公平责任范文10篇

公平责任范文篇1

一、统一规定了医疗损害责任

所谓医疗损害责任，是指患者在医疗过程中受到损害，医疗机构应当承担的侵权民事责任，也可以说是因医疗过程中患者权益受到侵害，侵权人所应承担的侵权责任。

对于医疗侵权损害，在侵权责任法通过以前，存在的主要问题是区分为医疗事故侵权和非医疗事故侵权。对于构成医疗事故的侵权责任按照《医疗事故处理条例》处理。依《医疗事故处理条例》第2条规定，医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。可见，医疗事故以医疗方行为的违法性和过失为必要条件。依《医疗事故处理条例》规定，有下列情形之一的，不属于医疗事故：(1)在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的；(2)在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的；(3)在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的；(4)无过错输血感染造成不良后果的；(5)因患方原因延误诊疗导致不良后果的；(6)因不可抗力造成不良后果的。另外，医疗事故是排斥故意的，医生在实施诊疗行为时故意造成患者损害的，不属于医疗事故的范畴。[1]但不可否认，在上述不属于医疗事故的情形下，也会给患者造成损害。显然，医疗侵权损害的范围不限于医疗事故损害。即使不属于医疗事故而使患者受到损害的，也应可构成医疗侵权损害。最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》(法[2003]20号)中规定“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”依此司法解释，对于医疗赔偿纠纷案件，如果属于非医疗事故侵权或者医疗事故以外的其他原因而引起的医疗赔偿纠纷，在处理上则适用《民法通则》的规定。这是因为虽然“《条例》属于行政法规，其法律位阶低于《民法通则》，但由于《条例》是专门处理医疗事故的行政法规，体现了国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策，因此，人民法院处理医疗事故引起的人身损害赔偿纠纷时应当以《条例》为依据，但是，对不构成医疗事故的其他医疗侵权纠纷应当按照《民法通则》第106条和119条规定处理。”[2]然而，从医疗行为人的行为性质上说，一般来说医疗事故侵权比非医疗事故侵权要严重(例外的是在医疗中故意侵权的，不认定为医疗事故，但其性质较医疗事故更恶劣)，但由于对于医疗事故侵权适用《医疗事故处理条例》，对于非医疗事故侵权适用《民法通则》，从而在构成医疗事故的情况下受害人所得到的赔偿额一般却反而低于不构成医疗事故侵权的情况下可得到的赔偿额。这显然是不合理的。

侵权责任法为消除上述不合理现象，在第7章统一规定了医疗损害责任。依该章规定，在医疗活动中不论是基于医疗事故还是非医疗事故，也不论是积极行为还是消极行为，只要使患者的合法权益受到损害，构成医疗侵权的，医疗机构就应当承担侵权责任，其赔偿标准是一致的。因此，患者一方要求医疗损害赔偿的，不必再为是进行医疗事故鉴定还是医疗损害鉴定而纠缠，而直接根据医疗损害就可以要求医疗机构承担赔偿责任。

二、确立了过错推定的归责原则

对于医疗侵权责任是实行过错责任原则还是实行无过错责任原则，学者中曾有不同的观点。有的学者主张应采取无过错责任原则，只要发生医疗损害，不论医疗机构及其医务人员是否有过错都应承担责任。其主要理由是，患者方属于弱者，医疗方较患者更具有承担损害的能力，同时医疗方可以通过保险等方式转移风险。这种观点并未被接受。因为若实行无过错责任，赋予医疗机构过重的责任，最终并不利于保护公众的利益，不利于让公众能够享受到基本的医疗服务。[3]《侵权责任法》第54条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”这一条一方面明确规定了医疗损害责任的责任主体为医疗机构，另一方面明确规定了医疗损害赔偿责任是过错责任。从归责原则上说，医疗损害责任不属于无过错责任，而是过错责任，但医疗损害责任中过错的认定不同于一般过错责任。因为医务人员是经过专业资格认证的具有特殊专业要求的专门人员，其注意义务不同于一般人的注意义务。由于医疗过程是复杂的，在不同诊疗阶段，医务人员的注意义务不同，因此医疗损害责任构成要件的过错表现形式会有不同，一些情形下医疗机构及其医务人员只要实施相应的行为就是有过错的(实行过错客观化，具体可见下一问题)。

一般说来，确定医疗机构及其医务人员是否有过错应当以其是尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务为标准。因为医疗机构及其医务人员基于“救死扶伤”的人道主义，在任何情形下都不应或者不能拒绝提供相应的医疗服务，其须承担不能达到预期效果的风险，有些情形下，医务人员明知以当时的医疗水平医疗是无效的，也须对患者进行救治。因此，医务人员的诊疗义务不能以是否达到要求的结果为标准，而只能以是否与当时的医疗水平相应为标准。另一方面不同等级的医疗机构的医疗技术水平和其医疗服务及医学水平是不同的，因此，对于同一患者在不同的医疗机构就诊来说，不同医疗机构及其医务人员的诊疗义务的标准是不同。就同一医疗结果而言，对于水平较低的医务人员来说是无过错的，而对于水平较高的医务人员来说却会是有过错的。正因为如此，判断医疗机构及其医务人员的诊疗义务时，应当适当考虑医疗机构资质、医务人员资质等因素来确定当时的医疗水平，但是不应考虑地区因素。如果考虑地区因素，那么在任何一个地区的资质最高的医疗机构就会是没有过错，因为它的医疗水平在当地就是最高的。

由于按照一般过错责任原则，受害人一方应负被告有过错的举证责任，而医疗服务是技术性很强的专家服务，若由患者一方证明医疗方的过错，会给患者一方造成举证上的困难。因此，《侵权责任法》对医疗损害责任原则上实行过错推定的归责原则。《侵权责任法》第58条规定，“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：(1)违反有法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；(2)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；(3)伪造、篡改或者销毁病历资料。”这是因为法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，是医疗机构及其医务人员的基本行为规则，是对其在医疗活动中应注意的诊疗义务的基本要求，因此，医疗机构及其医务人员在医疗诊治活动中只要违反这些成文法规定的行为规则，也就应认定其有过错。而有关的病历资料是记载医疗活动过程的书面证据，是认定医务人员是否尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务即是否有过错的依据。依《侵权责任法》第61条规定，医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制前述病历资料的，医疗机构应当提供。因此，医疗机构只要隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，或者伪造、篡改、销毁病历资料，也就表明其有过错。

医疗损害责任作为一种过错推定的特殊侵权责任，对医疗机构的过错实行过错推定。因此，在发生医疗损害时，受害人只要证明医疗机构及其医务人员在不同情形下有相应的行为，也就证明了医务机构一方的过错。这有利于充分保护患者的利益。同时由于医疗活动是有风险的，只要医疗机构没有过错，即使患者受有损害，医疗机构也不承担医疗损害责任，这有利于保护医疗机构的利益从而最终使公众受益。

依《侵权责任法》第60条规定，患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：(1)患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗。因为这种情形下损害是由患者一方自己造成的。但是如果医疗机构及其医务人员也有过错，医疗机构仍应承担与其过错相应的赔偿责任。(2)医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理的诊疗义务。这是因为尽到合理诊疗义务，也就没有过错。(3)限于当时的医疗水平难以诊疗的。这是因为医务人员的诊疗义务只能与当时的医疗水平相应，当时的医疗水平难以诊疗而发生损害，并不是因为医务人员的过错造成损害，因此，医疗机构不承担赔偿责任。

三、区分不同情形规定了不同的责任

医疗活动是一个复杂的过程，在不同的阶段不同的情形下，对医疗机构及其医务人员的要求不同，患者所受的损害不同，医疗机构承担责任的条件也就有所不同。《侵权责任法》区分了不同情形分别规定了以下责任：

(一)未尽说明义务的医疗损害责任

在医患关系中，患者享有知情权和同意权，医务人员负有相应的说明义务。因此，《侵权责任法》第55条规定，“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”“医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”依此规定，只要医务人员未按照规定尽到说明义务或者取得患者一方同意而实施手术、特殊治疗、特殊检查的，医疗机构就应对此而造成的损害承担医疗损害责任。唯一的例外是，依《侵权责任法》第56条规定，“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人同意，可以立即实施相应的医疗措施。”在此种情形下，虽然未经患者一方同意而实施相应的治疗，但只要医务人员在实施的医疗措施中尽到相应的诊疗义务，则不对造成的损害承担责任。

(二)未尽与医疗水平相应义务的医疗损害责任

《侵权责任法》第57条第1款规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”依此规定，不论采取的医疗措施是否经患者一方同意，只要在诊疗活动中，医务人员未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，医疗机构就应对由此造成的损害承担责任；相反，只要医务人员在诊疗活动中尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务，即使造成损害，也不发生医疗损害责任。因为医疗水平是不断提高的，医疗人员只能尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，因此，不能以“今天”的医疗水平来判断“昨天”的诊疗活动是否尽到应有的诊疗义务即是否有过错。

(三)因医疗用品缺陷致害的医疗损害责任

医务人员在对患者实施诊疗活动中必不可免地需要使用药品、消毒药剂、医疗器械，或者输入血液，因这些医疗用品有缺陷或者不合格，也会对患者造成损害，由此而发生医疗损害责任。

《侵权责任法》第59条规定：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”依此规定，因医疗用品缺陷造成患者损害的，患者有选择权，可以选择向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以选择向医疗机构请求赔偿。患者请求医疗机构赔偿的，医疗机构不能以损害是因医疗用品缺陷造成损害而免责，也不论其有无过错，应承担赔偿责任。医疗机构向患者承担责任后有权向生产者或者血液提供机构追偿。这样处理既便于保护患者的权益，又明确了最终的责任主体，维护了医疗机构的利益。

(四)侵害患者隐私的医疗损害责任

患者享有隐私权，医疗机构对患者的隐私负有保密义务。《侵权责任法》第62条规定：“医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。”

侵害患者隐私的损害不同于其他侵害隐私权的损害，其区别主要在于：第一，患者的隐私是在医疗活动中为医务人员知道的；第二，隐私的侵害是因医疗机构及其医务人员泄露或者公开患者的病历资料造成的；第三，公开涉及患者隐私的资料未经患者同意。也就是说，只要泄露患者的隐私或者未经患者同意公开患者的病历资料，给患者造成损害，医疗机构就应承担侵害患者隐私的医疗损害责任，而不论其是为何泄露患者隐私的，也不论公开患者病历资料的主要目的为何。

公平责任范文篇2

一、对在互联网上实施的侵犯名誉权行为应采取什么样的司法态度。

以何种法律原则和司法态度对在互联网上实施的侵犯名誉权行为进行责任追究，这是影响这类案件正确审理的关键问题。目前法律界对此有两种比较对立的看法。在“恒升电脑案”中，这两种看法都得到了充分展现。该案双方争议的一个焦点在于被告发表在网络个人主页上的文章是否使用了侮辱性的语言。一些法学专家和相当部分的“网友”认为，网下的语言环境与网上的语言环境大不相同，在网络特定的氛围里，语言具有即时性和随意性的特点，通常在网下可能被认为是名誉侵权的语言，在网络上可能是非常普通的语言，因此，原来对侵犯名誉权的认定，在适用网络上的情况时，应采取相对宽容的规则，一些法官也表述了相同的观点（注2）。然而，从该案一审情况看，显然合议庭的法官们并不赞同这样的观点，一审判决认为：“任何单位和个人不得利用国际互联网侵犯国家的、社会的、集体的利益和公民的合法利益，不得利用国际互联网制作、复制、查阅和传播侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的信息。王洪在国际互联网络上设立名称为‘声讨恒升，维护消费者权益’的个人主页,张贴《过程》一文，……其目的并非是善意的解决纠纷，而是主观上明显存有毁损恒升集团名誉的故意。......在其主页上开设留言板，收有大量侮辱恒升集团的文字，其行为足以造成恒升集团的名誉的社会评价的降低，故王洪已构成对恒升集团名誉权的侵害……”。这里，法官们并没有将网络上的名誉侵权与一般的名誉侵权在语言表现形式的认定上做区别对待，而是采取了与一般侵权行为相同的的评判标准，要求侵害人承担严格的过错责任。那么，哪一种观点更适合于网络侵权纠纷的处理呢？本人更倾向和欣赏该案一审判决中法官们所采取的严肃查处态度。因为网络上侵犯名誉权的行为，尽管与传统的侵权行为相比具有一定的特殊性，但仍不失普通侵权行为的一般特点，我们不能因为现行法律未对以网络这种新的传播方式侵犯名誉权行为做出界定而放宽了对新形势下自然人、法人名誉的有力保护。而且，从网络传播方式上看，这种侵权行为更具有隐蔽性、快速性和广泛性的特点，其危害性更大，侵权行为一旦产生，其损害结果比传统的侵权行为造成的损害结果更为严重，因此让侵权人承担严厉的法律后果，使被侵权方得到有效的法律救济是必须的。同时，对这种侵权行为的惩处也有利于网络的健康发展。其实，由于对网络纠纷法律规定的滞后而带来的诸多司法困惑：如司法管辖的确定、法律的适用、行为的认定、损失赔偿的计算等问题，不仅在我国，其他国家也同样存在，如不久前法国法院判定的雅虎案（注3），也面临着适用法律冲突的问题。这些困难的解决，需要的是立法的进一步完善，而不应该成为对网络侵权行为实行宽容规则的理由。

二、在线服务商和主页所有者是否应当在其所提供的服务范围内对第三人的侵权行为负责。

网络上有一句名言：“在网络上没有人知道我是一条狗”，由于网络具有的这样一种高度隐蔽性和无地域性的特点，要真正追究直接侵权行为人的责任是十分困难的，从而就涉及到在线服务商和主页所有者是否应对第三人在其所经营和提供服务的网站或主页上实施的侵权行为承担责任的问题。对此，也是众说纷纭，争议比较大。持不应追究责任观点的人依据的典型理由是“网站老板说，我只是提供了一个传播的场所，好比开酒吧，有人喝醉酒骂人，难道要酒吧老板负责吗？”此外，一些法律界人士也认为，网络快捷的特征决定它不能等同于传统的信息传播，“其承担法律责任的条件应该是迄今为止最为宽松的责任条件，其权利也应是迄今为止最大限度的权利”（注4），因而对在线服务商和主页所有者的责任不应做过多的规定。而从国际组织和其他国家的立法上看，对这个责任问题也各有不同的做法，一种是采取宽容的原则，如欧盟1998年颁布的与电子商务有关的法律草案，明确规定网络服务提供者不负有监控其所传输和存储信息的义务。一种是采取严格责任原则。如瑞典1998年专门颁布法令，规定电子布告板系统经营都负有在合理限度内监督其所传输内容的义务；在英国，也已经有了网络服务商为他人在网上的诽谤言论承担责任的判例。还有一种是采取分别责任原则。如1997年德国的《信息与通讯服务法》就提出了网络提供服务者的三种责任方式，一是对自己提供的网络信息内容负完全责任；二是对网上他人提供的内容，在明知违法而未加阻止的情况下才负相关责任；三是对仅提供通道的网上信息和内容不负责任。本人认为，根据我国的国情和司法传统，采取过错责任原则，对在线服务商和主页所有者的侵权行为分别情况进行处理是比较符合实际的。具体来讲，可分为以下几种基本情况。一是在线服务商和主页所有者因自己本身的故意或过失制作、提供信息等行为造成他人名誉权损害的，应依据一般侵权行为的构成要件来认定和承担责任；二是在线服务商和主页所有者与第三人基于共同的故意或过失，侵害他人名誉权的，在线服务商和主页所有者应与第三者一起承担共同侵权的连带责任；三是在线服务商和主页所有者与第三人虽无共同侵权行为，但客观上造成了无过错联系的共同致害结果，在线服务商和主页所有者应根据其本身的过错形态（如明知第三人的言论违法却未加阻止，或由于疏忽未尽到审查义务等），承担与其本身行为相关的按份责任；四是在线服务商和主页所有者仅提供纯粹接入（超链接）服务的，因其本身无法知悉和控制第三人的信息内容和发表言论行为，对侵权结果的发生没有过错，故不承担责任。当然，由于网络侵权行为具有它的特殊性，为不至于因法律的严格规定而过分增大在线服务商和主页所有者的责任，而导致互联网的发展受限制，在法律规定上和司法实践中，要将网络上侵犯名誉权行为与一般的侵犯名誉权行为有所区分，本人认为，区分的主要体现是在对受害人进行主体界定和对受害人提出一定的法律要求上。首先是对网络侵权受害主体要有所限制，即要将普通受害者与社会公众人物、国家公务人员在法律上的保护进行区别对待；其次是要设定受害人的提醒义务，即当受害人发现网络上侵权行为时，必须进行必要的提醒，如果因受害人对自己利益保护疏于注意而未尽提醒义务或受害人可以但未采取必要的措施而导致损害结果扩大的，则应当相应抵消或减轻侵权人的责任。三、网络上的言论自由是否与追究侵犯名誉权行为存在冲突。

