就是他们常用的恢复性司法调解模式。

二、恢复性司法在我国的适用价值

作为一种新的纠纷解决方式，在仅仅四十多年的时间里，恢复性司法就迅速蔓延至世界多个国家，并且还在继续适用和寻求更先进更适合自己国家有效执行司法制度的方法，可见恢复性司法对一个国家在法制化管理方面起到的重要作用。恢复性司法理念的核心理论基础是“文明理论”，“社区主义理论”和“道德交流理论”，这三个理论与我国博大精深的儒家思想有诸多相同之处，说明我国公诉程序中全面引入当事人和解这一适用恢复性司法理念的做法在我国是有根据的。［1］恢复性司法的核心价值在我国主要体现在以下几个方面:(一)减轻司法负担的价值。我国是一个人口庞大的国家，虽然生产力不容忽视，早已跃居世界前列，但是消耗力也必须要客观面对。在如此庞大的人口基数面前，犯罪率的攀升代表着监狱关押犯人的各种成本压力。在国际上的很多国家，最初启用恢复性司法也是有节约行刑成本的目的在的，并且大量实际案例说明，恢复性司法首先呈现减轻司法负担的价值。(二)接近正义的价值。正义是恢复性司法必然追求的价值，也是恢复性司法体现出来的主要价值。正义也是各项刑事政策共同的价值，正如罗尔斯所说的:“正义是社会制度的首要价值，更像真理是思想体系首要价值一样”。［2］恢复性司法与传统的刑事政策相比，在哪些地方更具有优势，更能彰显出人类为之追求正义价值是今天的司法学者所致力研究的方向。传统刑事政策是以刑罚作为主要手段的，为了预防犯罪和杜绝犯罪而科处刑罚。基于社会一般意识或者通存的报应观念与满足社会舆论和被害人情绪的需要，对犯罪行为人进行谴责，追究其刑事责任。在罪刑法定正义的要求下，科处刑罚主要体现的是报应主义。而恢复性司法主要体现的正义在自愿、恢复和和谐。正义是每个人心中的哈姆雷特，一千个人有一千个正义的角度和概念。犯罪行为的产生也不是单方面的原因，那解决也不应该只靠单方面的科处刑罚。犯罪行为破坏的不仅仅是受害方的利益，也彰显的是犯罪背后深层次的社会和环境因素，破坏的是双方所生活的社区环境和谐的状态。正义应该是尽量代表着每个人的正义，而不是仅仅受害方或哪一方的利益。所以，恢复性司法的出现可以更加接近体现正义的价值。(三)构建更优的程序，恢复和谐安全社区的价值。丹尼尔•凡•奈斯认为，广义的恢复性司法，是由以正义为主导的定义所构成的，其强调的是恢复性司法结果和价值。由此体现出两方面的含义，一是“旨在通过修补由某一犯罪行为所造成的损害结果来实现正义的活动”;二是“恢复性司法措施的目的还在于促进民主价值，尤其是参与自由的价值，所珍视的价值还有改造、怜悯和宽恕”。一个罪犯的犯罪行为是社会、环境和个人等多方面的因素造成，同样的，对罪犯的改造也会受社会、环境和个人主观等多方面因素所影响，每个犯罪人本身也存在个体的特殊性，其犯罪动机、主观恶性、人身危险性各不相同，惩罚、矫治的方式也应因人而异。恢复性司法要求尊重犯罪人的主体性，理解其处境，在宽恕的基础上允许其改正错误。对被害方提供物质或其需要的帮助，以改善被损坏的社会关系，真正做到恢复和谐安全社区的目的。恢复性司法认为，大多数罪犯实施犯罪行为背后是有原因的，犯罪行为已经发生，只用报复的理念或者惩罚的方式，并不能恢复受损的社会关系，科处刑罚关押了犯人，却无法做到每一例案件都能终止，犯人无论是服刑期间还是出狱后的社会关系也许都没有得到实际的改变。与其一味地沉浸在犯罪结果的发生里，让痛苦延续，不如让施害者真心悔过，通过亲情或者施害者在乎的人的真心劝导，再根据受害者的要求进行补偿和修复，这样的价值要大于仅仅进行惩罚犯罪者本身。

三、我国适用恢复性司法的几点原则探讨

国际上有关恢复性司法的适用方式多种多样，本着既不要让恢复性司法在实用主义的道路上偏离了法律的公平与正义，又有助于积极开展恢复性司法的探索与实践的原则，结合我国国情，笔者对恢复性司法在我国的适用进行以下几点探讨:(一)坚持自愿原则。恢复性司法的重点在恢复，一段关系若想恢复，自愿是前提。双方尤其是受害方若极度排斥恢复性司法程序，应当首先尊重受害方的意愿，绝不可强迫或诱使受害人或犯罪人进行恢复性司法的执行。另外，自愿原则还应该体现在受害方和施害方中的任何一方在恢复性司法程序进行中可以随时终止或退出，但是必须要正式告知恢复性司法程序的法定执行者。(二)范围适用原则。恢复性司法只是部分案件的替代性刑罚措施，不能取代我国的基本的监禁刑罚措施，以我国目前的国情和犯罪综合情况来看，我国目前并不适合所有的案件都适用恢复性司法。所以，要对恢复性司法首先进行适用范围的划分。参照国际上其他国家适用恢复性司法的范围，大多数国家目前也只是针对青少年犯罪案件运用恢复性司法较多，我国也可以先从青少年犯罪案件这个领域展开。最新的犯罪统计结果显示，我国每年约有40万的人施以犯罪行为，并被投入监狱接受改造，在这约40万的罪犯当中，又有约46%的人是未成年犯。这个庞大的数字背后，显示出很多问题和难点。问题在于对青少年的教育，无论从家庭还是到社会，责任还任重而道远，关注青少年的身心健康，是我们每一位社会人都需要尽的一份职责，少年代表着不仅仅是一个家庭的未来，也代表着整个社会的未来。但是，难点是这么庞大的青少年犯的比例，无论是经济成本还是警员力量还是监所条件，只依靠未成年犯管教所来负担所有的改造任务既不现实也不科学。恢复性司法运用到未成年犯的案件中，无论从恢复社会关系的角度还是行刑成本的角度都是有益的。除此之外，还可以把范围设定在一些行政处罚案件、交通案件或一些初犯、偶犯、轻微的过失犯和团体犯罪中被胁迫从案者等案件或犯罪人身上，但是首要条件须是犯罪结果较轻的案件才能在考虑范围。(三)第三方介入和监督原则。可通过设立第三方为调解方和监督方，来对受害人与罪犯之间进行调解和恢复性司法程序的监督。在司法机关界定此案件适用恢复性司法程序后，可委派专门的调节委员会或者调解人员进行调解，并由专门的第三方监督委员会进行监督程序的合法性和公正性。这里可借鉴国外有关恢复性司法程序中调解委员会和监督委员会员的实施办法。

四、结语

联合国1985年11月29日批准的《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》第7条指出:“应当勘酌情况尽可能利用非正规的解决争端办法，包括调解、仲裁、常理公道或地方惯例，以协助调解和向受害者提供补救。”由此可见，恢复性司法的实践是与联合国有关文件的要求相吻合的。笔者认为，恢复性司法的发展需要有一个适应的过程，呈现出地域性和阶段性的特点。总体来说，对恢复性司法的态度应是谨慎、乐观、科学，对于这个不算新的新生事物学习和研究并实践是值得的，应该看到，恢复性司法中有些精华是与我国传统刑事司法相吻合的，可以大胆吸收，转变为和我国国情相适应的制度，也为建设社会主义法治国家和和谐社会拓宽道路。

［参考文献］

［1］侯丽宁．我国适用恢复性司法的环境及借鉴［J］．决策与信息•下旬刊，2013(09)．

恢复性司法范文篇2

恢复性司法是以修复犯罪给被害人、社区以及犯罪者本人的创伤为目的，通过被害人与犯罪行为人之间和解、协商、多方参与的会谈，通过给被害人补偿、使罪犯参加社区劳动等，以恢复被破坏的社会关系与秩序的司法制度。目前国际上较为通行的恢复性司法的定义是：恢复性司法是指在一个特定的案件中，关涉各方共同解决犯罪问题，处理犯罪的后果的过程及其对未来的意义。恢复性司法一词，是20世纪70年代由美国学者巴内特所提出的，而世界上第一个恢复性司法案例发生在1974年的加拿大安大略省基陈纳市。据估计，截止到20世纪90年代末，欧洲共出现了500多个恢复性司法计划，北美的恢复性司法计划也达300多个，世界范围内的恢复性司法则达1000多个。同时联合国也对恢复性司法也给予了肯定和支持并于1999年通过了《制定和实施刑事司法调解和恢复性司法措施》的决议。

二、恢复性司法在我国的现状

近年来，随着我国经济的不断发展，经济体制改革的不断深入，社会需要公平和正义的呼声，愈加强烈。尤其是党的十六届六中全会通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》正式将“构建社会主义和谐社会”作为当前和今后一段时期的战略任务，这正是实行恢复性司法的政策基础。想要构建和谐社会，就要妥善化解社会矛盾，稳定社会秩序。为达到此目的，必须探索和研究新的解决方式。恢复性司法符合我国刑事司法的改革方向，从对犯罪的惩罚和报复转向对犯罪的教化、改造，对受害人的抚慰、赔偿和社会关系的恢复，从而达到减少社会冲突、促进社会和谐的目的。所以说恢复性司法是司法部门追求在全社会实现公平和正义，体现司法的人性化，适应现代社会司法理念的充分体现，同时也是构建和谐社会的基础。但是到目前为止我国并没有严格的恢复性司法模式，只在刑事诉讼的部分程序和环节有间接的、近似性的表现，如刑事自诉案件的允许和解、撤诉，公诉案件轻微犯罪的不起诉、免于刑事处分以及缓刑判决等，但上述并不是完全意义上的恢复性司法模式。近年来随着司法改革的推进，我国越来越多地吸收了西方一些司法理念，恢复性司法在西方得到发展的同时，在我国也基本具备了理论运行的平台和实践操作的基础。

恢复性司法的一个基本原则就是强调保护被害人的利益，并对被害人的损失加以赔偿。现今我国刑罚制度是单一的靠国家起诉为标志的现代刑事司法模式和以监禁刑为中心的现代刑罚结构，不能达到教育、挽救、改造犯罪人的社会目的，在某种情况下，犯罪人还容易产生消极思想，甚至会产生报复社会的念头，显然并不利于建立和谐安定的社会。多年来，司法机关在监督执行刑罚实践中遇到过不少这种现象，有的罪犯因一时糊涂，违法犯罪，入监后，痛苦不已，后悔莫及；因触犯了刑法，等待的只有刑法处罚，结果给社会给家庭带来不可挽回的损失，受害方也没有得到应有的物质和精神补偿，相反还会害怕犯罪人刑满出狱后的报复；社会效果往往不理想，在某种程度上还有违于刑法改造罪犯的根本立法意愿。当然，一切危害社会的犯罪，除罪大恶极，不杀不足以平民愤者必须坚决执行外，对于其他犯罪，处以刑罚的目的也必须是立足于教育人、挽救人、改造人，使其成为对社会有用的人，用刑罚来洗刷自己的犯罪。如果某些犯罪能用恢复性程序实现恢复性结果的犯罪处理方法来解决，这样犯罪人能有更好的悔罪表现，对受害方能得到精神和物质补偿，并能消除犯罪人和被害人之间的仇视心理，有效避免重新犯罪，其社会效果更加明显。

三、我国实行恢复性司法的基本原则

国内外恢复性司法项目繁多，方式多样，如此广泛适用不能无章可循。确定恢复性司法的基本原则，有助于积极开展恢复性司法的探索与实践，不至于让恢复性司法在实用主义的道路上走得太远，偏离了法律的公平与正义之内在核心。结合国情，我国的恢复性司法应当遵循以下几点原则：

（一）规范适用范围原则

由于恢复性司法是一种替代性的司法形式，其范围的界定应当得到严格的控制，在我国恢复性司法的适用范围可以从案件范围、对象范围和特殊情节范围三方面来确定。

1、案件范围：从国外恢复性司法实际操作情况来看，恢复性司法主要运用于轻微的犯罪案件，但也不乏适用于严重犯罪，在我国实行恢复性司法制度也应该主要应用于犯罪后果比较轻的过失犯罪。犯罪人并非故意实施犯罪，而是过失造成的危害结果，触犯了法律，如交通肇事罪、过失伤害案等，因为没有明显的主观恶性，犯罪后果比较轻，犯罪人容易得到受害方的谅解，此类犯罪可适用恢复性司法程序。

2、对象范围：未成年人犯罪。对于未成年人犯罪的从轻处罚是我国司法改革的总的趋势。由于未成年人思维还未定型，价值观还处于形成过程，具有较强的可矫治性，对未成年人犯罪可适用恢复性司法程序，贯彻教育、感化、挽救的原则。通过犯罪人及其家庭、社会的积极参与，争取让其平稳回归社会，这一方面刚好体现了恢复性司法的特点。

3、特殊情节范围：其他一些具有特殊情节的犯罪也可考虑适用恢复性司法，如初犯、偶犯、激情犯、家庭暴力受害者针对施暴者实施的犯罪，其他如除恶扬善、大义灭亲型犯罪，帮助他人实施安乐死的犯罪等，由于民众对此类犯罪者有原谅和同情的心理，可根据实际情况考虑适用恢复性司法程序。

（二）坚持自愿性原则

自愿性原则是实行恢复性司法的基础，这就要求各方都必须自愿地参加恢复性程序，不能强迫或诱使受害人或罪犯参加恢复性程序。如果任何一方不同意采用恢复性司法方案，均不可启动恢复性司法程序。但恢复性司法程序的启动有一个必要的条件，那就是有充分证据证明犯罪者的罪行并且犯罪者已承认自己的罪行，没有这一必要条件的存在则恢复性司法程序无法启动。自愿原则还表现在受害人和罪犯在恢复性程序进行中可以随时终止该程。无论恢复性程序进行到哪一阶段，当事人都有权中止该程序，这一要求无形中成了自愿原则的保障。因为即使程序已经启动，如果当事人任何一方认为违背了自己的意愿，均可随时中止恢复性程序。为了保证自愿原则的全面贯彻，无论是双方之间没有达成协议，还是在恢复性司法进行中反悔而终止，均不能成为以后刑事司法程序中加重处罚的理由。

（三）第三方介入性原则

这里的第三方是指受害人与罪犯之间的调解员。在司法机关界定案件适用于恢复性司法制度后，可委派指定的调解员进行调解。没有第三方介入的恢复性司法程序是不完整的，这一点在联合国预防犯罪和刑事司法委员会的《关于在刑事事项中采用修复性司法方案的基本原则宣言要素的修订稿》所倡导的恢复性司法程序中也有注明。构建中国式的恢复性司法如何选择充当中立的第三方呢？不言而喻，人民调解委员会是理想的选择。因为，人民调解委员会制度在我国有深厚的群众基础，各地基层普遍都设立了人民调解组织，并且拥有国家的各种资源支持，此外，广大人民调解员长期从事调解工作，积累了丰富的经验。所以，人民调解是构建中国式恢复性司法的重要组织基础和人员基础。我区的轻伤案件委托调解，也是选择的人民调解组织作为中立的第三方。实践证明，人民调解组织也完全能担当此重任。

（四）均衡性原则

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本文拟对恢复性司法程序作一考察，并提出在我国构建该程序的初步设想，以期引起学界对该问题的关注。

