根本法范文10篇

根本法范文篇1

从法理上说，宪法是根本法，司法机关在审判案件中是可以适用宪法原则，以宪法作为根本法律依据的。从宪法的规定来说，我国宪法序言有此规定，即宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。宪法在这里明确指出一切国家机关都必须以宪法为根本活动准则，保证宪法的实施。一切机关当然包括法院，法院最主要的活动是审判活动，这就说明法院的审判活动必须以宪法为根本准则和根本的法律依据。宪法的这一规定，在我国1954年宪法中是没有的。我国的现行宪法序言对此作了特别明确的规定，强调一切国家机关和公民都要以宪法为根本活动准则。从宪法中丝毫看不到法院审判案件不能适用宪法原则的规定。相反地，从宪法中却可以找到许多条文能够直接适用于审判工作。例如，宪法第125条规定：人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。被告人有权获得辩护。第134条规定：各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利。人民法院和人民检察院对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人，应当为他们翻译。在少数民族聚居或者多民族居住的地区，应当用当地通用的语言进行审理。起诉书、判决书、布告和其他文书应当根据实际需要使用当地通用的一种或者几种文字等。宪法的这些规定表明，在审判工作中必须遵守、适用这些条文的规定，任何法院都不能拒绝使用，尽管法院组织法也有规定。

由此可见，在民事、行政诉讼案件中是可以适用宪法原则，引用宪法条文规定的。如果在普通法中没有相应的规定，而宪法中仅有原则的规定，就可以引用。对于刑事案件，学者提出我国刑法规定了罪刑法定主义，刑法中已有法律规定，不宜再引用宪法，但也有人指出，在特殊情况下是否也可以有适用的例外。

不适用宪法，不引用宪法为依据，有人认为这是表示对宪法的尊重，维护宪法的权威和严肃性，避免对宪法的随意引用，这种考虑是有道理的。但是，对问题不能绝对化，不是一概不许引用，而是在必须引用宪法原则和规定时，就应当加以引用，这正是维护宪法的尊严和权威，使宪法落到实处。如果将宪法完全拒之于审判工作之外，不能引用，这无益于维护宪法的根本法地位和尊严，反而使它不能更好地发挥作用。在许多国家，宪法在诉讼中是可以被引用的，它们正是为了维护宪法的权威。

2001年8月13日，最高人民法院公布了《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否承担民事责任的批复》，指出应承担相应的民事责任。此批复公布后，在全国引起热烈反响。大多数人都赞同最高人民法院这一批复，并给予了高度的评价。实践证明，山东省高级人民法院对批复中的当事人齐玉苓案的终审判决是符合宪法和法律规定的，公民应享有宪法规定的受教育的基本权利。然而我国教育法又只有原则的法律责任的规定，法院当然可根据宪法对受害人加以保护，而不是坐视不理。这一批复和判决的重要意义在于维护了宪法的规定和尊严，保护了公民的基本权利，使在审判工作中被束之高阁的宪法回到了人间。

在欢呼这一批复的同时也有人指出，这是使宪法介入了私人关系领域，是“宪法私法化”，是令人忧虑的。这种担心有一定的道理。现在德国的宪法法院在受理宪法诉愿案件时，只限于受公权力侵害的公民基本权利案件，而不涉及私人关系领域。我认为西方学者的这一理论来源于其宪法理论，即宪法只限制政府的权力。因此，国家行政人员侵害公民的基本权利时应当给予宪法上的救济，实行宪法诉愿制度。但我国似乎不应受西方这一宪法理论的约束。不论何种民事案件，都可以引用宪法条文，但为了维护宪法的尊严，使宪法不致随意使用，可限于普通法律并无具体规定，而宪法又有原则规定时，方可引用。对宪法诉讼程序亦可作特别规定，如以中级或高级人民法院为第一审法院。

保护公民的基本权利和自由是宪法的重要内容，在我国的具体条件和情况下，更有必要采取适用宪法的原则，加以解决和落实。山东省高级人民法院副院长郝明金说：“长期以来，由于没有相关的具体法律，宪法实际上被束之高阁了。现实社会中，一些违反宪法的行为却得不到追究。最高法院的司法解释和该案判决实现了重大突破，开创了法院通过‘涉宪诉讼’保障公民基本权利的先例。”由此可见，在我国审判工作中适用宪法作为根本法律依据，对保护公民的基本权利，也是非常必要的。

在讨论到去年8月13日最高人民法院的这一批复时，我们不能不对1955年最高人民法院对新疆高级人民法院的批复加以分析，此批复除指出不宜引用宪法科刑有实际意义之外，总的来说，它的作用是值得研究的。第一，根据我国1954年宪法的规定，全国人大监督宪法的实施，全国人大常委会解释法律，只有它们才有权作出不宜引用宪法的处理意见。对于这个涉及宪法不能被引用的重要问题，其他机关没有作出答复的权力，最高人民法院也没有这一权力。第二，这个批复的实践结果有副作用的一面，即从1955年以后，实际上法院不能依据宪法处理案件。如果说1803年美国联邦最高法院法官马歇尔创立了违宪审查，开创了法官创造宪法的先例。那么，1955年最高人民法院的批复实际上开创了在中国法院审判案件不能适用宪法的先例。尽管批复说的是刑事方面，但说的不全面，后果影响到其他方面。尽管批复说的是“不宜引”，但整个批复的用意就是不要引。

根本法范文篇2

关键词：公民知情权；宪法保障；基本权利

知清权(righttoknow)又称为了解权或知悉权，有广义、狭义之分。就广义而言，是指寻求、接受和传递信息的自由，是从官方或非官方获知有关情况的权利；就狭义而言，则仅指知悉官方有关情况的权利。从内容上讲，知情权包括接受信息的权利和寻求获取信息的权利；后者还包括寻求获取信息而不受公权力妨碍与干涉的权利以及向有关国家机关请求公开有关信息的权利。本文作为从宪法层面研究的知情权，采用的是狭义的知情权概念。随着社会信息化的发展，知情权在公民权利体系中的地位日益突出，知情权也日益为人们所关注，在宪法中确认知情权并建立完善的法律保障制度是当今世界各国立法的基本走向。

一、我国宪法对公民知情权的保护现状分析。

我国现行宪法没有直接规定公民的知情权，但笔者认为这并不能否认我国公民知情权的存在。我国宪法第41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利，对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。”这些权利的行使是建立在对国家机关和国家工作人员的情况的充分了解的基础之上的，如果公民没有知情权就不可能对国家机关和国家工作人员提出批评和建议，“知”是前提，由此可以看出我国宪法这一条的规定实际上己隐含地赋予了公民的知情权，显然知情权是我国宪法中的一项隐含权。但不可否认的是，宪法中没有明确规定公民的知情权可以说是一个缺陷。另外，我国还有一些法律法规涉及到知情权的规定，如《消费者权益保护法》第8条对消费者知情权保护的规定，《证券法》对股东知情权保护的规定，还有《核电厂核事故应急管理条例》中对有关知情权的规定等等。“这些法律法规的集合是我们理解和评价我国公民知情权法制建设实际情况的重要依据，它们奠定了我国公民知情权的法律基础。”〔1〕从中可以看出我国知情权的大致情况：1、有关公民知情权的规定散布于宪法性法律、行政法、民法等部门法体系中，但宪法没有直接规定，缺乏系统性、全面性；2、法律位阶低。我国公民知情权更多的表现为法律创设的权利，很难看得出是公民的基本权利，即没有明确的宪法地位；3、有关公民对政府的知情权规定甚少，即狭义的知情权缺少法律规定，而这恰恰是公民知情权的核心内容；4、缺乏侵犯公民知情权的救济途径。

二、知情权的宪法基本权利的性质

从权利的演进过程来看，“权利起初往往以一般权利的形态存在，甚至仅仅以主观权利的形态出现。当权利观念与权利类型发展到一定历史阶段之后，在那个历史阶段中被认为尤其重要的那部分权利就必然诉求与其自身的重要性相适应的法规范形式予以确认和保障”——“即以一种赋予其最高法规范效力的宪法规范形式,对那些具有重要地位,并为人们所必不可少的权利予以确认和表述,并加以保障和实施”。[2](P78)因此，并非每项法律权利的保障都可以或都必须提升至宪法基本权利保障的层次。那么，作为一般公法权利的知情权，是否有必要提升至宪法基本权利保障之层次呢？

理论上一般认为，一项公法权利要在“宪法上”寻得依据至少应具备如下四项要件：(一)该权利在本质上已具备人权或基本权利的品质，即该权利已具备普遍性及不可侵害性，而值得以宪法保障之。换言之，其权利主体系每个人，甚至已经跨越国界；(二)该权利的行使不妨害社会秩序与公共利益；(三)该权利的实践契合宪政秩序的形式与实质。即指合于宪法价值体系，该体系则由宪法价值决定、国家目的、宪法原则所建构而成；(四)该权利在“宪法”上有其依据，即其或具宪法规范之明白规定，或可从相关条文中推衍出而具备宪法默示权利之特性。[3]

若以上述四项要件为基准分析之，首先，知情权的演进本身即是知情权的大众化、普遍化过程，没有任何国家否认其系属每个人之权利，这一点也为二战以后的国际社会所承认；其次，知情权保障是一个国家的宪政问题，反映了一个国家的人权宪政水平，知情权的实践对于落实人民主权原则，达成民众政治参与，实现宪政秩序等具有重要的宪政价值。作为一项权利，知情权从法的角度体现了文明社会人与信息的深刻关系，在日益信息化的社会，对信息的获取和自由选择是奠定其社会人格的基础。因此，知情权保障是人权保障的应有组成部分；再次，知情权是行使其他基本权利的一项前提性、手段性权利。宪法确定的公民的各种监督权、选举与被选举权、言论自由权等一系列基本人权的行使必须以享有知情权为前提。因此，“知情权的宪法依据实际上来自于宪法对各公民基本权利的确认”