“恒升电脑案”之所以具有丰富的思想内涵和不同凡响的意义，还在于它引发了一场关于言论自由、新闻自由的讨论。由于网络的特殊性，使言论自由在网络上似乎有了更加充分的发展空间，但这次恒升公司对一个消费者的起诉，又使得这种“网络自由”的感觉好象受到了打击。因此一些“网友”在这个案件的审理过程中，就提出了法律保护言论自由的一些质疑，如：网络用户在网上言论是否受到法律的保护？服务商有权力认定言论违法吗？服务商删除公民言论的行为有法律依据吗？是不是只要受到言论指责的当事人提出异议服务商就必须删除该言论呢？这样会不会有损公民在网上批语公共事务的权利呢？如果法院的最后认定该言论是正当的批评，并未侵犯他人的名誉权，那么，服务商删除公民言论的行为是否应该受到追究呢？等等。而一些法律界人士则提出，民事经济案件也时常蕴含着宪法精义，（本案）消费者对企业的批评也是我国宪法所规定公民言论自由权的一种体现。与企业或个人的名誉权相比，言论自由、表达自由这样的公民基本权利显然是一种位阶更高的权利，这类基本权利的维护不仅仅让民众受益，更有利于推进我们的经济发展，保持社会的稳定，增进官场以及企业的清廉（注5）。有的IT界人士还指出，目前我们要解决的问题是网络上言论自由、传输自由和权利人的利益保障问题，而不是将重点放在追究谁的责任上。该案二审上诉人王洪的律师更提出，一审判决违背了保障公民言论自由权利的规定，“是明显违宪的，其消极的负面影响已经存在和正在蔓延。”他说，针对本案，对于在互联网上面言论的问题，没有相关法律进行特殊规定，则应适用宪法的有关规定，“宪法的言论自由，同样适用于互联网络”。而另外一些法律专家则谈了不同的看法，如全国人大法工委民法研究室主任何山就认为考虑到我国的国情现状，对那种以自由方式发表文章、言论的行为要严格控制，一旦侵权，侵权者得承担非常重的法律后果，应受到严肃查处。实际上，因网络言论的无限制发挥而带来的一些不良现象，已经受到了越来越多IT界人士的强烈不满。一个“网友”最近说，“我决定戒网，因为网上的污言秽语已经到了让我忍无可忍的地步。有人说互联网就是一个公共厕所。在我看来，比公厕还不如”。

本人认为，保障网络上的言论自由、新闻自由和对网络上侵犯名誉权行为采取严厉措施进行追究并不矛盾。言论自由和新闻自由与侵犯名誉权之间根本性的不同就在于行为是合法还是违法，是遵循客观真实性原则还是虚构或捏造事实，是正当评论还是进行侮辱诋毁。在合法的前提下，自由地发表言论、自由地实现新闻传播和自由地行使批评、评论、监督的权利，并不可能构成对他人合法权益的侵犯。任何意义上自由，都必须有宪法和法律上的依据，自由权的行使，也必须符合法律的规定，违反法律的毫无限制的自由，是必须受到制裁的。我们工作的目的，应该是进一步走向网络立法的规范与完善，而不是在网络上以牺牲对一种权利的法律保护为代价来换取对另一种权利的发展，因为这样做对全面实现法律的公平正义并没有半点益处。再联系到刚才提到的在线服务商与网络主页所有者对言论负有的审查义务，应该说，当在线服务商与网络主页所有者接到受言论指责的当事人提出的异议时，是否删除该言论，确实是处于一种两难的境地，删除该言论，则有可能产生对言论发表者言论自由的侵害；不删除该言论，则又可能对受言论指责的一方当事人的名誉权构成侵害，但这并非无法解决的怪圈，消除这种所谓的冲突，本人认为，应该做到以下两点：一是立法上的完善。目前我国法律规定和司法解释中对侵犯名誉权的定义不够明确，对什么样的言论与行为才能构成侵犯名誉权，对什么是批评、评论文章，什么是侮辱性言辞或内容等都没有做出明确的界定。这是很大的法律缺陷，必须通过进一步的立法或明确的司法解释来加以弥补，使侵犯名誉权的违法行为变得易于辨认和掌握，让公众较为清楚地知道什么可能是违法的，什么可能是构成侵权的，从而在采取行动之前，知道自己行为的法律后果。二是在线服务商与网络主页所有者可以通过提供协议或声明的办法，对他人上传的可能侵权的言论或当事人提出异议的言论，让言论发表者提供必要的材料进行审核，若不提供，则在线服务商与网络主页所有者有权自主决定对该言论是否进行删除。同时，法律上也应赋予在线服务商与网络主页所有者这种可自主删除的法律权利。通过上述两点，我想这个两难问题是可以迎刃而解的。

注1：近年来，网络上比较典型的案件有：“17岁少年利用网络电子商务诈骗案”（刑事）；“恒升公司诉王洪侵犯名誉权案”（民事）；“王蒙等六位著名作家状告北京在线侵犯著作权案”（知识产权）；“福州马尾陈氏兄弟IP电话案”（行政）。而经济类的案件主要集中在电子商务和网上拍卖方面。

注2：见《人民法院报》2000年1月9日记者林忠明采访文章《法官谈网络立法采访录：时机尚不成熟》。

注3：法国法院判定，在法国展示和销售有种族倾向的物品是非法的，雅虎必须屏蔽涉及该站点的内容，使法国人无法利用雅虎搜索和访问该站点。但雅虎的律师提出了一个问题，即法国法官是否有权依据法国法律对该案做出判决。因为这些物品并没有陈列在雅虎的法文站点www.yahoo.fr上，而是放在美国站点上。一个站点的访问者可能来自世界各国，要求这个站点的内容适应所有国家的法律似乎并不现实。

公平责任范文篇3

关键字：民法公平责任原则公平危机

一、公平责任原则的产生

随着社会商品经济和科学技术的发展，民法所调整的产品经济关系及其他社会关系内容日益复杂化，无论是过错责任还是无过错责任，都不能很好适应社会发展对归责原则所提出的需要。过错责任原则主要以加害人的主观过错为要件，在加害人主观无过错的情况下，加害人不负赔偿责任；无过错责任原则的出现虽然在一定程度上弥补了过错责任原则的某些不足；但无过错责任原则仅适用于法律有具体规定的特殊侵权行为，它并没有包括过错责任以外的一切责任。对于法律无明文规定适用无过错责任原则，但按照过错责任原则进行处理又显失公平的这一类案件，法律对社会关系的调整出现了空白。这类案件的当事人所受的损害，既无法依过错责任原则得到救济，又无法按无过错责任原则得到补偿。

二、公平责任原则的概念及地位

公平反映了人们对待相互利益关系的一种态度，具体讲，公平是一种讲求利益均衡的中庸之道，即“于利益不自取太多，而与人过少，于损害亦不自取过少而与人太多”，它要求在民事活动中应当机会均等，互利互惠，兼顾双方的利益，“反对暴利，不能利用自己某种优越地位以强凌弱，欺行霸市，或者乘人之危，巧取豪夺，取得不公平的利益。”关于公平责任原则的概念，王利明教授认为“：公平责任是指在当事人双方对造成损害均无过错的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损失给予适当补偿。”杨立新教授则认为“：公平责任原则，是指加害人和受害人都没有过错，在损害事实已经发生的情况下，以公平考虑作为价值判断的标准，根据实际情况和可能，由双方当事人公平地分担损失的归责原则。”徐国栋教授的观点是“：公平责任原则，就是在损害既非高度危险来源所致，加害人又无主观过错，导致受害人既不能根据过错责任原则，也不能根据无过错责任原则从加害人获得赔偿，造成显失公平的局面时，授权法官基于公平的考虑，斟酌加害人与受害人双方的经济状况，判令加害人赔偿被害人一部或全部损失的法律规定。”

公平责任原则在侵权行为规则体系中的地位是存在争议的，主要有两种不同的认识：第一种观点认为，公平责任不是一种独立的责任，而只是赔偿标准。这种观点认：“在相当长的历史时期内，侵权行为法的归责原则将是二元制，即过失责任原则、无过失责任原则并存。”第二种观点认为“：公平责任是一种独立的民事责任，侵权行为的归责原则应当是过错原则、无过错原则和公平责任原则。”笔者同意第二种观点。

从世界范围看，当今世界多数国家的侵权行为法都规定过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则三大基本的规则原则。其中过错责任原则是基本原则，使用各类的侵权案件；无过错责任原则是特殊原则，；而公平责任原则在英美法系通行，在德国、奥地利等国也采用，通常是作为弥补过错责任原则适用的不足而存在的，一般也有一定的范围。从立法和理论角度看，在我国的侵权行为法的立法和理论中，基本的归责原则是过错责任原则，一般侵权损害适用过错责任原则，特殊侵权损害适用无过错责任原则。公平责任原则并不否定过错责任适用的不足，应当是独立于过错责任原则外的归责原则。同时，无过错责任原则只适用与特殊侵权案件，且只有一方当事人承担责任，不由双方当事人分担，这也与公平责任原则的适用范围和责任承担方式大不相同。从现实角度看，公平责任原则作为独立的归责原则有着不容置疑的现实意义。根据现代侵权责任的过错责任原则与无过错责任原则，在一般情况下，行为人如果有过错，就应当对损害承担民事责任，在法律规定的特殊情况下，即使行为人主观上没有过错，也承担责任，这种责任就是无过错责任。但是，在另外一种情况下，如何分配责任就成为值得研究的问题，即在法律没有特殊情况下，当事人没有过错，不能根据无过错责任原则由一方承担情况，但适用过错责任原则又将导致严重损害结果由现实受到损害的一方单独承担，这对受害人来说是不公平的。而公平责任原则的出现正是弥补了适用过错责任原则可能导致的上述不公平，审判人员可以根据公平的价值要求，在当事人间合理损失的承担。由此公平责任原则的原则的适用有其独特的价值，它弥补了过错责任的僵硬性，起到了利益平衡器的作用，在一定程度上促进公平价值目标的实现。

三、公平责任原则的公平危机——公平责任原则适用的随意倾向

公平责任原则在审理侵权案件中的重要作用，但法律对何适用公平责任原则的规定是比较原则的。《民法通论》有关“根据案件的具体情况由当事人分担民事责任”的原则规定要求法官审理案件时以公平作为衡量的价值标准，根据实际情况，由当事人双方公平的分担损失。但是，“公平”作为一种价值判断，本身具有很多不确定因素，受法律文化、经济社会制度等方面因素的影响。因此，在司法实践中，该公平责任原则的适用范围和条件更多的依赖与法官的自由裁量权。

自由裁量不是任意裁量，基础是法律原则的正确理解。但由于对公平责任原则存在理解上的偏差和分歧，在司法实践中，公平责任原则的理解和适用出现了一定程度随意性，由此产生适用上的混乱。部分审理人员在审理案件过程中，在《民法通则》第132条的规定断章取义，曲解公平责任原则与过错责任原则、无过错责任原则的法律关系，忽视案件的具体情况，将当事人双方都没有过错作为适用公平责任原则的唯一条件。还有的审判员在审理案件过程中忽视对原告过错的审查，只要发现被告没有过错就考虑适用公平责任原则由当事人双方分担损失。这些现象导致了公平责任原则在审判中出现大量适用的局面，导致公平责任原则的滥用。公平责任原则在使用中出现的上述情况引起了学术界和司法界的广泛关注。台湾学者王泽鉴曾指出，法院从宽适用公平责任导致“过失责任和无过失责任不能发挥其应有的规范功能，软化侵权法体系。”公平责任原则的滥用损害了过错责任原则和无过错责任原则的作用发挥，使他们丧失了调整社会利益的功能，法官随意适用公平责任原则容易破坏本来平衡的社会关系，制造新的不公平。

公平责任原则出现的上述情况在一定程度上也说明了公平责任原则本身存在的局限性：“其一，公平责任原则一任法官根据实际情况‘酌情裁量’，使用标准模糊，弹性极大，使行为人难以据此预料自己行为的后果，故安全价值较低；二，公平责任原则的广泛适用往往会威胁到过错责任原则和危险责任原则的安全价值。换言之，行为人以过错责任原则和危险责任原则不承担责任时，由于公平责任原则的存在，其对行为后果是否承担责任仍心无定数，从而累及该两原则的安全性。

四、明确公平责任原则适用范围

现实社会中，存在着大量的、表现不一的“当事人对造成损害都没有过错”的损害行为，公平责任原则的主要适用范围如下：1.意外事件引起的损害。意外事件是指由于行为人不能、不应当预见的原因发生的偶然事故。对于因意外事件引起的双方都没有过错的损害，只要法律未特别规定适用无过错责任原则，就可以适用公平责任原则。例如，一辆正常行驶的汽车压起一小块石子，恰巧将一个正常行走的路人左眼碰瞎，这是因意外事件而引起的损害行为，当事人对损害均无过错，因此应当适用公平责任原则。2.堆放物倒塌致人损害。最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第155条规定“：因堆放物品倒塌造成他人损害的，如果当事人均无过错，应当根据公平原则酌情处理”。这种情况通常也应归属于意外事件造成的损害。3.因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当，但造成损害的，可以责令受益人对受害人适当补偿。4.当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或共同利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。此种情形包括因见义勇为而受到的损害。例如，甲家不幸失火，乙奋不顾身将甲救出，乙却因救人被火烧伤，此时甲应给予乙适当的补偿。5.根据《民法通则》第133条所规定，无行为能力人、限制行为能力人致人损害的，即使监护人已尽到监护责任而没有过错，也只能适当减轻而不能完全免除其民事责任。对于不可抗力造成的损害，在适用关于不可抗力的免责条款予以免责后，不应再适用公平责任原则，《民法通则》第107条规定“：因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”这里的“法律另有规定除外”，应理解为明确具体规定。公平责任原则只适用于侵权责任中，而不能适用于违约责任中。公务员之家

五、完善社会保障制度，缩小公平责任原则的适用范围

应当看到，虽然公平责任原则能平衡当事人之间的利益关系，弥补一方所受的重大损失，在一定程度上体现公平的价值，但是公平责任原则的局限性是无法完全克服的。同时，在有些情况下是不能通过适用公平责任原则来保护受害人的利益的，如侵害有第三者过错造成，但是客观上找不到第三人，或者该第三人确实无力承担损害赔偿责任，受害人的损失即不能通过追究过错责任，也不能适用无过错责任得到一定补偿。又如部分由于SARS病毒传播产生的损害赔偿责任也不能通过公平责任原则处理。原因在于人类对SARS病毒知之甚少，SARS病毒的传播者和被传播者在很多情况下没有过错，传播SARS病毒在很多情况下应当说属于意外事件，由于法律没有明确规定适用无过错责任原则处理，在一方要求另一方赔偿时，适用过错责任原则又将导致受损害一方无法得到赔偿。即使如此，我们也不能通过适用公平责任原则在当事人之间分配责任，因此双方当事人受到到重大损害，使用公平责任原则只能是一方的部分损失转嫁到另一方，使另一方收到更大的损害，有违公平的价值理念。因此，笔者认为，我们国家应当致力于完善社会保障制度，即使无辜的受害人得到及时、有力、全面的救济，又在民事责任体系的基础上不伤及无辜，体现公平正义。如国家设立重大灾害事故救助制度，由于自然原因造成合法权益的重大损失，可通过重大灾害事故救济制度予以救济。在我国目前的情况看，公平责任原则实际上承担了部分保险和社会保障制度的任务，但是随着我国经济的发展，保险业和社会保障制度将不断完善，受害人的权益会得到更充分的保障，公平责任的适用范围也将日益缩小。

参考文献：

[1]李开国，张玉敏.中国民法学[M].北京：法律出版社，2002.44.

[2]王利明.侵权行为法归责原则研究[M].北京：中国政法大学出版社，2003.103-110.