一、恢复性司法的内容、制度基础以及历史渊源

根据联合国经社理事会《运用恢复性司法方案于犯罪问题的基本原则》宣言草案，恢复性司法(restorativejusticeprogram)是指运用恢复性过程或目的实现恢复性结果的任何方案。所谓恢复性结果则是指作为恢复性过程的结果而达成的协议，如赔偿、社区服务和其他任何用来实现被害人和社会的恢复以及被害人和犯罪人关系重新整合的方案或反应。所谓恢复性过程则是指被害人、犯罪人和任何其他受犯罪影响的个人或社区成员积极参与解决犯罪产生的事务的任何过程，这个过程经常是在一个公正、不偏私的第三方的帮助下进行的，如调解等。决议要求在刑事司法过程的任何阶段，原则上都应当允许恢复性司法方案，其前提是各方当事人确实自愿，并且在恢复性司法过程中的任何时间当事人都可以撤销这样的同意。在不存在恢复性司法或恢复性司法的结果无法达成的时候，刑事司法官员应当尽其所能鼓励犯罪人对被害人和受影响的社区承担责任，重新整合被害人与犯罪人在社区的关系。[2]联合国经社理事会的决议草案也没有完全否定政治国家在恢复性司法中的作用。草案要求立法当局在认为必要的时候，应当制定指南和标准以规范恢复性司法方案的运用。这种指南和标准，应当包括诸如提议运用恢复性司法方案处理的案件的条件，恢复性过程中的案件的处理，协助人的资格、培训和评估，恢复性司法方案的管理，恢复性司法方案的运作必须遵守的可行性和伦理准则等。[3]

恢复性司法具体包括：(1)见面(Encounter)：为有意愿的被害人、犯罪人和社区成员创造见面的机会，讨论犯罪及其所造成的后果；(2)赔偿(Amends)：期待犯罪人采取步骤修复所造成的损害；(3)重新整合(Reintegration)：寻求使被害人与犯罪人重新整合为完整的社会成员；(4)内容(Inclusion)：为特定犯罪的各方当事人提供确定的机会参与犯罪问题的解决方案。[4]一般认为，恢复性司法程序的特征有四：第一，程序的非职业化，即该程序并非由职业法官所决定；第二，程序的非正式性，即该程序并不适用正式程序的严格规则；第三，经协商结案，即当事人在调解人的协助下自愿达成协议；第四，恢复性司法程序的实施地点为社区或者当地。

可见，恢复性司法是一种关注被害人遭受的损失的恢复程序、强调犯罪人对其造成的损害承担责任、重建社区和平的犯罪反应方式。构成恢复性司法基础的基本原则，是正义要求恢复被损害者的权利。直接卷入犯罪和被犯罪影响的人如果愿意，应当有机会全面参与对犯罪的反应。在这个程序中，政府的作用限于维护正义的公共秩序，社区的作用则是建设和保持公正的和平。

恢复性司法的理念基础是对报应性正义取而代之的恢复性正义的理念。恢复性司法的基本理念在于：犯罪不应当被认为是对公共规则的违反或者对抽象的法道德秩序的侵犯，而应当被认为是对被害人的损害、对社区和平与安全的威胁及对社会公共秩序的挑战。对犯罪的反应应当致力于减轻这种损害、威胁和挑战。纯粹报应性的犯罪反应不仅不能减轻社会的损失总量，无法有效地满足被害人的赔偿需要和促进社区冲突的解决，而且在促进公共安全方面的作用也是有限的。因此，恢复性司法运动主张在唤起犯罪人的责任感，包括其赔偿犯罪的损害、恢复社会安宁的义务感的基础上，用预防性的、恢复性的刑事政策取代惩罚性的、报应性的刑事政策，认为有效的刑事政策是恢复犯罪被害人被侵犯的权利、恢复公众的社会和道德意识，加强法律秩序。这种恢复性刑事政策不仅主张最低限度的压制，而且主张通过对大量犯罪的非犯罪化和创设替代刑事司法的社会性机构，减少刑事司法的活动范围。

不过，恢复性司法并不完全排斥传统的强制性的、惩罚性的刑事司法，也不认为在恢复性司法中政治国家的公共权力毫无作为。在自愿性的恢复性行动失败或者对犯罪的强制性司法反应是必需的时候，公共权力仍然应当实施司法强制，而在恢复性司法处理过程中，公共权力有责任规定适用恢复性司法处理的案件的条件、监督和保证恢复性司法处理程序的正确以及对个人合法权利的尊重。[5]相比之下，报应性司法的基本理念在于将国家视为主要的被害者，注意的焦点在于破坏了国家利益的加害者；被害者利益被漠视，被害人即使参与了司法过程，也是有限的。报应性司法范式主张被害人与加害者之间的对抗关系，强调施加严厉的刑罚，以威慑或预防未来的犯罪。正如霍华德·泽尔(HowardZehr)指出：在这一古老范式中，加害者与其被害人之间的实际冲突被强化了。[6]总之，在报应性司法模式中，犯罪行为所具有的个人特征没有得到应有的重视，被害者个人的利益也被忽略。

新型的国家与社会关系形态是恢复性司法存在的社会基础。应当指出，这里的国家主要是指国家机构，而社会是指独立于国家机构的，不受国家控制的非官方自治领域。[7]在以往的各种国家与社会关系模式中，差别在于到底是国家决定社会还是社会决定国家：“国家至上论”认为，国家是至高无上的，在政治、社会、经济等所有领域具有最高决定权。它要求国家对社会进行全面干预，并否认国家体制内社会各种组织和利益团体之间存在不同的利益要求和冲突，认为个人利益和集体利益只有纳入国家利益之中才能得以实现，个人利益和集体利益必须与国家利益相一致；而“社会至上论”则主张社会以个人为中心，国家则应以社会为中心，国家只是社会组织中的一种，其地位是从属性的，其作用是极其有限的。[8]在这两种模式中，国家与社会的关系分别是“强国家——弱社会”和“强社会——弱国家”。以国家为中心的理论中，各种社会群体和利益组织都被纳入国家体制，成为国家机器的一部分，因而社会群体和利益组织在国家政策的制定过程中很少能参与决策，它们只能是国家决策的执行者；而在以社会为中心的理论中，社会组织也参与国家政策的制定，但更多的任务是抵制国家对社会领域的侵犯，限制国家的活动范围。

随着世界进入全球化时代，国家与社会的关系呈现互动与融合的态势，国家与市民社会的利益渐趋吻合。公共权力在介入私人交往过程中也把私人领域中间接产生出来的各种冲突调和了起来。利益冲突无法继续在私人领域内部得到解决，于是，冲突向政治层面转移，干预主义便由此产生。长此以往，国家干预社会领域，与此相应，公共权限也向私人组织转移。公共权威覆盖到私人领域之上，与此同时，国家权力为社会权力所取代。社会的国家化与国家的社会化是同步进行的。正是这一辩证关系逐渐破坏了资产阶级公共领域的基础，亦即，国家和社会的分离。从两者之间，同时也从两者内部产生出一个重新政治化的社会领域，这一领域摆脱了“公”和“私”的区别，也消解了私人领域中那一特定的部分，即自由主义公共领域，在这里，私人集合成为公众，管理私人交往中的共同事务。这种新型国家与社会的关系，不同于以往的强国家——弱社会及弱国家——强社会模式，而是通过两者之间的良性互动达到“强国家—强社会”的目的，本质上这是国家与社会之间一种特殊的协调机制。在这种模式中，为了实现国家与社会的良性互动，社会团体及各种利益组织必须发挥重大作用。通过这些中介性组织，国家对社会的管理与控制得以顺利实施，而社会则通过团体有效地参与国家管理并监督制约国家机构的活动。它以一种特殊的方式把国家与社会紧密联系起来，使它们相互协作，相互监督，以达到互惠的目的。

基于这种新的国家与社会关系，现代西方由国家独占刑事追诉权的局面已被打破，刑事追诉并非全然是国家统制的事务，而是公共事务之一，因而容许社会有影响之可能性。[9]

恢复性司法的历史渊源可以追溯到20世纪70年代。1976年，美国最为知名的法律家，其中包括联邦最高法院首法官沃伦·伯格，参加了全美关于公众不满司法当局原因的研讨会。此次研讨会旨在纪念美国著名法学家罗斯科·庞德70年前在美国律师协会所作的题为“公众不满司法当局的原因”的演讲，该研讨会重提庞德当年的主题，意在推动相关的政策。会议认为，司法体系已不堪重负。在会议上，弗兰克·桑德尔提交了题为《纠纷解决程序的多样化》的论文，提倡采用灵活多样的纠纷解决程序，诸如在适当案件中使用仲裁或调解等技巧。[10]这次研讨会之后，美国司法部及美国律师协会开始探索替代传统法院解决纠纷的机制或方式。如果说司法当局专注于解决案件负担，那么，提倡审判外纠纷解决方式的某些学者更看重这种方式能够满足公众需求，特别是能满足那些认为传统机制代价高昂、繁琐不堪、从而遥不可及的那部分人的需求。上述所谓“未能满足公众需求”的观念直接引领了“接近正义”运动。许多倡导者并不认为替代机制是不得已之举，而是视它为具有自身价值、更加人性化、较为温情的一种纠纷解决方式，同时也是建构“社会化法庭”的方式。例如，美国刑事法教授格里费斯就倡导一种类似于家庭内部争论式的司法程序。学者克里斯蒂提倡以非正式的、分散的、非专业化的程序来取代现今的刑事司法制度。此外，克氏倡导刑事司法要以邻里或者社区为取向。因此，纠纷解决程序不仅要更加尊重当事人的意见，而且也要关注纠纷所处的直接社会环境，不能仅仅以可望不可及，缺少人情味的整体性国家的马首是瞻。[11]还有一些倡导者对替代机制更为热衷，想法“浪漫”，强调应该要求犯罪人承担相应责任，力图倡导非正式的“恢复性”司法程序，这种程序要么代替、要么补充传统程序。

有学者认为建立替代机制的主要目的有三：首先，减轻司法负担；其次，接近正义；第三，构建更优的程序。[12]还有一些学者认为，替代机制对犯罪行为所涉及的双方——犯罪人及被害人尤为有利。学者们的研究与倡导，终于促成了实践中对恢复性司法的探索。

自20世纪70年代开始，有些国家启动了恢复性司法的改革项目。如美国设立了许多街区司法中心(NeighborhoodJusticeCenter)，其中布鲁克林纠纷解决中心是由美国司法研究所设立并指导其工作。1980年，美国国会通过了《纠纷解决法》，此举旨在鼓励该领域进行更加深入的探索，不过国会并未拨付必要的资金。不过，美国部分州一直在该领域进行相应的立法活动，如今美国已经至少建立了350个街区司法中心。在英国，1997年执政的工党政府把恢复性司法原则和实践纳入青少年犯罪司法系统。在南非，非国大执政之后，成立了由诺贝尔和平奖获得者图图为主席的南非真相与和解委员会，利用恢复性司法程序解决种族隔离时期种族主义者所犯罪行。图图认为，南非适用恢复性司法程序的结果为：被害人“把自己从受害者的状态下解放出来，不再心怀怨言，死抱住创伤不放，从而开创出崭新的人际关系。他们给予罪行的制造者以机会，从内心的愧疚、愤怒和耻辱中解脱出来。这样便形成了双赢的局面。”[13]“恢复性司法，是在寻求抚慰、宽容与和解中伸张正义的。”应当说，恢复性司法的实践也是与联合国有关文件的要求相吻合的，联合国1985年11月29日批准的《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》第7条指出：“应当勘酌情况尽可能利用非正规的解决争端办法，包括调解、仲裁、常理公道或地方惯例，以协助调解和向受害者提供补救。”

二、恢复性司法的利弊分析

恢复性司法自20世纪70年代产生，至今已成为许多国家刑事司法实践中的一部分；联合国预防犯罪和刑事司法委员会在有关文件中也倡导在刑事事项中采用恢复性司法方案。这是因为，恢复性司法作为刑事案件处理方式，与正式审判程序相比有着显著的优势。首先，合乎诉讼经济原则的要求，可以疏解检察官、法官的案源，从而使他们可以集中精力处理更为重要的事项；其次，提升被害人在刑事追诉程序中的地位，使被害人有更多的发言权，而不只是充当证人角色。可以说，在该程序中，在某种程度上，被害人居于检察官或法官之角色；再次，确保被害人的实质利益，使被害人可以获得完全或适度的赔偿，而且加害人真挚的道歉也可以弥补被害人精神上的损害，有助于被害人的再社会化；最后，加害人可以免受刑罚之苦，国家可减轻刑罚的负担，同时也可减少加害人回归社会的难度，鼓励加害人自新，提升其社会责任感，并具有快速解决社会冲突的效用。联合国有关司法文件还认为，恢复性司法存在下列优点：第一，恢复性司法是对犯罪的一种不断发展变化的对策，它通过使受害人、犯罪和社区复原而尊重每个人的尊严与平等，建立理解并促进社会和谐；第二，这种方法能够使犯罪所影响的人公开交流其感情和经历，而且是着眼于解决他们的需要的；第三，这种方法为受害人提供了获得补偿、增强安全感和寻求将事情了结的机会，使罪犯能够深刻认识其行为的原因和影响并切实承担责任，同时使社区能够理解犯罪的根本原因，促进社区福利并预防犯罪；第四，恢复性司法促使采取一系列措施，这些措施能够灵活地进行调整以适应现有刑事司法制度并与这些制度相互补充，同时考虑到法律、社会和文化环境；第五，采用恢复性司法并不妨碍国家起诉被指控的罪犯的权利。

应当指出，尽管恢复性司法已经成为当今世界的一种潮流，但也有许多学者对于这种新的案件解决方式提出了种种非议。

首先，恢复性司法混淆了刑事诉讼与民事诉讼的区别。恢复性司法主张犯罪侵害的是个人利益，而国家和社会公共利益，对犯罪的处理应该由被害人和犯罪人协商解决，这等于混淆了民事侵权行为与犯罪的本质区别。用解决民事纠纷的方式来处理刑事案件，是不恰当的。其次，恢复性司法自身具有的特点使其缺少相应的程序保障。由于恢复性司法强调非正式的、以协调和对话为基础的程序解决犯罪问题的重要性，这就使它的批评者们担心：恢复性司法缺乏对正当程序原则的关注，因而会不可避免地给犯罪人的程序权利和实体利益造成损害。恢复性司法程序中根本没有证明的概念，而是假定只要犯罪人承认自己是行为的实施者，接下来的问题就不是证明，而是如何确定犯罪人的刑事责任的问题。这无疑是对无罪推定原则的公然违背，在被告人缺乏经验而社区力量又相当强大时，极有可能导致被告人因恐惧而被迫承认自己是犯罪人。另外，也会有被告人因为担心在正式的刑事审判中被误判而违心地认罪。同时，恢复性司法实践一直将律师视为妨碍达成和解协的因素，而不欢迎律师在恢复性司法程序中出现并承担保护当事人合法利益不受侵害的作用，也导致了在恢复性程序中缺乏对犯罪人权利进行有效保护的机制。

再次，恢复性司法存在着损害被害人利益的可能性。尽管恢复性司法的最重要的目标之一，就是要改变被害人在正规刑事司法中边缘化的地位。在恢复性司法中，不但犯罪人承担的责任形式是以补偿被害人的损失为目的，而且，被害人还被赋予决定犯罪人的责任形式的权利。另外，受恢复性司法理念的影响，美、英、加拿大等国的刑事司法机关在决定是否对犯罪人判处缓刑及是否对犯罪人进行假释时也往往要征求被害人的意见，在一些地方，甚至还赋予了被害人最终决定是否给予犯罪人缓刑、假释的权利。但是，许多被害人组织对恢复性司法至今仍然持非常谨慎的态度，他们担心恢复性司法对社区主导刑事司法的强调会导致国家打击犯罪无力，从而使被害人利益更加无法保障。而在恢复性司法程序中，被害人也往往会面临必须原谅犯罪人，否则就会面临被视为没有爱心，报复性强的压力。赋予被害人以是否同意给犯罪人减刑、假释的权利，又会使被害人面临来自犯罪人的威胁和收买的危险。

最后，恢复性司法也存在着损害犯罪人利益的可能性。尽管恢复性司法反对监禁刑，并主张以赔偿、道歉和社区服务代替惩罚性的刑事责任方式，但它的批评者们认为，恢复性司法的责任形式和运作方式中包含着导致加重犯罪人的刑事责任的重大危险。更多的犯罪人是为了避免被关进监狱才选择了恢复性司法程序，由于有正规刑事司法系统做后盾，所以，恢复性司法“以自愿为前提”的特征，不过是表面现象。事实上，正因为有了恢复性程序，而不断增长的办案压力又使得正规刑事司法系统寄希望于通过恢复性司法减轻自己的办案负担，所以，凡是不愿“自愿”选择恢复性方式的犯罪人，都面临着在后来的正规司法程序中被从重处罚的压力，从而不得不“自愿”地选择进入恢复性程序。