[4]；最后，就宪法权利理论而言，宪法所构筑的基本人权体系本身就不是封闭性的，而是一个开放性的体系，其本身就具有透过权利推定、法解释等手段吸纳“在那个历史阶段中被认为尤其重要的那部分权利”的功能。二战以来的实践中，多数国家或者经由国民主权原理，或者从表达自由权利出发，通过法解释学、权利推定等技术性操作，均确认了知情权作为一项宪法默示性基本权利的地位。至于权利之行使不妨害社会秩序与公共利益要件，笔者认为它并非一般权利上升为宪法基本权利所必备的要件。因为事实上不独宪法基本权利，即使是一般公权利或私权利的行使也负有不妨害社会秩序与公共利益的义务。综上，无论就历史层面，还是就理论层面，知情权都具备了宪法基本权利的“品质”。

三、公民知情权的宪法保障

公民知情权作为一项具有宪法性质的基本权利，它不仅仅是一个基本的宪政理念和人权理论的问题，更是一个应否将其法律化为一项公民具体权利并赋予其司法请求权品格问题。[5]我国宪法对知情权规定的缺失，随着社会信息化的进一步发展，其弊端的影响会越来越大，现实发展迫切需要我国宪法对知情权问题做出积极回应，应当将公民知情权上升为最基本的权利，以宪法条文明确规定保护公民知情权，同时，通过一系列具体制度建设，最终实现公民知情权。

1、确立公民知情权的宪法地位。公民知情权作为公民的一项基本权利，应上升到宪法的高度，通过宪法的明文规定，才能给予切实有效地保护。笔者认为，目前我国已经具备了将知情权纳入我国公民基本权利体系的法理基础和现实条件：(1)根据权利推定的双向原则，由基本权利可以衍生出一系列从属性的子权利，而一系列同质性的普通权利和子权利，也可逆向概括出更加原则化的基本权利。目前我国几乎所有的法律部门和法律制度都出现了数量不等的旨在确认和保障公民某方面知情权的法律规范，这就为知情权进人公民基本权利层次，积累了逆向推定的法权依据。(2)公民知情权具有基础性地位。知情权在公民权利体系中的作用日益突出，许多公民权利的运行与实现，皆以“知情”为前提。例如，不了解有关的政治信息，公民的平等权、选举权、批评权、建议权、民主管理权等法定权利和自由便难以充分实现。可以说，知情权是其他权利的基础，没有知情权明确的宪法地位，是不利于其他权利的实现的。(3)实现政府信息公开、依法行政需要在宪法上明确知情权。保障知情权有助于打破政府信息的垄断，提高管理的透明度，将政府工作置于广泛的监督之下，大大提高政府管理的水平，既有助于保障公民的合法权益，又有助于有效地遏制政府的腐败。我国已加人WTO,WTO规则为防止成员国之间进行不公平贸易，造成歧视，扭曲国际贸易，要求每个成员国实施的有关贸易的政策法律及各成员国之间有关贸易的现行协定必须予以公布，增强其透明性。因此知情权的发展也有助于我国“透明度”方面的改善，这一切都得借助于公民知情权的法律地位的提高。(4)知情权是当今社会的一项基本人权。如《世界人权宣言》，《公民权利与政治权利国际公约》都宣布知情权为一项基本人权，我国是这两个公约的缔约国之一，知情权在我国理应得到宪法的确认和保护。笔者认为，随着形势的不断发展，在适当时间、以适当方式将知情权确认为我国公民所享有的一项基本权利，并纳人宪法规范，是可行的，也是必须的。

2、完善相关立法。公民知情权作为宪法的基本权利，是一种较为原则性的权利，要真正得到落实和保障就必须将其具体化，通过相关法律制度的建设，最终得以全面实现。我国目前也有关于公民知情权的一些具体的法律条款，但缺乏系统性、全面性，不利于这项基本权利的保护。可以先对目前国内的现行立法进行全面的归纳总结，将各个法律部门所包含的涉及知情权的法律条款甄选出来，搞清楚目前立法存在哪些问题，然后根据现实情况，吸取和借鉴国外知情权理论和立法中的积极成果，建立起符合我国国情的知情权法律体系。其中一个重要方面就是完善行政方面的立法，如制定《行政程序法》，规范行政信息公开制度，还可仿照美国，专门制定类似《情报自由法》，《阳光下的政府法》等法律法规。

3、创立公民知情权的救济途径。宪法确立公民知情权基本权利的地位，必然要有具体的权利救济制度予以保障。根据公民知情权的宪法地位，以及我国的宪政现状，对公民知情权的救济途径可以从两个层次来建构。首先应建立公民知情权的宪法诉讼制度。随着现代法治的发展，宪政秩序的建立，宪法司法化已成为现代法治国家宪法权利保障制度发展的必然趋势。公民知情权作为宪法确立的一项公民基本权利，理应成为宪法救济的对象，以体现对公民基本权利的尊重与保护。当然，我国目前还没有宪法诉讼制度，但我们应该有前瞻性，顺应宪法司法化的大趋势，确立宪法诉讼理念，给予公民知情权以宪法层面的保障。其次，鉴于公民知情权的实现目前尚不能切实有效地依托宪法诉讼，有必要寻求当前可行的具体制度的救济，其中加强和完善与公民知情权最为密切的行政诉讼制度是可行的。因为从狭义的公民知情权来看，涉及到的更多的是政府与公民之间的利益冲突，引起的更多的不是宪法诉讼而是行政诉讼。通过行政诉讼能给公民知情权提供现实的保护。根据我国目前的实际，公民提起知情权行政诉讼，必须是以法律法规所明确规定的具体的知情权为限，而非宪法中所规定的抽象的知情权，否则公民知情权行政诉讼又会流于形式。

在当今知识经济、信息社会时代，信息资源的获取与拥有已成为人们生存和发展的首要条件，宪法对公民知情权的保障是符合这一时代趋势的。我国有必要在宪法上明确知情权为公民的一项基本权利，确立公民知情权的宪法地位，并建立一系列切实可行的法律制度，给予知情权充分有效的宪法保护，促进我国人权的发展。

参考文献：

[1]黄德林，唐承敏.公民的“知情权”及其实现.法学评论，2001,(5);35.

[2]林来梵.从宪法规范到规范宪法[M].北京:法律出版社,2001.

[3]李震山.论行政资讯公开[A].杨解君.行政契约与政府信息公开2001年海峡两岸行政法学术研讨会实录[C].南京:东南大学出版社,2002.

根本法范文篇3

内容提要：任何人在其权利受到侵害或与他人发生争执时都享有请求独立的、不偏不倚的司法机关公正审判的权利。这一权利就是各国宪法上的裁判请求权。为保障人权，中国民事诉讼法的修订，应当以裁判请求权的保障为最高理念。在修改中国民事诉讼法的今天，我们应当找出现行的民事诉讼立法在裁判请求权保障方面存在的问题，通过新的制度设计，来保障公民的裁判请求权得以全面顺利的实现。

关键词：裁判请求权民事诉讼法修订中国宪法

民事诉讼法与宪法关系的研究已经成为一个国际性的课题，在国际上，有关民事诉讼法和宪法关系的国际性学术讨论开始于第二次世界大战以后，第七届国际诉讼法大会将民事诉讼法与宪法的关系作为中心议题进行研讨，国外学者从宪法对裁判请求权（或曰接受裁判权、正当程序权、公正审理权、诉讼权）保护为切入点对民事诉讼法与宪法的关系进行了深入的研究。我国法学界关于民事诉讼法与宪法的关系向来不受重视，长期以来，我国民事诉讼法学界没有充分意识到民事诉讼法与宪法的密切关系，没有将宪法理念特别是裁判请求权的保护作为构建民事诉讼法理论和运作民事诉讼制度的最高指导原理。在我国，对民事诉讼法与宪法关系的研究有重大的理论价值和实践意义。它有助于我们明确民事诉讼法的宪法理念，从而为我国民事诉讼制度的修订提供指导原理；它有助于加强人权的司法保障，从而有利于建设社会主义法治国家目标的实现；它有助于提升我国民事诉讼法学的研究品位，扩大民事诉讼法的研究领域，推动民事诉讼法学科的深入发展。关于民事诉讼法和宪法关系的研究，可以从宪法对裁判请求权的保障、宪法对司法组织保障等角度展开，本文着重从裁判请求权保护与民事诉讼的关系来探讨这一问题，并由此揭示我国民事诉讼法修订的宪法理念。

一、裁判请求权：公民的一项宪法权利

裁判请求权是指任何人在其权利受到侵害或与他人发生争执时都享有请求独立的、不偏不倚的司法机关公正审判的权利。大多数国家和地区的宪法都规定了裁判请求权，从而使这一权利成为一国公民的宪法权利或曰基本权利。如日本《宪法》第32条规定：“任何人在法院中接受裁判的权利，均不得剥夺。”意大利《宪法》第24条第1款规定：“任何人为保护自己的权利和合法利益，均享有提起诉讼的权利。”1789年美国以宪法修正案的形式，在宪法中增加了关于公民基本权利的“权利法案”，美国宪法并没有直接规定公民的裁判请求权，这一基本权利主要隐含在有关正当程序等宪法条款中。

1789年通过的宪法修正案第5条规定，任何人“未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由和财产。”1868年通过的宪法修正案第14条规定，“各州不得未经正当的法律程序，即行剥夺任何人的生命、自由和财产。”修正案第14条还规定，“各州不得在其辖境内拒绝任何人享有平等的法律保护。”这些正当程序条款中可以推导出任何人有获得正当程序审判的权利。不少全球性的和区域性的国际公约也规定了裁判请求权，如《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1项规定：“人人在法院或法庭面前，悉属平等；任何人受刑事控告或因其权利义务涉讼须予判定时，有权受依法设立的合格的、独立的和无私的法庭公正、公开审判。”《欧洲人权公约》第6条第1项规定：“在决定某人的民事权利和义务或决定对某人的刑事指控时，任何人都有权在合理的时间内受到依法设立的独立公正的法庭公平与公开的审判。”