公平责任范文篇4

公平责任原则源于自然法思想,即“良心公平责任原则”。公平责任的思想最早见于1797年《普鲁士普通法》有关未成年人和精神病人所致损害的填补规定。在瑞士民法中,个案裁量适用公平责任原则主要表现在瑞士民法第706条:“对于有重要用途或准备供用设围障之水井及泉,因建筑营造或为其他设施,而掘断、损毁或污秽,致不利于所有人或使用人者,应赔偿其因此而所受损害。损害非因故意或过失所致,或被害人自己有过失者,法院得依其裁量,以决定赔偿之范围及方法”。现行的《德国民法典》中只限定无责任能力人的致害可以以公平方式酌予裁量损害分担,其规定体现在德国民法第829条:“合于本法第823条至第826条所定情形之一,而依本法第827条及第828条规定,就其所引起之损害不负责任之一,如不能由有监督义务之第三人为损害赔偿者,仍应人之关系,其损害之填补,为公平原则之所要求,且不影响其维持相当于身份之生计,及履行法定扶养义务所需之资力者为限。”就瑞士民法和德国民法而言,公平责任原则并非一项一般性原则,而是只针对法律规定的特殊情形。正式把公平责任原则上升为一般归责条款的是1922年《苏俄民法典》,它在第406条规定:“依本法第403条至405条所规定之情形,加害人不应负赔偿责任时,法院得酌量视加害人及受害人的财产状况,令其赔偿。”但这样的规定过于概括笼统,缺少操作的标准,所以,尽管前苏联对二十二年的民法作了如是规定,但该规定从未起过实际作用。

二、对我国《民法通则》第132条及相关立法的评析

参照以上各国立法例,除前苏联外,其他国家并未把公平责任原则上升为一般归责原则,前苏联虽有规定,但实际适用甚少。唯独我国部分学者依据《民法通则》第132条来界定公是指加害人和受害人都没有过错,在损害事实已经发生的情况下,以公平考虑作为价值判断标准,根据实际情况和可能,由当事人双方公平地分担损失的归责原则”。[1](P159)笔者以为,《民法通则》第132条由当事人在任何一方均无过错的情况下“分担民事责任”的规定是值得商榷的。2002年12月23日,第九届全国人大常委会第31次会议审议了《中华人民共和国民法草案》,其中第八编“侵权责任法”在归责原则上已取消了公平责任原则。

首先,公平责任原则存在理论上和概念上的模糊性,从而在司法实践中难于操作。比如,何为《民法通则》第132条所规定的“实际情况”?

如何按《最高人民法院关于贯彻民法通则若干意见》(下称《意见》)第155条来“酌情处理”?《意见》第157条规定对第132条解释为:“一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动过程中受损害的,可以责令对方或受益人给予一定的经济补偿。”但这里“损害的共同关系人”、“受益者”的范围都很难确定。台湾学者王泽鉴评述我国《民法通则》第132条时,在肯定了公平责任原则的特殊价值的同时,提出了该原则的两点不尽合理之处:“一是《民法通则》第132条所谓的依据实际情况由当事人分担民事责任,主要是指财产状况而言,法律所考虑的不再是当事人的行为,而是当事人的财产,财产之有无多寡由此变成了一项民事责任的归责原则,由有资力的一方当事人承担社会安全制度的任务;二是在实务上,难免造成法院不审慎认定加害人是否有过失,从事的作业是否具有高度危险性,而基于方便、人情或其他因素从宽适用此项公平条款,致使过失责任和无过失责任不能发挥其应有的规范功能,软化侵权行为法体系”。[2](P293)

其次,当事人在任何一方均无过错的情况下依据财产状况分担民事责任欠缺公平分担的基础,从而导致不公平。有学者指出:“在当事人之间分担损失的时候,要参照各个当事人的经济状况,钱多的多分担,钱少的少分担,如此,就可以促进安定团结,缓和矛盾,调动一切积极因素,建设社会主义现代化。”[3](P107-116)按照所谓公平原则,一方当事人常常因为与具体“侵权”事实无关的背景状况而被视为相对于其他当事人的富者,被迫承担不该由他负责的损失。这种“劫富济贫”的做法会产生“富生义务”的观念。冈松先生认为,“按照贫富来承担责任在公法上是可行的,却不适用于私法。在私法上,按照贫与富的不同区分责任的多少是没有理由的。”[4]“钱多的人多分担,钱少的人少分担”,在传统社会里是合乎道德合乎公平的,但是在市场经济条件下,这是不合乎道德是不公平的,因为“新地主家也没有余粮啊”。[5]同时,笔者以为,“公平责任”的适用完全可能导致法律的区别对待,在极其类似的两个案件中,虽然其他情况基本相同,但因当事人的实际情况(主要是经济状况)不同,法官就可以要求经济条件好的当事人承担补偿义务,而对经济条件差的当事人免除这项义务。试问:法律上有怎样的理由作出这样的区别对待?因此说“公平责任”之适用乃是在财产状况上区别对待加害人的,而这和法律平等对待一切人的精神是相违背的。如果当事人均无过错,法律所能做出的正确规定只能是:当事人对彼此不负任何责任,各方所受的损害由各方自己承担。否则,这一“公平原则”所导致的通常只能是不公平的结果:强迫无过错的当事人承担其他当事人的损失。在严格的意义上讲,已经构成了对该当事人财产的剥夺。这种劫富济贫的做法其实是强制强者承担了救济弱者的责任。但对于经济上的强者来说,难道其有钱也是错吗?这样的规定与鼓励民事主体努力追求财富的最大化的宗旨是相违背的,显然不利于社会的发展。

再次,公平责任原则的适用会破坏法的安定性。以公平这种不确定的标准为基础,实际是赋予了法官较大的自由裁判权,因为在没有法律明确规定的情况下,要求法官根据社会的通行道德或者说一个社会的道德传统来判案并分摊财产的损失,审判官变成了立法者,按审判官的审判来解决问题,结果完全取决于审判官的最后裁决,这样有损法律的安定。对此,有学者论述:“其一,公平责任原则一任法官根据实际情况‘酌情裁量’,适用标准模糊,弹性极大,使行为人难以据此预料自己行为的后果,故安全价值较低;其二,公平责任原则的广泛适用往往会威胁到过错责任原则和危险责任原则的安全价值。换言之,行为人依过错责任原则和危险责任原则不承担责任时,由于公平责任原则的存在,其对行为后果是否承担责任仍心无定数,从而累及该两原则的安全性。”[6](P77)

三、公平责任原则的理论探析

(一)“公平责任”不是法律责任

民事责任,指违反私法之义务,侵害或损害他人之权利或法益,因致必须承担私法关系这不利益之谓。[7](P3)“必须”二字较为明显地揭示了责任乃应该由某人承担的不利益(义务)。第132条所称之“公平责任”,依其文义,加害人并非一定对造成的损失负责。既然这种对损失负责的义务缺乏应然性或曰可归责任,使人对法律价值在这里所追究的是否是责任,不免值得质疑。诚如有学者所指出的,“民事责任是依法对行为人进行价值判断的法律后果,是根据法的固有价值观念对某一行为的评价。”[8]而在“公平责任”之情形,侵权行为法原有的过失归责及危险归责之价值判断全遭否定。若要强求,只可能存在于第132条所称之“实际情况”之中。有学者指出,“公平责任本质上就是根据当事人的经济负担能力来公平分配已经造成的损害,所以,法官要考虑的基本因素就是损害事实和经济状况。”因此,这种“实际情况”理论上主要指当事人的经济负担能力,然而,对经济负担能力的评价当然不是对当事人行为的评价,这里没有价值判断可言。因为“公平责任”不是从行为规则(在侵权法里指过失责任或无过失责任归责原则或其他可能存在的第三种正当的归责原则)中去寻求正义,而是直接从不涉及行为规则的因素(如当事人的损失情况、经济状况)中去判断正义或不正义。总之,法官如未能说明当事人一方违反了何种应当遵守的规则,而仅凭毫无判断标准的公平观念去强加一项义务,无非是要用国家意志去安排人们行动的结果。这种作法最终背离了从可由人们控制之因素(主要指预见及避免损害的能力)中寻找可归责性或可非难性的传统做法。它过于注意对受损人的补偿,而忽略了只有在一部分而不是所有的损害案件中要求加害人作出补偿才是正当的。这种正当性必须以正当的归责原则为基础,而公平责任是没有归责理由的。因此,“公平责任”不是责任。诚如一位美国学者所指出的:“侵权法中的主要法理问题是在什么情况下我们有正当理由去强制他人去补偿受害者的损失?”[9](P5)言下之意,即侵权法中的责任必须获正当化说明,丧失这一正当化说明,责任就丧失了存在的基础。

(二)“公平责任”属于道德范畴

实际上,公平责任中的公平观不过是道德观念,它表达的是社会上某种道德要求。有支持公平责任的学者实际上也承认了公平观念和道德的这种混同。如王利明先生认为:“公平的观念属于道德的范畴,在社会主义条件下,依公平观点确定责任,就是说法官要以公平正义的观念,以诚实守信、互助友爱、扶贫济困等精神,合理地在当事人之间分配损失,要使司法审判人员内心的道德观念在归责时发挥作用。”[10](P115)关于这种道德观念的具体内容或标准,是不明确的。但可以肯定的是,法官适用“公平责任”,往往表达的是对受损失的人的一种同情心,或者说表达的是济贫救危的道德观即“公平责任”表达的是这样一种观念,不具有可归责性的当事人可因道德上的要求被判决去补偿或救助受损一方。公平责任适用的结果是道德上的诉求直接越位为法律上的请求。笔者以为,这种现象正在模糊或破坏法律和道德之间的分野。法律规则关心的是行为的正当性,所要求的只是:不可侵犯他人的正当权益。道德的要求总是受某些高尚的利他理念的引导,它的要求不是最低的不侵犯他人,而往往是较高的应为他人牺牲自己。

公平属于道德的范畴,法律与道德的关系,在法哲学范畴的层面上,属于实然法和应然法的关系。第132条将公平这一道德标准法律化,是将公平从应然法领域移入实然法领域美国学者马多佛认为:“法律不曾亦不能涉及道德的所有的领域,若将一切道德的责任,尽行化为法律的责任,那便等于毁灭道德。”[11]在侵权行为法领域,归责标准即体现了道德价值,过错责任之所以被奉为金科玉律,视同自然法则,其理由之一是,个人就自己过失行为所招致的损害,应负赔偿责任,乃正义的要求;反之,若行为非出于过失,行为人已尽注意的能事时,在道德上无可非难,应不负侵权责任。无过错责任则体现了利益均衡的实质公平观念,如将“公平”这一道德命题直接上升为一项归责原则,似乎侵权行为法中的归责原则尚缺少道德要素,这恰恰是对过错责任和无过错责任所蕴含的道德因素的否定。而且,如果法律规则与道德要求之间的界限模糊不清,那么法律的确定性和可预见性就必定会受到侵损。日本学者曾善意警告:第132条有着很强的道德规范色彩,不仅妨碍了过失理论的发展,而且中国侵权行为法体系有解体的危险。[4]

四、“公平责任原则”前瞻

公平责任范文篇5

一、对在互联网上实施的侵犯名誉权行为应采取什么样的司法态度。

以何种法律原则和司法态度对在互联网上实施的侵犯名誉权行为进行责任追究，这是影响这类案件正确审理的关键问题。目前法律界对此有两种比较对立的看法。在“恒升电脑案”中，这两种看法都得到了充分展现。该案双方争议的一个焦点在于被告发表在网络个人主页上的文章是否使用了侮辱性的语言。一些法学专家和相当部分的“网友”认为，网下的语言环境与网上的语言环境大不相同，在网络特定的氛围里，语言具有即时性和随意性的特点，通常在网下可能被认为是名誉侵权的语言，在网络上可能是非常普通的语言，因此，原来对侵犯名誉权的认定，在适用网络上的情况时，应采取相对宽容的规则，一些法官也表述了相同的观点（注2）。然而，从该案一审情况看，显然合议庭的法官们并不赞同这样的观点，一审判决认为：“任何单位和个人不得利用国际互联网侵犯国家的、社会的、集体的利益和公民的合法利益，不得利用国际互联网制作、复制、查阅和传播侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的信息。王洪在国际互联网络上设立名称为‘声讨恒升，维护消费者权益’的个人主页,张贴《过程》一文，……其目的并非是善意的解决纠纷，而是主观上明显存有毁损恒升集团名誉的故意。......在其主页上开设留言板，收有大量侮辱恒升集团的文字，其行为足以造成恒升集团的名誉的社会评价的降低，故王洪已构成对恒升集团名誉权的侵害……”。这里，法官们并没有将网络上的名誉侵权与一般的名誉侵权在语言表现形式的认定上做区别对待，而是采取了与一般侵权行为相同的的评判标准，要求侵害人承担严格的过错责任。那么，哪一种观点更适合于网络侵权纠纷的处理呢？本人更倾向和欣赏该案一审判决中法官们所采取的严肃查处态度。因为网络上侵犯名誉权的行为，尽管与传统的侵权行为相比具有一定的特殊性，但仍不失普通侵权行为的一般特点，我们不能因为现行法律未对以网络这种新的传播方式侵犯名誉权行为做出界定而放宽了对新形势下自然人、法人名誉的有力保护。而且，从网络传播方式上看，这种侵权行为更具有隐蔽性、快速性和广泛性的特点，其危害性更大，侵权行为一旦产生，其损害结果比传统的侵权行为造成的损害结果更为严重，因此让侵权人承担严厉的法律后果，使被侵权方得到有效的法律救济是必须的。同时，对这种侵权行为的惩处也有利于网络的健康发展。其实，由于对网络纠纷法律规定的滞后而带来的诸多司法困惑：如司法管辖的确定、法律的适用、行为的认定、损失赔偿的计算等问题，不仅在我国，其他国家也同样存在，如不久前法国法院判定的雅虎案（注3），也面临着适用法律冲突的问题。这些困难的解决，需要的是立法的进一步完善，而不应该成为对网络侵权行为实行宽容规则的理由。

二、在线服务商和主页所有者是否应当在其所提供的服务范围内对第三人的侵权行为负责。

网络上有一句名言：“在网络上没有人知道我是一条狗”，由于网络具有的这样一种高度隐蔽性和无地域性的特点，要真正追究直接侵权行为人的责任是十分困难的，从而就涉及到在线服务商和主页所有者是否应对第三人在其所经营和提供服务的网站或主页上实施的侵权行为承担责任的问题。对此，也是众说纷纭，争议比较大。持不应追究责任观点的人依据的典型理由是“网站老板说，我只是提供了一个传播的场所，好比开酒吧，有人喝醉酒骂人，难道要酒吧老板负责吗？”此外，一些法律界人士也认为，网络快捷的特征决定它不能等同于传统的信息传播，“其承担法律责任的条件应该是迄今为止最为宽松的责任条件，其权利也应是迄今为止最大限度的权利”（注4），因而对在线服务商和主页所有者的责任不应做过多的规定。而从国际组织和其他国家的立法上看，对这个责任问题也各有不同的做法，一种是采取宽容的原则，如欧盟1998年颁布的与电子商务有关的法律草案，明确规定网络服务提供者不负有监控其所传输和存储信息的义务。一种是采取严格责任原则。如瑞典1998年专门颁布法令，规定电子布告板系统经营都负有在合理限度内监督其所传输内容的义务；在英国，也已经有了网络服务商为他人在网上的诽谤言论承担责任的判例。还有一种是采取分别责任原则。如1997年德国的《信息与通讯服务法》就提出了网络提供服务者的三种责任方式，一是对自己提供的网络信息内容负完全责任；二是对网上他人提供的内容，在明知违法而未加阻止的情况下才负相关责任；三是对仅提供通道的网上信息和内容不负责任。本人认为，根据我国的国情和司法传统，采取过错责任原则，对在线服务商和主页所有者的侵权行为分别情况进行处理是比较符合实际的。具体来讲，可分为以下几种基本情况。一是在线服务商和主页所有者因自己本身的故意或过失制作、提供信息等行为造成他人名誉权损害的，应依据一般侵权行为的构成要件来认定和承担责任；二是在线服务商和主页所有者与第三人基于共同的故意或过失，侵害他人名誉权的，在线服务商和主页所有者应与第三者一起承担共同侵权的连带责任；三是在线服务商和主页所有者与第三人虽无共同侵权行为，但客观上造成了无过错联系的共同致害结果，在线服务商和主页所有者应根据其本身的过错形态（如明知第三人的言论违法却未加阻止，或由于疏忽未尽到审查义务等），承担与其本身行为相关的按份责任；四是在线服务商和主页所有者仅提供纯粹接入（超链接）服务的，因其本身无法知悉和控制第三人的信息内容和发表言论行为，对侵权结果的发生没有过错，故不承担责任。当然，由于网络侵权行为具有它的特殊性，为不至于因法律的严格规定而过分增大在线服务商和主页所有者的责任，而导致互联网的发展受限制，在法律规定上和司法实践中，要将网络上侵犯名誉权行为与一般的侵犯名誉权行为有所区分，本人认为，区分的主要体现是在对受害人进行主体界定和对受害人提出一定的法律要求上。首先是对网络侵权受害主体要有所限制，即要将普通受害者与社会公众人物、国家公务人员在法律上的保护进行区别对待；其次是要设定受害人的提醒义务，即当受害人发现网络上侵权行为时，必须进行必要的提醒，如果因受害人对自己利益保护疏于注意而未尽提醒义务或受害人可以但未采取必要的措施而导致损害结果扩大的，则应当相应抵消或减轻侵权人的责任。