综上，正因为恢复性司法存在上述缺陷，加之世界不同国家、地区法律文化及司法体制的差异，故此，尽管当今许多国家、地区都在进行试验，特别是在2000年4月第十届联合国预防犯罪与罪犯待遇大会的有关决议中，将恢复性司法作为一种有效的刑事政策向各成员国推广，但恢复性司法仍然受到不少非难，尚不能成为解决刑事事件的主流方式。

三、恢复性司法与中国刑事诉讼

恢复性司法作为替代法院的纠纷解决方式，主要通过调解人的主持及调解，使被害人与被告人达成和解方案，以弥补犯罪所造成的损害。那么，我国刑事诉讼中是否存在类似恢复性司法程序的和解呢？下面分别以我国刑事诉讼程序中的自诉程序、刑事附带民事程序及有被害人参与的公诉程序为例，作一简要分析。

首先，就自诉程序而言，其中告诉才处理的案件以及被害人有证据证明的轻微刑事案件规定了相应的调解及和解程序，即人民法院对自诉案件，可以在查明事实、分清是非的基础上进行调解；自诉人在判决宣告前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉；对于已经审理的自诉案件，当事人自行和解的，应当记录在案；调解应当在自愿、合法，不损害国家、集体和其他公民利益的前提下进行；调解达成协议的，法院应当制作刑事案件调解书，调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。不过，应当指出，我国自诉案件中的调解是在法院主持下进行的，而当事人自愿和解是在缺乏第三方调停的情况下作出的，这与恢复性司法这种在法官以外的调解人的帮助下受害人和罪犯及包括受犯罪影响的任何其他个人或社区成员共同积极参加解决由犯罪造成的问题的程序相比，尚存在显著区别。

其次，就刑事附带民事诉讼而言，我国刑事诉讼法第77条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。附带民事诉讼的请求范围，只能是犯罪行为直接造成的物质损失。由于刑事附带民事诉讼，从性质上是一种民事诉讼，因此适用于民事诉讼法调解与和解的有关规定。然而，刑事附带民事诉讼中的调解与和解除了自诉案件中的缺陷之外，只注重被害人物质损失的赔偿问题，而对于精神赔偿问题置若罔闻，显然这与恢复性司法的旨趣相去甚远。

再次，就有被害人参与的公诉程序而言，我国刑事诉讼法规定被害人有权参加法庭调查，在法庭上就起诉书指控的犯罪进行陈述，向被告人发问，

向证人发问和质证，就物证等其他证据质证和表达意见；有权参加法庭辩论，对证据和案件发表意见，并与公诉人、被告人及其辩护人相互辩论。但是，被害人在诉讼中所享有的上述权利主要是为强化公诉权的行使，按照刑事诉讼法的有关规定，公诉案件本身不允许被害人与被告人接受调解或达成和解因此，有被害人参与的公诉程序与恢复性司法有根本性区别。

从我国现行立法可以看出，就解决问题的方式而言，现有法律框架内恢复性司法的要素尚很有限。此外，在我国建构恢复性司法程序尚存在以下障碍：首先，我国刑事诉讼的国家本位价值观与恢复性司法的社会本位价值观大相径庭。刑事诉讼涉及到国家、社会、个人的三方。我国现行刑事诉讼以国家与犯罪人的对立为中心，以国家利益为本位，呈现一种国家——个人的线形构造。而恢复性司法将社会纳入刑事诉讼，将其建构为以社会为顶点，被害人与犯罪人为两端的三方构造。在线型构造中，犯罪被视为犯罪者个人对国家利益或社会公共利益的侵害，而不是社会关系的冲突。在这种范式中，犯罪者尽管享有一定的诉讼权利，但在刑事司法过程中的被动地位并没有任何改变，接受国家的追诉与刑罚是一种必然的结果。它所体现的是国家本位的价值观。在三方构造中，犯罪被看作加害人与被害人的个人关系冲突，被害人的地位得到承认，国家将纠纷解决权力交由加害人与被害人自己，并委托一定的社会中介机构协调冲突的解决，对解决的方案国家予以直接的认可。这种以社会为本位的价值观在我国现行刑事诉讼体制中尚告阙如。[14]

其次，我国社会公众出于对社会安全的期望，对于犯罪者一般深恶痛绝，希望国家机关处罚犯罪，维持社会安全，保障自身的合法权益。因此，社会公众对于犯罪人与被害人坐在一起进行协商达成和解往往会感到匪夷所思，不可想象，这是我国构建恢复性司法的观念障碍。

尽管我国构建恢复性司法程序存在上述障碍，但我国也存在构建恢复性司法程序的有利因素。首先，调解作为一种解决纠纷的制度，是我国传统法律文化尤其是儒学文化的重要组成部分。每个社会都有为解决争端而建立的各项制度，其性质、结构和运作都是对该社会的文化、哲学、世界观以及社会模式和经济政治组织的一种反映。众所周知，在中国传统社会中，人们对一般的民事纠纷采取的解决途径更多的是调解而非诉讼，调解的原理及实践深受儒家思想的影响，调解制度迎合了传统社会的需要。这种社会以小农经济、以宗法家族为基础的社会结构、松散的中央皇权统治模式以及强调社会稳定的经济发展为特征。

其次，追求和谐是中国文化传统的特质之一。在儒家看来诉讼是消极的社会现象，而和谐是至上的理想，和谐包括人与人之间的和谐。占主导地位的儒家思想要求官员们不要轻易就纠纷进行审判并颁布对当事人具有约束力的判决，而须就纠纷进行调解，以寻求双方当事人都乐意自愿接受的解决方案。这就是说，用劝说、教育的方法使当事人对自己原来的主张予以反思，以帮助他们在庭外和解，并因此放弃诉讼。这种方法就是中国人说的“劝讼”与“息讼”，其最终目的是使当事人相互和解，因而个人间的和睦以及社会的团结得以恢复至冲突发生以前的情况。

再次，人民调解委员会制度拥有国家的各种资源支持，各地基层普遍设立人民调解组织，众多人民调解员对于调解工作有着丰富的经验，这是我国构建恢复性司法程序的重要组织基础及人员基础。有学者指出，“民间调解作为中国基层社会的一种权利保护机制，与国家行政机制和司法机制相比，它在解决民间纠纷保护公民权利方面，具有一些突出的优点。民间调解广泛存在于中国民众生活之中，有悠久的历史传统，有深厚的群众基础，具有普遍性的优点。正是由于民间调解具有简易性、灵活性、普遍性和自治性等优点，所以，它仍将是中国社会解决民间纠纷、保护公民权利的重要方式”。[15][28]

鉴于我国存在构建恢复性司法程序的上述有利因素，加之随着改革开放的深入，中国市民社会的发育成熟将会成为必然趋势。在国家与社会的逐步分离中，政府权力应当界定自己的边界，逐步发挥社会机制中多元主体的自治功能。实践证明，国家追诉、惩治犯罪是必需的，但并非所有犯罪都予以刑罚处罚、将所有罪犯都关进监狱才会产生好的社会效果；对于某些犯罪，有时采用其他处理方式会取得更好的效果，更有利于维护社会长久稳定。从修复社会关系和维护社会长久稳定的角度考虑，我们认为，在我国刑事诉讼中逐步构建恢复性司法程序，是十分必要的。

那么，在我国刑事诉讼中应当如何构建恢复性司法程序呢？根据以上对于恢复性司法的相关分析，构建我国恢复性司法程序的一个前提为必须从现有司法实践出发，同时又要符合国际刑事诉讼发展的潮流，作到即有现实性，又有前瞻性。根据联合国相关司法文件有关公正标准的规定，构建我国恢复性司法程序，应当注意解决好以下问题：

1.适用案件范围似应包括自诉案件、公诉案件中的轻微刑事案件及未成年人犯罪案件。

2.只有在有充分证据指控犯罪及受害人和犯罪自由和自愿同意的情况下，才可使用恢复性程序。受害人和罪犯在程序期间，可以随时撤回这类同意。协议应自愿达成并只载列合理而相称的义务。

3.受害人和罪犯通常应就案件所涉基本事实达成一致意见作为参与恢复性程序的基础，而不应在随后的法律诉讼中将罪犯的参与用作认罪的证据。

4.在将案件交由恢复性程序处理或实施恢复性程序时，应考虑当事方的安全。

5.如果恢复性程序不适合或没有可能，应将案件交由刑事司法当局处理，并应毫不迟延地作出如何继续处理的决定。在这些案件中，刑事司法官员应尽力鼓励罪犯担负起对受害人和受害社区的责任，并支持受害人和罪犯重新融入社会。

6.应对恢复性司法方案尤其是恢复性程序适用基本程序性保障措施，保证公平对待罪犯和受害人。包括：(1)在不违反本国法律的情况下，受害人和罪犯应有权就恢复性程序咨询法律顾问，必要时还有权得到笔译或口译服务。此外，未成年者应有权得到父母或监护人的帮助；(2)在同意参加恢复性程序之前，当事方应能够完全获知本人的权利、程序的性质和当事方的决定可能产生的后果；(3)不应以不公平的手段强迫或诱使受害人或罪犯参加恢复性程序或接受恢复性后果。

7.对恢复性程序期间非公开进行的讨论应予保密，且事后不得对外透露，但当事方同意或本国法律要求的情况除外。

8.恢复性司法方案产生的协议结果，应适当受到司法监督并纳入司法裁决或判决。这种情况发生时，其结果应有与任何其他司法裁决或判决相同的地位，且不得就相同事实进行起诉。

9.如果当事方之间没有达成协议，则应将案件交还现有的刑事司法程序处理，并应毫不迟延地作出如何继续处理的决定。在随后的刑事司法诉讼中，不得将未达成协议本身加以利用。

10.对于恢复性程序过程中所达成协议未予执行的情况，应再交由恢复性方案或如果本国法律要求则交由既定刑事司法程序处理，并应毫不迟延地作出如何继续处理的决定。在随后的刑事司法诉讼中，不得将未执行协议而不是司法裁决或判决作为加重刑罚的理由。

11.调解人应以公正方式行使职责，适当尊重当事方的尊严。调解人应以这种身份确保当事方以相互尊重的方式行事，并应使当事方能自行找出适中的解决办法。

[1]杨宇冠.联合国刑事司法准则[M].北京：中国人民公安大学出版社，2003.485.

[2]Article,2,3,6,7,10ofPreliminaryDraftElementsofaDeclarationofBasicPrinciplesontheUseofRestorativeJusticeProgrammesinCriminalMatters,UN,2000.

[3]Article11ofPreliminaryDraftElementsofaDeclarationofBasicPrinciplesontheUseofofRestorativeJusticeProgrammesinCriminalMatters,UN,2000.

[5]DeclarationofLeuvenontheAdvisibilityofPromotingtheRestorativeApproachtoJuvenileCrime,MadeontheOccasionoftheFirstInternationalConferenceon''''RestorativeJusticeforJuveniles.Potentialities,RisksandProblemsforResearch,Leuven,May,12-14,1997.

[6]（美）博西格诺.法律之门[M].邓子滨译.北京：华夏出版社，2002.660.

[7]［德］黑格尔.法哲学原理[M].范扬.张企泰译，北京：商务印书馆，1995.173-174.

[8]黎军.行业组织的行政法问题研究[M].北京：北京大学出版社，2002.140.

[9]何兵.现代社会的纠纷解决[M].北京：法律出版社，2003.99.

[10]Sander,F.E.A."VarietiesofDisputeProcessing"FederalRulesDecisions80:111-134.

[11]Christie,N."ConflictsasProperty".BritishJouralofCriminology17:1-15.

[12]JohnsonE."LettheTrialFittheCase"FederalRulesDecisions80_166_201.

[13]图图.没有宽恕就没有未来[M].江红译，上海：上海文艺出版社，2002.2.

恢复性司法范文篇4

关于恢复性司法的涵义，目前并没有一个能够让人们普遍接受的概念，但在长期的司法实践和理论研讨中，世界各国关于恢复性司法的基本理论和基本问题的认识逐渐清晰。目前学界普遍认同的恢复性司法涵义是:指运用恢复性过程或目的实现恢复性结果的任何方案。所谓恢复性结果是指通过犯罪人的道歉，赔偿以及通过犯罪人服务社区等方式，使被害人因犯罪受到的物质损害和精神损失得到补偿，修补因犯罪人犯罪造成的被害人的生活恢复常态，通过犯罪人积极而负责的态度修复被害人和社区所受到的伤害，而使被害人和社区得到谅解，重新使犯罪人融入社会。

二、恢复性司法的理论基础

恢复性司法的兴起是随着被害人诉讼地位的提升，通过对传统刑事司法的反思而确立以被害人为导向的刑事政策思潮的兴起而逐步发展起来的。西方哲学的后现论兴起于欧洲大陆，经历了激进性后现论和建设性后现论的发展过程，而恢复性司法正是随着后现论的影响而发展起来的。激进性后现论认为对传统刑事司法应该进行摧毁、解构并进行否定，采取的是一种激进的方式，而建设性后现论虽然对哲学也基本持否定态度，但并不主张对现代哲学进行摧毁似的破坏，而是对其进行批判似的反思，并进行改造，实现对现代哲学超越，采取的是一种提取精华、去其糟粕的方式。而恢复性司法正是西方后现代主义在刑事司法领域的反映。恢复性司法主张文化多元，反对单一文化，对各种文化采取的一种宽容理解的态度，反对占主流文化所确定的传统刑事司法政策，而特别注重不占主流文化对刑事司法政策的作用，认为非主流文化具有主流文化所不具有的在刑事司法方面的独特作用。恢复性司法认为传统的报应性司法是对国家利益的侵害和对法律的违反，并且存在诸多弊端。而恢复性司法改造了传统刑事司法的模式，认为被害人和犯罪人应当占主导作用，而不是国家和犯罪人占主导作用，而被害人却处于诉讼主体之外。

恢复性司法的产生另一个原因就是市民社会理念的复兴，国家与社会的良性发展使得恢复性司法得以蓬勃发展。从国家产生以来，国家与社会都处于博弈状态，当国家的权力处于主导地位时，社会必定混乱，而当社会处于主导地位时，国家的权力就处于弱势，必将导致无政府主义。而随着国家的发展，国家的权力不断膨胀，干涉居民生活的各个方面，严重干涉了居民的私有空间，进而影响着市民社会的发展。但国家与社会之间是互相影响的，随着人们福利观念的增强，国家也意识到如果建立全能主义的国家，就必须注重人的发展，进而达到国家和社会的良性关系。而国家公权力天然就具有扩张性，从而使社会依附于它，并且会使阶级对立，导致其他阶级被压制。恢复性司法正是基于这种认识而产生的，恢复性司法认为国家管理居民，应当采取一种柔性态度，不应当采取暴力态度，尽量修复由于国家权力行使所破坏的社会关系，达到国家和社会的良性互动，和谐发展。博登海默在《法理学—法哲学与法律方法》一书中指出“正义有一张普罗休斯的脸，变幻无常，随时可呈现不同形状并具有极不相同的面貌。”传统的刑事司法政策认为犯罪并不是对被害人和社区的侵害，而是对国家利益的侵害，犯罪人只要犯罪，国家便通过国家机器进行干预，对犯罪人进行惩罚，实现国家所谓的正义，对犯罪人进行报复，进而满足受害人情感需要和社会舆论。而恢复性司法认为，犯罪人通过犯罪侵害被害人的利益，使被害人物质和精神受到损害，而不是对国家利益造成侵害，犯罪人犯罪侵害的也仅仅是被害人利益和社区的正常生活状态，恢复性司法的目的就是修复这种被破坏的社会关系，并使之恢复到犯罪前的美好状态。犯罪人通过道歉、赔偿等方式，满足被害人需求，并以一种负责任的态度来对待自己的行为。恢复性司法也受到西方民主理念的影响，主张恢复性司法学者认为，传统的刑事司法模式认为犯罪是对国家的侵害，国家进而通过其国家司法机关进行干预，而被害人和被告人却被排除在司法活动之外，他们的诉求往往对审判起不了多大作用，并不可能对审判结果产生实质性影响。因而，处理犯罪问题应当把社区成员、被害人以及家庭成员、犯罪人都吸纳到犯罪的处理中来，这样才有利于犯罪问题妥善解决。