裁判请求权具体包括两方面的内容，一是诉诸法院的权利，即任何人在其民事权利受到侵害或与他人发生争执时，有请求独立的合格的司法机关予以司法救济的权利；二是公正审判请求权，即当事人在其权利受到侵害或与他人发生争执时有获得公正程序审判的权利和获得公正结果的审判的权利，即有公正程序请求权和公正结果请求权。作为一项宪法权利，裁判请求权属于受益权的范畴，并且属于司法上的受益权。受益权是指公民可以请求国家为某种行为，因此而享有一定利益的权利，作为司法上的受益权，裁判请求权实际上是请求国家积极地为一定行为──公正审判行为的权利。日本学者美浓部达洁认为，裁判请求权是受益权中最为重要的内容，它具有要求国家为一定行为的积极内容。在文明社会，国家禁止当事人以武力解决纠纷，既然如此，国家就应当设立专门的机构来解决当事人之间的纠纷，这一机构就是法院。国家应当保障人人享有通过法院解决纠纷的权利，为此，国家负有责任设立独立的法院，建立合格的法官队伍，设计公正的程序和制度来保障公民的裁判请求权得以实现，不容许任何人尤其是行使国家权力的国家机关侵犯这一权利，法院更不得无故拒绝接受当事人的诉讼。第四，判请求权是程序基本权。根据权利内容的性质不同，权利可以分为实体权利和程序权利。实体权利如果被宪法确认就成为实体基本权利或曰实体基本权，程序权利如果被宪法确认则成为程序基本权利或曰程序基本权。裁判请求权是公民的基本权利，而且是公民的程序基本权利。日本学者鹈饲信成认为，国民在自己权利受到侵害的所有场合，必须具有在正规的法院接受裁判的权利；没有这一权利，无论基本人权怎样被保障都得落空。为了使国民能充分享有如上各种基本权，必须在其周围设置若干为了保障它的基本权。由此，他认为，裁判请求权是基本权的基本权。

二、裁判请求权与诉权、诉讼权利、审判权的关系

研究民事诉讼法与宪法的关系首先应当研究宪法上的裁判请求权与民事诉讼中相关的权利与权力的关系。

首先，宪法上的裁判请求权与民事诉讼中的诉权和诉讼权利是密切相关的。第一，裁判请求权是诉权、诉讼权利的宪法基础或曰宪法渊源。诉权、诉讼权利是民事程序法上的权利，应当找到其宪法上的根基，裁判请求权在宪法上的确立正是诉权、诉讼权利宪法化的表现。宪法具有抽象性，它不可能一一列举具体的民事诉讼权利，具体的民事诉讼权利由民事诉讼法依据宪法（实际上是依据宪法上的裁判请求权）予以规定和确认。如裁判请求权中诉诸法院的权利派生出起诉权、应诉权等诉讼权利，裁判请求权中的公正审判请求权可以派生出证明权、质证权、回避请求权、上诉权、申请再审权等具体的民事诉讼权利。第二，诉权、诉讼权利使得裁判请求权实在化，裁判请求权需要通过当事人行使诉权、诉讼权利得以实现。诉权是跨入法院“门槛”的权利或者说是“进入”法院的权利，是一项实实在在的权利，裁判请求权是“高高在上”的抽象的权利，公民基于裁判请求权请求司法救济获得司法保护的前提就在于其发动诉权和行使诉权。只有通过当事人行使诉权，利用民事诉讼制度，才能实现宪法所确认的裁判请求权。没有当事人的诉权及其行使行为，裁判请求权是无法实现的。换句话说，诉权是公民的裁判请求权与公民使用诉讼制度具体享有民事诉讼权利的中介，诉权是一种“中介性”权利。正因为如此，我们可以说，诉权是宪法与民事诉讼法的“桥梁”，是诉权将宪法与民事诉讼法联系了起来。在具体的民事诉讼过程中，民事诉讼权利的行使实际上是裁判请求权中的公正审判请求权的实现条件。民事诉讼法对诉权行使条件的规定、对民事诉讼权利的规定不得妨碍裁判请求权的实现并应能够有效地实现裁判请求权。如果民事诉讼法对诉权、诉讼权利及其行使条件的设定有碍于裁判请求权的实现或者诉权、诉讼权利的行使不能有效地实现公民的裁判请求权，那么，这种民事诉讼立法是不符合宪法要求的甚至是违宪的。

其次，裁判请求权与审判权也是紧密相联的。两者的关系为：第一，裁判请求权是审判权的存在根基和目的。在现代社会，人民的权利具有本源性的地位，政府的权力是为保障人民的权利而存在的，离开了人民的权利，政府的权力就没有存在的根基。公民享有裁判请求权，为保障这一基本权利的实现，国家必须设立独立的、合格的、公正的法院，在当事人发生纠纷时，由法院行使审判权以解决当事人之间的纠纷。如果公民没有裁判请求权，那么，国家就没有必要设立独立的法院、建立职业化的法官队伍，法院根本用不着行使审判权，更用不着公正地行使审判权，法院的审判权也就失去了根基。实际上，审判权是以保障当事人的裁判请求权为直接目的和价值取向的，司法独立、司法公正与司法效率等都是由裁判请求权派生出来的，都是以保障当事人的裁判请求权为价值取向的。法院的审判工作必须服务于、服从于当事人的裁判请求权，审判权的存在与行使应当以保障当事人的裁判请求权的实现为根本宗旨。第二，审判权受制于裁判请求权。在权利与权力的关系上，公民的权利是国家权力配置和运作的目的和界限，权力要受到权利的制约，权利对权力具有最终的取舍力量。裁判请求权与审判权也不例外。例如，法院的审判权所及的范围即主管范围要同与裁判请求权密切相关的纠纷可诉性的范围保持一致；审判权的启动取决于当事人基于裁判请求权行使诉权，当事人有裁判请求权，但如果当事人在纠纷发生时，不行使这一基本权利，不向法院提起民事诉讼，这就不会启动诉讼程序，法院更不会行使审判权；当事人基于裁判请求权行使诉权提起诉讼且符合条件时，法院必须受理并行使审判权，而不能拒绝受理或拒绝审判，法院的审判权不得侵犯当事人的裁判请求权，法院无故不受理当事人的起诉，是对当事人的裁判请求权的侵犯，是一种违宪行为；法院的审判权必须公正行使，以保障当事人的公正审判请求权为己任，如果审判权的行使出现不公正现象，当事人基于裁判请求权中的公正审判请求权，可以对法院的行为提出异议和声明不服，如对于法官应当回避而未回避的，当事人可以提出回避申请，对不公正的审判，当事人可以提起上诉、申请再审等。第三，裁判请求权的实现有赖于审判权。即使宪法规定了公民享有裁判请求权，但如果国家不设立独立公正的法院，裁判请求权也只能成为空谈。即使国家设立了独立的法院，但是，当当事人基于裁判请求权而向法院提起诉讼，如果法院拒绝审判，那么，当事人的裁判请求权也是不能实现的；或者，即使法院进行了审判，但是，由于法官在审判过程中是不独立的，法官没有依据法律独立审判，或者法官的审判是不公正的，那么，当事人的裁判请求权还是没有得到真正实现。裁判请求权的实现，不仅要有法院行使审判权的行为，而且要有法院独立公正地行使审判权的行为。也就是说，法院独立、公正的审判是裁判请求权的基本保障。

三、裁判请求权保护：中国民事诉讼法修订的宪法理念

根本法范文篇4

“三类型”是指宪法学专著与教材、法学概论教材和宪法学论文对“宪法”词义的界定呈现出差异性。首先，宪法学专著、教材中对“宪法”词义的界定较为多样化:既有强调“管理”色彩的“治国安邦总章程”的提法;也有凸显“权利”色彩的将宪法界定为保障公民权利、规范和控制国家权力的国家根本法的说法;既有从综合意义上将宪法界定为根本法、最高法、母法的主张;也有力图划定论域，区分词源学意义、法律形式意义和法学意义的宪法，以求提供共同讨论平台的学说。其次，法学概论教材对“宪法”词义的界定则较为单一，突出“管理”色彩、强调国家本位，宪法被界定为“规定国家根本制度和根本任务、集中表现各种政治力量对比关系、保障公民权利的国家根本法”。而宪法学论文对“宪法”词义的界定显得更为不统一，几乎找不出主流性的宪法概念，且概念的更新速度较快。三十年来，宪法概念的学说史大体可以分为三个阶段，每一阶段都具有一定的共性。二十世纪八十年代的宪法概念突出“管理”色彩和国家本位，“宪法”一般被界定为治国安邦的总章程、国家的根本大法。二十世纪九十年代的宪法概念中“管理”色彩锐减，甚至出现了主张抛弃“宪法是治国安邦总章程”说法的观点。进入新世纪，“宪法”词义的界定仍然保持了从突出管理色彩的“总章程”以及突出国家本位的“国家根本大法”向强调权利的“根本法”、“最高法”转向这种趋势，并仍处于不断发展之中。宪法概念学说史的阶段性反映出“宪法”词义的界定与我国经济体制改革、社会民主转型的关联性，也印证了宪法是民主事实法律化之基本形式的说法。

二横向分析“:一个中心，两个基本点”