三、网络上的言论自由是否与追究侵犯名誉权行为存在冲突。

“恒升电脑案”之所以具有丰富的思想内涵和不同凡响的意义，还在于它引发了一场关于言论自由、新闻自由的讨论。由于网络的特殊性，使言论自由在网络上似乎有了更加充分的发展空间，但这次恒升公司对一个消费者的起诉，又使得这种“网络自由”的感觉好象受到了打击。因此一些“网友”在这个案件的审理过程中，就提出了法律保护言论自由的一些质疑，如：网络用户在网上言论是否受到法律的保护？服务商有权力认定言论违法吗？服务商删除公民言论的行为有法律依据吗？是不是只要受到言论指责的当事人提出异议服务商就必须删除该言论呢？这样会不会有损公民在网上批语公共事务的权利呢？如果法院的最后认定该言论是正当的批评，并未侵犯他人的名誉权，那么，服务商删除公民言论的行为是否应该受到追究呢？等等。而一些法律界人士则提出，民事经济案件也时常蕴含着宪法精义，（本案）消费者对企业的批评也是我国宪法所规定公民言论自由权的一种体现。与企业或个人的名誉权相比，言论自由、表达自由这样的公民基本权利显然是一种位阶更高的权利，这类基本权利的维护不仅仅让民众受益，更有利于推进我们的经济发展，保持社会的稳定，增进官场以及企业的清廉（注5）。有的IT界人士还指出，目前我们要解决的问题是网络上言论自由、传输自由和权利人的利益保障问题，而不是将重点放在追究谁的责任上。该案二审上诉人王洪的律师更提出，一审判决违背了保障公民言论自由权利的规定，“是明显违宪的，其消极的负面影响已经存在和正在蔓延。”他说，针对本案，对于在互联网上面言论的问题，没有相关法律进行特殊规定，则应适用宪法的有关规定，“宪法的言论自由，同样适用于互联网络”。而另外一些法律专家则谈了不同的看法，如全国人大法工委民法研究室主任何山就认为考虑到我国的国情现状，对那种以自由方式发表文章、言论的行为要严格控制，一旦侵权，侵权者得承担非常重的法律后果，应受到严肃查处。实际上，因网络言论的无限制发挥而带来的一些不良现象，已经受到了越来越多IT界人士的强烈不满。一个“网友”最近说，“我决定戒网，因为网上的污言秽语已经到了让我忍无可忍的地步。有人说互联网就是一个公共厕所。在我看来，比公厕还不如”。

本人认为，保障网络上的言论自由、新闻自由和对网络上侵犯名誉权行为采取严厉措施进行追究并不矛盾。言论自由和新闻自由与侵犯名誉权之间根本性的不同就在于行为是合法还是违法，是遵循客观真实性原则还是虚构或捏造事实，是正当评论还是进行侮辱诋毁。在合法的前提下，自由地发表言论、自由地实现新闻传播和自由地行使批评、评论、监督的权利，并不可能构成对他人合法权益的侵犯。任何意义上自由，都必须有宪法和法律上的依据，自由权的行使，也必须符合法律的规定，违反法律的毫无限制的自由，是必须受到制裁的。我们工作的目的，应该是进一步走向网络立法的规范与完善，而不是在网络上以牺牲对一种权利的法律保护为代价来换取对另一种权利的发展，因为这样做对全面实现法律的公平正义并没有半点益处。再联系到刚才提到的在线服务商与网络主页所有者对言论负有的审查义务，应该说，当在线服务商与网络主页所有者接到受言论指责的当事人提出的异议时，是否删除该言论，确实是处于一种两难的境地，删除该言论，则有可能产生对言论发表者言论自由的侵害；不删除该言论，则又可能对受言论指责的一方当事人的名誉权构成侵害，但这并非无法解决的怪圈，消除这种所谓的冲突，本人认为，应该做到以下两点：一是立法上的完善。目前我国法律规定和司法解释中对侵犯名誉权的定义不够明确，对什么样的言论与行为才能构成侵犯名誉权，对什么是批评、评论文章，什么是侮辱性言辞或内容等都没有做出明确的界定。这是很大的法律缺陷，必须通过进一步的立法或明确的司法解释来加以弥补，使侵犯名誉权的违法行为变得易于辨认和掌握，让公众较为清楚地知道什么可能是违法的，什么可能是构成侵权的，从而在采取行动之前，知道自己行为的法律后果。二是在线服务商与网络主页所有者可以通过提供协议或声明的办法，对他人上传的可能侵权的言论或当事人提出异议的言论，让言论发表者提供必要的材料进行审核，若不提供，则在线服务商与网络主页所有者有权自主决定对该言论是否进行删除。同时，法律上也应赋予在线服务商与网络主页所有者这种可自主删除的法律权利。通过上述两点，我想这个两难问题是可以迎刃而解的。

注1：近年来，网络上比较典型的案件有：“17岁少年利用网络电子商务诈骗案”（刑事）；“恒升公司诉王洪侵犯名誉权案”（民事）；“王蒙等六位著名作家状告北京在线侵犯著作权案”（知识产权）；“福州马尾陈氏兄弟IP电话案”（行政）。而经济类的案件主要集中在电子商务和网上拍卖方面。

注2：见《人民法院报》2000年1月9日记者林忠明采访文章《法官谈网络立法采访录：时机尚不成熟》。

注3：法国法院判定，在法国展示和销售有种族倾向的物品是非法的，雅虎必须屏蔽涉及该站点的内容，使法国人无法利用雅虎搜索和访问该站点。但雅虎的律师提出了一个问题，即法国法官是否有权依据法国法律对该案做出判决。因为这些物品并没有陈列在雅虎的法文站点www.yahoo.fr上，而是放在美国站点上。一个站点的访问者可能来自世界各国，要求这个站点的内容适应所有国家的法律似乎并不现实。

公平责任范文篇6

侵权行为法规范基本上围绕着责任而确定，由于归责原则又是责任的核心问题，因此，侵权行为法的全部规范都奠基于归责原则之上。作为侵权行为法三大归责原则之一，公平责任原则已为大多数国家立法所接受，我国立法中虽没有直接规定公平责任原则作为侵权行为的归责原则，但根据立法精神以及司法实践，公平责任作为我国侵权责任的归责原则已得到广泛认可。但是，在司法实践中如何适用公平责任原则，因立法没有明确规定，最高人民法院亦没有统一的司法解释或是指导意见，致使各地法院存在不同的认识，也使得不少法官在侵权归责时形成一种惰性，凡是难以分清责任的均适用公平责任，各打五十大板，从而让公平责任原则成为法院审理侵权案件的“箩筐”。笔者认为，进一步加强对侵权行为法中公平责任原则的研究，剖析公平责任原则的法律地位和法律价值，会使我国法院在侵权案件的审判中适用公平责任原则更加明晰，进而对我国民法典中民事责任制度构建具有深远意义。

一、公平责任原则是否等同于公平原则

公平原则是指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益均衡。公平原则是民法的基本原则之一，主要体现在《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第4条——“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”。

公平责任原则是民事侵权法中的概念，确切的说，公平责任原则与过错责任原则、无过错责任原则同属于侵权法归责原则的属概念。公平责任原则虽产生时间晚于过错责任原则和无过错原则，但并非近期的产物。早在罗马法时期，侵权法仅有过错责任一种归责原则，后来学者发现在一些特殊的侵权行为中，根据行为的性质，即使行为人没有过错亦应当承担损害赔偿责任，于是诞生了无过错责任。随着法的发展，学者又认识到如果不是在特殊侵权行为中，而行为人和受害人对损害事实都没有过错，此时责任究竟由谁承担成为一个难题，于是，根据自然法的思想——“良心公平”，只有由行为人和受害人公平的分担侵权责任，才能实现法之价值，从而逐渐形成了公平责任原则。对公平责任的定义，具有代表性的观点是：公平责任，又称衡平责任（billigkeitshaftung），是指当事人双方在对造成损害均无过错但是按照法律的规定又不能适用无过错责任的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑受害人的损害、双方当事人的财产状况及其他情况的基础上，判令加害人对受害人的财产损失给予适当补偿。我国立法对公平责任原则最直接的体现即是《民法通则》第132条：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”

公平原则和公平责任原则的相同点在于都对实现民事活动公平正义有着相同的法律意义，二者的创设都是源于法之公平正义的精神意义。但是公平原则和公平责任原则是不同的法律概念，在民法中的地位和适用范围上也有较大差别。民法对公平原则的要求表现为：一是民事主体面临的社会条件和法律地位要平等；二是在民事活动中当事人的权利义务应做到基本对等和合理；三是当出现权利义务关系失衡时，法律应当依据法的正义和道德理性对这种失衡结果进行矫正。公平原则着重于从民事活动的结果上作出分析、给予评判，以追求民事活动的公平正义。所以，公平原则作为进步和正义的道德观在法律上的体现，对民事主体从事民事活动和国家处理民事纠纷起着不可替代的指导作用。我国《民法通则》第4条的规定则明确了公平原则作为我国民法的基本原则地位，这一总纲式的法律适用准则，贯穿于整个民法体系，适用于所有民事领域。在合同法中，公平原则主要表现为等价有偿原则与显失公平的合同得以撤销或变更制度；在物权法中，公平原则主要体现在添附制度中，取得添附物的一方应给予另一方合理的补偿。而公平责任原则在侵权法中的体现则是公平责任原则这一归责原则，但公平责任原则并不直接作用于侵权损害赔偿的结果，它仅作为侵权法的一项归责原则，起着明确当事人各方责任的作用。公平责任原则是对侵权行为当事人的责任追究法则，而非侵权损失的分摊制度。所以，侵权行为法中的公平责任原则是区别于民法公平原则的，公平原则在民法中的地位更高，适用范围更广。如把公平原则视为归责原则，就缩小了它的功能，不符合民法通则的立法意图。

二、公平责任原则能否作为独立的归责原则

侵权行为法的一般归责原则为过错责任原则，即在一般侵权行为中，行为人仅对侵权结果是因自己过错造成的才承担损害赔偿责任。而为了弥补过错责任原则的不足，法律规定了无过错责任原则对特殊侵权行为的适用，除非行为人能够举示法定免责事由加以证明，否则无论侵害人有无过错都将承担损害赔偿责任。以上两种归责原则构成了侵权行为法的归责框架，而对于公平责任原则能否成为侵权行为法中一项独立的归责原则，我国民法界尚存争议，大致形成肯定说与否定说两派观点。

肯定说认为，公平责任原则能较好地弥补过错责任原则和无过错责任原则留下的归责空白，应当作为一项独立的归责原则。有学者更进一步提出，公平责任在性质上是法律责任而非道德责任；公平责任是以公平观念作价值判断标准来确定责任的；公平责任主要适用与当事人没有过错的情况；公平责任主要适用于侵犯财产权案件。而在公平责任的适用范围上，应包括：（1）无行为能力人、限制行为能力人致人损害而其监护人尽力应尽职责时，由监护人根据公平责任原则适当承担民事责任；（2）因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担民事责任，但受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿；（3）因见义勇为遭受损害的，受益人应依公平责任原则予以适当补偿；（4）当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或共同利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。

否定说认为公平责任原则不能作为一项独立的归责原则。理由如下：一是民法通则并没有规定公平责任原则是归责原则；二是公平责任调整的范围过于狭小且不属于严格的侵权行为；三是在实践中双方都无过错的损害赔偿纠纷并非一律适用这个规则。还有学者提出，公平责任原则实际上就是民法公平原则在侵权法中的适用，其实质是以公平的道德观念来指挥法律的运用，体现的是法律对受害者的同情，表达的是济贫救危的道德观，公平责任适用的结果是道德上的诉求直接越位为法律上的请求。

在公平责任原则作为归责原则的独立性上，笔者赞同肯定说派的观点，但肯定说派将公平责任原则的适用范围有所扩大，并未限于侵权行为领域，实则将公平责任原则与公平原则的适用混同。笔者认为，公平责任原则应严格限于在侵权法领域内适用，并属于侵权法归责原则范畴而独立适用。其独立适用的意义在于：

1.公平责任原则是社会主义法治的需要。公平是民法的精神，公平责任原则是道德与法制的融合。我国作为一个传统的崇尚道德价值的国家，公平正义正是社会主义法治理念的价值追求，是和谐社会的首要任务，是社会主义法治的首要目标。当一个侵权案件，行为人没有过错，而根据法律又不能适用无过错责任原则，受害人面临的是损失无法得到填补的不合理境地，如何实现社会公平正义？此时，社会主义法治需要的正是公平责任的归责原则，从社会公平正义的角度出发，将侵权责任的归属合理分配给当事人各方，由各方当事人按此责任划分承担损害赔偿的大小。在侵权行为法中，公平责任原则完美地诠释了公平正义的社会主义法治理念。

2.公平责任原则是民事侵权立法的理论支撑。我国的立法未直接确定公平责任原则，但从立法表述以及司法实践中都已明确了这一归责原则在侵权法上的适用。我国《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”其中公平原则作为民事活动的一项基本原则，它是确认公平责任原则的法律基础。而公平原则在侵权法领域的具体表现为我国《民法通则》第132条的规定：“当事人造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”该条之规定明确了如果侵权行为发生在当事人双方都无过错的情况下，是由当事人分担侵权责任，即是作为侵权行为中一种公平的归责原则。由此即确立了公平责任原则在侵权归责原则体系中的地位，同时也明确了其适用的一般原则，即在法律没有明确规定适用公平责任原则的情况下，同时又不能适用过错责任原则和无过错责任原则情况下，可以该条作为适用公平责任原则的依据。所以，公平责任原则是我国《民法通则》相关条文规定适用公平责任的理论支撑。

3.公平责任原则理论推动侵权行为法的发展。传统侵权行为法将过错责任原则作为一般侵权行为的归责原则得到各方肯定，对特殊侵权行为也加以适用无过错责任原则规范之。然而在当事人没有过错的一般侵权行为中，却明显暴露出无法归责的漏洞，将公平责任原则作为第三项归责原则，是对过错责任和无过错责任两项原则留下的空白最好的填补，使原来弱化的法律保障功能得到矫正，保证了侵权行为法归责体系的完整性。而在《中华人民共和国物权法》颁布实施后，制定一部统一、完整的《中华人民共和国民法典》已成社会主义法制建设的呼唤，侵权行为法作为民法债权编的重要组成部分，其理论体系的完整将为民法典的成功制定保驾护航。

4.公平责任原则的适用是我国司法实践经验的总结。对于一个行为人和受害方均无过错的一般侵权行为如何归责？人民法院在审理侵权案件时，在查明案件事实的情况下，最重要、也是必须进行的就是对侵权责任的归属判断。若在立法上没有明确的归责指引，留给法官的将是没有责任归属的自由裁量，即在不认定责任的情况下直接由当事人各方对损害后果进行摊派。这种缺乏逻辑的裁判，是对法律尊严、裁判威信的亵渎。所以，当过错责任和无过错责任原则都无法适用时，我们必须寻求一块公平正义的跳板使侵权损害的责任承担得到合理合法的分配，体现出民法的公平。而公平责任原则恰如其分地充当了这个角色，通过公平责任原则的指引，我们就能明晰当不能适用无过错责任，而当事人对损害结果又都无过错时侵权责任的归属，法院的裁判也能保持从理论支撑，到法条引用，再到结果公正的逻辑完整性。

三、公平责任原则在我国法院审判中的适用

（一）适用条件

1.行为人的加害行为与损害结果有因果关系。这是适用公平责任原则的前提。公平责任原则强调的是加害人与受害人之间的公平，其适用于加害人的条件就是加害人必须有加害行为，只不过实施了加害行为的加害人主观上没有过错，也不能用无过错责任原则加以归责。可见，公平责任原则寻求的责任承担者必须是侵权事件中侵权行为的实施者和损害结果的承受者，而不能是案外人。