恢复性司法范文篇5

［关键词］生态恢复性司法；补种复绿；巡回审判；专家陪审

一、问题的提出

随着我国生态文明建设力度的不断加大，生态破坏和环境犯罪问题的解决越来越紧迫，而传统报应性司法在解决生态环境问题上却日渐捉襟见肘。为应对这一形势，各地法院开始创造性适用生态恢复性司法模式，其中以采用“补种复绿”“管护林木”“增殖放流”等方式的生态恢复性司法“福建样本”最为亮眼。生态恢复性司法因其坚持生态环境本位，契合绿色发展理念，在惩罚罪犯的同时注重修复生态损害和改造犯罪人的特点，也受到了学术界的广泛关注。从理念上看，生态恢复性司法所针对的环境犯罪与其他刑事犯罪不同，应秉持“有损害必修复”“重惩罚更重修复”的观念有效地管制环境污染和生态破坏行为的发生[1](p168)。从性质上看，无论恢复性司法程序的意图如何仁慈，其目标与惩罚性程序的目标如何不同，它仍然是一种刑事司法程序[2](p40)。从目的上看，恢复性司法以广泛的社会修复为目标，因此在其实践中需以新报应主义刑罚观内含的“具体正义”“均衡”要素，完成对传统报应性刑罚观的修正，以解决各方主体之间不同需求的利益冲突和多元价值的选择困境[3](p94)。从形式上看，人民法院创新性适用生态恢复性司法理念，判决被告人对自己犯罪行为破坏的生态环境权益进行修复是针对人身权、财产权的恢复原状[4](p136)。从效果上看，作为一种犯罪控制模式，生态恢复性司法在涉生态犯罪案件中的具体法律适用中，具有很强的现实必要性和较为明晰的针对性，法律效果、社会效果明显[5](p112)。从发展上看，在环境犯罪中，生态恢复性司法可以采取包括犯罪人与国家或集体之间的协商、犯罪人与被害人之间的和解、犯罪人的积极赔偿、犯罪人的义务劳动等形式，广泛适用于行为犯、危险犯和结果犯，符合轻刑化趋势[6](p99)。概言之，生态恢复性司法模式使生态环境犯罪人在真诚悔过的前提下，积极承担生态损害修复责任，力求达到实现刑罚功能、挽救犯罪人、修复生态环境这样“一判三赢”的效果，预防出现进一步的伤害后果，试图达到一种“无害的正义”来促进社会生态文明和谐。目前我国生态恢复性司法正处于各地法院自行探索阶段，以“福建样本”为代表的生态恢复性司法实践一方面取得了很多值得总结的有益经验，另一方面尚未形成统一机制，在理论与实践中都存在诸多问题需要进一步探讨。

二、生态恢复性司法实践面临的困境

当前我国处理环境犯罪主要采用的手段仍然是传统的刑事司法模式，依靠刑罚惩治的效果并不令人满意，环境犯罪依然频繁发生，生态环境依然遭到破坏，犯罪人回归社会依然难度较大，在刑罚“双刃剑”下只能获得“有害的正义”。因此积极探索适用生态恢复性司法模式成为我们解决生态环境问题的理想选择，但这种选择仍然处于摸索阶段而具有局限性，在生态司法实践难免会遇到诸多问题。（一）生态恢复性司法缺乏明确的法律依据。生态恢复性司法在适用时往往因其超前性而无法找到明确的法律依据。从性质上看，“补种复绿”“管护林木”“增殖放流”等常用的生态恢复性司法措施应该属于非刑罚处罚措施，但在我国《刑法》第37条规定的非刑罚措施却并没有将其列入其中，致使这些措施在适用中难以获得具体法律规定的支持。我国环境保护方面的法律有从基本法《环境保护法》到《大气污染防治法》《水污染防治法》等数量庞大各个单行法，都极其少有涉及环境恢复性司法的规定，致使生态恢复性司法实践面临“于法无据”的局面。如在运用“复绿补植”中签发的“补植令”没有明确其具体性质，在审判阶段，法院的发出“补植令”并不属于具有强制执行力、确定力、既判力的判决书的一部分，而在侦查阶段和判决前签发的“补植令”性质便更为模糊，也不属于“决定”或“裁定”，其强制执行的效力何来？这样导致司法实践的恢复性责任承担方式无明确、具体的法律依据，不同地方的司法机关适用生态恢复性司法的标准也不同，使得生态恢复性司法在实践中处于“尴尬”境地。在此情况下，一些地方法院由于从现行刑法中无法找到相关的法律依据，只好为此联合相关部门共同出台规范性文件。如福建寿宁县公、检、法及有关部门联合就“补种复绿”司法措施出台的《意见》实施过程中，因其效力层级较低，就被质疑为自行“立法”供自己执法，甚至被认为是办案人员“放纵犯罪”的掩护和托辞[7](p12)。（二）生态恢复性司法专业化水平仍待提高。恢复性司法在我国尚未形成成熟的理论体系，而生态恢复性司法更是正处于探索阶段，在理论与实践方面都存在着许多的问题。首先，生态恢复性司法需要更多的专业审判人员。运用生态恢复性司法审判模式需要对被破坏的生态环境进行实地考察，制定相应的恢复性责任承担方式，与被告人达成一致意见；最为关键的是事后监督阶段，对被告人的完成和维护情况进行评估、验收是一个较为繁琐的过程，需要较多的工作人员来完成。而近几年环境犯罪案件在逐年增多，我国司法资源本就稀缺，尤其基层的司法工作人员工作更为沉重，在“人少案多”的情况下只想尽快结案，显然没有运用环境恢复性司法手段的积极性。其次，生态恢复性司法涉及更多的专业知识。解决环境污染不仅需要法学专业知识，还涉及经林业、农业、海洋、水利、环保等专业知识对如何进行环境修复提供技术支持。一方面我国司法系统缺乏这类人才，检察院与法院的工作人员大都是法学专业毕业，即使是法院里生态庭的法官也缺乏相关的知识，对于许多生态环境方面的知识了解较少；另一方面我国缺乏对生态恢复性司法进行专门研究的学者，相关实践缺乏理论支撑。司法资源的短缺与专业知识的匮乏直接影响我国生态恢复性司法的顺利推行。最后，损害结果的认定缺乏统一的专业标准。适用环境恢复性司法必定要涉及环境损害结果的认定，因而制定统一专业的裁量标准是正确适用法律的前提。损害结果的认定通常需要由专业鉴定机构进行鉴定、评估，而我国鉴定机构从整体看有资质的鉴定评估机构数量较少，地区分布不均，且各地区裁量标准不一，评估范围具有局限性；而评估、鉴定、验收等环节的环境要素较多，涉及土壤、植被、大气、水源、生物等诸多问题，相应更加大了难度[8](p56)。缺乏专业、统一的鉴定容易导致判决缺乏公正性，使得同类案件在不同地区所受判决处罚结果可能存在着巨大差异，影响了生态恢复性司法裁判的公信力。（三）生态恢复性司法的适用范围界定不甚明晰。由于生态恢复性现阶段仍处于实践探索阶段，其适用范围仍显不甚明晰。从适用的地域范围来看，目前对生态恢复性司法进行探索实践的主要有福建省、黑龙江省、四川省、江苏省、贵州省等，这些省份多为山林丰富与农用地广阔的省份，我国还有许多省、区都还未推行环境恢复性司法的实践；从适用的环境要素范围来看，生态恢复性司法实践多集中在盗伐、滥伐林木这类涉林刑事案件中，其它如水体、土壤、大气、野生动植物等环境要素适用生态恢复性司法的情况并不多见。从适用的裁判尺度范围来看，尽管各地将被告人修复受损生态环境作为从轻量刑情节，但法官的自由裁量空间较大，从轻幅度各异，有违法律适用的公平性和统一性，在一定程度上导致了“同案不同判”现象。从适用的主体范围来看，现行的法律并未对满足何种条件的主体才能适用生态恢复性司法作出明确规定，不同法官在审理同类案件时会根据自己的判断进行自由裁量，难免会带来判决上的差异甚至迥然不同的结果，从而容易引发“同罪异罚”的质疑，适用主体范围的确定也就成了生态恢复性司法实践过程中迫切需要解决的问题[9](p77)。从适用的生态修复形式来看，多为采用“复绿补植”“委托修复”“替代修复”等少数几种，手段也过于简单，同时在各地实践中也未形成统一的适用标准和运行机制。生态恢复性司法的适用范围没有相关的法律法规进行明确规范，给司法人员带来很大的困难，无法明确何类案件适用生态恢复性法律责任承担的方式，便可能导致同类案件出现不同判决的结果。（四）生态恢复性法律责任实现保障尚需加强。生态恢复性司法中的法律责任需要各方面的配合才能保证其实现。首先，生态恢复性司法的衔接不紧。生态恢复本身是一个涉及广、类型多、难度大、专业强的过程，需要生态环境相关职能部门的相互合作、密切配合、无缝衔接，如修复方式的选取需要生态行政部门的技术指导；缓刑考验期内修复责任的履行需要司法部门和相关行政部门的监管。但环境执法和司法各方在生态恢复性司法的认识并未达成一致，也没有建立起统一的生态恢复机制，工作配合的默契度不高，致使生态恢复性司法运行过程工作开展不顺。其次，生态恢复性司法的资金不足。生态恢复性司法涉及的生态环境恢复必然会耗费大量的人力和物力，需要足够多的资金来支持，但我国在生态恢复方面的财政支持缺乏力度。而当事人缴纳的生态修复费用管理模式不一，有的是法院管理，有的是林业行政部门管理；有的进入生态公益资金专户，有的上交地方财政。这种情况一方面造成了管理上混乱，另一方面管理的部门出于财务负担增加、核算名目缺乏的考虑不愿管理，而设立专项基金的复杂程序和不易协调则成为管理利用生态修复费用面临的另一个难题。第三，生态恢复性司法的监督不力。生态环境的恢复往往需要花费较长的时间，未明确事后进行监管的部门，导致实践中的监管常常流于形式，被从轻、减轻、甚至免除处罚的一部分罪犯就很有可能心存“侥幸”心理，不积极执行恢复与维护的任务，这部分人便“逃过一劫”，因此也没有达到修复生态环境的目的。

三、福建生态恢复性司法的实践创新

社会的发展必将引导刑罚走向宽和，而世界上大多数国家的刑法都在向轻缓化方向发展[10](p79)，在生态环境案件的处理中引入生态恢复性司法理念符合当前的这一刑法发展趋势，同时也刑法谦抑性的题中之义。作为中国最“绿”省份，福建是第一个获国务院批准建设的部级生态文明先行示范区，在探索生态恢复性司法的实践中同样先行先试了很多做法，积累了不少有益的创新性经验，为恢复性司法在生态司法领域的推广打下了基础。（一）创新生态司法审判方式。生态恢复性司法模式需要通过高效、专业的审判机制来提升法官的审判能力、提高环境案件的审判质量、探索创新工作机制。福建省在生态司法实践中探索独创出“恢复性司法实践+专业化审判机制”的生态资源司法保护模式。从柘荣法院2007年率先在林业审判庭的基础成立生态环境审判庭开始，2014年福建省法院系统林业庭全面更名为生态环境审判庭，在全国首创了生态资源审判制度，探索出“恢复性司法实践+专业化审判机制”的生态资源司法保护模式，部分基层法院先后以林业审判庭为基础，建立了生态资源审判庭，由单一林业审判中推行的刑事、民事、行政审判“三审合一”模式审理生态环境案件向综合的生态资源审判转变，近年又增加非诉执行审查拓展形成“四审合一”的审判模式，并尝试探索“五审合一”，构建集立案、刑事、民商事、行政、非诉执行“五位一体”职能的生态环境审理模式[11]。此外，福建法院还建立了便民诉讼机制。大力推行便民诉讼与巡回法庭，落实立案登记制度，加大司法救助力度，确保有案必立、有诉必理，畅通生态环境案件当事人诉讼“绿色通道”。通过巡回审判进村入户、送法上门，就地立案、就地开庭、就地调解、就地宣判[12]。福建省建立的专业化审判机制和便民诉讼机制为生态恢复性司法模式的实施奠定了良好的基础。（二）创新生态恢复责任形式。福建省在国内较早地开展了生态恢复性司法创新实践。一是“复绿补植”责任形式。因森林覆盖较广，福建省的涉林环境犯罪中相对较多。对此，早在2007年福建省柘荣县便首创了这种生态修复模式，并逐渐在全省推广开来，最终由福建省高院在全国率先制定实施《关于规范“补种复绿”建立完善生态修复司法机制的指导意见》。该意见明确了“补种复绿”的适用范围和条件、协议内容、补种标准、履行保证、司法确认、检查验收、刑罚执行等内容，将“补植复绿”义务的履行情况作为检察机关对被告人依法向人民法院提出酌情从宽处罚的重要量刑参考，从而以一种“恢复性惩罚”的形式实现“惩罚性恢复”的目的。二是“委托修复”责任形式。生态破坏的修复往往需要专业技术的介入，对于不具备专业生态修复能力和条件的一般当事人来说，具体操作的难度很大，因此福建法院在审理此类案件时，判令被告人承担生态修复费用，委托专业的技术团队具体设计并实施修复生态方案，使生态修复工作更为科学、高效；三是“替代修复”责任形式。这种形式主要是针对生态环境被破坏后修复困难或无法修复的情况，责令被告人以替代性方式承担生态修复责任，促进区域生态环境的总体动态平衡。以南平市延平区法院审理的一起非法采矿导致村民饮用水源污染案为例，因水环境污染不可能在短期内达到修复效果，被告人赔偿修复费用30万元，用于当地政府及村民重建替代水源解决村民饮用水的迫切需求[13]。针对水环境污染的另外一种替代修复方式是增殖放流。例如龙海市铭威公司法定代表人陈明指使他人暗埋排污管往九龙江排入未经处理的污水，造成严重环境污染，被中华环保联合会以污染环境为由起诉，经龙海法院主持调解，双方达成调解协议，由被告人自行拆除预埋暗管后购买28.2万尾鱼苗在九龙江流域放养，以增殖放流替代修复方式减轻生态环境损害，被告人也得以从轻处罚，达到“双赢”结果[14]。（三）创新专家参与审判制度。生态环境案件往往与专业知识和科技手段密切相关，具有较强的专业性和复杂性，在运用生态恢复性司法模式审理这类案件时需要发挥专家在生态环境审判工作中的作用。福建法院探索建立专家参与审判制度主要在两个方面：一是设立专家陪审员机制，福建法院在审判实践中积极推广生态保护专家参与审判工作，建立包括环保、大气、海洋农林、水利等各环境相关领域的生态环境审判咨询专家库，从中选任人民陪审员、特邀调解员等参与审判工作。据统计，2008年9月至2014年6月，福建省涉及生态环境类的案件审判中专家陪审员参审的就达542件之多[15](p75)。二是建立生态环境审判技术咨询专家机制。2014年5月福建省高院印发《关于生态环境审判技术咨询专家管理办法（试行）》，并建立了全国首个省级生态环境审判技术咨询专家库，在生态环境审判工作中为其提供司法决策参考和专业技术支持，并逐渐在全省推广，环境类案件通常涉及评估鉴定等问题，引入专家辅助人制度推动了审判的顺利进行也保证了判决的科学性与可采性。如新环保法生效后在福建省南平市中级人民法院审理的第一起公益诉讼案件——自然之友和绿家园诉谢某等人破坏林地一案。该案通过鉴定机构的评估鉴定被告人应承担240多万的生态补偿、修复等费用，四个被告人认为该评估存在严重问题，后应原告申请法院允许专家辅助人出庭对此问题进行说明，最终四被告人被南平市中级人民法院判决承担127万的生态修复赔偿费时表示无异议。再如永春法院在审理王玉胜非法狩猎案中全程邀请福建省林业厅野生动植物保护管理中心高级工程师对专业问题进行指导，引入的专家意见更具权威性和说服力，也更容易获得社会公众的理解、认可和尊重[16]。（四）创新联席衔接互动机制。为弥补生态恢复性司法审判的“被动”性，福建全省各级法院主动加强与检察院及环保、水利、国土等各有关行政主管部门的沟通协调，建立联席会议制度，拓展生态恢复性司法的衔接互动主体范围，相互协调形成部门之间横向、纵向沟通联系网络，充分发挥各职能部门的专业知识及执法方面优势，为打击生态环境犯罪、解决生态环境纠纷、修复受损生态环境、帮助犯罪人重返融入社会以及促进相关部门依法行政提供了良好的互动平台，共同促进生态恢复性司法活动的依法有效开展。以福建法院最常适用的“补种补绿”措施为例，法院在加强和规范协议签订、司法确认、检查验收、刑罚执行、监督管理、社区矫正等环节，都需要与当地林业、公安、检察、司法行政等部门沟通联系、衔接配合。为了进一步促进生态恢复性司法的衔接互动，福建省检察院与省法院、公安厅、司法厅联合制定了《关于在办理破坏环境资源刑事犯罪案件中健全和完善生态修复机制的指导意见》，在全国检察机关率先实行“生态修复令”机制，联合相关部门开展案件复查、实地勘察，跟踪评估修复效果，确保生态保护落到实处；2017年9月，福建省人民检察院生态检察处联合刑事执行检察部门出台了《关于加强生态修复与社区矫正有效衔接的意见》，明确将生态修复情况纳入社区矫正人员表现考核内容，推动生态修复与社区矫正深度融合。同时，还提出共同探索建立绿色公益社区矫正基地，为破坏生态资源刑事案件中异地修复、替代修复以及为社区矫正履行社会服务创造实践条件[17]。