“一个中心”是指宪法概念学说史中“国家”要素始终作为核心因素存在。以宪法概念中是否出现“统治阶级”、“阶级力量对比”等用语为标准，可以将主流观点分为两类:一类是意识形态色彩浓厚的宪法概念，一类是意识形态色彩淡薄的宪法概念。宪法概念学说史正是一个意识形态色彩不断消减的演进史，从凸显阶级斗争、对敌专政的工具性宪法概念转向强调权利的立宪主义宪法概念，但伴随这一转向的是始终未曾隐身的“国家”要素。体现该要素的主张认为宪法应规定国家的根本制度、根本任务，该主张构成宪法概念学说史的主流。“基本点”之一是指宪法概念学说史着眼于实质定义，且力图给出一个全面的宪法概念。宪法的本质属性、宪法规定的内容等反映宪法实质内容的表述构成了宪法概念的内核，即使是像“最高效力”这个形式上的表述也是由宪法规定的内容所决定:因为宪法规定了这些内容，故宪法的效力最高。此外，实质宪法的概念力图将更多的内涵填充到“宪法”中去。国家制度、公民权利以及政治力量对比关系等实质性因素都成了一个严谨而全面的宪法概念的基本标志。“基本点”之二是指宪法概念学说史与中国法理学研究中的“万能钥匙”密切相关。“法的本质是什么”是中国法理学的“万能钥匙”，是目前中国法学体系建构的基石。在“法的本质是什么”这一命题中，法是统治阶级意志的体现即法的阶级性理论始终占据着核心地位。法的阶级性理论也渗透到了宪法学领域，“国体就被解释为由哪一个阶级来占有统治地位的问题，而采用何种政体则是由阶级力量对比关系决定的。”〔1〕

三反思:应重视形式宪法的概念

根本法范文篇5

所谓法律效力，是指法律所具有的拘束力和强制力。法律是统治阶级的工具，是统治阶级用来维护其在经济上和政治上的地位的工具。作为国家根本法的宪法，应该与其他法律一样具有法律效力，即具有拘束力和强制力，而且这种拘束力和强制力应该比其他法律更为强烈，应该具有最高的法律效力。违反宪法的行为是地地道道的违法，应该受到法律的追究。在世界上许多国家的宪法中，都规定了宪法是国家的根本法、基本法、最高法或最高法规等，并用专门的条文或专章规定宪法的最高法律效力的性质。我国1982年宪法在序言中明确规定“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”宪法的根本法的性质就要求，一切法律和所有宪法关系的主体的行为首先必须符合宪法的规定[1]。

我国宪法与一般法律比较起来，具有以下一些特点：一、宪法规定国家的根本制度和根本任务，规定国家生活各方面的根本性的问题，而一般法律只是规定国家生活某一方面的问题，比如刑法和民法。二、宪法具有最高的法律效力。宪法是其他法律制定的根据，是全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企业事业组织的根本的活动准则。三、宪法具有严格的制定和修改程序。如宪法第六十四条规定“宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过”。而法律的修改只须全国人民代表大会全体代表过半数通过即可。四、宪法集中地概括表现了国家的立法精神和法制原则，是所有一般法律和规范性文件的法律基础。一般法律只是从某一方面反映立法精神和法制原则。所有这些都是宪法作为根本法所独具的，一般的法律是不可能具有的。宪法的这些特点，决定了它的法律效力是最高的。

宪法具有最高的法律效力，具体说来包括以下两个方面。一方面，宪法是立法工作的法律基础，是制定一般法律的依据。例如我国《刑法》和《民法通则》都明确规定，它们是以宪法为根据制定的。另一方面，一般法律必须符合宪法的精神和内容，不能和宪法的规定相抵触，否则就没有法律效力，应该废除或修改。宪法不仅具有最高的法律效力，而且应当具有最直接的法律效力。由于宪法规定了国家生活各方面的根本性的问题，因此，它的直接法律效力无论从其内容还是适用的对象上讲，都应当比其他一般法律更具有广泛性。但是，在现实生活中，宪法所具有的直接的法律效力往往被否定，宪法只是一种摆设。

宪法的直接法律效力在司法实践中被否定，主要原因是宪法规范比较原则化。但是，宪法的直接法律效力客观上是具备的。宪法的直接法律效力主要体现在以下方面：一、宪法的各项规定是一切国家机关和公民活动的直接法律依据。如有关自治区的设立及自治区法律的制定等。二、宪法对一切国家机关和公民具有直接法律上的约束力。如宪法第九条中规定“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源”，第十五条第二款规定“禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序，破坏国家经济计划”。三、宪法规定的国家机关的权限和职责、公民的基本权利和义务。尽管在有关法律中也有同样的规定，但从法律依据上来说，它们直接来源于宪法。如选举法中关于年满十八周岁的公民的选举权和被选举权，就是直接来源于宪法的规定。这些都直接说明，宪法的直接法律效力不可否定，如果否定宪法的直接法律效力，那么就会使宪法的各项规定，例如公民的基本权利和自由，失去应有的宪法保障。当然，要保证宪法的最高法律效力和直接法律效力，必须使宪法具有严格的法律形式，使宪法具有规范性、完备性、科学性和稳定性的特征。

要发挥宪法的最高法律效力，必须要在实际生活中保证其贯彻执行，否则，宪法只能成为一纸空文。因此，保证宪法的遵守和执行，法律保障是十分重要的。

加强实施宪法的法律保障，首先要保证在立法工作中能贯彻宪法的有关精神。我们知道，如果没有具体的立法使宪法的原则规定具体化，那么宪法真正会成为“空头宪法”。因为它无法对某些犯罪行为进行惩处。因此，需要根据宪法的规定进行相应的具体立法，如《刑法》、《民法通则》、《合同法》等具体法律的立法工作。其次，在立法工作中要保证一切法律及规范性文件都必须符合宪法的精神和原则，不得与宪法相抵触。我国现在已经有的大量法律、地方性法规和部门的规范性文件中，应该肯定，大多数是宪法所规定的法律精神和法制原则的，但是也有一些是与宪法精神相违背的。如2001年7月3日人事部、公安部联合的《公安机关录用人民警察体检项目和标准》中规定要成为警察“男性身高一般不低于170厘米，女性身高一般不低于160厘米，南方部分地区，经省、自治区、直辖市公安厅（局）商录用主管机关同意，男性身高可放宽至168厘米，女性身高可放宽至158厘米”这个规范性文件就违反了《宪法》第三十三条关于中华人民共和国在法律面前人人平等的规定，带有明显的身高歧视。这个规范性文件实质上已经否定了宪法的最高法律效力。

同时，为了保证宪法的实施，实现宪法的最高法律效力，还必须发挥人民法院和人民检察院等司法机关以及其他有关机关的作用。我国《人民检察院组织法》规定，人民检察院是国家的法律监督机关，同时还规定人民检察院负有教育公民自觉遵守宪法和法律的责任。因此，人民检察院在保证宪法的实施，维护社会主义法制方面，负有重要责任。人民法院在运用刑民事法律法规审理具体案件中，对维护我国宪法规定的社会制度以及公民的基本权利和自由，并通过它的全部活动教育公民自觉地遵守宪法的规定方面，同样起着十分重要的作用。但是，法院在审理具体案件时能否以宪法规范为依据，却一直存在着争议。在刑事案件的审理中，由于宪法未明确规定如何论罪科刑的问题，因此，在刑事审判中单独援引宪法条文作为论罪科刑的依据，确实是行不通的。而在民事案件中涉及到宪法所规定的权利义务受到侵害而直接援引宪法条文，应当是可行的。但是，我国宪法在司法实践中一直是被当成“法宝”高高祭起，法院在遇到涉及宪法权利的案件时往往讳莫如深,甚至一些法院拒绝受理。在具体实践中，宪法没有作为法院裁判案件的直接法律依据，从新中国成立至今，我国各级法院在审理案件过程中只引用基本法律、行政法规、司法解释、地方法规及自

治条例和单行条例作为判案的法律依据，而没有将宪法作为直接的法律依据在法律依据在法律文书中援引[2]。由于对宪法的直接法律效力认识不足，我们选择了适用法律而虚置宪法，造成了“以法凌宪”的现象。在今天看来，这是一个完全错误，有悖法治基本原则的选择。这一选择是法院主动作出的，表现为：最高人民法院1955年在《最高人民法院关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》中认为，宪法是“我国国家的根本法，也是一切法律的‘母法’”，但“对刑事方面，它并不规定如何论罪科刑的问题”，因此，“在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。”1986年最高人民法院在《关于人民法院制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》中，也将宪法排除在可以引用的范围之外。虽然有人认为，1955年“复函”仅仅说明宪法不能论罪科刑，不能由此得出宪法不能在法院适用的结论，[6]（21页）但是，这仅是逻辑推论。1986年“批复”则更为明确，无论刑事还是民事判决，宪法均被排除在引用的范围外，而事实上：除了宪法中有关选举的规范外，[6](154-158页)各级法院数十年来在所有审判活动中均未适用宪法。这意味着法院在裁决中的分析论证过程也不以宪法的规定或宪政理论作为立论的依据。我国宪法虽?

凰凳枪业母痉?但实际上是处于可有可无的尴尬境地，就是在大张旗鼓的送法下乡的活动中也基本上看不到宪法的身影。值得欣慰的是，中国宪法的司法化的进程随着堪称中国宪法第一案的山东高级法院对齐玉苓的终审判决而向前迈进了一大步。我国宪法的最高法律效力，直接法律效力在司法审判实践中已经撩开了一线面纱。因此，宪法制定后，需要有一定的国家机关从各方面去保证它的遵守和执行，对违反宪法的行为坚决进行严肃处理，必要时给予法律效力。宪法至上，宪法是根本法只能变成欺骗公民的口号。同时，也会降低一般法律的效力，因为根本法都保护不了的利益，一般法律还能有多大的作为？

为了维护宪法的根本法的地位，发挥其最高的直接的法律效力，就应该明确宪法在诉讼中的地位，让其真正以法的面目出现，而不是以宣言或者口号的形式出现。宪法的最高法、根本法的形象也只能在司法实践中树立。这种形象的树立用口号是无法实现的。这正印证了中国的古话“百闻不如一见”。

因此，宪法的根本法、具有最高法律效力的地位的确立，不仅需要宪法能够真实反映社会关系和本身具有严格的法律形式，而且需要采取有效的措施来保证其在生活中得到遵守。在司法实践中让百姓看到宪法真正是一部法律效力高于其他一般法律的有用的法。只有这样，才能使宪法真正起到国家的根本法的作用。

参考资料

[1]宪法权威论略谢维雁

www.law-/lw/导入

[2]宪法司法化及其意义

——从最高人民法院今天的一个批复谈起

黄松有人民法院报〈法制时代周刊〉2001.8.13

[3]依法治国首先要依宪治国

——宪法学家热烈畅谈：增强宪法观念推进依法治国

人民法院报

[4]论宪法的权威

——纪念宪法颁行二十周年

肖扬人民法院报2002.12.4第话?