2.当事人双方都没有过错。这是适用公平责任原则的基本条件，也是绝对要求。什么是“没有过错”？我们首先应该认识清楚侵权法中“过错”的概念，侵权行为法中的过错，应该是行为人具有的一种可归责的主观心理状态。在这种心理状态驱使下，客观上表现为实施了某种违反法律和道德的行为。在对“过错”的认定上，应从这几方面综合判断：（1）是否表现为行为人主观意志支配下的外在行为。只有当行为人的主观状态表现为侵犯他人合法权益的行为时，主观状态才能构成过错行为。（2）行为是否受到法律和道德的否定评价。（3）表现形式可为故意或过失。对于故意和过失的判断，应当参照刑法关于故意和过失的规定，即故意有直接故意和间接故意；过失可为疏忽大意大过失和过于自信的过失。

3.排除无过错责任原则的适用为前提。过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则的适用不是平行的，应有层次性，即只有在不能适用前两种归责原则的情况下，才能适用公平责任原则，因此，其适用具有补充性。在判断了加害人和受害人均无过错的情况下，我们还要看法律是否对此种类型的侵权行为作了特殊规定，若法律规定无论行为人有无过错均应承担责任，则属于特殊侵权行为，应适用无过错责任原则，不能适用公平责任原则。只有排除了无过错责任原则的适用前提下，才考虑是否适用公平责任原则。

4.有较严重的损害结果，不由当事人分担损失，有悖于公平的民法理念。如果只是较轻的损失，由受害人自己承担损害后果并不违背公平理念，则无须适用公平责任原则。但如何确定损害程度的严重性，司法实践中并无统一标准，只能由法官在个案中根据实际情况，根据民法公平正义的理念予以判断。

5.主要适用于侵犯财产权案件，不存在精神损害赔偿。尽管侵权行为的客体可以是人身权和财产权，但公平责任原则应该主要适用于侵犯财产权的案件。因为公平责任原则适用的目的在于衡平当事人之间对侵权行为所造成的财产损失的结果负担，可见公平责任原则的适用应以侵犯财产并造成财产损失为限。对于侵犯人身权的，也限于造成财产损失的情况，如因人身伤害或死亡所花的费用（包括：医疗费、误工费、伤残或死亡补助金、丧葬费等）。在侵犯人身权的情况下，可能产生精神损害赔偿，但是在适用公平责任处理的侵权中不应包括当事人对精神损害抚慰金的分摊，也不应产生精神损害赔偿责任。因为精神损害赔偿的目的在于制裁不法侵害人，以达到对受害人精神痛苦的抚慰，其适用条件应有行为人的过错。

（二）具体适用情况

1.《民法通则》第132条规定的情形。该条的规定概括了公平责任适用的主要范围，是公平责任原则适用的一般性规定。我国人民法院在《民法通则》颁布以来所处理的各类公平责任的案件，基本上都是以该条作为法律依据。但笔者认为，《民法通则》第132条并没有涵盖所有可适用公平责任原则的侵权行为。

2.紧急避险造成损害，危险是由自然原因引起，且避险人采取的措施又无不当的。《民法通则》第129条规定：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。”最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（以下简称民通意见）第156条规定：“因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担民事责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。”以上两条规定中，适用公平责任原则的仅为危险系自然原因引起的避险行为。一方面，受害人无辜遭受损害，自然应由责任人为受害人遭受的损失埋单；另一方面，这种损害虽然是致害人直接导致，但幕后元凶归根究底应是不能抗拒或不能预见的自然因素，行为人自身亦很无辜，不应为自己没有过错的行为承担责任。此时，判令任何一方承担全部责任都有违民法宗旨，最好的选择就是根据实际情况适用公平责任原则，将责任归属分配给避险人和受害人，由双方公平合理的分担损失。

3.堆放物品倒塌致人损害，当事人均无过错的。《民通意见》第155条规定：“因堆放物品倒塌造成他人损害的，如果当事人均无过错，应当根据公平原则酌情处理。”该条规定的适用公平原则实则是在侵权法公平责任的归责指引下的结果承担规定，而堆放物的性质与《民法通则》第一百二十六条所说的“建筑物上的搁置物、悬挂物”相似，确定堆放物品倒塌致人损害的民事责任时，亦应首先适用第126条所采的过错推定原则，推定物品堆放人有过错，若物品堆放人能不够成功举证证明其没有过错，则应承担全部责任；若能够举证，则当事人均无过错，应适用公平责任原则，由物品堆放人和受害人来分担责任。

（三）排除适用的情形。

1.无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害，监护人已尽监护责任的。《民法通则》第一百三十三条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的监护责任。”很多学者认为此条为公平责任原则的适用，但笔者不赞同这种观点。在无民事行为能力或限制行为能力人侵权案件中，监护人只是作为赔偿责任的承担者，并非侵权行为的实施者，而案件的适格当事人亦应为无行为能力人或限制行为能力人，监护人只是作为法定人出庭。作为一般侵权行为，归责原则的适用上应是过错责任原则，而监护人认为自己无过错，已尽到监护责任的举证，也只应是法院在确定监护人赔偿数额上的考虑。所以，监护人对无行为能力人或限制行为能力人的侵权，承担的实际是无过错责任。

2.当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或共同利益进行活动的过程中受到损害的。《民通意见》第157条规定：“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或共同利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。”有人认为这条规定同样体现了公平责任原则的要求。笔者对此不敢赞同，此条规定体现的是民法理论中的无因管理行为，无因管理在民法体系中应属债权编中的无因管理之债，是与侵权行为之债并列的一类债权。公平责任原则作为侵权行为的归责原则，自然与无因管理行为毫无联系。《民通意见》第157条实质上为民法公平原则的体现。

公平责任范文篇7

一、对在互联网上实施的侵犯名誉权行为应采取什么样的司法态度。

以何种法律原则和司法态度对在互联网上实施的侵犯名誉权行为进行责任追究，这是影响这类案件正确审理的关键问题。目前法律界对此有两种比较对立的看法。在“恒升电脑案”中，这两种看法都得到了充分展现。该案双方争议的一个焦点在于被告发表在网络个人主页上的文章是否使用了侮辱性的语言。一些法学专家和相当部分的“网友”认为，网下的语言环境与网上的语言环境大不相同，在网络特定的氛围里，语言具有即时性和随意性的特点，通常在网下可能被认为是名誉侵权的语言，在网络上可能是非常普通的语言，因此，原来对侵犯名誉权的认定，在适用网络上的情况时，应采取相对宽容的规则，一些法官也表述了相同的观点（注2）。然而，从该案一审情况看，显然合议庭的法官们并不赞同这样的观点，一审判决认为：“任何单位和个人不得利用国际互联网侵犯国家的、社会的、集体的利益和公民的合法利益，不得利用国际互联网制作、复制、查阅和传播侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的信息。王洪在国际互联网络上设立名称为‘声讨恒升，维护消费者权益’的个人主页,张贴《过程》一文，……其目的并非是善意的解决纠纷，而是主观上明显存有毁损恒升集团名誉的故意。......在其主页上开设留言板，收有大量侮辱恒升集团的文字，其行为足以造成恒升集团的名誉的社会评价的降低，故王洪已构成对恒升集团名誉权的侵害……”。这里，法官们并没有将网络上的名誉侵权与一般的名誉侵权在语言表现形式的认定上做区别对待，而是采取了与一般侵权行为相同的的评判标准，要求侵害人承担严格的过错责任。那么，哪一种观点更适合于网络侵权纠纷的处理呢？本人更倾向和欣赏该案一审判决中法官们所采取的严肃查处态度。因为网络上侵犯名誉权的行为，尽管与传统的侵权行为相比具有一定的特殊性，但仍不失普通侵权行为的一般特点，我们不能因为现行法律未对以网络这种新的传播方式侵犯名誉权行为做出界定而放宽了对新形势下自然人、法人名誉的有力保护。而且，从网络传播方式上看，这种侵权行为更具有隐蔽性、快速性和广泛性的特点，其危害性更大，侵权行为一旦产生，其损害结果比传统的侵权行为造成的损害结果更为严重，因此让侵权人承担严厉的法律后果，使被侵权方得到有效的法律救济是必须的。同时，对这种侵权行为的惩处也有利于网络的健康发展。其实，由于对网络纠纷法律规定的滞后而带来的诸多司法困惑：如司法管辖的确定、法律的适用、行为的认定、损失赔偿的计算等问题，不仅在我国，其他国家也同样存在，如不久前法国法院判定的雅虎案（注3），也面临着适用法律冲突的问题。这些困难的解决，需要的是立法的进一步完善，而不应该成为对网络侵权行为实行宽容规则的理由。

二、在线服务商和主页所有者是否应当在其所提供的服务范围内对第三人的侵权行为负责。

网络上有一句名言：“在网络上没有人知道我是一条狗”，由于网络具有的这样一种高度隐蔽性和无地域性的特点，要真正追究直接侵权行为人的责任是十分困难的，从而就涉及到在线服务商和主页所有者是否应对第三人在其所经营和提供服务的网站或主页上实施的侵权行为承担责任的问题。对此，也是众说纷纭，争议比较大。持不应追究责任观点的人依据的典型理由是“网站老板说，我只是提供了一个传播的场所，好比开酒吧，有人喝醉酒骂人，难道要酒吧老板负责吗？”此外，一些法律界人士也认为，网络快捷的特征决定它不能等同于传统的信息传播，“其承担法律责任的条件应该是迄今为止最为宽松的责任条件，其权利也应是迄今为止最大限度的权利”（注4），因而对在线服务商和主页所有者的责任不应做过多的规定。而从国际组织和其他国家的立法上看，对这个责任问题也各有不同的做法，一种是采取宽容的原则，如欧盟1998年颁布的与电子商务有关的法律草案，明确规定网络服务提供者不负有监控其所传输和存储信息的义务。一种是采取严格责任原则。如瑞典1998年专门颁布法令，规定电子布告板系统经营都负有在合理限度内监督其所传输内容的义务；在英国，也已经有了网络服务商为他人在网上的诽谤言论承担责任的判例。还有一种是采取分别责任原则。如1997年德国的《信息与通讯服务法》就提出了网络提供服务者的三种责任方式，一是对自己提供的网络信息内容负完全责任；二是对网上他人提供的内容，在明知违法而未加阻止的情况下才负相关责任；三是对仅提供通道的网上信息和内容不负责任。本人认为，根据我国的国情和司法传统，采取过错责任原则，对在线服务商和主页所有者的侵权行为分别情况进行处理是比较符合实际的。具体来讲，可分为以下几种基本情况。一是在线服务商和主页所有者因自己本身的故意或过失制作、提供信息等行为造成他人名誉权损害的，应依据一般侵权行为的构成要件来认定和承担责任；二是在线服务商和主页所有者与第三人基于共同的故意或过失，侵害他人名誉权的，在线服务商和主页所有者应与第三者一起承担共同侵权的连带责任；三是在线服务商和主页所有者与第三人虽无共同侵权行为，但客观上造成了无过错联系的共同致害结果，在线服务商和主页所有者应根据其本身的过错形态（如明知第三人的言论违法却未加阻止，或由于疏忽未尽到审查义务等），承担与其本身行为相关的按份责任；四是在线服务商和主页所有者仅提供纯粹接入（超链接）服务的，因其本身无法知悉和控制第三人的信息内容和发表言论行为，对侵权结果的发生没有过错，故不承担责任。当然，由于网络侵权行为具有它的特殊性，为不至于因法律的严格规定而过分增大在线服务商和主页所有者的责任，而导致互联网的发展受限制，在法律规定上和司法实践中，要将网络上侵犯名誉权行为与一般的侵犯名誉权行为有所区分，本人认为，区分的主要体现是在对受害人进行主体界定和对受害人提出一定的法律要求上。首先是对网络侵权受害主体要有所限制，即要将普通受害者与社会公众人物、国家公务人员在法律上的保护进行区别对待；其次是要设定受害人的提醒义务，即当受害人发现网络上侵权行为时，必须进行必要的提醒，如果因受害人对自己利益保护疏于注意而未尽提醒义务或受害人可以但未采取必要的措施而导致损害结果扩大的，则应当相应抵消或减轻侵权人的责任。

三、网络上的言论自由是否与追究侵犯名誉权行为存在冲突。

“恒升电脑案”之所以具有丰富的思想内涵和不同凡响的意义，还在于它引发了一场关于言论自由、新闻自由的讨论。由于网络的特殊性，使言论自由在网络上似乎有了更加充分的发展空间，但这次恒升公司对一个消费者的起诉，又使得这种“网络自由”的感觉好象受到了打击。因此一些“网友”在这个案件的审理过程中，就提出了法律保护言论自由的一些质疑，如：网络用户在网上言论是否受到法律的保护？服务商有权力认定言论违法吗？服务商删除公民言论的行为有法律依据吗？是不是只要受到言论指责的当事人提出异议服务商就必须删除该言论呢？这样会不会有损公民在网上批语公共事务的权利呢？如果法院的最后认定该言论是正当的批评，并未侵犯他人的名誉权，那么，服务商删除公民言论的行为是否应该受到追究呢？等等。而一些法律界人士则提出，民事经济案件也时常蕴含着宪法精义，（本案）消费者对企业的批评也是我国宪法所规定公民言论自由权的一种体现。与企业或个人的名誉权相比，言论自由、表达自由这样的公民基本权利显然是一种位阶更高的权利，这类基本权利的维护不仅仅让民众受益，更有利于推进我们的经济发展，保持社会的稳定，增进官场以及企业的清廉（注5）。有的IT界人士还指出，目前我们要解决的问题是网络上言论自由、传输自由和权利人的利益保障问题，而不是将重点放在追究谁的责任上。该案二审上诉人王洪的律师更提出，一审判决违背了保障公民言论自由权利的规定，“是明显违宪的，其消极的负面影响已经存在和正在蔓延。”他说，针对本案，对于在互联网上面言论的问题，没有相关法律进行特殊规定，则应适用宪法的有关规定，“宪法的言论自由，同样适用于互联网络”。而另外一些法律专家则谈了不同的看法，如全国人大法工委民法研究室主任何山就认为考虑到我国的国情现状，对那种以自由方式发表文章、言论的行为要严格控制，一旦侵权，侵权者得承担非常重的法律后果，应受到严肃查处。实际上，因网络言论的无限制发挥而带来的一些不良现象，已经受到了越来越多IT界人士的强烈不满。一个“网友”最近说，“我决定戒网，因为网上的污言秽语已经到了让我忍无可忍的地步。有人说互联网就是一个公共厕所。在我看来，比公厕还不如”。

本人认为，保障网络上的言论自由、新闻自由和对网络上侵犯名誉权行为采取严厉措施进行追究并不矛盾。言论自由和新闻自由与侵犯名誉权之间根本性的不同就在于行为是合法还是违法，是遵循客观真实性原则还是虚构或捏造事实，是正当评论还是进行侮辱诋毁。在合法的前提下，自由地发表言论、自由地实现新闻传播和自由地行使批评、评论、监督的权利，并不可能构成对他人合法权益的侵犯。任何意义上自由，都必须有宪法和法律上的依据，自由权的行使，也必须符合法律的规定，违反法律的毫无限制的自由，是必须受到制裁的。我们工作的目的，应该是进一步走向网络立法的规范与完善，而不是在网络上以牺牲对一种权利的法律保护为代价来换取对另一种权利的发展，因为这样做对全面实现法律的公平正义并没有半点益处。再联系到刚才提到的在线服务商与网络主页所有者对言论负有的审查义务，应该说，当在线服务商与网络主页所有者接到受言论指责的当事人提出的异议时，是否删除该言论，确实是处于一种两难的境地，删除该言论，则有可能产生对言论发表者言论自由的侵害；不删除该言论，则又可能对受言论指责的一方当事人的名誉权构成侵害，但这并非无法解决的怪圈，消除这种所谓的冲突，本人认为，应该做到以下两点：一是立法上的完善。目前我国法律规定和司法解释中对侵犯名誉权的定义不够明确，对什么样的言论与行为才能构成侵犯名誉权，对什么是批评、评论文章，什么是侮辱性言辞或内容等都没有做出明确的界定。这是很大的法律缺陷，必须通过进一步的立法或明确的司法解释来加以弥补，使侵犯名誉权的违法行为变得易于辨认和掌握，让公众较为清楚地知道什么可能是违法的，什么可能是构成侵权的，从而在采取行动之前，知道自己行为的法律后果。二是在线服务商与网络主页所有者可以通过提供协议或声明的办法，对他人上传的可能侵权的言论或当事人提出异议的言论，让言论发表者提供必要的材料进行审核，若不提供，则在线服务商与网络主页所有者有权自主决定对该言论是否进行删除。同时，法律上也应赋予在线服务商与网络主页所有者这种可自主删除的法律权利。通过上述两点，我想这个两难问题是可以迎刃而解的。