四、生态恢复性司法的制度完善

恢复性司法范文篇6

关键词：恢复性司法；刑事司法模式；监禁刑

一、恢复性司法的理念及渊源

恢复性司法是以修复犯罪给被害人、社区以及犯罪者本人的创伤为目的，通过被害人与犯罪行为人之间和解、协商、多方参与的会谈，通过给被害人补偿、使罪犯参加社区劳动等，以恢复被破坏的社会关系与秩序的司法制度。目前国际上较为通行的恢复性司法的定义是：恢复性司法是指在一个特定的案件中，关涉各方共同解决犯罪问题，处理犯罪的后果的过程及其对未来的意义。恢复性司法一词，是20世纪70年代由美国学者巴内特所提出的，而世界上第一个恢复性司法案例发生在1974年的加拿大安大略省基陈纳市。据估计，截止到20世纪90年代末，欧洲共出现了500多个恢复性司法计划，北美的恢复性司法计划也达300多个，世界范围内的恢复性司法则达1000多个。同时联合国也对恢复性司法也给予了肯定和支持并于1999年通过了《制定和实施刑事司法调解和恢复性司法措施》的决议。

二、恢复性司法在我国的现状

近年来，随着我国经济的不断发展，经济体制改革的不断深入，社会需要公平和正义的呼声，愈加强烈。尤其是党的十六届六中全会通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》正式将“构建社会主义和谐社会”作为当前和今后一段时期的战略任务，这正是实行恢复性司法的政策基础。想要构建和谐社会，就要妥善化解社会矛盾，稳定社会秩序。为达到此目的，必须探索和研究新的解决方式。恢复性司法符合我国刑事司法的改革方向，从对犯罪的惩罚和报复转向对犯罪的教化、改造，对受害人的抚慰、赔偿和社会关系的恢复，从而达到减少社会冲突、促进社会和谐的目的。所以说恢复性司法是司法部门追求在全社会实现公平和正义，体现司法的人性化，适应现代社会司法理念的充分体现，同时也是构建和谐社会的基础。但是到目前为止我国并没有严格的恢复性司法模式，只在刑事诉讼的部分程序和环节有间接的、近似性的表现，如刑事自诉案件的允许和解、撤诉，公诉案件轻微犯罪的不起诉、免于刑事处分以及缓刑判决等，但上述并不是完全意义上的恢复性司法模式。近年来随着司法改革的推进，我国越来越多地吸收了西方一些司法理念，恢复性司法在西方得到发展的同时，在我国也基本具备了理论运行的平台和实践操作的基础。

恢复性司法的一个基本原则就是强调保护被害人的利益，并对被害人的损失加以赔偿。现今我国刑罚制度是单一的靠国家起诉为标志的现代刑事司法模式和以监禁刑为中心的现代刑罚结构，不能达到教育、挽救、改造犯罪人的社会目的，在某种情况下，犯罪人还容易产生消极思想，甚至会产生报复社会的念头，显然并不利于建立和谐安定的社会。多年来，司法机关在监督执行刑罚实践中遇到过不少这种现象，有的罪犯因一时糊涂，违法犯罪，入监后，痛苦不已，后悔莫及；因触犯了刑法，等待的只有刑法处罚，结果给社会给家庭带来不可挽回的损失，受害方也没有得到应有的物质和精神补偿，相反还会害怕犯罪人刑满出狱后的报复；社会效果往往不理想，在某种程度上还有违于刑法改造罪犯的根本立法意愿。当然，一切危害社会的犯罪，除罪大恶极，不杀不足以平民愤者必须坚决执行外，对于其他犯罪，处以刑罚的目的也必须是立足于教育人、挽救人、改造人，使其成为对社会有用的人，用刑罚来洗刷自己的犯罪。如果某些犯罪能用恢复性程序实现恢复性结果的犯罪处理方法来解决，这样犯罪人能有更好的悔罪表现，对受害方能得到精神和物质补偿，并能消除犯罪人和被害人之间的仇视心理，有效避免重新犯罪，其社会效果更加明显。

三、我国实行恢复性司法的基本原则

国内外恢复性司法项目繁多，方式多样，如此广泛适用不能无章可循。确定恢复性司法的基本原则，有助于积极开展恢复性司法的探索与实践，不至于让恢复性司法在实用主义的道路上走得太远，偏离了法律的公平与正义之内在核心。结合国情，我国的恢复性司法应当遵循以下几点原则：

（一）规范适用范围原则

由于恢复性司法是一种替代性的司法形式，其范围的界定应当得到严格的控制，在我国恢复性司法的适用范围可以从案件范围、对象范围和特殊情节范围三方面来确定。

1、案件范围：从国外恢复性司法实际操作情况来看，恢复性司法主要运用于轻微的犯罪案件，但也不乏适用于严重犯罪，在我国实行恢复性司法制度也应该主要应用于犯罪后果比较轻的过失犯罪。犯罪人并非故意实施犯罪，而是过失造成的危害结果，触犯了法律，如交通肇事罪、过失伤害案等，因为没有明显的主观恶性，犯罪后果比较轻，犯罪人容易得到受害方的谅解，此类犯罪可适用恢复性司法程序。

2、对象范围：未成年人犯罪。对于未成年人犯罪的从轻处罚是我国司法改革的总的趋势。由于未成年人思维还未定型，价值观还处于形成过程，具有较强的可矫治性，对未成年人犯罪可适用恢复性司法程序，贯彻教育、感化、挽救的原则。通过犯罪人及其家庭、社会的积极参与，争取让其平稳回归社会，这一方面刚好体现了恢复性司法的特点。

3、特殊情节范围：其他一些具有特殊情节的犯罪也可考虑适用恢复性司法，如初犯、偶犯、激情犯、家庭暴力受害者针对施暴者实施的犯罪，其他如除恶扬善、大义灭亲型犯罪，帮助他人实施安乐死的犯罪等，由于民众对此类犯罪者有原谅和同情的心理，可根据实际情况考虑适用恢复性司法程序。

（二）坚持自愿性原则

自愿性原则是实行恢复性司法的基础，这就要求各方都必须自愿地参加恢复性程序，不能强迫或诱使受害人或罪犯参加恢复性程序。如果任何一方不同意采用恢复性司法方案，均不可启动恢复性司法程序。但恢复性司法程序的启动有一个必要的条件，那就是有充分证据证明犯罪者的罪行并且犯罪者已承认自己的罪行，没有这一必要条件的存在则恢复性司法程序无法启动。自愿原则还表现在受害人和罪犯在恢复性程序进行中可以随时终止该程。无论恢复性程序进行到哪一阶段，当事人都有权中止该程序，这一要求无形中成了自愿原则的保障。因为即使程序已经启动，如果当事人任何一方认为违背了自己的意愿，均可随时中止恢复性程序。为了保证自愿原则的全面贯彻，无论是双方之间没有达成协议，还是在恢复性司法进行中反悔而终止，均不能成为以后刑事司法程序中加重处罚的理由。

（三）第三方介入性原则

这里的第三方是指受害人与罪犯之间的调解员。在司法机关界定案件适用于恢复性司法制度后，可委派指定的调解员进行调解。没有第三方介入的恢复性司法程序是不完整的，这一点在联合国预防犯罪和刑事司法委员会的《关于在刑事事项中采用修复性司法方案的基本原则宣言要素的修订稿》所倡导的恢复性司法程序中也有注明。构建中国式的恢复性司法如何选择充当中立的第三方呢？不言而喻，人民调解委员会是理想的选择。因为，人民调解委员会制度在我国有深厚的群众基础，各地基层普遍都设立了人民调解组织，并且拥有国家的各种资源支持，此外，广大人民调解员长期从事调解工作，积累了丰富的经验。所以，人民调解是构建中国式恢复性司法的重要组织基础和人员基础。我区的轻伤案件委托调解，也是选择的人民调解组织作为中立的第三方。实践证明，人民调解组织也完全能担当此重任。

（四）均衡性原则

寻求被害人人权保障与犯罪人人权保障的平衡是世界范围内各国人权保障的必然趋势与走向，恢复性司法制度也不能例外。从建设和谐社会的目标出发，无论是对被害人权益还是犯罪人的权益，在刑事程序上都应给予同等的尊重和关注，这样才有利于犯罪人的矫正和回归社会，同时也有利于平复被害人的心理创伤。恢复性司法是以犯罪人自愿认错、被害人获得赔偿、社区公共利益得以补获等方式实现。在此过程中，涉及多主体的利益的再分配。因此，在这一再分配过程中，应当均衡多主体的利益关系，既要尽量使受损的被害人获得赔偿、增进受损社区公共利益，但同时也要适当考虑犯罪人的主观认识与态度、赔偿能力、家庭经济状况等综合因素，保障犯罪人的正当权益，防止犯罪人过分承担惩罚性赔偿而忽视其权益的保障，不能因犯罪人的行为而随意向犯罪人漫天要价，调解结果必须公正合理。

总之，国家在刑事司法中所扮演的角色决不应是矛盾的激化者和悲剧的制造者，如果能用调解解决，就不要用“暴力”解决；能息事宁人，就不要去挑开伤疤；能皆大欢喜，就不要两败俱伤。

参考文献：

1、JenniferGerardaBrown.TheuseofMediationtoResolveCriminalcases:AProceduralCritique[J],EmoryLawJournal,Fall,1994.

2、张庆方.恢复性司法——一种全新的刑事法治模式[A]，刑事法评论(第12卷)[M].中国政法大学出版社,2003.

3、李游.从无讼到恢复性司法[DB/CD].中国期刊资料库.

恢复性司法范文篇7

（一）恢复性司法的概念。恢复性司法在国际官方的定义为：“恢复性程序系指通常在调解人帮助下，受害人和罪犯及酌情包括受犯罪影响的任何其他个人或社区成员，共同积极参与解决由犯罪造成的问题的程序①。”可见，恢复性司法是一种主张恢复、修补因犯罪被破坏的社会关系，通过一定的救济手段对被侵害一方的利益进行补偿，以达到利益平衡之目的，从而化解双方的矛盾，最大限度的恢复到犯罪破坏之前的社会关系的初始阶段的一种救济措施。（二）恢复性司法的理论基础。随着社会经济的发展，人民生活水平的日益提高，当前人民对生态环境的关注度越来越高，我国面临的生态环境问题也越来越严峻。从顶层设计来看，党的十八大以来，尤其是十八届三中、四中全会明确提出建设生态文明的改革任务和法律任务，制定完善生态补偿的法律法规，这为加快生态环境保护提供了政治基础和立法基础。中央已经从立法层面肯定了生态环境保护的重要价值，在生态环境保护上更加注重对已破坏的生态环境的修复，修复生态刑事案件中被破坏的人与自然的关系，将恢复性司法理念的运用到办理生态刑事案件中更加有利于实现生态保护的意义。将恢复性司法理念运用到生态刑事司法领域从修复关系上来说是对被破坏的生态的本体的修复，也是对人与自然恢复平衡关系的修复，这种运用形式与当前注重保护生态环境和提倡刑法的谦抑性具有高度的契合。恢复性司法理念与传统的刑罚体制和重刑主义不同，它更加注重对人权的保障和社会关系、自然关系的恢复。报告指出要建立多元化生态补偿机制，恢复性司法中正好具有赔偿司法中的物质损害补偿又兼具矫正司法中的非物质损害补偿，加之更加追求社会平等、生态平衡，而这种平等和平衡是人类与环境在一定程度上也是平等的，人类在破坏环境的同时环境在一定程度上给予人类一定的报复。恢复性司法运用满足了广大人民群众对所破坏的生态环境权的修复需求，对破坏生态环境的犯罪嫌疑人来说他们的行为并非初衷在于破坏生态环境，而是大部分出于经济利益的驱使极少部分在于生活的需要，客观表现在追求自身利益而不顾公共利益的自私行为。因此损害生态环境的事实往往是依附于行为人追求经济收益的基础上的附属结果，福附属性就成为生态刑事案件的显著特点之一。生态刑事案件行为人对生态环境的破坏形成现实结果后，对生态环境的破坏影响是长久的，甚至会有漫长时间的后遗症和损害表现，因此隐蔽性也凸显得非常强烈，这就给发现和认知以及收集相关证据等法律活动造成了极大的难度。案件发生以后对于被破坏的生态环境要有责任性地进行恢复，这符合人类应当对被破坏的生态环境进行及时恢复的历史责任和道义责任，但是恢复的代价可能比破坏的获得要大的很多。但是为了代际公平和自然正义等因素的要求，人类必须对破坏的生态环境进行修复，否则被自然报复的长久性可能越来越大，最终会导致人类存亡的考验，所以在当前阶段将恢复性司法引入到生态刑事司法进行考量具有重要的理论意义。（三）恢复性司法运用价值。恢复性司法理念的运用到生态环境刑事司法领域有以下三个方面的价值：1.恢复性司法理念的运用具有一定的经济价值结合南昌市检察机关运用恢复性司法理念所办理的生态环境刑事司法案件来分析，如:南昌市某县检察院办理的龚某某等人滥伐林木案中，犯罪嫌疑人林业法律法规知识匮乏，超伐了林木，如对其一判了之，则仍有较大的再犯可能，后办案人员遂对他们积极引导，他们事后也是认识到错误，并表示愿意进行补种，在被砍伐的山场上补种了3000余棵松树苗，恢复了生态。这个案子成功办理在于运用恢复性司法成为手段，恢复了山场的经济价值，降低了山场的经济损失，使得生态环境得到了一定的修复。2.恢复性司法理念的运用具有一定的政策价值恢复性司法理念更是贯彻宽严相济的刑事司法政策的体现。宽严相济的刑事司法政策要求最大限度地预防和减少犯罪，其最大的表现在于突出对行为人的认罪认罚给予一定的宽大处理，既要惩办行为人的犯罪行为，又要对行为人认罪认罚的态度给予刑罚上的从轻，贯穿于刑事立法、刑事司法和刑罚执行的全过程。这一政策也体现出更多的和更严厉的惩罚并不能减少犯罪，这一结论已经是大部分犯罪学家的共识，也受到很多种证据的支持。同样的，打击破坏生态环境领域犯罪案件不应再仅仅靠传统的“报应刑”观念进行重罪重刑，而应结合案件情况进行特殊预防，降低再犯罪。3.恢复性司法理念的运用具有一定的社会价值长期以来，“重打击、轻保护”的错误观念影响着司法办案活动，具体到生态环境刑事司法中表现为“重打击、轻修复”这与当前提倡的治理生态环境必须加强法治思维的理念背道而驰。通过运用恢复性司法，统一环境案件办理理念，可以促使被损害的环境得到尽快恢复，从而实现惩罚犯罪与保护生态环境的双重目的，社会价值得到充分体现。