[5]学者谈宪法

根本法范文篇6

研究宪法规范的特点,对深入了解什么是宪法和增强宪法观念,具有理论和实践意义。首先需要明确什么是法律规范和宪法规范.法律规范,就是由国家制定或认可,体现统治阶级意志,以国家强制力保证实施的行为规则。宪法是法律的一种,因此宪法规范也具有一般法律规范的共同特征。它们在阶级本质上相同,都是体现统治阶级的意志和利益;都是由国家按照一定程序制定或认可的,规定人们可以做什么、应该做什么或者不应该做什么的行为准则;并以国家权力为后盾,对全体社会成员都具有普遍的约束力和强制力。但宪法是国家的根本大法,所以宪法规范和普通部门法的法律规范又有许多不同之处。我国宪法序言明确指出:“宪法为根本的活动准则”。宪法规范是国家的根本性规范。它具有以下五个方面的特点:

一、宪法规范内容的广泛性

宪法既然是国家的根本大法、国家的总章程,因此宪法规范所调整的社会关系的范围必然是非常广泛的。主要表现在两个方面:一是宪法规定的内容广泛。宪法的内容通常包括:建国的宗旨和蓝图、国家的性质、政权的组织形式和选举制度、中央和地方的关系、经济制度和精神文明建设、公民的基本权利和义务、国家机关的组织活动原则和国家机构体系,以及国家的标志,等等。各国宪法的内容虽然不完全相同,但都规定了国家生活中各个方面的重大间题,涉及政治、•经济、文化、教育、科学、技术、卫生、体育、国防、外交等许多方面。二是宪法调整的社会关系的主体广泛。包括各民族、各阶级、各政党和社会团体、一切国家机关和武装力量、各企业事业组织和全体公民,甚至还包括在本国境内的外国公民和经济组织。如我国宪法第18条和第32条的规定。相反,普通法律所规定的内容比较狭窄,它们只是规定国家生活中某一方面的重要问题,只调整某一方面的社会关系。如刑法只规定有关犯罪和适用刑罚方面的问题,民法只规定有关财产关系和人身关系方面的间题,诉讼法也只是规定有关诉讼程序方面的间题。这是因为宪法和普通部门法分工不同。宪法是国家的总章程,所以它管的面当然要宽;其他部门法是国家生活某一方面的专门章程,所以它们的任务比较单一,调整的范围也比较窄.正由于宪法规定的内容涉及面广,所以有人感到学习宪法比较困难,如有的人说:“翻开宪法讲义,内容浩如烟海”,感到难以掌握.这正是由于不了解宪法规范特点的缘故.我们知道,宪法内容的广泛性,这只是宪法规范的特点之一,而宪法内容另一个方面的特点则是带有根本性。宪法内容带有这两个方面的特点,这是宪法作为国家根本大法本身所决定的。宪法不是法律大全,不能事无巨细包罗万象,不能什么问题都要规定.正如斯大林在《关于苏联宪法草案》的报告中指出:“宪法并不是法律汇编。宪法是根本法,而且仅仅是根本法。宪法并不排除将来立法机关的日常立法工作,而要求有这种工作。宪法给这种机关将来的立法工作以法律基础。”宪法的任务是规定国家生活中的根本性间题.所以我们在学习和研究宪法过程中,应当很好地掌握宪法规范内容的广泛性和根本性这两个方面的特点。正因为宪法内容广泛,所以以宪法为研究对象的宪法学和法理学、政治学、政治经济学、民族学以及其他部门法学都有关系。但宪法终归是国家的根本法,因此宪法学的内容是有一定范围的。所以我们在学习和研究宪法时,要掌握好分寸和界限。既要注意它和其他部门法以及其他社会现象的联系掌,握彼此的交叉关系,又要明确宪法和普通法律之间的正确分工,要很好理解“宪法是根本法,而且仅仅是根本法”这个特点.

二、宪法规范的根本性

宪法规范的根本性是宪法规范的核心特点。要深入了解这个特点以及宪法规范和普通法律规范的区别,就必须弄清近代意义宪法与古代“宪法”的根本区别。大家知道,法律是随着国家的产生而产生的。法律已有几千年的历史,但作为国家根本法的宪法,即近代意义的宪法只有二、三百年的历史。古代不少国家虽然都使用过“宪法”一词,但都不是近、现代宪法的含义。在中国古代典籍中,例如尚书说命:“监于先王成宪,其永无想”;晋书:“稽古宪章,大鳖制度”;唐书:“永垂宪则,贻簌后世”国语:“赏善罚奸,国之宪法”等等,这里所说的宪、宪章、宪则、宪法,都是指一般的法度、典章而言。日本公元604年的《圣德太子十九条宪法》,英国亨利二世1164年的《克拉伦敦宪法》,,也是属于普通法律。在封建专制制度下,君主(国王或皇帝)享有至高无上的权力,君主“口含天宪”,“金口玉言”,他的圣旨是国家活动的最高依据.“法自君出”,中外都如此。在那个时候,不可能制定一部国家最高法律来限制王权。作为国家根本法的宪法,是在十七至十八世纪资产阶级革命时期才出现的.近代意义宪法的产生,是资本主义经济发展的必然结果,也是适应资产阶级夺取政权和掌握政权的需要,又是法律本身发展的结果。近代意义的宪法和宪法观念并不是一下子形成的。而是随着时代的发展,民主共和体制的建立,法治思想的传播和法治的确立而逐步形成的。早在古希腊、罗马时代就已出现了根本组织法的观念.希腊哲学家亚里士多德曾搜集158国的法律,加以比较研究,就其性质和作用,分为两大类:一类是普通法律,另一类是有关国家根本组织法的法律,他认为这种法律就是宪法,所以他写了《关于雅典宪法》一书。后来他又在《政治论》一书中明确主张法律应以宪法为根据,认为宪法是国家根本组织法,与普通法律有区别。亚里士多德的观点虽然与近代宪法观念有点接近,但还是有相当距离的。因为它仅局限于国家根本法组织法的范围。不过应当看到他是最早阐述宪法思想的先躯,他的上述观点可以说是近代宪法观念的萌芽。英国在十三世纪初期,由于英王的专横,引起贵族诸侯的不满,他们联合教士、骑士和城市市民向英王进进行斗争,在强大压力下,英王约翰被迫于12巧年颁布英国宪政史上有名的《自由大宪章》,承认贵族的参政权,规定国王不得任意征税,不得非法拘捕人。后来有的宪法学家和历史学家把这部大宪章说成是英国的第一部宪法,这种看法是不正确的。因为大宪章的主要内容是保护贵族等的特权,并没有确认民主制度,所以不能与近代宪法等量齐观。但是,大宪章的基本精神是限制王权,它建立了一条基本原则,即无论任何人,连国家最高统治者国王也必须遵守法律,为近代宪法树立了典范。法国在十三世纪末期,国王菲力浦四世因与教皇发生冲突,他为了纠合和利用贵族、教士和城市市民的力量来对抗教皇,让他们推举代表组成“等级会议”共商国政。从“等级会议”的组织和权力来看,虽然不能同后来的议会相比,它没有权力制定象今天的国家根本法,但它曾将法律分为两种:一种是王法,另一种是国法。国王对王法可自行变更或废止;国法是国家的基本的法律,叫做“根本法”或“宪法”,国王不得自行修改或废除,如果要修改或废除,必须经过“等级会议”的同意。当时“等级会议”确定的这种国法,虽然在内容和效力上不能与近代宪法等同,但它在立法实践上确立了一条十分重要的原则,即国家基本法律的修改或废除的权限属于代议机关,其程序比普通法律严格。这种“根本法”观念与近代意义宪法的含义又有了进一步的接近。后来,英国在资产阶级革命过程中,由于资产阶级和国王之间的不断妥协,从1628年起陆续颁布了许多宪法性文件,从而使英国成为制定宪法最早的国家,并且又是典型的不成文宪法。美国在独立战争胜利后,于1787年制定了宪法,它是资本主义国家第一部成文宪法。接着,法国和其他国家也先后制定了宪法。目前世界上一百多个国家几乎都有了宪法。现在,宪法已成为独立的法律部门,而且在国家法律体系中占主导地位。宪法是国家的根本法,这是所有立宪国家都一致公认的。但如何理解它的含义,就不完全一致了。许多资本主义国家的宪法学者把宪法分为形式意义的宪法和实质意义的宪法。前者是以宪法的形式为标准来区分的。后者是以宪法的内容为标准来区分的。就是说,形式意义的宪法是指具有成文宪法法典,经制宪机关依照一定程序通过后公布,其制定和修改程序与普通法律不同,效力也高于普通法律。只有这样的法才能称之为宪法。而实质意义的宪法是指,凡规定国家的基本组织及其权限、公民的权利义务以及基本国策的法,都是宪法。这两种分法,虽然都有一定的道理,但严格来讲,都不够科学。如果按照“形式意义”的观点来识别宪法,那么英国的不成文宪法就不算是宪法。我认为英国宪法虽然存在下列特点:一是没有一部完整的宪法法典;二是有一部分宪法范存在于惯例和判例之中;三是宪法的效力与修改程序和普通法相同。但英国有许多重要法律是规定有关国家生活中根本性间题的,如1679年的人身保护法、1689年的权利法典、1701年的王位继承法、1911年的国会法、1918年颁布又经1969年修改的国民参政法,等等,这些重要法律,对于限制王权,削弱封建专制,保障公民权利,建立资产阶级民主制和法治,具有重要意义。毫无疑间,这些宪法性文件都是英国宪法的重要组成部分。同时,英国还有不少宪法惯例,例如内阁是由下议院中的多数党组成,内阁对议会负责,议会至少每年必须召开一次会议,等等。这些重要制度虽然没有写在正式文件中,但都存在于惯例之中,也应当是英国宪法的组成部分。所以英国实际是有宪法的。实际上,许多国家都存在着宪法惯例,如美国的两党制度,总统候选人由政党提名等。我国国家生活中的一些重大间题,执政党一中国共产党正式向最高国家权力机关提出之前,通常都通过政治协商会议向各派广泛征求意见,这些做法虽然在法律文件中并没有具体规定,但实际也应看作是一种宪法惯例。所以这种宪法规范与普通法律规范也是不同的。另外,还有的国家的宪法是由几个宪法性文件组成的,例如法国第三共和国宪法就是由1875年2月至7月陆续颁布的三个文件(《国家政权机关组织法》、《参议院组织法》和《国家政权机关相互关系法)))组成。它虽然不是一部完整的宪法法典,但实际也是一部宪法。至于以“实质意义”作为区别宪法的组点,其中有一种解释也欠全面,即“以法的内容为标准,而区别其是否为宪法”的说法。的确,我们认为不成文宪法也属于宪法是以其内容规定来确定的,但宪法具有最高的法律效力,这是国家根本法不同于普通法律的重要特征之一,这是不可忽视的。所以我认为,区分宪法的标准,既要看法的内容规定,又要看法的效力及其制定和修改程序,这些都是国家根本法区别于普通法律的重要特征。因为世界上绝大多数国家的宪法都具有这些特征。宪法之所以成为国家的根本法,就是因为它具有根本性的特点。根本性表现在许多方面,首先表现在内容规定上。第一,宪法规定了国家的根本制度。例如,我国宪法第1条规定:“社会主义制度是中华人民共和国的根本制度。禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度。”它是我们国家和社会的总的制度。另外,宪法还规定下列许多根本制度,即人民民主专政制度、人民代表大会制度、社会主义经济制度、地方制度(其中又包括民族区域自治制度和特别行政区制度)等。第二,宪法规定了国家的根本任务。例如,我国宪法序言规定:“逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化,把我国建设成为高度文明、高度民主的社会主义国家.”宪法还明确指出‘今后国家的根本任务是集中力量进行社会主义现代化建设。”第三,宪法规定了国家的基本原则。如我国宪法第2条规定国家的一切权力属于人民的重大原则,第3条规定:“国家机构实行民主集中制的原则”,第4条规定了民族平等原则,第5条规定了社会主义法制原则,第12条规定了社会主义公共财产神圣不可侵犯的原则,等等。第四,宪法规定了国家的基本国策。例如,我国宪法总纲规定了两个文明建设的基本方针,规定了“国家推行计划生育”的基本国策,等等。第五,宪法规定了公民的基本权利和义务。例如,我国宪法第2章专门规定了公民的基本权利和义务。第六,宪法规定了国家的基本组织。例如,我国宪法第3章规定了国家机构的体系,规定我国中央和地方主要国家机关的组成及其相互关系。正因为宪法规定了国家的根本制度和基本原则,所以许多国家把宪法的名称叫做根本法或基本法。如苏联1936年宪法正式名称叫《苏维埃社会主义共和国联盟宪法(根本法)》,南斯拉夫1953年宪法叫《南斯拉夫新根本法》,联邦德国1949年宪法叫《德意志联邦共和国基本法》,澳大利亚宪法也叫《澳大利亚联邦基本法》.这里顺便指出,目前我国许多报刊经常把全国人民代表大会制定的基本法律叫做基本法,有的为强调重要性,甚至把一些基本法律称为国家根本大法,这显然是不对的。制定1982年宪法时,为了规范法律用语,有意识地把全国人大制定的有关刑事、民事、国家机构的和其他的法律称为基本法律,就是为了区别于基本法—宪法,但有的人以为基本法也就是基本法律,有的报刊甚至在第一版用大字标题刊登,我认为是值得引起注意的。