注1：近年来，网络上比较典型的案件有：“17岁少年利用网络电子商务诈骗案”（刑事）；“恒升公司诉王洪侵犯名誉权案”（民事）；“王蒙等六位著名作家状告北京在线侵犯著作权案”（知识产权）；“福州马尾陈氏兄弟IP电话案”（行政）。而经济类的案件主要集中在电子商务和网上拍卖方面。

注2：见《人民法院报》2000年1月9日记者林忠明采访文章《法官谈网络立法采访录：时机尚不成熟》。

注3：法国法院判定，在法国展示和销售有种族倾向的物品是非法的，雅虎必须屏蔽涉及该站点的内容，使法国人无法利用雅虎搜索和访问该站点。但雅虎的律师提出了一个问题，即法国法官是否有权依据法国法律对该案做出判决。因为这些物品并没有陈列在雅虎的法文站点www.yahoo.fr上，而是放在美国站点上。一个站点的访问者可能来自世界各国，要求这个站点的内容适应所有国家的法律似乎并不现实。

公平责任范文篇8

摘要:公平责任作为归责原则有自己独立的适用范围,能够弥补过错原则和无过错原则的不足,有其存在的必要性。公平责任与其他归责原则有共同的价值和逻辑起点。公平责任应当以公平为价值目标,以直接的加害行为作为归责基础,而以衡平作为最终确定加害人损害赔偿额的手段。即所谓“公平”是体现在损害赔偿额的确定上,而不是体现在责任成立上。

关键词:公平;归责;责任

作为一般条款的公平责任原则是我国民法的独创。目前,我国正在进行侵权责任法的立法工作,公平责任原则的存废成为立法难点之一。笔者通过研究认为,公平责任原则有其独立适用范围,并能够同大陆法系传统法律理论和价值理念相契合。当然,公平责任原则的价值基础必须要重新得到阐释,内涵与外延也亟须严格界定。这样,公平责任原则才能成为一个理论根基牢固、逻辑严密的归责原则。

一、公平、衡平和公平责任

(一)公平、衡平

公平和衡平都是多义而模糊的概念。公平(fairness),本义指处理事情合情合理,不偏袒哪一方[1]。此义显然与衡平(epieikeia,equity)之义相混淆,不足采。本文所述的公平应为“平等、合理、公允和不偏袒。”[2]衡平的本义则为公道,是优越于僵硬的、简单的公正,[3]这里引申为在一般性法律规则外以实现事实上的公平为目的而进行的自由裁量。前者是名词,后者则为动词。“公平是法律追求和体现的一种价值,衡平则是用以获取和实现这种价值的手段;前者是目的,后者是方法。”[2]3

尽管衡平是用以获取和实现公平价值的手段,但必须说明的是,公平价值的实现主要不是通过衡平这种手段来实现的。一般地,实体上的公平是由程序上的公平导出的。例如,在过错责任中,要追究加害人的责任,就必须在程序上找出加害人是否有过错,即过错是承担责任的基础。如果找到这个基础,我们会说,让加害人承担责任对于当事人双方是公平的,尽管实质上也许不公平。但另一方面,当我们通过程序找不到这个基础时,又觉得不让加害人承担又无法达至理想的公平时,可能我们就要以追求公平的名义,对加害人是否要承担责任进行自由裁量,这就是衡平。衡平还有一种含义:在一般性法律规则内以实现事实上的公平为目的而进行的自由裁量。这种衡平权几乎在任何国家的法律中都是存在的,也是必要的。尽管完全赔偿是法律的规定,但如何才算完全赔偿那就需要一定的自由裁量了。从这个意义上说,衡平就是裁判者出现的原因[4]。

(二)公平责任

我认为,公平责任,指为达至公平之价值理念,由裁判者依据自己的良知在一般性规则之外自由裁量致害人是否承担责任或者承担多大责任的原则或者规则。根据这一界定,可以把公平责任分为两类:作为归责基础的公平责任和依据公平理念确定赔偿额的公平责任。第一种公平责任主要考虑责任是否成立,但也考虑赔偿额确定的问题,而第二种公平责任则是责任已经成立,而仅仅考虑赔偿额确定的问题。但是,两种公平责任都是对法律的一般性原则的突破。对于前者,它是对过错作为一般归责基础的突破。传统法上,无过错,即无责任,这是一个普遍性的原则,而对于公平责任,无过错,也可能要承担责任。对于后者,是对完全赔偿原则突破。当然无论如何,两种公平责任都以追求事实上的公平为目标。

二、比较法上的公平责任

(一)古代法上的渊源

公平责任起源于古代的衡平规则。在罗马裁判官法中,有对“不法损害”(injuria)额的确认方式。该方式赋予一方当事人在其无其他法律救济方式可以援用时,可以“胁迫所致之诉”请求救济[2]4.此后,英美法更是将衡平原则发扬光大。衡平法本来就是为弥补普通法不足而出现的[5],它是一般性规则的例外。衡平法的适用使得那些原本依据一般性法律规则得不到救济或者救济显然不足的受害人能够得到司法上相对公平的救济。应当指出的是,上述早期的衡平规则主要存在于司法裁判之中,并没有反映在普遍适用的法律条文之中。

(二)近现代法上的公平责任

1.作为归责基础的公平责任

近代法上,作为归责基础的公平责任适用范围基本上被限定于无行为能力人、限制行为能力人的侵权行为上。1794年《普鲁士民法典》第41至44条基于公平或衡平的特别考虑,儿童和精神病人的侵权行为,可以让其承担责任。类似的规定还有1811年《奥地利民法典》第1310条,1900年《德国民法典》第829条,1911年《瑞士债务法》第54条,1942年《意大利民法典》第2047条,我国台湾地区“民法典”第187条第3、4款的规定等[6]。这种规定是受到自然法理论所影响,认为“某个穷人不能承受由某个万贯家财的精神病人对其造成的严重的人身伤害的损失。”(注:参见中国人民大学法律系民法教研室编:《外国民法论文选》,校内资料,第328,329页。)

《德国民法典》的起草者曾试图将作为归责基础的公平责任作为普遍性规则纳入法典。其第二稿第752条曾规定,对侵权行为造成损害,不是故意或者过失的,法官可以考虑到具体情况,责令赔偿一定的数额。但是,该条文受到了广泛的批评,因为严谨的德国人认为该条文在法律上的含糊性达到了使人不能忍受的程度[6],即作为责任成立标准的公平本身是极不明确的。最终,《德国民法典》第829条(注:第829条:具有第823条至第826条所列举的情形之一,而根据第827条,第828条的规定对所引起的损害可以不负责任的人,在不能向有监督义务的第三人要求赔偿损害时,仍应当赔偿损害,但以根据情况,特别是根据当事人之间的法律关系,合理要求损害赔偿,而不剥夺其为维持适当生计或者履行其法定抚养义务所必需的资金为限。)规定的公平责任只适用于第827条和第828条所限定的加害人,包括处于无意识状态中的人、处于精神错乱的人、未成年人和聋哑人。然而,德国民法典的未竟目标在1922年《苏俄民法典》中得到了实现。该法第406条(注:该条规定:“依本法第403条至405条所规定之情形,加害人不应负赔偿责任时,法院得酌量加害人及受害人之财产状况,令其赔偿。”第403条至405条实际上包含了所有的加害人。)将可以适用公平责任的加害人的范围扩展到了所有人。但该条款使得第403至405条(注:第403条规定的中一般侵权行为;第404条规定的危险责任;第405条是对未成年人监护责任的规定。)的规定处于一种非常不确定的状态[7]。该种尝试到1964年《苏俄民法典》没有得到继续。

2.确定赔偿额的公平责任

近代法上,确定赔偿额的公平责任是作为普遍性规则广泛存在的。例如,1911年的《瑞士债务法》第44条第2款规定,债务人造成损害,既非故意,也非重大过失,如果由于支付金钱赔偿将使债务人陷入困境,则法官可以减轻赔偿[8]。1922年《苏俄民法典》第411条,《埃塞俄比亚民法典》第2099条,《俄罗斯民法典》第1083条第3款,《蒙古民法典》第394条第1款都有类似的规定,法院可以考虑加害人的财产状况减轻其承担的责任[6]139。

(三)中外公平责任的比较

目前我国法律上的公平责任,源自《民法通则》第132条,指当加害人和受害人都没有过错时,法院为实现公平之价值,裁量由加害人根据公平原则合理地承担赔偿责任的原则。

比较而言,我国目前法律上的公平责任主要有三个特征:

其一,它有独立的适用范围。尽管受到德国和苏联法律的影响而带有这些法律的特征,但我国的公平责任原则,不仅有严格限定条件,而且有其独立的适用范围,即它适用于当事人对造成损害都没有过错的情形。这决定了它与过错原则和无过错原则的适用均无重叠之处。从这点上说,它不是对一般性规则的突破,而是一个新的归责原则。而传统法上的公平责任,无论是《德国民法典》第829条,还是《苏俄民法典》第406条都没有对当事人的有无过错做出规定。这说明,传统法上的公平责任是附属于一般性规则之下,是因为一般性规则无法实现真正的公平,而授予法官的超越普遍法则的衡平权。传统的这种不限制公平责任的做法是不可取的,它导致了公平责任与过错责任的交叉适用,最终导致了法律的不安定。

其二,它突破了传统法上完全赔偿原则。我国的公平责任之“公平”主要是体现在损害赔偿额的确定上。法官可以依据法律授予的衡平权,公平合理地确定加害人的赔偿责任,而不是由加害人负完全赔偿责任(这从第132条使用“分担责任”即可以看出)。当然,在责任成立上,法律也授予了法官一定的自由裁量权,这从第132条使用“可以”而不是“应当”二字可以推导出,但如前所述,该种衡平权是有严格限制的。公平责任都是以衡平为手段的,但这种手段无不以实现公平为考量标准。

其三,它既是一个损害赔偿额的衡平规则,也是一个归责原则。所谓的归责原则是指“以确定侵权行为民事责任由行为人承担的理由、标准或者说最终决定性的根本要素。”[9]归责原则所解决的是侵权的民事责任之基础问题。显然,公平责任是归责基础,它解决了加害人为什么要承担侵权责任的问题。

三、对公平责任的评论

(一)否定论及其评论

公平责任从一产生起,反对者就对其非议不断。反对者的主要观点有:其一,位置论,认为侵权行为法的归责原则应当集中规定在一起。《民法通则》第106条就是集中规定归责原则的条款(第106条第2款规定的是过错责任,第3款规定的是无过错责任),在该条之外去寻找归责原则的法条依据是不妥当的[10]。“公平责任”的法条依据规定在第132条,表明立法者并不认同所谓的“公平责任”。其二,不合逻辑论,认为过错责任和无过错责任可以涵盖适用各种情况的侵权行为,如果立法或者司法者在这一范围内的规范上再设置公平责任,并强调其是公平的,那过错责任和无过错责任就是不公平的。此形成了思维逻辑上的悖论[2]3。张新宝教授也认为,“过错责任和无过错责任,从逻辑学上来看它是一种周延的列举,不存在遗漏的情形。”[10]46其三,非责任论,又称损失分担说,认为公平责任并非真正的责任,它要解决的不是责任依据问题,而是损害结果的合理分担,不是赔偿,而是补偿[11]。这种说法可以消除人们对承担损失的抵触情绪。而承担责任的说法,行为人往往不能接受,因为责任意味着道德和法律上的可谴责性。非责任论的理论基础是民事责任制裁说。梁慧星先生认为,责任有三种含义,其中一种含义是“所谓的法律责任、民事责任等,意指不履行法律义务因而应受某种制裁。”[12]佟柔先生虽认为,责任是“民事主体违反民事义务而应承担的民事法律后果,”[13]但其所指的法律后果就是制裁[14];并且,“后果说不将责任限于制裁”[15],还认为民事责任包括对行为人的强制和否定性评价。这使得民事责任在法律和道德评价上是负面的。其四,不安全论,认为公平责任作为一般的归责原则会导致法律不安全。因为公平责任的成立标准是极端不明确的,它仅凭法官良知来判断是否公平,而法官的良知很难说是始终靠得住的。因此,公平责任的适用将可能最终摧毁过错责任原则。公平责任的不明确性也没能为人的行为确定一个标准,不利于保护人们行动自由[16]。毋庸置疑,法律安全是法律制度的重要价值。《德国民法典》没有将公平责任作为一般条款,也正是因为公平责任缺少可操作性,其适用会对法律安全产生消极影响[2]4。

上述理由有些的确有一定道理,然而,以此否定公平责任则是不能成立的。

首先,对于位置论,必须承认,第132条的确是放错了位置,但在当时的立法背景,我们不能苛求《民法通则》的立法者有很高的立法水平[9]。另外,立法者制定完法律,其就完成了使命,法条适用往往超出立法者意料。还需注意的是,有学者认为,《民法通则》第106条第3款既是无过错责任的的法律依据,也是公平责任的法律依据[1]。

其次,对于不合逻辑论,表面上看好像有道理,但实际上,这是受归责基础单一过错化影响的结果。过错能够作为归责基础是因为其有理论基础。至于无过错责任,没有责任基础可言,因为无过错也承担责任是离经叛道,是对现实的妥协,没有道理可讲,只能在特殊情况下适用。这样看,作为正常的过错责任和不正常的无过错责任合在一起,自然十分合乎逻辑。但实际上,过错仅仅承担责任的基础之一,而不是惟一,行为人很可能因为其他依据如危险、报偿等而承担责任。在德国,无过错责任更多被称为危险责任[18]。因此,从这个角度说,公平责任就不是不合逻辑了。

再次,对于非责任论,上述对民事责任的认识实不可取。制裁说或者后果说混淆了公私法法律责任的区别,纳惩罚性法律责任于私法之中,纳强制性理念于私法之中,把刑罚、强制执行等手段揉进民事责任之中。

最后,对于法律安全性的担心从法律条文的角度上说是没有必要的。其一,德国民法典草案规定的公平责任与过错责任适用范围是重叠的,而我国的过错原则和公平责任是严格区分的,二者是不重叠的,我国的公平责任有独立的适用范围,并且范围比较窄,因此,其适用不可能摧毁过错责任。其二,导致法的不安全主要是衡平手段的运用,而我国公平责任的衡平手段的运用主要存在于损害赔偿额的确定上,而不是在责任成立上。这就大大降低了衡平手段对于法律的安全的损伤。当然,我们也必须警惕司法实践中对公平责任的滥用,那种“公平责任是个筐,什么案件都可以往里装”的看法是严重错误的[17]292。

(二)肯定论

如前所述,公平责任起源于国外。德国海德曼(J.W.Hedemann)认为,公平责任是并列于过失责任和无过失责任的第三种独立责任[6]139。在我国,主张公平责任的以王利明教授为代表。肯定论的主要观点是:其一,公平责任是过错原则的补充,也是公平原则的具体化。有些特殊案件如无行为能力致人损害,加害人与受害人均无过错时,若根据过失原则免除加害人责任,未免有失公平[19]。其二,公平责任以当事人的经济负担能力为归责基础。温格(Unger)认为公平责任就是“经济负担能力相当之责任”,并认为“财富产生债务。”[20]其三,公平责任有独立的适用范围和对象,其与过错责任和无过错责任的适用范围是相互独立的[17]286。

我认为,上述说法有一定的道理。公平责任产生的内在原因是:任何法律规范的适用都不可能达到在所有情况下都公平合理,尽管它们都是以实现公平为目的。在侵权法中,过错责任和完全赔偿责任的适用,使加害人是否承担责任走向极端化,加害人要么全赔,要么完全不赔,这对加害人来说是不公平的,对受害人来说同样也是不公平的。此时,赋予法官以衡平权,允许其在例外情况下以实现公平价值为理由,在当事人之间公平合理地分担损害就成为一个不得已的选择。这说明了公平责任存在的必要性。

必须指出,公平责任不能依“公平”作为归责基础。首先,公平为法律的价值理念,是目的,是衡平的目标,不能作为归责基础。其次,直接以“公平”作为归责基础,那样的话公平责任果真就变成了衡平责任。

但笔者并不认同以加害人的财产之有无多寡作为归责基础的做法[21]。所谓的“财富产生债务”[1]296应当是对私有财产神圣不可侵犯原则的践踏,必将摧毁整个私法的基础。小口彦太教授认为我国《民法通则》第132条不是体现市民法的原理而是体现社会法的原理的说法也是不无道理的[22]。

那么,公平责任的归责基础到底是什么呢?