二、恢复性司法在生态环境刑事司法运用中的现状

国内在生态环境领域开创恢复性司法模式先河的是林业大省黑龙江。1988年，尚志苇河林区法院在审理一起盗伐林木案件时，鉴于被告人张某犯罪情节较轻，且家中没有其他劳动力，决定对其判处缓刑，并判令其补植5亩“赔偿林”。当年春节，张某补植了6亩，并经过3年的抚育、管护，林木成活率达95%。[1]目前从各地生态检察开展情况来看，恢复性司法理念引入生态环境刑事司法中的实践的案件已经办理了多起，并取得了明显的成效。传统刑事司法范式主张被害人与加害者之间的对抗关系，强调施加严厉刑罚以威慑或者预防。[2]但是生态环境刑事司法案件有其特殊的特点，生态环境刑事司法案件没有被害人存在，被害的对象是被破坏的人类赖以生存的生态环境，并没有对抗关系，要恢复这种被破坏的生态关系就必须通过相关的救济措施来修复，所以除了对加害者进行刑事处罚外，更重要的应该是对生态环境的修复，所以引入恢复性司法具有一定的现实意义。恢复性司法在生态环境刑事司法贯彻运用中有多种表现形式，其以恢复为核心要素，以多元化的恢复方式进行救济，从南昌市检察机关所办理的生态环境刑事司法案件中，笔者总结出四种表现类型：（一）以恢复被破坏的生态环境为表现形式。以恢复被破坏的生态环境为表现形式是运用恢复性司法的主要目的和本质要求，在南昌市在承办破坏生态环境刑事案件中，通过督促行为人通过达成赔偿协议，采用开展劳动、支付赔偿款、亲属代替修复等方法恢复生态原貌，将生态损失降至最低程度。如，在办理的赵某非法采伐国家重点保护植物案中，赵某因帮助村里修建自来水管道，将其村山上的3棵香樟树，以600元每株的价格卖掉并进行采挖移植到他处，案发后投案自首，因考虑到其属为村小组利益而进行出售，且在归案后主动交代树木的去处，及时挽回了损失；并且该县检察院要求赵某对采伐的树木进行了五倍补种，弥补了对森林资源造成的破坏，遂作出了相对不起诉处理。（二）以案促进生态保护机制建立为表现形式。南昌市检察机关充分履行检察机关的相关职能，督促相关生态保护职能机构完善生态保护制度。如，南昌市某县检察院在办理犯罪嫌疑人龚某某等人涉嫌滥伐林木一案中，该院发现林业局在颁发采伐许可证的过程中，没有按照森林法的有关规定，正确表明采伐方式，导致犯罪嫌疑人的犯罪情节加重，属于没有明确采伐解释制度的行为，致使森林资源遭受一定程度的破坏。遂发出检察建议并督促该县林业局制定了具体的采伐解释制度以保护森林资源不再被破坏。这种以案促进生态环境保护制度建设也是恢复性司法的应有内容。（三）以恢复管理生态环境公权力的主动作为为表现形式。南昌检察机关在办理一般性破坏生态环境刑事案件的同时更加注重对懈怠行使管理生态环境公权力关系的恢复。如，南昌市某区检察院在办理裘某某非法占用农地案中发现村干部对预防、制止、查处违法建设及侵占土地的责任人不作为的情况。其失职行为导致了农用地被村民非法占用于其他途径使用，村干部黄某某没有正确行使保护农用地的权力，导致裘某某在未办理供地手续的情况下，擅自将村集体土地58.34亩出租给他人使用，擅自同意他人毁田修路，造成合法建筑物被依法没收、基本农田15.27亩重度损毁严重后果。最后该院在打击犯罪的同时通过要求村委会及时行使职权和要求当事人赔偿损失，挽救了当地生态环境免于破坏。这使得恢复公权力的积极作为成为恢复性司法理念的重要运用路径。（四）以共防共治形成生态环境保护的合力为表现形式。恢复性司法理念的运用不仅表现在恢复上更表现在预防和治理上，南昌市检察机关通过源头预防、督促涉案行政机关履职推动共防共治，将恢复性司法理念贯彻其中，全市预防部门与55家环境保护密切相关单位和部门建立了预防共建计划和联系协调制度。南昌市检察院深入鄱阳湖南矶山省级自然保护区开展生态环境保护领域预防职务犯罪专项工作，青云谱区检察院和八大山人梅湖景区管委会联合制定了预防职务犯罪活动方案，每季度召开预防分析会，帮助筑牢环保执法防火墙。此外深入各行政执法机关查询案件1000余件，督促行政执法机关移送犯罪线索63件。在预防和治理上形成了合力，这也成为恢复性司法的表现形式。

三、当前恢复性司法在生态环境刑事司法运用中存在的问题

恢复性司法在开展生态检察工作以来被广泛运用于涉及生态环境司法案件的办理中，但是分析总结办理的这些案件来看，笔者发现各地使用恢复性司法的方式都各有不同，没有形成统一的规范，并且在法律依据上我国当前的刑事法律也没有明确的规定，存在以下四个方面的问题：（一）法律依据方面。我国恢复性司法在生态环境刑事司法案件中的立法和司法解释没有直接的法律依据是目前生态恢复性司法的最大法律困境，刑法、民法乃至诉讼法条文都只能算作是恢复性司法在生态环境领域适用的间接法律依据。《民法通则》规定，损坏国家、集体或他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。《森林法》第39条规定：盗伐森林或者其他林木的，由林业主管部门责令补种滥伐株数5倍的林木，拒不补种林木或者补种不符合国家有关规定的，由林业主管部门代为补种，所需费用由违法者支付。《森林法》第44条也有相关规定。最高人民检察院《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第23条、第40条、第42条明确提出处理轻微刑事案件要贯彻调解原则，通过谅解、化解矛盾，修复破坏的社会关系，实现社会和谐。上述法律、司法解释的出台为生态检察适用恢复性司法提供了翔实的法律依据及操作指南。[3]恢复性司法的理念在司法实践中的运用，国内学界对其作出了积极评价，实务部门也“去其糟粕、取其精华”，积极进行尝试。然而，由于目前我国刑事政策中的国家本位价值观与重刑主义传统根深蒂固，恢复性司法理念非是刑事立法的主流或者通说，相关制度构建集中于未成年人领域，其他领域的法律法规太少，不成体系。[4]（二）适用范围方面。当前从南昌市检察机关办理的恢复性司法运用案例来看，在司法实践中生态刑事案件涉及破坏林业的案件居多，而司法机关将恢复性司法运用到的案件仅在盗伐、滥伐林木案、失火案、非法占用农用地案等轻罪涉林涉地案件，因为上述案件对行为人破坏的林木、土地的数量均可以确定，可以要求行为人对破坏的林木进行补植复绿，而且这种可行性的操作大，通过造林甚至成几何倍数的造林来弥补对被破坏的植被的破坏。但是生态环境资源除了森林资源，还包括诸如大气、水、矿产等资源，这些领域当前在运用恢复性司法手段恢复的司法判例中还没有更多的涉及，对这类资源的案件倒是呈现逐年增长的趋势，但是如何适用生态恢复性机制缺乏有效的研究。（三）恢复程序方面。虽然南昌市检察机关结合本地实际，联合有关部门制定出台相应的工作制度和机制，但是各基层院在补植复绿的适用范围、适用对象、适用条件、操作规程等方面的规定不尽相同，容易让人产生“政出多门”，工作不规范、不严肃的感觉。比如，有的县区院只是通过文件形式上规定了恢复性司法理念的运用，但是没有具体的实施方式；有的县区院对于补植复绿的地点，多数地方规定在被毁原地补种树木，也有的地方，通过缴纳补种补偿金，或是通过争取县财政支持建立林木资金对被破坏的林木进行统一补植复绿，虽然这些不同的措施和政策利于成片植被恢复及林木管护，但是也会出现补植地点是否能及时有效恢复的问题。（四）量刑规范方面。对于恢复性司法在生态环境刑事司法的运用上当事人通过补偿、补植对生态环境进行了恢复，是否就能在量刑上进行从轻？在前文所述的案件中，法院的判决均对当事人的恢复性行为进行了量刑考虑，但是这种量刑考虑是否应当划归为法官的自由裁量权呢？笔者认为对于恢复生态的行为作为量刑考量是有必要的，但是需要分情形进行区分，不能简单的判定只要进行了恢复生态的行为就判处非羁押刑，应当注意区别对待可逆转的恢复和不可逆转的恢复环境两种情形，对量刑规范上有待进一步规范。

四、恢复性司法在刑事诉讼中的完善

通过对恢复性司法在生态环境刑事司法运用中的价值分析和南昌市检察机关在生态环境刑事司法中的办案实践，笔者对恢复性司法理念的生态环境刑事司法运用中提出以下几点实现路径：（一）明确恢复性司法在生态环境刑事司法中的法律规定和司法解释的规定。2010年的《刑法修正案（八）》修改了《刑法》第76条，引入社区矫正这种非监禁刑罚制度。之后修改的《刑事诉讼法》第258条与之配套：“对被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯，依法实行社区矫正，由社区矫正机构负责执行。”社区矫正从国外引入，它的目标是通过整合社会各方面的资源和力量，针对性的对犯罪嫌疑人进行全方位的监管，在监管中对其感化和改造人生观、价值观，其对象是主观恶性不大、有认罪悔罪表现、今后不再犯罪可能的人，通过社区矫正让其生活和人生从新步入正轨，达到不再犯罪的目的。这与恢复性司法的目的有契合之处。[5]此外，建议把生态补偿机制纳入到恢复性司法工作，并尽快通过人大立法，将补植复绿机制、规范处置危险废物机制等对生态环境恢复机制引入在社区矫正等工作中，并纳入社会治安综合管理范畴。具体在修复方式上，破坏和污染环境犯罪“造成什么样的损害，就要用什么样的方式弥补”。建议立法将补植复绿、赔偿补种基金、恢复环境原状作为允许缓刑以及刑事和解的一种依据，在适当的时候可以立法将其作为刑罚执行方式的一种。而在补植复绿、赔偿补种基金、恢复环境原状正式引入刑事责任体系之前，可以通过两法衔接机制的运用，司法机关和具有生态保护职能的行政机关通过召开两法衔接联席会议共同研究制定生态恢复性司法实施意见和操作规范，对恢复性司法理念运用到刑事司法案件办理中进行积极的探索和有力的法律保障。（二）明确恢复性司法适用范围和标准。如前文所述，恢复生态环境具有可逆转的恢复和不可逆转的恢复两种情形，犯罪所导致的破坏环境资源后果要具有可逆转的恢复,犯罪嫌疑人或被告人才能通过作出一定的补偿或者恢复行为弥补犯罪行为所造成的环境污染与资源破坏。因而,恢复性司法适用范围应划定为犯罪行为人因实施《刑法》分则第二章“危害公共安全罪”中规定的与污染、破坏环境有关的部分犯罪,如非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪、危险物品肇事罪等;第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的部分犯罪,如生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪;第六章“妨害社会管理秩序罪”中第六节有关破坏环境资源保护犯罪。为保证恢复性司法理念的正确适用,避免自由裁量范围过大,应当明确损失情况和补偿标准。关于环境资源损失情况,笔者认为,应包括因犯罪行为遭受的实际损失和必然损失,除环境污染损害由具有鉴定资质的单位进行环境损害鉴定评估外,应有相应的主管部门确定更为科学合理。如林木类、鸟类受损情况由林业部门证明;渔业资源受损情况由渔政部门证明;土地资源受损的材料由国土资源部门证明等。恢复性补偿的标准应以环境资源损失为依据。笔者认为,可参照刑法分则中罚金的适用标准一倍以上五倍以下的处罚范围,建议恢复性补偿标准以因犯罪行为所遭受资源环境损失的1倍至2倍为宜。（三）规范恢复性司法的执行程序。恢复性司法的执行程序可以分为案发后及时恢复、案件侦查期间补救、案件审查逮捕期间补救、案件审查起诉期间补救、案件审判期间补救和案件判决之后补救的各个环节进行恢复。但是环境修复包含森林植被修复、土壤修复、水体修复、矿山修复、生物多样性的修复等大量内容，是一项专业性很强的系统工程，除了需要专业的机构和大量的资金外还需要政府和社会的支持，对于生态环境刑事司法案件来说判定环境是否修复需要较长的时间才能判定，笔者建议具体程序可以设计在审判期间，由检察机关和法院共同参与，由检察机关根据环保部门统一制定修复计划提出恢复性补偿的公诉意见,法院根据案件具体情况对被告人判处恢复性补偿,即在判决书中判令被告人依法停止侵害、排除妨碍、恢复原状或者修复环境、赔偿损失,作出相应的恢复性补偿等;针对被告人主动实施恢复性补偿工作的,经查证属实后,法院可以据此作为酌定从轻的处罚情节。判决之后，违法者聘请有资质的第三方进行恢复治理工作，经环保部门验收合格后告终。（四）规范生态环境刑事司法案件的量刑。对于不可逆转的环境破坏刑事案件在量刑上给予一定实刑的惩处，但是对于可以逆转到破坏以前的刑事案件也不能一概判处缓刑，还需要根据破坏环境的恶劣程度，以及利用修复手段，修复的时间，还有修复后能达到的效果进行判定，也就是说需要相关环境保护部门出具的专业鉴定和情况说明进行判定，根据这种判定方式对法官的自由裁量权有一定的约束，也为检察机关施行跟踪监督提供了依据。

参考文献：

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[2]宋英辉，许身健.恢复性司法程序之思考[J].现代法学，2004，（6）：32-37.

[3]贾志鸿.生态环境检察理论与实践[M].北京：中国检察出版社，2016：136-136.

[4]刘东根.恢复性司法及其借鉴意义[J].环球法律评论，2006，（2）：236-242.