三、宪法规范效力的最高性

宪法和普通法律一样,都具有法律效力,这是所有法律的共同特征。但宪法和普通法的法律效力不同,宪法的法律效力高于其他法律,这是一般成文宪法的基本特征之一宪法规范效力的最高性,就是指宪法具有最高的法律效力。具体表现在三个方面:(一)宪法是国家日常立法的基础,是制定普通法律的依据。所以通常把宪法称为“母法”,普通法称为“子法”,普通法是由宪法派生的。我国许多法律的第1条都写明它是根据宪法制定的。(二)普通法律不得同宪法相抵触,否则就无效,必须修改或者废除。我国宪法规定:“本宪法具有最高的法律效力”,“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”(三)宪法是一切国家机关、政党、社会组织和全体公民的根本的行为准则。我国宪法规定,全国的党政军民都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严,保证宪法实施的职责。并明确规定;“一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。”宪法具有最高的法律效力,不仅我国宪法作了规定,世界上绝大多数立宪国家也都加以确认,并且规定在宪法上。美国、日本、马来西亚等国家把宪法称为:“最高法律”或“最高法规”。苏联1977年宪法规定:“苏联宪法具有最高法律效力口一切法律和国家机关的其他文件都以苏联宪法为根据,并与苏联宪法相适合。”厄瓜多尔宪法规定:“与宪法相抵触的或者任何更改宪法规范的法律、法令、条例、章程、协定、命令、规则、契约和国家条约,均属无效。”法国宪法规定:“组织法在未公布以前,以及国会两院规程在未实施以前,均须提交宪法委员会审查,以确定其是否与宪法抵触”,“凡宣告为违宪的法规,不得公布或付诸实施”。意大利宪法规定:“全体公民和一切国家机关对共和国根本法—宪法—均须忠诚遵守”.可见,宪法具有最高的法律效力,这是无容置疑的。但有人认为宪法只是规定国家生活的一些重大原则,不能直接引用宪法条文来处理具体案件,因而忽视宪法的作用,甚至忽视或者否认宪法具有直接的约束力和强制力。这种认识是不对的。首先应当明确,宪法规范本身是具有直接约束力和强制力的。我们知道,所谓法律效力,实际就是法律规范所具有的约束力和强制力,宪法规范既然是法律规范的一种,它当然也有直接的约束力和强制力。有些国家和宪法对此早已作了明文规定。例如,德意志民主共和国宪法第105条规定:“宪法是直接有约束力的法律。”其次,宪法规范本身就是人们行为的最高准则。例如,我国许多法律和制度都是直接根据宪法的规定来制定的.中央和地方主要国家机关的职权,都是直接依据宪法的规定来行使的。公民的基本权利和义务,也是依据宪法的规定而享有或履行的。再次,对于违宪的法律文件和行为,必须处理和追究,这也说明宪法规范具有直接的约束力和强制力.对违宪的法律文件的处理,通常的做法是宣告该项法律无效。对于国家机关工作人员的违宪行为,资本主义国家一般实行弹幼制,社会主义国家一般采取罢免制。如我国宪法和法律规定,全国人大有权罢免由它选举产生的国家领导人员,地方国家权力机关也有权罢免由它选举产生的领导人员,选民或选举单位也可以依法罢免由他们选举的人民代表.间题在于,一般国家工作人员或者公民违反了宪法该如何处理呢?我想有些人怀疑宪法规范是否具有直接的约束力和强制力间题,可能是由此而引起的。要明睐这个问题,就要深入了解宪法规范本身具有原则性的特点。

四、宪法规范的原则性

宪法既然是国家的根本大法,国家的总章程和母法,所以它必须从宏观方面来调整各种社会关系。宪法规范所调整的社会关系,不是一般的社会关系,也不局限于经济、政治、文化、家庭婚姻等哪一个方面的社会关系,而是国家最基本的社会关系。也就是说,宪法是调整有关社会制度和国家制度基本原则的社会关系。正如刘少奇同志所说:“宪法的基本任务,是用法律的形式规定社会制度和国家制度”(《关于中华人民共和国宪法草案的报告》)。因此宪法规范通常都比较原则。我们经常称为宪法原则,就是这个道理。因而宪法规范具有原则性的特点。宪法规范的原则性主要表现在两个方面:一方面表现在,宪法规范只确立国家最基本的社会关系的一般原则。它所规定的法律行为的界限,往往只是一个大框框。这些基本原则和大框框如何具体化,由其他部门法来作规定.如,我国宪法在规定社会制度和国家制度的许多基本原则的同时,还在许多条文中明文规定需要制定的有关法律。据有关资料统计,在宪法中写明“依照法律规定“实施的有39个条文、43处之多。其中分为两类,一类是指需要通过多种法律、行政法规、地方性法规分别作出规定的。例如宪法第2条规定,我们国家的一切权力属于人民,这是根本原则,人民如何行使国家权力呢?“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”,这是人民行使国家权力的基本形式,具体实施由选举法、全国人大组织法和地方组织法详细规定。另外,人民行使权力还有其他途径和形式,所以该条第3款明确指出:“人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。”这里所说的“依照法律规定”,就是需要制定的各种法律、法规。另一类是宪法明文要求制定特定的法律共有29种。另一方面,宪法规范的原则性还表现在,宪法规范的构成要素(亦称逻辑因素),通常都不能规定法律后果部分。就是说,宪法规范往往只规定允许、禁止或者要求人们的行为的那一部分,而不规定违反该规范的要求所招致的法律后果的那一部分,具体的制裁办法由有关法律、法规去规定。例如,我国宪法第38条规定了“公民的人格尊严不受侵犯”,“禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”。这里只要求和禁止人们做什么,没有规定违反该项宪法规范所带来的法律后果间题。假如有人对某一公民的人格进行侮辱、诽谤或诬告陷害,就要根据这种违宪违法行为的性质、情节和社会危害性,分别按照刑法、民法通则和治安管理处罚条例关于侵犯公民人格尊严的相应条款来进行处理。上述部门法都分别规定了具体的制裁办法.从这一事例也可以清楚地看出宪法规范和普通法律规范在规定和适用上的关系和区别。宪法和普通法律的关系是非常密切的。它们是母法与子法、总章程与分章程的关系-彼此是相辅相成而缺一不可的。从健全法制的观点来看,国家没有宪法就会造成群龙无首,而没有配套成龙的法律、法规,宪法原则就无法贯彻实施。因此必须加强国家的法制建设,正如总理在六届全国人大五次会议的政府工作报告中指出的那样,我国社会主义的法律体系,还需要进一步健全和完善。