四、公平责任的归责基础

(一)过错和过错责任

迄今为止,侵权法的核心归责基础依然为过错。以过错为依据要求加害人承担责任的归责原则是过错责任(faultliability)。过错责任充分反映了古典自由主义和理性主义的哲学思想,是自然法学派理论在侵权行为法中的体现[10]54。随着科技、工业、商业的飞速发展,现代社会人与人之间关系越来越复杂,联系越来越紧密,环境也越来越危险,过错责任越来越暴露出其不能适应一些新情况的一面。这就是受害人有时根本无法证明加害人有过错,并且有时加害人也根本无过错,因为他尽到了注意义务。许多事故的产生往往并不取决于过错而取决于概率[23]。但获得了巨大利益的加害人不为自己造成的损害负任何责任显然又是违反了社会正义、公平的理想的[16]14。现实呼唤改变归责基础单一过错化的局面。正如狄骥指出的,“主观责任的范围逐渐缩小,无须探讨有无过失或疏忽。”[24]最终,社会连带等法学思潮要求法律必须均衡保护各方当事人的利益的法哲学思想催生了过错之外其他归责基础,如危险等[10]56。如今,归责基础多元化已经成为不可阻挡的趋势。

(二)危险、报偿和危险责任

危险责任论认为,“自己制造危险的人对其结果应负责任”。[16]14让开启这种危险的人来承担是比较合理的。

报偿责任论主张“利益的归属之处即是损失的归属之处”[16]14,“获取利益者,负担危险,系公平正义之要求。

但通过行为获取利益是人类生存、发展人格之需要,在这一过程中,危险往往是不可避免的。如果动辄以获取利益并带来危险作为承担责任的依据,必将极大地妨碍人们的自由。因此,各国法律在将危险和利益作为危险责任(无过错责任)(注:无过错责任的名称并没有揭示承担责任的依据,其称危险责任等更为准确。)的真正归责基础[25]时通常都对其作了严格限制。首先,只有法定的高度危险,才能作为归责基础。其次,各国极少有单纯的报偿责任,其通常是作为增强加害人的可归责基础而和危险责任结合使用。“即支配定型的与危险结合的活动或物(危险源),通过其获得利益者,必须赔偿因活动给他人造成的损害。”[16]14最后,所有的无过错责任,都有法律明确的规定,否则不适用。可见,以危险和报偿为归责基础的危险责任有自己的不足,其一是适用范围非常窄,不能更大范围地解决受害人的救济问题,其二是仍然适用完全赔偿原则,如果广泛适用,对于那些真正没有过错的行为人来说,未免过于严苛。上述不足使原因责任重新焕发生命成为必然。

(三)加害行为与原因责任

原因责任又称为结果责任,是以加害行为为归责基础的,认为只要行为造成损害结果,即应承担的责任。原因责任产生于过错责任以前,普遍存在于古代世界各个地区。甚至在阿奎利亚法确立了过错责任之后,原因责任与过错责任仍然长期并行,并且主要以原因责任为主。大陆法直到法国民法典,才基本废除了原因责任,英美法的情况也大致相当。时至今日,原因责任也不能说完全消亡,在一些地方习惯中仍存在着原因责任形式。

原因责任的“事实裁判个人”规则,受到了大多数学者的诟病。有人以此认为结果责任是人类智力和判断力低下的结果,是由于不知道事实背后还有更深层的归责因素的结果[1]219。这种看法失之偏颇,未免有些低估古人的智慧。一个存在了几千年了只是近200年才失去主导地位的制度必然有其合理的一面。其一,在古代社会,原因责任通常是建立在一种过错假定基础上的。可以

假定在几乎每个案件中,加害人对造成的损害都有过错。因为“人有意图是不能查明的,即使撒旦也不知道人的意图。”[26]显然,那种认为早期的法学家们没有意识到过错的价值肯定是错误的。这种假定有其合理之处,从理性人角度上说,受害人一般不会主动制造损害;古代简单的社会关系和低下的生产力也使得那种没有过错的损害是极为罕见的。更重要的是,原因责任体现了对加害人和受害人平等保护的思想。当然,这是牺牲极少数无辜者的利益为代价的。其二,原因责任的归责基础,即损害的“因”——加害行为。“根据普通法,一个人要对自己的行为负责。”[27]如果损害可归因于加害者,加害者自然应当承担责任,谁引起损害谁应当承担损害后果这是不证自明的道理。其三,从广义上说,过错责任、危险责任实际上也是一种原因责任[19]623。过错作为归责基础的正当性在于,人要为其主观意志(过错)导致的损害负责,因为意志(过错)才是导致损害的直接原因,而受意志(过错)驱动的加害行为不过是间接原因。

总之,无论是那种归责原则,都体现了人必须为可归因于自己的损害负责。因此,原因责任和过错责任、危险责任具有共同逻辑和价值起点,因此,其存在是具有合理性的。

当然,原因责任也存在不足。其一,其对加害人的过错假定限制人们的行动自由,并阻碍了经济的发展;其二,其采取的完全赔偿原则对那些可能没有过错的加害人过于严苛。为了解决第一个不足,人们用过错责任来替代结果责任,后来又发展出了危险责任;为了解决第二个问题,人们以衡平手段解决完全赔偿原则带来的问题。但是,过错责任和危险责任未能完全覆盖原因责任的全部适用范围,例如对于非因双方的过错而产生的损害的归责问题。法谚所云的“不幸总是落在被击中者头上”的情况并不总是合理的。而对于衡平责任,则把“公平”视为归责基础,并且不适当地扩大其适用范围,以至于和过错责任的适用交叉重叠,最终将影响到法律的安定,因此,也不是十分可取的。

我认为,原因责任可以作为侵权责任的归责原则,但不是过去的原因责任的简单回复。本文的原因责任,指的是在不能以过错责任和危险责任确定损害承担者的情况下,由加害人承担公平合理的责任的归责原则。首先,原因责任适用范围应当局限于不能适用过错责任和危险责任的其他侵权行为。其一,当事人双方如果一方有过错就不能适用原因责任。仅受害人有过错时,如不能适用危险责任(无过错责任),应由受害人自己承担损害。其二,如果能以法定的危险为依据要求加害人承担危险责任的,也不适用原因责任。其三,如果因加害者与受害者引起的损害较大,但不能以过错、危险确定损害承担者,由加害人承担公平合理的责任,受害人则承担部分损害,即适用原因责任。只有上述三种情况以外的(主要是不存在加害人的情况),不幸才应该落在被击中者头上。如此严格限定原因责任的适用范围,是为了避免对其妨害自由的担忧。不过,原因责任是否真的妨害自由是有疑问的。所谓妨害自由可能仅仅妨害的是强势主体的自由,而对于弱势主体来说,原因责任的适用由于减少其防范成本往往反而能扩大其行动自由。利用原因责任去抑制强势主体的行为有利于社会的均衡发展,这与资本主义初期鼓励自由竞争是不同的。其次,新原因责任的归责理论基础与过去的原因责任是不同的。过去的原因责任隐含过错因素,而新原因责任的理论基础是“谁造成了损害,谁就应当承担损害后果”的通俗道理,它完全摒弃了归责基础中的过错因素。如果说过错责任体现了矫正正义,而新原因责任则体现了分配正义[28]。最后,过错、危险和加害行为等作为归责基础是有强弱之分的,是有先后顺序的。过错为人的主观意志,是最强的、最常见、首要的归责基础,加害人为此应当负完全赔偿责任;危险可以间接归因于人的意志,因此是其次的归责依据,加害人为此负限定的完全赔偿责任;加害行为虽受意志支配,但加害人通常不能预知也不欲危害发生,因此不能归因于人的意志,是最弱的归责基础,因此依原因责任承担损害责任的,应依公平原则而不是依完全赔偿原则确定赔偿额。责任承担基础的选择应当遵循着先主后客的顺序。根据理性原则,主观归责基础比客观归责基础肯定要更强一些,而且责任也应当更重一些。但是,各个归责原则又有其独立适用范围的,不是简单的一般和例外的关系。

按上述各点构建的原因责任已经被限制到很小的范围,完全可以解除人们对于原因责任被滥用而妨害自由的担心。

(四)公平责任原则的归责基础

究竟哪一种才是我国公平责任的真正归责基础呢?我认为,公平责任的归责基础应当是加害行为。(注:公平只是衡平的目标(衡平责任以目标来决定责任基础),而不是责任基础。衡平只能作为法律的例外手段,否则将导致法律的极端不安定。)至于危险和利益因素,则在一些情况下可以对加害行为作为归责基础有增强作用。

加害行为可以作为公平责任的归责基础的理由是:其一,公平责任就是原因责任,其以加害行为和损害之间密切联系作为确定责任的依据,显然是和过去的原因责任没有本质区别。其二,根据上面的论述,本文所称的原因责任的归责基础显然不是过错。我国立法与学界一致共识是,公平责任仅仅适用于当事人双方都没有过错的情况。这从根本上排除了过错作为公平责任基础的可能性。其三,危险和利益因素作为责任基础虽然具有较强的说服力,有学者甚至认为危险责任本于公平原则[29],但并不是所有的适用公平责任情况下,加害人都是获利者或者是危险制造者。以危险归责还可能导致危险责任泛滥,并且,危险归责还导致在赔偿额确定上衡平手段的运用,从而对加害人过于苛刻。当然,如果加害人有上述情况,则可以增强加害人的可归责性。

五、公平责任原则的构建及立法建议

(一)公平责任原则的构建

1.构建公平责任的指导原则

我认为,在构建公平责任时,应当以公平(维持加害人和受害人之间的平衡)为价值目标,以直接的加害行为作为归责基础,而以衡平作为最终确定加害人损害赔偿额的手段。即所谓的“公平”是体现在损害赔偿额的确定上,而不是体现在责任成立上。(注:实际上,这种公平责任从归责的角度称原因责任更合适。但公平责任名称已经约定俗成,并有利于在损害赔偿额的确定上运用衡平手段,因此还是以称公平责任为宜。)这一点不同于实行完全赔偿原则的过错责任、危险责任(无过错责任)。

2.公平责任的构成要件

公平责任的构成要件必须清晰明确,并划清其与其他责任基础的界限,只有这样,才可以减少公平责任条款带来的冲击,保持整个侵权责任法的安定。首先,对于过错要件,要求加害人和受害人必须都没有过错。这里的无过错指的诉讼程序上的无过错,而不是事实上的无过错。如果加害人和受害人都不能证明对方有过错,即可认为双方无过错,这样,就把公平责任和过错责任区分开来了。其次,对于损害要件,要求受害人的损害必须是权利受到的损害,受到损害要比较大,并且应当是直接损害。公平责任毕竟有妨害自由之嫌,非有必要不得适用。再次,存在加害行为,至于行为是否受加害人意思控制,则不用考虑。最后,对于因果关系,要求损害必须与加害行为二者之间有非常紧密的因果关系。加害行为应当是直接造成损害的原因。在此可以考虑适用近因说。当然,这些取决于司法实践和学说的发展。

3.损害赔偿额的确定——衡平

承担公平责任的加害人的损害赔偿额的确定,可由法官采用衡平的方法确定。法官可以运用利益衡量,并考虑到双方的实际状况如财产等情况。这种考虑到当事人财产状况并运用衡平手段来确定损害赔偿额已得到许多学者的肯定。

(二)公平责任的立法建议

目前,《侵权责任法》的二次审议稿中明确采用了公平责任。该建议稿的第22条规定:“当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任。”与《民法通则》第132条相比,仅仅把民事责任中的“民事”二字改成了“赔偿”。应当说,这一改变没有实际的意义,《民法通则》第132条所存在的不足依然没有得到改善。首先,该条款所处的位置不对,公平责任是归责原则,应当与过错责任和无过错责任(危险责任)规定在一起。其次,该条款在构成要件上依然不明确,不清晰。

我认为,应当把公平责任移到第9条,条文应当这样规定:“直接侵害他人权利,造成较大损害,但当事人都没有过错的,加害人应当根据公平原则合理承担赔偿责任。”这里的“直接侵害”就是公平责任的责任基础。而后面“公平原则”是指法官可以根据实际情况具体确定损害赔偿额,是“衡平”的意思。

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公平责任范文篇9

【摘要】论述了建设公平市场经济的方法，强调确立公平市场经济的关键是建立公平制度与公平信仰，本文阐述了市场经济的公平性的历史与现状，提出了公平市场经济的概念、特征和基本主张。

一、市场经济的公平性历史与现状

16世纪以后西方逐渐进入了市场经济的新时代。市场经济大大推动了社会生产力的发展，为西方国家带来了巨额的物质财富。特别是，1776年亚当斯密发表的《国富论》，为市场经济奠定了理论的基石，从此以后，一些经济学家几乎欢呼雀跃，把市场经济描绘成“自动机”、“和谐经济体”。然而，市场经济的优胜劣汰、资本话语权决定了公平的丧失。1825年发生了市场经济的第一次经济危机，《泰晤士报》等报道：“目前的失业和贫困现象是最近三十年来所没有过的”“穷人濒于饿死，各阶层居民都苦于时运不济”“忍饥挨饿的失业工人被逼得走投无路，以至爆发了公开的暴动”。于是发生了法国里昂工人运动、英国宪章运动、德国西里西亚工人起义等。法国的圣西门称早期自由市场社会是一个“是非颠倒的社会”，傅立叶将之比喻为“复活的奴隶制”，英国的欧文历数市场制度的罪恶，呼吁建立“新和谐公社”。马克思则主张以暴力手段推翻资本主义，以计划经济取代市场经济。

西方国家没有走马克思的道路，但是他们把“公平”补充到了市场经济的“效率”之中。十九世纪末以后，股份制从银行、贸易、工程建设逐渐走向了工业企业，传统的个人私有制被改造成公众私有制，大型私人企业被改造为公共企业；工人参与企业管理被制度化、法律化，工会也逐渐合法化；俾斯麦首先在德国建立了社会保障制度，到1948年英国则率先宣布建成世界上第一个“福利国家”。现在，发达国家都形成了几乎覆盖全民、包罗万象的高标准的社会福利安全网。还有，累积性的个人所得税、遗产税等税制发挥了缩小贫富差距的重要作用。目前，瑞典、日本、台湾等国家和地区的20%最富裕人口仅占有40%多的社会财富，发达国家的基尼系数一般都在0.25-0.30的低水平，日本目前大约为0.27（王文元：发达国家的和谐之术，小康，2007（7））。可见，现代市场经济不同于早期的自由市场经济，它是兼顾效率与公平的，是“公平市场经济”。

中国发展市场经济的历史很短，从效率方面来看，取得了辉煌的成就，但是高度垄断的经济体制使得社会主义市场经济发生了比较严重的扭曲变形，以至于有形成“权力市场经济”、“权贵市场经济”、“官僚市场经济”的危险——在一些领域贪污腐败盛行，贫富分化加速，地区鸿沟过大，城乡结构失调，在教育、医疗、财政、金融、股市、土地、住房、环境、养老、社会保障、基础设施建设、公共资源占有等方面存在着严重的不公平的状况，亟需制度层面的改善。

二、什么是公平市场经济

所谓公平市场经济就是“非权力化、非官僚化、非垄断化”的市场经济，就是“政府有责、公民有权、机会均等、保障完善”的市场经济。

一般认为，市场经济可以分为三种类型：一是以美英为代表的自由市场经济，或者叫消费导向型市场经济；二是以德国、北欧国家为代表的社会市场经济；三是以日本、韩国为代表的行政导向型市场经济，也叫亚洲模式或东亚市场经济。

本文所说的公平市场经济既有自由市场经济的遏制行政权力对市场经济的干预、排斥特权和垄断、减少寻租腐败的特点，也有社会市场经济的强调公民平等、民主管理、社会保障的特点，还有东亚市场经济的民本主义、均富主义、父爱主义的特点。但是，公平市场经济克服了自由市场经济的强者通吃、过度竞争、两极分化，社会市场经济的低下的行政效率、沉重的福利负担等问题，以及东亚市场经济的政经不分、政企不分、政银不分等弊端。

也就是说，公平市场经济的“非权力化、非官僚化、非垄断化”是指：遏制行政权力对市场经济的无端干预，阻止“权力市场经济”、“官僚市场经济”的形成；打破国有垄断、行政性行业垄断和市场垄断，瓦解“权贵市场经济”，建立与现代市场经济相匹配的“小政府”或者“适度政府”、“有效政府”、“低成本政府”。