恢复性司法范文篇8

一、恢复性司法的概念

2002年联合国预防犯罪和刑事司法委员会通过的决议草案将恢复性司法定义为:恢复性司法是一种通过恢复性程序实现恢复性后果的非正式犯罪处理方法。所谓恢复性程序,是指通过犯罪人与被害人之间面对面的协商,并经过以专业人员或社区志愿者充当的中立的第三者的调解,促进当事人双方的沟通与交流,并确定犯罪发生后的解决方案;所谓恢复性结果,是指通过道歉、赔偿、社区服务、生活帮助等使被害人因犯罪所造成的物质精神损失得到补偿,使被害人因受犯罪影响的生活恢复常态;同时,也使犯罪人通过积极的负责任的行为重新取得被害人及其家庭和社区成员的谅解,并使犯罪人重新融入社区。

二、恢复性司法的特点与传统的报应型司法模式相比,恢复性司法具有以下特点:

(一)参与主体广泛从现实的角度考察,犯罪影响的是被害人、犯罪人及其家庭以及其他社区成员的心理状态和生活方式,犯罪的处理过程和处理结果,与他们的切身利益休戚相关。因此,在恢复性司法中,被害人、犯罪人以及他们的家庭成员、社会成员等,都应有权利参与进来。

(二)处理方式灵活恢复性司法要求犯罪人承担的责任形式有调解、道歉、赔偿、社区服务、生活帮助等等,尽可能降低了实现正义的成本,以更符合社会各方利益的方式处理犯罪案件。

(三)追求目标多元霍华德·泽尔最早提出,司法正义还是一种修复正义。在他看来,对犯罪的正确反应不是惩罚,而是恢复犯罪所造成的各种损害。恢复性司法要求犯罪人理解自己的行为对他人造成了什么样的影响,承认犯罪行为是自己的错误选择,并积极地挽回犯罪造成的后果,恢复被害人身心状态和财产,恢复犯罪对社区造成的损害等等,并且鼓励被害人和社区成员都积极地、最大程度地参与到司法程序中去,使被告人减轻对社会的抵抗情绪,也能在互相谅解的基础上促进81被告人与社区的融合,使人与人之间的纽带升华到一种更和谐、更牢固的境界。

三、心理学在恢复性司法中的应用实施恢复性司法的最终目的是不在于报应与惩罚,而是为了使犯罪人改恶向善,实现重新社会化,适应与回归社会。因此,在恢复性司法中,心理学的应用将成为达到这一目标的重要手段。

恢复性司法范文篇9

今年4月20日，法治日报以《司法所调查结论将做量刑参考，社区矫正调查制度在京首度引入刑案审理》为题，报道了北京丰台区法院在受理王某故意伤害案之后，针对王某因朋友去歌厅丢了手机，怀疑万某而发生打斗致人损伤，事后王深悔其过，已赔偿被害人巨额损失获得谅解的情况，探索性地将“社会调查制度”引入刑事案件，委托王居住地的司法所对其进行社会调查，并将调查收集的王某工作单位、居委会及其家人邻里对王的平时道德评价，写成调查报告，在法庭当庭审读，建议法庭对王某从轻判处。该调查报告被法庭采纳，对王某作了从轻判处。①北京法院系统将社会调查制度引入刑事审判的首例之作，一时引起理论界和司法界诸多议论。笔者也曾发表掘作趁了一番热闹。②说心里话，我比较赞成对初犯、偶犯、未成年犯者启用“社会调查制度”，使法庭量刑时参考其平时的一贯表现，决定恰如其分的刑罚。实现刑罚“改造人不致再危害社会”的根本目的。

时隔5个月之久的9月，重庆市高级法院出台《关于审理未成年人刑事案件社会调查工作暂行规定》（以下简称《暂行规定》），对社会调查的概念及原则、社会调查的组织、社会调查的开展、社会调查的方式以及社会调查报告的庭审核实与运用等，进行了明确的规定。要求社会调查报告不但应作为对未成年人量刑的酌定情节，而且应作为法庭教育、判后帮教措施的依据之一。于是，在重庆地区，“社会调查制度”获得司法确认，已经“名正言顺”了。③

说到社会调查制度，不禁使笔者想到国外关于“恢复性司法”的有关理论。在国外，“恢复性司法”具有一系列内在的理论依据支撑其在刑事领域中的地位。所谓“恢复性司法”，是加害人、被害人和社区的共同参与和平对话、协商为解决纠纷的基本方式，以恢复被犯罪人破坏的社会关系为基本目标，并达到补偿被害人，改造被告人之效果的一种替代性刑事司法制度。④很多学者研究表明，恢复性司法能充分发挥犯罪人的复合性羞耻感，能够明显提高遵纪守法率，克服庭审司法的漏洞与缺失。⑤“复合性羞耻”是相对于烙印性耻辱与容忍性谅解而提出的一个概念。“复合性羞耻”强调高度遣责、高度复合，即必须对犯罪人的行为严加遗责，但遗责之目的必须是为了使犯罪人与被害人、社会复合如初；“烙印性耻辱”则强调高度遣责、低度复合，即强调必须对犯罪人严加遣责，不注重犯罪人与被害人、社会的复合问题；而“容忍性谅解”则强调低度遣责、高度复合，即强调对犯罪人予以容忍宽容，高度重视犯罪人与被害人、社会的复合问题。

国外研究成果表明，放任主义的教育模式和惩罚主义的强权模式都已难以遇制日益猖獗的未成年人犯罪，但是当父母换之以道德主义的说理模式，则犯罪率会明显下降。也就是说，在应对犯罪的问题上，如果重视道德论理的方式代替国家惩罚的方式，司法体制可能会发挥更好的功效。以此而论，以道德教育为出发点的社会调查制度，如果正确引入审判机关的刑事审判，将以“道德量刑”的助推方式，正确评价犯罪人的人格，唤起道德良知，感化犯罪的人痛改前非、告别昨天，在珍惜今天和幢景明天的生活中增添力量和勇气。应当说，社会调查制度比较契合于“恢复性司法”之理论，不失为一种良好的道德感化形式，关键在于该制度的合理运用与正确贯彻。

恢复性司法范文篇10

内容提要:荷兰的社区矫正与恢复性司法实践活动，类型多样，效果显著。而社区矫正与恢复性司法的结合，对保障社会安全很有助益，将是未来发展的方向。

一、荷兰社区矫正的法律框架

“社区矫正”是指处以具有非拘禁性质的处罚措施，在英美法系国家，包括缓刑令、社区服务令、附条件不起诉以及附条件不执行监禁刑判决。犯罪人留在社会上，受一定期限的监督，并有义务遵守判决所附条件。判处犯罪人遵守一定条件，往往是为了治疗和矫正犯罪人的缺陷，如药物或酒精成瘾、无家可归、没有工作等。在荷兰刑事司法制度中，社区矫正既可对成年人判处，也可对未成年人判处。

（一）对成年人的社区矫正

2001年以来，对成年人可以判处的社区矫正有两种类型：为社区提供无偿劳动与教育刑。“为社区提供无偿劳动”，即社区服务令；教育刑始用于未成年人，后出现主要为成年人设计的教育刑项目，如“酒后驾驶课程”。但对成年人判处的社区矫正类型主要还是社区服务令。

为社区提供无偿劳动的项目由缓刑局管理和组织，但不得与正常社会工作发生竞争。犯罪人所做工作必须有用、有必要且有意义，服务于公益目的，只是这些工作因故一直未做，如修缮公园和街道陈设、疏浚排水沟渠、修剪林木、翻新社区中心和儿童看护中心等。社区矫正可由法官判决，也可由公共检察官裁处。

法官可判处的社区服务令，最长时限为240小时，教育刑最长也为240小时。对于所有犯罪，凡可处拘禁刑、可处罚金刑的犯罪人，均可处以社区矫正。社区服务令与教育令可并处，但两者相加，最长不得超过480小时。

未执行社区矫正的，易科拘禁刑，每2小时社区矫正折抵易科拘禁刑1日。若公共检察官认为犯罪人未执行社区矫正，便有权命令执行易科拘禁刑，但应向犯罪人发出易科拘禁刑执行通知令：犯罪人如有异议，可将之提交法官审查酌定。若公共检察官认为犯罪人因自身责任以外的原因而无法或不能执行判决的，也可为犯罪人选择另外的工作项目。但公共检察官无权变更法官判处的工作时数。

为使犯罪人免于受到起诉，公共检察官可与犯罪人达成“结案交易”，但仅限于法定最高刑为6年监禁刑的犯罪。以结案交易处理的案件，检察官可裁处社区矫正，最长时限为120小时。

（二）对未成年人的社区矫正

荷兰的社区矫正，始自未成年刑事司法。1981年，针对鹿特丹市青少年到处乱涂乱画与流浪不归，启动了“替代”项目，要求青少年作案者修复被损害的物品。这一项目很快在全国推广，适用于12岁至18岁的犯罪人。未成年人参加“替代”项目是自愿的，若已完成应做工作，便可不被起诉。①至2005年12月，全国每年适用“替代”项目的案件总数为13,000例，在数量上已成为适用于未成年人的最主要的社区矫正类型。

社区服务令与教育令也适用于未成年人，判处方式与成年人相同，但时数最高分别为200小时，若社区服务令与教育令并处，则最多不得超过240小时。针对未成年人的社区矫正，可以是修复因犯罪而造成的损害。这比为社区提供无偿劳动更具体、更有侧重。

法官判处的100小时以下的社区矫正，必须在6个月之内完成；100小时以上的，则应在1年之内完成。在未成年人案件中，完成社区矫正的期限，也可由公共检察官予以延长。公共检察官也可对未成年人裁处社区矫正，作为不起诉的条件，但检察官裁处的社区矫正最长不得超过40小时，并应在裁决下达后3个月内执行。

（三）统计数据

2004年被处社区矫正的成年人总数为52,530人，其中，检察官裁处的为14,290人，法官判处的为38,240人。这占当年荷兰所有法官与检察官所处刑事处罚总数（460,573人）的十分之一强。

2004年有11,274宗未成年人案件使用了“替代”制裁；由公共检察官裁处社区矫正作为不起诉条件的未成年人案件有12,391宗，由法官判处社区矫正的未成年人案件有8,052宗，②上合计31,717宗，占2004年所有未成年人犯总数的三分之二强。而2004年，法官对未成年人判处的非社区矫正刑罚仅有2,909宗，公共检察官裁处的金钱性制裁（monetarysanctions）仅有2,479宗。

（四）组织与监督

公共检察官负责所有社区矫正的执行，但已有社区服务项目与教育课程的管理则由其他组织负责。对于成年犯，荷兰现有三大缓刑机构即缓刑局、救世军③与成瘾犯罪人缓刑机构，负责提供工作与培训场所，并对犯罪人是否参加并完成社区矫正的情况予以监控。针对未成年人的“替代”制裁，由警察提出，公共检察官监督，国家“替代”制裁协作官执行。未成年犯的其他社区矫正则由未成年人保护委员会及其“青少年缓刑”官筹备、组织与监督。

被判处的社区矫正执行完毕以后，上述机构向公共检察官提交完成通知书；若犯罪人不参加或未完成被判处的社区矫正，上述机构将向公共检察官提交不参加或不完成通知书，并在随后对未参加者与未完成者执行易科拘禁刑。

二、成年犯社区矫正的效果

近来一项研究④对成年犯社区服务令的效果进行了调查分析，调取了以下三组犯罪人群的数据：从未参加任何项目的人、接受了面试但从未完成社区服务令的人、已完成社区服务令的人。2002年以来，在这三类人中，已完成社区服务令的数量最多，在2003年和2004年均有近75％的社区服务令得以完成。当社区服务令作为结案交易方式被犯罪人接受后，其完成率比法官判处社区服务令的案件还高。犯罪人接受社区服务令作为结案条件、社区服务令的执行比较迅捷、犯罪人群易置于工作项目中等，都是其取得巨大成功的原因。

在社区服务令的成败因素、犯罪人的特性等方面，研究的结论是：（1）被判处社区服务令的犯罪人，84％为男性，16％为女性，尽管男性占绝大多数，但女犯完成社区服务令的比例高于男性；（2）能够完成社区服务令的比不能完成社区服务令的人，平均年龄略高；（3）有工作、有家庭或伴侣因而具有社会责任的犯罪人比独身、无业者，更有可能完成社区服务令；（4）酒精成瘾不影响社区服务令的完成，但硬性⑤成瘾可使不能完成社区服务令的风险提高50％；（5）身体疾病与精神疾病使不能完成社区服务令的风险提高；（6）重犯完成社区服务令的比例低于初犯；（7）酒后驾车犯罪人与简易审犯罪人完成社区服务令的比例最高，其中酒后驾车犯罪人完成社区服务令的比例达86％；简易审犯罪人完成社区服务令的比例则高达90％；（8）小额盗窃犯完成社区服务令的比例较低，约为62％；（9）此前被处社区服务令并已完成的犯罪人，完成社区服务令的比例高于此前被处社区服务令但未完成的犯罪人；（10）与此前未受拘禁刑的犯罪人相比，此前多次被判处拘禁刑的犯罪人，遵守社区矫正的规定的情况要差一些。而从社区服务令内容来看，社区服务时数越多、必须完成社区服务的期限越长，则不能完成社区服务令的风险越高。

犯罪人能成功完成社区服务令的最重要因素是参与劳动力市场；使社区服务令不能完成的最重要因素是硬性成瘾：“最易完成社区服务令的犯罪人群是那些未曾遭遇到与法律相冲突的麻烦、有稳定工作或正在求学的人群，以及作为结案交易的条件而裁处的社区服务令”。⑥这类人群完成社区服务令的比例高达96％。但是，即使是那些没有工作、硬性成瘾、有重新犯罪史而社区服务令的完成比例最低的犯罪人群，其完成社区服务令的比例亦达41％。可见，社区矫正项目监督者的作用很重要，如果他们能经常性地激励犯罪人努力工作，犯罪人就能够完成社区服务令。

三、针对未成年人的教育令

自1981年启动“替代制裁”以来取得的成功，激发了人们继续拓展社区服务令的热情。1989年，荷兰刑法典规定了社区服务令。至今，用于成年人与未成年人的社区服务项目已无本质区别，差异仅体现为最长期限不同。在未成年刑事司法领域，最值得研究的是教育令。针对未成年犯的教育令的判处数量一直在稳步增长。

教育令是指判处犯罪人必须参加一项教育项目，对未成年犯判处的时数最长为200小时，但绝大多数教育项目都远少于200小时，且必须满足下列条件：（1）必须与未成年犯所实施的犯罪行为性质或致罪因素具有本质关联；（2）必须对所实施之罪给予明确关注；（3）激励犯罪人提高社会交往技能，帮助其在未来减少犯罪行为的发生；（4）使犯罪人的行为发生改变，帮助未成年人有积极的社会表现。教育令应针对犯罪行为的性质和原因对犯罪人施加个别化影响。目前荷兰已有的教育项目种类丰富，既有全国性的项目，也有地方性的项目；有的侧重教育与认知技能的培养，有的侧重社会交往和实践技能的培训，譬如对如何在应聘面试中举止得当进行培训。另有重返学校项目，方便改变职业之需。与犯罪性质及致罪原因有明确而密切关联的教育项目有：（1）性教育课程。通过性教育与培训强化未成年犯与异性进行正常交往的能力。（2）聚焦被害人项目。目的在于提高青少年犯的被害人意识，帮助他们避免在未来成为犯罪的被害人。（3）“使用与犯罪”项目，针对因使用成瘾物质如酒精和其他非法而实施犯罪行为的青少年犯罪人。在鹿特丹，有两种“使用与犯罪”项目，一种专门针对酒后实施暴力的犯罪人，课程时长为28小时；另一种针对轻罪犯罪人，时长为20小时。（4）为辍学者与无业犯罪人提供日间活动的项目。该项目种类繁多，可为犯罪人创造一个激励环境，使他们重拾教育、习惯工作与休闲的标准生活节奏，强化社会交往技能与实践技能。

近三年在阿姆斯特丹，社区服务令的判处数量十倍于教育令，为2000比200。但教育令在减少累犯方面比社区服务令更为有效，被判处社区服务令的犯罪人群重犯率为25％，而被判教育令的犯罪人群重犯率仅为15％。⑦

四、刑事司法中的犯罪人、被害人与社会

违反社会规范的犯罪人会与社会形成紧张关系，这一紧张关系依犯罪的性质以及被其违反的规范的重要程度而轻重有别。犯了罪的人是否仍信守社会共同体希望维系的社会规范？从规范的视角，犯罪人已与社会拉开距离，甚至因实施他不允许别人实施的行为而凌驾于社会之上。但犯罪人仍与社会保持多种联系：仍为社会的成员，拥有家庭、恋人、同事，或为某学校的学生等。因此，犯罪被发觉后，犯罪人重新融入社会的问题主要是一个规范性问题，即在何等情况下会认为犯罪人又成为可受平等信赖、享有平等机遇的“我们中的一员”；为了弥补他已犯下的罪错，他应当做什么，他本应做什么。

传统刑事司法认为，犯罪人应受刑罚之苦；待其服刑以后，再重新接纳他，恢复其平等权利，令其成为受到同样尊重的公民。这正是报应主义的要求，即要求犯罪人承担应尽义务，对其施加刑罚，判处监禁刑。然而，犯罪人在监狱中服刑期限越长，释放后就越难重新融入社会，也越难重新适应自由社会中的生活。信赖问题，是释囚在社会交往中面对的最突出问题。他们很难找到工作，很难形成新的稳定的社会关系。

传统刑事司法无法在犯罪人与社会之间重构规范性信任，在犯罪人重新融入社会方面效果不好。而社会活动者之间的规范性信任正是所有具有融合性、富有成效、可成功构筑的社会关系的基石，因为每个人的社会意愿都由“诚信”（goodfaith）主导着。被动接受刑事诉讼与惩罚的犯罪人想尽一切办法减轻责任、减轻刑罚，这不利于信赖关系的重建；但即使犯罪人承担所有责任，并因之被判长期监禁，当他获释后，信赖与诚信问题仍会对其社会交往产生困扰。长期监禁刑的副面影响很大。