根本法范文篇7

此外，选择“宪法是什么法”，而不问“什么是宪法”，是因为界定什么是宪法相对来说不容易。“什么是宪法”是一个定义式的发问方式，许多人都认识到，“不可能给宪法下一个实质性的定义”。[②]而“宪法是什么法”则是在承认宪法是法的前提下，在调整各种社会关系的法律体系内部确立宪法的法规范属性，将宪法与其他普通法律区别开来，这样就可以避免谈论一些法律之外的东西和内容。因为，从实际来看，除少数一些法律如刑法外，很多法律都难以做到自我建构，而是服从于既存的社会关系。宪法更是如此，就像布赖斯在谈及宪法的稳定性时所认为的那样，“宪法的稳定性与其说是取决于其形式，倒不如说是取决于宪法的社会和经济的力量。”[③]同时，这一建立在前人已有基础之上的讨论，使文章不必拘泥和纠缠于宪法是不是法的、宪法有没有规范属性和规范力，能不能进入诉讼中成为裁决法律合宪性等问题，而直接进行更为深入的思考。

一。宪法是政治法

政治法是与市民法相对应的。宪法是政治法，是政治的法律化，也是政治已经被法律规范并将继续得到规范情况。作为政治法的宪法主要着眼于规范政治事务的总体规定，而市民法则主要规范平等主体之间的财产和人身关系。宪法是政治法的属性取决于宪法与政治生活之间的密切关联性及所规范的内容。亨利。范。马尔赛文充分注意到宪法与政治之间的联系，反复并多次谈及宪法与政治之间的联系及宪法的政治法属性。“宪法是有关各种政治事务规定的总体，并用法律的形式表达。”[④]“宪法和政治发展有着密切的联系，并且宪法构成了政治和法律之间的一种联系。”[⑤]而“宪法学既可以划归政治学，又可以划归法律学”。[⑥]宪法学理论“研究可能具有历史的或教条的性质，也可能具有哲学的或政治法律的性质。[⑦]在谈及洛文施泰因（罗文斯坦）关于宪法的三种分类即规范宪法、名义上的宪法的语义学上的宪法时，他进一步指出：”规范性宪法规定调整政治活动的规范，政治活动遵守规范。“[⑧]在论及宪法的组织职能时，他又说：”宪法规定政治发展的方向。宪法明确地表明，什么样的发展方向是被承认合法的，也要表明通过哪些程序才能使这些发展方向得到承认，……特定的发展方向是政治活动和行政活动的指导原则。“[⑨]

作为政治法的宪法既规定了政治机构、行为和活动所应遵循的规则，同时，动态的宪法还是一个不断将政治转化为法律的过程，而宪法本身就是一个政治转化为法律的表现和形式。“宪法实现了把权力变为法律的转化”。[⑩]这种转化涉及到三方面的问题。首先，抽象的权力被赋予固定的形式，权力被转化为法律术语并称之为法律权力或权限。随着权力就要受到转变为法律而来的一切法律上的限制。权限只有依照有关的法律才能行使，权力的行使至少要部分地受到遵守规范、法律规范和法律原则的限制，这既是权力的加强，因为权力不再只是政治权力了，而可以宣称是法律性的合法的权力了，也是对权力的有效限制。其次，指政治信念和意愿转化为具有法律效力的规范和价值观念，它是把一种政治思想固定为法律规则并保证它们在今后得到实行的愿望。再次，一些国家机构一旦转化为宪法中的规定，就得到了独立的地位，部分地失去了其政治性质，从而成为法律上的客观化的存在，成为拥有权限的合法机构。[11]

必须注意的是，宪法的政治性决定了其自主性的有限性，这是由政治的属性所决定的。政治的一部分内容是客观的，这是其可以由宪法加以规范的原因。政治的另一部分内容则是主观的，这是其无法完全由宪法和法律加以规范的原因。亨利。范。马尔赛文也指出：“宪法在政治法律体系中的自主性是极为有限的，这意味着，如果仅根据宪法的约束性法律效力对它作出估价的话，那么，它就被过份地认为是一种具有很强的自主性和独立性的法律现象。”[12]我国学者也认识到这一点。如林来梵博士在谈及须恢复宪法学的“科学性”时，也着重指出了宪法与政治之间的关系，认为不可以回避“宪法与政治的微妙关系”，否则就有可能对宪法学之“科学性”的认识推向另一个极端，其本身就有悖于“宪法学的科学性”的精神。并且，他认为，问题的要害不在于回避宪法规范的“政治性”的客观要素，而在于如何妥当地把握宪法的政治性与公共性，宪法学的价值性与科学性之间的关系。[13]

目前，为了使宪法回归其法律属性，“让宪法从政治坐标系回到法律的坐标上来”，[14]有学者提出要强化宪法的规范性和法律属性，这一观点在不否认宪法的政治性的同时，实际上对宪法的政治法属性提出了质疑。[15]依笔者之见，在使宪法回归法律属性的同时，不能邯郸学步，在明确其法律属性的同时又忘掉或者舍弃宪法的政治性。针对我国宪法学理论界的认识现状，当务之急并不是要淡化宪法的政治法属性，反而需要加强宪法的这一特性。如果在确认宪法法律性的同时，又忽视了其政治性，则会在理论和实践中产生许多误解。宪法的政治性是一个客观存在，回避它肯定不是疗治宪法学缺乏科学性的良药，而是在正视这一事实的前提下，如何以宪法或者法律形式来实现政治的正义性或者正当性。在一个实现了政治法律化的国家中，宪法据斥那些不具备政治正义性的行为，合乎正义或者正当的政治才是宪法所允许的。而政治究竟怎样才算是合乎正义的？正义的标准又如何界定？则又是一个特别复杂的问题。某种程度上，宪法解释和宪法解释学可以提供一部分答案。“由于政治冲突纳入了法律的轨道，并由固定的程序加以解决。并且，宪法本身还集中了一部分政治冲突。一些重大的政治问题有时由法院或行政部门根据宪法决定，即问题的争议集中在对宪法的解释上。”[16]正义也就成为个案正义。在走过了仅仅通过假设、不证自明等独断式的方式将正义视为超越时空的普遍永恒存在之后，正义更多的体现在纠纷解决过程中，是个案中具体的人伦物理。因此，不同问题中确定正义的标准也就不相同，宪法解释过程中就解决冲突而发展的各种解释方法也就成为厘定什么是正义的依据和尺度。这样，正义就可能通过各种途径予以确定，它既可以存在于自然权利中，也可以存在于历史和传统中，可以存在于理性和良心中，可以存在于经验和情感中，可以存在于交往和对话之中，还可以存在于利益和结果的权重之中。正义的宝剑最终握于法官之手，体现为司法理性之下法官所作的决定和判明，这也是自古希腊、罗马之后，神法和天国中的超验正义人间之旅的最后所寄。只不过，抽象的不可证明的理性不再成为正义唯一可以驾乘的舟楫，正义可以有多种途径选择达至人间。

重新明确宪法是政治法还在于澄清这样一种认识。宪法规范政治生活，而对属于市民法的主要领域的经济生活则较多的保持沉默。亨利。范。马尔赛文指出：“宪法、国家和政治关系已经变成了特殊的一种三位一体的东西。甚至在人民直接引用宪法规定的时候，问题仍然没有超出国家的政治关系领域。宪法对个人之间的关系几乎没有影响，也不包括调整人民彼此之间的行为的原则或规则。因此，宪法不能与古兰经或基督教圣经这类文件相比较，宪法是为国家和政治的关系确定方向的”。[17]正是在国家与社会、政治与经济不加区分的情况下，宪法才既规范政治运行，又管理经济生活，这也是为什么1982年宪法的三次修正案多围绕经济内容来进行的原因。计划经济体制下的宪法不可能是政治法，无法超越经济生活只规范政治运行。而如果明确了宪法是政治法，在确立了国家与社会、政治与经济的基本分界线之后，则宪法规范对有关经济条款的规定就可以更超脱一些，可以更加专注于规范政治生活的运行。因此，在将宪法回归法律属性的同时，不是简单地否认其政治性，而恰恰需要确立宪法是政治法、宪法是政治法律化的认识。只有这样，才能在全社会树立依法规范政治生活的现代法治意识，也才能确立宪法是一种只基本保持调节和规范政治领域的生活，而不干涉经济活动的规范的认识。

二。宪法是国家法

宪法是国家法。国家法的称谓在我国有很长时间的历史，建国后我国各大学的法律院系和研究机构几乎都设有“国家法教研室”或者“研究室”，开设的课程也为“国家法”，一直到1978年，全国各大学恢复法律系招生以后，这一传统仍在继续。正式将“国家法”改为“宪法”则是20世纪80年代中期以后的事情。