公平市场经济的“政府有责、公民有权、机会均等、保障完善”是指：政府不缺位、错位、越位，履行在国防、治安、公民权利保护、公共物品供给特别是在义务教育、医疗卫生、养老扶贫、生态环境等方面的责任；公民摆脱弱势地位，拥有监督政府、问责政府的权力以及话语权、舆论权和媒体主导权；在市场经济中排除特权、腐败和垄断，使得每个人享有平等的竞争机会，做到“起点公平”、“过程公平”，尽可能地缩小贫富差距、阶层差距、城乡差距、地区差距，完善社会保障制度，健全社会福利安全网，做到“结果公平”。当然，“结果公平”不是平均主义，而是效率与公平的均衡与相互促进。

北欧的丹麦、芬兰、瑞典以及日本、台湾等国家和地区既有高效率的市场经济，其贫富差距又极小，是公平市场经济的典范。

三、公平市场经济的基本主张

要改变中国经济和社会的不公平现状，唯有建立“公平市场经济”一条路可走。本文建议：政府顺应民意，将“公平市场经济”写入决策性文件，将公平市场经济的制度建设纳入政府的发展规划之中大力推进。

公平市场经济的基本主张是，界定政府的作用，维护公民和弱势群体的权利，建立公开公正公平的市场秩序，完善社会保障制度，弘扬人文关怀的文化。

公平市场经济的特征有如下几点。

其一，拥有“优质”政府、“瘦”政府、廉洁政府、透明政府。政府不缺位、不越位、不错位；政府的主要职能是维护社会正义、促进分配公平、提供公共产品、优化市场环境，为此，政府必须精兵简政、清正廉洁、公开透明。

其二，权力多中心化，改变博弈力量不平衡以及弱势群体权利贫困的状况，从以政府为中心的社会转向以公民权利为中心的社会。只有大力保护公民权利，才能从根本上改善民生。

其三，机会均等，公平竞争。金融、财政、货币、产业、就业政策皆公正透明，各种所有制平等角逐，消除特权、垄断、寻租、官商勾结和信息不对称。

其四，建立公民导向、以人为本的话语体系和现代教育、医疗、养老、扶贫、社会保障、金融、财政、生态、环境制度。

具体地说，公平市场经济要求政府（此处指大政府，包括立法、司法机构）履行以下职责。

其一，文化责任。主要是传承文化，传播道德，培养与市场经济相适应的文化、信仰与公民意识。

其二，制度责任。主要是确立宪政制度和市场制度，建立现代金融、财税、投资、分配体制和独立的审计、监察制度。

其三，公平责任。公共服务不能排他，公共政策不能有歧视性，政府应当平等地对待每一个国民和经济主体，为此，必须废除在金融、财税、就业、产业政策、户籍待遇等方面的种种歧视性、不合理的规定。

其四，维护公民权利的责任。民权是民生的根本，政府必须维护公民的话语权、监督权、参与管理权、迁徙自由权，等等。

其五，明晰产权、提供公共产品的责任。政府在教育、医疗、养老、低收入群体住房等公共产品供给方面责不容辞，保障国民学有所教、病有所医、老有所养、住有所居。

其六，公共治理与行政的责任，包括社会治安与法治责任、保护生态环境和国土安全的责任。为此，必须建设善治、合作、公开、透明、廉政、负责任、可问责的政府。

政府责任不包括竞争性产业的投资、非战略性的投资、非政府组织及公民自治的事务等。

从上可见，公平市场经济要求：政府不缺位、错位、越位；公民的人权，特别是弱势群体的生存权、发展权得到充分的保障；市场开放、平等、有序；社会清廉、公正、法治。

四、如何建设公平市场经济

建设公平市场经济的关键是建立公平制度或者说现代制度，即建立社会主义的现代政治法律制度、现代市场经济制度、现代社会文化制度，进行国家的公平性再造。

社会主义现代政治法律制度——国家成为社会各阶层利益的平衡者、弱势群体利益的维护者；通过人民民主，制约公权力，监督公权力；保障公民的话语权、参与权、管理权、监督权；树立宪法至高无上的权威，以宪法铲除特权、维护弱势群体的权利；建设法治政府，消除法律专横与法律歧视，保障在法律面前人人平等；确保司法、监察、审计系统独立于行政，维护司法公平；实行无罪推定，不得逼供，公民非经法律程序不得被逮捕、被剥夺财产；建立严格保护国有财产和私有财产的法律制度。

社会主义现代市场经济制度——建立产权多元、治理科学、分配合理、保障完善的现代企业制度、现代金融制度、现代财税制度、现代分配制度、现代社会保障制度，打破国有企业和国有银行的行政型垄断，实行民有制、股份共有制；建立科学、公开、严格预算、公民监督的财政体系和有利于中产阶级不断壮大的橄榄型的分配结构。

社会主义现代社会文化制度——废除户籍身份歧视，保障农民、农民工、外来人员的平等权益；建立公民广泛参与、保护举报人、可以进行财政公益诉讼的现代反腐败制度；形成有利于民众、有利于弱势群体的现代新闻制度、现代教育制度，确立正义平等的文化观、公平高效的价值观。

总之，建立公平制度，就是要推进社会主义民主法治建设，建设民本政府、法治政府。在市场经济中，弱者最需要政治权利和民主权利。民主是公平的制度化基础，是市场经济的矫正力量。

建设公平市场经济，还要确立公平信仰、弘扬公平道德，关键是将公平制度建设与公平信仰、公平道德建设结合起来，以公平制度奠基公平信仰与公平道德，以公平信仰、公平道德巩固公平制度。

建立公平制度，还要进行企业制度、财税制度、金融制度的创新，打破国有垄断、权贵垄断，发展民营经济，让普通人受益其中；实现社会自治，发挥工会、农协、商会的独立作用以及非政府组织的作用，以帮助弱势群体进行团体的博弈。

【参考文献】

[1]弗里德曼：资本主义与自由[M].商务印书馆，1982.

[2]布坎南：自由、市场和国家[M].经济学院出版社，1988.

[3]霍奇逊：现代制度主义经济学宣言[M].北京大学出版社，1993.

[4]夏普等：社会问题经济学[M].中国人民大学出版社，2000.

[5]方福前：公共选择理论[M].中国人民大学出版社，2000.

[6]毛寿龙等：有限政府的经济分析[M].上海三联书店，2000.

公平责任范文篇10

【摘要】论述了建设公平市场经济的方法，强调确立公平市场经济的关键是建立公平制度与公平信仰，本文阐述了市场经济的公平性的历史与现状，提出了公平市场经济的概念、特征和基本主张。

一、市场经济的公平性历史与现状

16世纪以后西方逐渐进入了市场经济的新时代。市场经济大大推动了社会生产力的发展，为西方国家带来了巨额的物质财富。特别是，1776年亚当斯密发表的《国富论》，为市场经济奠定了理论的基石，从此以后，一些经济学家几乎欢呼雀跃，把市场经济描绘成“自动机”、“和谐经济体”。然而，市场经济的优胜劣汰、资本话语权决定了公平的丧失。1825年发生了市场经济的第一次经济危机，《泰晤士报》等报道：“目前的失业和贫困现象是最近三十年来所没有过的”“穷人濒于饿死，各阶层居民都苦于时运不济”“忍饥挨饿的失业工人被逼得走投无路，以至爆发了公开的暴动”。于是发生了法国里昂工人运动、英国宪章运动、德国西里西亚工人起义等。法国的圣西门称早期自由市场社会是一个“是非颠倒的社会”，傅立叶将之比喻为“复活的奴隶制”，英国的欧文历数市场制度的罪恶，呼吁建立“新和谐公社”。马克思则主张以暴力手段推翻资本主义，以计划经济取代市场经济。

西方国家没有走马克思的道路，但是他们把“公平”补充到了市场经济的“效率”之中。十九世纪末以后，股份制从银行、贸易、工程建设逐渐走向了工业企业，传统的个人私有制被改造成公众私有制，大型私人企业被改造为公共企业；工人参与企业管理被制度化、法律化，工会也逐渐合法化；俾斯麦首先在德国建立了社会保障制度，到1948年英国则率先宣布建成世界上第一个“福利国家”。现在，发达国家都形成了几乎覆盖全民、包罗万象的高标准的社会福利安全网。还有，累积性的个人所得税、遗产税等税制发挥了缩小贫富差距的重要作用。目前，瑞典、日本、台湾等国家和地区的20%最富裕人口仅占有40%多的社会财富，发达国家的基尼系数一般都在0.25-0.30的低水平，日本目前大约为0.27（王文元：发达国家的和谐之术，小康，2007（7））。可见，现代市场经济不同于早期的自由市场经济，它是兼顾效率与公平的，是“公平市场经济”。

中国发展市场经济的历史很短，从效率方面来看，取得了辉煌的成就，但是高度垄断的经济体制使得社会主义市场经济发生了比较严重的扭曲变形，以至于有形成“权力市场经济”、“权贵市场经济”、“官僚市场经济”的危险——在一些领域贪污腐败盛行，贫富分化加速，地区鸿沟过大，城乡结构失调，在教育、医疗、财政、金融、股市、土地、住房、环境、养老、社会保障、基础设施建设、公共资源占有等方面存在着严重的不公平的状况，亟需制度层面的改善。

二、什么是公平市场经济

所谓公平市场经济就是“非权力化、非官僚化、非垄断化”的市场经济，就是“政府有责、公民有权、机会均等、保障完善”的市场经济。

一般认为，市场经济可以分为三种类型：一是以美英为代表的自由市场经济，或者叫消费导向型市场经济；二是以德国、北欧国家为代表的社会市场经济；三是以日本、韩国为代表的行政导向型市场经济，也叫亚洲模式或东亚市场经济。

本文所说的公平市场经济既有自由市场经济的遏制行政权力对市场经济的干预、排斥特权和垄断、减少寻租腐败的特点，也有社会市场经济的强调公民平等、民主管理、社会保障的特点，还有东亚市场经济的民本主义、均富主义、父爱主义的特点。但是，公平市场经济克服了自由市场经济的强者通吃、过度竞争、两极分化，社会市场经济的低下的行政效率、沉重的福利负担等问题，以及东亚市场经济的政经不分、政企不分、政银不分等弊端。

也就是说，公平市场经济的“非权力化、非官僚化、非垄断化”是指：遏制行政权力对市场经济的无端干预，阻止“权力市场经济”、“官僚市场经济”的形成；打破国有垄断、行政性行业垄断和市场垄断，瓦解“权贵市场经济”，建立与现代市场经济相匹配的“小政府”或者“适度政府”、“有效政府”、“低成本政府”。

公平市场经济的“政府有责、公民有权、机会均等、保障完善”是指：政府不缺位、错位、越位，履行在国防、治安、公民权利保护、公共物品供给特别是在义务教育、医疗卫生、养老扶贫、生态环境等方面的责任；公民摆脱弱势地位，拥有监督政府、问责政府的权力以及话语权、舆论权和媒体主导权；在市场经济中排除特权、腐败和垄断，使得每个人享有平等的竞争机会，做到“起点公平”、“过程公平”，尽可能地缩小贫富差距、阶层差距、城乡差距、地区差距，完善社会保障制度，健全社会福利安全网，做到“结果公平”。当然，“结果公平”不是平均主义，而是效率与公平的均衡与相互促进。

北欧的丹麦、芬兰、瑞典以及日本、台湾等国家和地区既有高效率的市场经济，其贫富差距又极小，是公平市场经济的典范。

三、公平市场经济的基本主张

要改变中国经济和社会的不公平现状，唯有建立“公平市场经济”一条路可走。本文建议：政府顺应民意，将“公平市场经济”写入决策性文件，将公平市场经济的制度建设纳入政府的发展规划之中大力推进。

公平市场经济的基本主张是，界定政府的作用，维护公民和弱势群体的权利，建立公开公正公平的市场秩序，完善社会保障制度，弘扬人文关怀的文化。

公平市场经济的特征有如下几点。

其一，拥有“优质”政府、“瘦”政府、廉洁政府、透明政府。政府不缺位、不越位、不错位；政府的主要职能是维护社会正义、促进分配公平、提供公共产品、优化市场环境，为此，政府必须精兵简政、清正廉洁、公开透明。

其二，权力多中心化，改变博弈力量不平衡以及弱势群体权利贫困的状况，从以政府为中心的社会转向以公民权利为中心的社会。只有大力保护公民权利，才能从根本上改善民生。

其三，机会均等，公平竞争。金融、财政、货币、产业、就业政策皆公正透明，各种所有制平等角逐，消除特权、垄断、寻租、官商勾结和信息不对称。

其四，建立公民导向、以人为本的话语体系和现代教育、医疗、养老、扶贫、社会保障、金融、财政、生态、环境制度。

具体地说，公平市场经济要求政府（此处指大政府，包括立法、司法机构）履行以下职责。

其一，文化责任。主要是传承文化，传播道德，培养与市场经济相适应的文化、信仰与公民意识。

其二，制度责任。主要是确立宪政制度和市场制度，建立现代金融、财税、投资、分配体制和独立的审计、监察制度。

其三，公平责任。公共服务不能排他，公共政策不能有歧视性，政府应当平等地对待每一个国民和经济主体，为此，必须废除在金融、财税、就业、产业政策、户籍待遇等方面的种种歧视性、不合理的规定。

其四，维护公民权利的责任。民权是民生的根本，政府必须维护公民的话语权、监督权、参与管理权、迁徙自由权，等等。

其五，明晰产权、提供公共产品的责任。政府在教育、医疗、养老、低收入群体住房等公共产品供给方面责不容辞，保障国民学有所教、病有所医、老有所养、住有所居。

其六，公共治理与行政的责任，包括社会治安与法治责任、保护生态环境和国土安全的责任。为此，必须建设善治、合作、公开、透明、廉政、负责任、可问责的政府。

政府责任不包括竞争性产业的投资、非战略性的投资、非政府组织及公民自治的事务等。

从上可见，公平市场经济要求：政府不缺位、错位、越位；公民的人权，特别是弱势群体的生存权、发展权得到充分的保障；市场开放、平等、有序；社会清廉、公正、法治。

四、如何建设公平市场经济

建设公平市场经济的关键是建立公平制度或者说现代制度，即建立社会主义的现代政治法律制度、现代市场经济制度、现代社会文化制度，进行国家的公平性再造。

社会主义现代政治法律制度——国家成为社会各阶层利益的平衡者、弱势群体利益的维护者；通过人民民主，制约公权力，监督公权力；保障公民的话语权、参与权、管理权、监督权；树立宪法至高无上的权威，以宪法铲除特权、维护弱势群体的权利；建设法治政府，消除法律专横与法律歧视，保障在法律面前人人平等；确保司法、监察、审计系统独立于行政，维护司法公平；实行无罪推定，不得逼供，公民非经法律程序不得被逮捕、被剥夺财产；建立严格保护国有财产和私有财产的法律制度。

社会主义现代市场经济制度——建立产权多元、治理科学、分配合理、保障完善的现代企业制度、现代金融制度、现代财税制度、现代分配制度、现代社会保障制度，打破国有企业和国有银行的行政型垄断，实行民有制、股份共有制；建立科学、公开、严格预算、公民监督的财政体系和有利于中产阶级不断壮大的橄榄型的分配结构。

社会主义现代社会文化制度——废除户籍身份歧视，保障农民、农民工、外来人员的平等权益；建立公民广泛参与、保护举报人、可以进行财政公益诉讼的现代反腐败制度；形成有利于民众、有利于弱势群体的现代新闻制度、现代教育制度，确立正义平等的文化观、公平高效的价值观。

总之，建立公平制度，就是要推进社会主义民主法治建设，建设民本政府、法治政府。在市场经济中，弱者最需要政治权利和民主权利。民主是公平的制度化基础，是市场经济的矫正力量。

建设公平市场经济，还要确立公平信仰、弘扬公平道德，关键是将公平制度建设与公平信仰、公平道德建设结合起来，以公平制度奠基公平信仰与公平道德，以公平信仰、公平道德巩固公平制度。

建立公平制度，还要进行企业制度、财税制度、金融制度的创新，打破国有垄断、权贵垄断，发展民营经济，让普通人受益其中；实现社会自治，发挥工会、农协、商会的独立作用以及非政府组织的作用，以帮助弱势群体进行团体的博弈。

【参考文献】

[1]弗里德曼：资本主义与自由[M].商务印书馆，1982.

[2]布坎南：自由、市场和国家[M].经济学院出版社，1988.

[3]霍奇逊：现代制度主义经济学宣言[M].北京大学出版社，1993.

[4]夏普等：社会问题经济学[M].中国人民大学出版社，2000.

[5]方福前：公共选择理论[M].中国人民大学出版社，2000.

[6]毛寿龙等：有限政府的经济分析[M].上海三联书店，2000.