刑事诉讼程序为犯罪被害人提供了“边际角色”（marginalrole）。刑罚并不能满足被害人，也不能令他有安全感，他可能始终不明白为何犯罪人对他下了手。除非被害人从犯罪人那里得到确切的答案，否则，被害人将一直处于焦虑状态，甚至形成精神创伤。了解犯罪背景，尤其是从犯罪人的角度了解之，会对刑事被害经验的“结束”有很好效果。犯罪人还可通过各种形式补偿因其犯罪所造成的痛苦与损失，对犯罪后果予以补救。被害人无以言表的焦虑与恐惧，会使被害人与“他们的”（their）犯罪人长期尖锐对立，而实际上双方本有可能和好。

五、恢复性司法

“恢复性”的含义就是指刑事犯罪实施以后赔偿损失、恢复良好社会关系；对已致损害积极进行弥补与赔偿则是实现“司法正义”的核心。就结果而言，“恢复性司法是指通过修复犯罪已致损害、以实现司法正义为目的而发起的每一项活动”。⑧修复犯罪造成的损失、对犯罪造成的恶害以向善的方式进行处理，便是恢复性司法追求的结果。而就过程而言，“恢复性司法是因一具体犯罪而关涉到的各方当事人如何处理犯罪善后及其对未来的意义而提出解决对策的过程”。⑨

（一）主要程序

修复损害、补救恶害的目的在于令已知犯罪人承担受道德谴责的义务。当然，在犯罪尚未查清、犯罪人未知的情况下，赔偿被害人、弥补其因犯罪而致损害的义务自然落在国家机构肩上，这些机构必须履行其对被害人的支持与关切。

（二）被害人——犯罪人和解

“被害人——犯罪人和解”（VOM）或称“被害人——犯罪人和好”（VORP）项目，是恢复性司法的主要实践活动，它将被害人与犯罪人带到一起，由独立调解者主持解决犯罪善后问题，补救与赔偿犯罪所致损害，修复各方关系。

在荷兰，未成年犯必须参加和解项目。但其参与是自愿的，而且，恢复性调解会仅对那些承认犯罪基本事实、愿意直面犯罪、补偿恶害、修复损害、承担责任的犯罪人开放。被害人有权拒绝参加。被害人与犯罪人的和解结果可以是口头协议，但一般采用书面协议，载明犯罪人承担的责任如补偿犯罪所致损失、修复损害、赔偿被害人无法修复的损失等。这些协议常被带人传统刑事司法程序中，由法官对协议予以允准。

（三）被害人、犯罪人与社区会议

“与犯罪相关的各方当事人”并不仅仅指被害人与犯罪人。对如何处理犯罪感兴趣的还有社区。犯罪对社区亦造成损害，社区代表也需要参加到恢复性司法程序中来。“家庭或社区团组会议”（familyorcommunitygroupconferences）是恢复性司法的另一主要实践活动，使社区代表有机会参加到恢复性司法程序之中。

在社区矫正的背景下，恢复性司法实践活动吸纳社区代表参加，将更为广泛的人员涵括进来，具有重要意义：第一，家庭团组会议除被害人与犯罪人参加以外，双方的家庭成员以及愿意参加的“重要他人”（significantothers）如亲朋故友等都受邀参加，共同对究竟发生了什么事、如何帮助被害人与犯罪人妥善解决犯罪善后问题等发表意见，展开讨论。第二，社区团组会议不仅对家庭成员开放，还使重要社区成员如教师、体育教练、牧师等参加进来。只要是被害人或犯罪人的熟人，对犯罪背景以及犯罪对被害人造成的损害有所了解的，均可参加。社区团组会议人数可以很多，但会议主持者的作用保持不变，只是若参会的人数越多，主持者的任务便越复杂，对调解者的要求也越高。第三，召开家庭或社区团组会议的目的在于就犯罪善后达成具有共识性的解决方案，这与仅在被害人与犯罪人之间“一对一”调解相比，所达成的协议更具综合性，可能包含犯罪人以外的他人的义务，譬如在未成年案件中，调解协议可能包含其父母的义务。

（四）正式与非正式的社区代表

社区成员并不只是指“非正式”代表，即在国家机构或组织中没有正式地位的参加者。在荷兰，针对未成年犯的“家庭团组会商”的法律制度规定参加者中需要有一名警官、一名青少年权益保护者和一名社会工作者。他们每人均具有正式的身份，代表不同机构、组织或社会的利益，参与会商讨论。社区正式代表的参与，可以建设性地使用机构资源，使机构可以处理冲突、认识犯罪背景、掌握致罪原因类型。

（五）通过恢复性会议而提升社区矫正

荷兰的研究表明，在由未成年人实施的严重暴力犯罪案件中，社区服务令、强度大的教育课程、监督严格的缓刑，均属于较具有效性⑩的制裁类型。(11)而当对犯罪人个人具体问题给予更加个别化的关注时，效果更佳。总之，有助于提高效能的因素主要有：（1）否定性处罚与肯定性处罚相结合，对好行为给予肯定与鼓励；（2）犯罪与制裁之间具有清晰的联系；（3）视犯罪人为有能力做出合理反应、可以给予教导的正常人；（4）重视并阐明处罚理由和处罚意义；（5）在处罚者与被处罚者之间建立有影响的关系。

在荷兰刑事司法框架中，具有积极性意义的社区矫正仍置于“刑罚”名义之下。但社区矫正属于崭新的制裁措施，它不因施加痛苦而判处，其目的在于社会建设性，以推定犯罪人同意自愿受此制裁作为基本条件。这一推定完全不同于传统刑罚，因为传统刑罚无需犯罪人的同意，而以机构的意志强制性地判处。

在荷兰，人们对运用恢复性司法实践使被害人与犯罪人达成恢复性协议（restorativeagreement）的兴趣愈益浓厚。但以和解与会商为代表的恢复性司法实践与社区矫正有何关系？适用社区矫正时，对犯罪人的自由给予一定限制，但犯罪人仍留在社区，该社区的正式或非正式代表对社区矫正的执行予以协助。这就可以避免拘禁刑所产生的隔离与疏远感。在对未成年犯社区服务令进行的研究中发现：近一半未成年犯与其曾经服务过的组织一直保持联系，其中以非正式方式进行联系的，占34.6％；13.7％的未成年犯继续留在那里作义工。为未成年犯提供工作场所并接纳他们留下工作的人中有85％报告这些当事人有令人肯定的表现；12％的人认为他们对犯罪人的印象更好了。(12)这表明社区矫正具有拘禁刑在结构上所缺少的融合性潜质。

在社区矫正中，被害人的地位并不重要，但针对青少年的“替代制裁”是一个例外。在过去，替代制裁官也很少组织被害人与犯罪人和解，主要还是以警官为主导；自恢复性司法活动开展以来，替代制裁官在和解与会商方面都受到培训。因此，尽管“替代制裁”在本质上仅具有部分恢复性，并不召开被害人——犯罪人和解会议，目的就是修复犯罪所致损害，然而，“替代制裁”项目的发展趋向将更加具有恢复性特征。对未成年人使用“替代制裁”，即意味着父母的知晓和参与，并同意使用替代制裁。

将恢复性司法与社区矫正联系在一起，可将重要的社区成员、父母、朋友、教师、社会工作者、青少年权益保护者等吸纳进来，对犯罪所致损害以及如何弥补恶害进行充分讨论。而被害人获得参加整个过程的机会，可以讲述其感受。参加恢复性司法活动的正式代表可向其他参加者告悉现有社区矫正的各种类型，可以帮助犯罪人选择与犯罪性质、犯罪的个人背景与社会背景以及犯罪对被害人和社会所致后果最为适合的项目。若犯罪人经济条件不好，无法赔偿被害人的损失，则可选择有偿劳动，通过一定时间的劳动以劳动报酬赔偿被害人。

令社区代表参加到设计或选择具有高度个别化的社区矫正类型，不论对于正式社区代表还是非正式代表，都暗含会商模式（conferencingmodel）。当然，在某些案件中，仅有被害人与犯罪人参加和解会议可能更为妥当，更加可行，所达成的协议中可以包括社区矫正。

首先，发动那些可予犯罪人以积极性、规范性、有效性影响的家人与亲朋好友来影响犯罪人。家庭成员与亲朋好友对儿子、女儿、友人实施的犯罪亦感震惊，也受伤害，如果将这种痛苦与犯罪人面对面表达出来，其所传达的对犯罪人的道德谴责十分强大，远大于法官判决所承载的道德谴责。如有被害人参加，他们可以更加生动而直观地描述犯罪对他造成的恶害，这比检察官在法庭审理阶段所做陈述更令人信服。这种面对面本身就已属于制裁犯罪人的一种方式，而且通过更多地了解犯罪人的背景和历史，有助于选择最为恰当的犯罪反应方式。恢复性协议的设计可以用来满足被害人、社区与犯罪人的特定要求和利益。恢复性协议含有损害赔偿、为社区劳动和接受教育的内容。因此，将犯罪人的亲友纳入恢复性司法活动中，不仅含有道德伦理意味，还有功能性与工具性之需。正如最著名的恢复性司法倡导者博瑞斯威特所言：“与刑事司法制度相比，故交至亲能以更加强烈、更加敏锐、更具推动力的方式促使犯罪人自觉自愿不再重新犯罪”。(13)围绕犯罪人周围的“关爱社区”（communityofcare）可以帮助犯罪人执行恢复性协议条款，帮助他成功履行协议所规定的义务。

通过与围绕犯罪人周围的“关爱社区”共同承担社会“控制功能”，可以避免将犯罪人转人另外一个世界，即犯罪人成为被调查的对象，受到法律专业人士的控制。此时，对犯罪人最“重要的他人”变成心理学家、精神病医生、社会工作者等，传递给犯罪人的“自我形象”便是具有“犯罪人身份”（criminalidentity）。“犯罪人身份”意味着人们认为这个人会一直犯罪。其风险是：犯罪人改变其原有生活的权利被剥夺，他只能与法律专业人员相周旋，逃避自己的责任。(14)

和解与会商可以激发犯罪人承担责任，激活其亲社会倾向，犯罪人可从罪错中汲取教训，可赔偿被害人的损失，并可在社会中重新赢得尊重。总之，使社区矫正比其他制裁方式更加有效的上述诸特征可通过会商模式得以强化。

（六）恢复性司法与富有建设性的处罚

恢复性司法的首要目的不是惩罚犯罪人，而是弥补犯罪给被害人造成的损失。若犯罪人不愿承担责任，则将由法官审判之，以判决强制犯罪人履行赔偿损失的义务。恢复性司法成功的关键不在于对犯罪人的影响，而在于损害可在何等程度上得以赔偿。犯罪造成的损害既有道德上的，也有其他符号意义上的，还包括对犯罪人本人的损害，因此，最好的恢复性程序就是促使犯罪人积极参与的程序。当然，即使犯罪人参与的积极性不高，在很多案件中，仍可达致恢复性结果。

恢复性司法诉诸于那些与犯罪及其后果直接相关的人员，邀请他们共同进行对话，对犯罪进行评说。可以说，当恢复性司法使犯罪人认识到犯罪事实并为犯罪后果承担责任时，恢复性司法便在构筑着处罚，表达着对犯罪行为的申斥。

正因为恢复性司法秉具参与性、对话性或叙事性特征，因此，恢复性司法程序将改变对于个人发展而言具有重要意义的概念。这些概念将影响犯罪人在未来选择其他行为方式的可能性。这些概念是：自我、问题性行为、他人、关系。

恢复性司法的前提是犯罪人自愿参与程序性调查，使其“自我”与“他人”相连。恢复性司法要求人们创造条件，使犯罪人真心实意的参与成为可能；同时需要犯罪人做出决定，将公众的合法利益融入到他的判断与决定中，这时，人们也表达了恢复被犯罪侵害的社会关系的需要。

与刑罚所秉具的排除理念不同，恢复性司法秉具的是团结理念。将个人纳入到富有意义的社会活动与社会关系网络之中，以便组织并维系对犯罪行为的规范性反应，是恢复性司法的恒久追求。至于团结的方式，可在会议进程中予以设计，而未来的团结性和谐关系的构筑，将从恢复性计划的执行开始。令犯罪人自觉参与，实践证明，是一枚解决重犯痼疾的金钥匙。

（七）社区矫正、恢复性司法与社会安全

“身处人身与财产不受伤害、亦无意伤害他人人身与财产之地，并以此感到正当合理，则此地便有公共安全”。(15)安全社区的创建，仰赖于社会团结性关系“自然存在的维护者”（naturallyoccurredguardians）的工作。“自然存在的维护者”包括朋友、妻子、孩子、雇主、缓刑官等。美国明尼苏达州矫正局局长凯·普兰尼斯说：“欲创建安全社区，公民们必须积极参与，重新参与到决定共同遵循的规范、信守这些规范、并对违反规范者以何等不致增加社区安全风险的最佳方式予以处理的过程之中”。(16)若社区矫正欲更有助于公共安全，则它与恢复性司法在文化上、程序上的结合乃是其未来发展的必由之路。

注释:

①可见，“替代”项目自诞生之日起，便兼具恢复性与转处性特征。

②Blom,M.,VanderLaan,A.M.,Huijbregts,G.L.A.M.(2005).MonitorJeugdterecht.WODCCahier2005－17.DenHaag.pp.32,34,35.

③救世军，是一种基督教组织，着军装，有军衔，行简易宗教仪式，以救助穷人而著称于世——译者注。

④Lünnemann,K.,Beijers,G.,Wentink,M.(2005).Werkstraffen:succesverzekerd?SuccesenFaalfactorenbijwerkstraffenvanmeerderjarigen.HildeVerweij-JonkersInstituut.Utrecht.

⑤《荷兰法》（OpiumAct）对硬性（harddrug）与软性（softdrug）进行了区分：硬性如海洛因、可卡因与“灵魂出窍”迷患药（以安非他明为基本成分的强效合成兴奋药），对人体健康具有巨大的、无法接受的危害；软性如大麻，对人体的危害比硬性轻得多。——译者注。

⑥Lünnemann,K.,Beijers,G.,Wentink,M.(2005).Werkstraffen:succesverzekerd?Succes-enFaalfactorenbijwerkstraffenvanmeerderjarigen.HildeVerweij-JonkersInstituut.Utrecht.P147。

⑦Binnenlandsbestuur.nl:18November2005.

⑧Walgrave,L.(2000)Methetoogopherstel:bakensvooreenconstructiefjeugdsanctierecht.UniversitairePersLeuven.

(9)Marshall,T.(1996).''''CriminalmediationininGreatBritain1980-1996''''.EuropeanJournalonCriminalPolicyandResearch4(4):37。

(10)有效性是指，与其他处罚类型相比，累犯率较低，判处并完成社区制裁以后再次犯罪的时间延后，重新实施的犯罪较轻等等。

(11)VanderLaan,P.(2001).''''Politileenjustitileinterventiesbijgewelddadigeenernstigdelinquentejongeren''''.In:Loeber,R.,SlotW.andSergeant,J.(Ed.).Emstigerngewlelddadigejeugddelinquentie:omvang,oorzakeneninterventies.BohnStafleuVanLoghum.Houten:319－344.

(12)Bol,M.W.,Overwater,J.J.(1984).Dienstverlening.Eindrapportvanhetonderzoeknaardevervangingvandevrijheidstrafinhetstrafrechtvoorvolwassenen.WODC.Staatsuitgeverij.DenHaag.

(13)Braithwaite,J.(1999).‘RestorativeJustice:assessingOptimisticandPessimisticAccounts’.In:M.Tonry(Ed.)CrimeandJustice,AReviewofResearch.UniversityofChicagoPress.Chicago:25:P68.

(14)Little,M.(1990).YoungMeninPrison,Thecriminalidentityexploredthroughtherulesofbehaviour.DartmouthPublishingCompany.Aldershot.