宪法称为国家法的这一传统是借鉴苏联的结果。考察苏联和东欧社会主义国家，那时的宪法也被称为“国家法”，宪法学被称为“国家法学”。实际上，这一传统还可以追溯得更远，德国等国家一向称宪法为国家法，且这一传统至今并未中断。就是在今天，宪法还是在一些学者那里被称为国家法，这可以从哈贝马斯等人的著作中看得出来。如哈贝马斯认为，宪法是国家法，“所谓国家法的结构，指的是保障自由的公共权力机关与依据私法组织起来的经济社会之间的关系。”[18]国家法在德国有着悠久的传统，20世纪初期德国著名公法学家几乎都有过关于“国家法”方面的著述，如著名的公法学家拉班德著有《国家法》一书，这样的人还可以列上一长串。这一时期，舒尔策撰写了《德国国家法》，迈尔。安许茨撰写了《德国国家法》，黑内尔撰写了《国家法》，冯伦内撰写了《普鲁士王国国家法》，格贝尔撰写了《德国国家法概要》，施密特黑纳撰写了《普通国家法》等。[19]而考察这一时期德国为什么将宪法称为“国家法”，主要有两方面的原因。其一是德国的国家学兴旺发达（国家学主要包括警察学和财政学）；其二是在法国的影响下，德国接受了法国将国家法二分为宪法和行政法的做法。[20]也就是说，此时的德国人在讲到国家法时，是将宪法和行政法包含在内的，而宪法是指除去除了行政法内容的那部分法律。并且，在20世纪初期，德国一些学者试图将行政法从国家法中独立出来，邦行政法只是作为其国家法的补充，而国家法体系在哪儿并不是很明确。[21]

宪法学是在脱离国家学说、政治学说之后而逐渐地发展成为资产阶级法律科学中的一个独立的专门学科的。这一过程在英国和美国发生于18世纪和19世纪初，法国发生在19世纪下半叶。在俄国发生的时间在最晚，大体上是在19世纪末（1886年以后）。在德国、奥匈帝国、俄国获得了“国家法”的名称，在英国、法国、美国、意大利、日本则获得了“宪法”的名称。[22]在旧中国，因受日、英、美等国的影响也称宪法。新中国成立后，特别是在50年代和60年代，这门学科在我国被称为“国家法”，则很显然是受了苏联的影响。

在苏维埃政权建立之后，苏联宪法学者之所以坚持使用“国家法”而不用“宪法”，除了延续历史传统的原因之外，还在于他们认为“宪法”和“国家法”的指称不完全相同，认为盎格鲁-撒客逊和拉丁语系各国之所以使用“宪法”一词，是因为赋予宪法所规范的法律制度及其规范带有矫饰的民主色彩和全民赞许的外观。[23]苏联宪法学家对此不以为然，认为这种观点缺乏充足的立意根据。他们认为，国家法包括的各种法律制度及其规范，不都是由国家的根本法即宪法直接加以确认的，其中的一系列的其他规范是由国家的其他规定性文件确定的。所以，他们认为，惟有“国家法”是能高度概括宪法学研究对象的科学术语。[24]

社会科学的科学性决定了其不像自然科学一样，可以脱离意识形态来研究自然现象，发现和描述规律，社会科学很难做到“价值中立”。因此，苏联宪法学家坚持使用“国家法”，还在于社会主义意识形态与制度赋予了宪法不同于资产阶级国家宪法的含义。在社会主义苏联那里，国家政权的性质发生了变化，而国家法在很大程度上成为巩固国家权力和社会制度的法律文件。由于社会主义中国在国家性质上与苏联相同，这样，作为上层建筑存在形式的国家法的地位也因此被确立了，这也就在客观上决定了国家法和“国家法学”的学科地位及其属性。国家法成为国家政权的“出生证明”，其义在于巩固和保障国家权力的行使。对于国家权力而言，国家法强证明而弱规范；而国家法学的意义在于注释宪法规范与条文，论证“国家”政权的合法性，提供保证国家权力有效行使的理论依据，在很大程度上难以具有规范和评判国家权力行使正当性与否的相对独立的学术地位与学术品格。

重新明确宪法作为国家法的地位，在于确立这样的认识，即宪法是作为规范公共权力运行的法律规范而存在。公共权力也是国家学说中的重要概念，马克思、恩格斯和列宁在其国家学说中重点讨论了公共权力的属性。在一个法治国家中，公共权力的运行需要相关法律的规范，这一法律就是国家法。传统国家法及其学说的研究依然有价值，只不过苏联和建国后我国的国家法和国家法学仅仅注意了巩固和保障国家权力有效行使的一面，忽视了规范和评判国家权力或者公共权力正当性的一面。因此，重新确立宪法作为国家法的属性和地位，就意味着既需要坚持作为保障国家权力行使的宪法含义，也需要明确规范国家权力的宪法的属性与内涵。

三。宪法是根本法

宪法是根本法，与之对应的是普通法律。宪法被称为根本法的渊源很深，从苏联的领导人与学者、孙中山、、斯大林等说到过宪法的根本法特质。[25]并且，西方资产阶级国家也认为宪法是根本法。有学者指出，苏联之所以用根本法的称谓来指称苏联宪法，乃是因为其带有很强的技术性，并且也正是因为这一点，恰恰有可能使之为此而失去了保障其规范性的一种最有效的法律技术手段，从而在“根本法”的属性中只明确了宪法为一般立法机关确立立法指导思想和原则的内涵，而可能忽略宪法实施本身也需要中立机构的保障这一意义。[26]这或许是导致产生理解过程中的疏漏和偏差的原因之一。但依笔者之见，更重要的理解上的歧义恐怕在于将宪法称为根本法，宪法就因此获得了调整所有法律关系属性的认识。这一认识的错误性更为致命。

其实，将宪法视为根本法、并认为宪法为其他法律提供“法律基础”（斯大林语）的更进一步的前提是承认宪法和普通法律之间的区别；宪法作为根本法是在此意义上确立的。对社会主义宪法素有研究的陈宝音教授指出，在国外社会主义13国中，一切法律按其在国家生活中的重要意义可分为依照普通立法程序所制定的法律和依照特别立法程序所制定的宪法性法律。普通法律是指相对于宪法性法律而言的宪法性法律的派生法，宪法性法律则是指作为“法律的法律”的宪法和起宪法作用的法律文件的总称。“其中，宪法是国家的根本法，它通常规定一国社会制度和国家制度的基本原则、国家机关的组织与活动原则、公民的基本权利和义务、选举制度的基本原则、国家的标志和首都所在地等执政阶级及其政党认定的本国最重要制度的统一的书面文件”。[27]正是意识到被称为根本法可能产生认为宪法可以调整一切社会关系的误解，在谈到宪法学的问题时，陈教授接着指出：“宪法学的特点之一是包容性很强……如果这样去理解宪法学的宽容性，那仅能把它当作内容丰富、应有尽有的法律大全了。其实，……宪法规范所调整的社会关系涉及的范围固然较之相近学科宽一些，但它所涉及的面仅仅是社会关系中最为稳固安定、变动极少的那一部分。”[28]因此，宪法是根本法，但其根本性仅在于宪法规范政治的基本结构和公共权力的运行原则，正如英国学者在谈到公法的属性时所指出的那样，“公法涉及到确立国家机构设置和规制政治权力之行使的法律安排，它关系到一些最为基础和最为根本的法律”。[29]正是在此意义上，宪法与普通法律有了区别。

有学者在谈到宪法的属性时指出，“那种将宪法归类于公法或仅仅看作是公法观点是非常不合乎实际的，宪法应当是与私法、公法对称的一个单独类型，即根本法”。“宪法是划分法权的根本法，它不仅要调整权利与权力的关系（”政府和人民关系“的法律表现），还要调整权利的关系（作为个体的”人民“相互之间的关系）和权力与权力的关系（各级各类国家机关之间的关系）”。[30]这一观点认为，宪法是凌驾于公法与私法之上的一个法律，宪法确立的法律面前人人平等原则，就无疑包含着民事主体权利能力平等的内容。至于通常由宪法确认的人身权利、财产权利等，更是典型的民事权利。而如果不将宪法看做是超越于公法与私法之上的根本法，就无法合理解释一些法律现象，也无法充分反映宪法的基本属性。[31]笔者认为，这一认识是极不妥当的。

首先，将宪法作为根本法的根据不是建立在将其与私法、公法对称的基础上的，而是以法律所调整的法律关系属性的根本性为依据的，并且，法学史上也缺乏这样的认识传统。

其次，宪法不在公民之间直接分配权利义务，其政治法的属性决定它只负责调整政治领域中的关系，也即政府与人民之间及政府各机构内部之间的关系。正如前面亨利。范。马尔赛文所指出的那样，“宪法仍然没有超出国家的政治关系领域。宪法对个人之间的关系几乎没有影响，也不包括调整人民彼此之间的行为的原则或规则”。也就是说，宪法是包含了权利与权力、权力与权力之间的关系的，但是，其根本法的属性决定它不调整个人之间的关系也即权利与权利之间的关系。宪法的效力无论扩张到何种程度，也难以包容私人之间的权利关系，这是由宪法关系的属性所决定的，否则就像陈宝音教授所指出的那样，宪法就成为包罗万象的法律大全了。

再次，欲正确合理解释宪法规定的法律面前人人平等，宪法规定的人身权利和财产权利同时也是典型的民事权利这一现象，不是将宪法视为根本法就可以解决的问题，而是应如何看待权利的保障。公民权利是受到双重保障的，即宪法保障和普通法律保障；宪法和普通法律共同承担着保障公民权利的职责。因为公民权利受到来自两个方向侵犯，私人之间的侵权与国家对个人权利的侵犯。前者构成了普通法律所保护内容；后者则成为宪法保护的对象。人身权利和财产权利就是这样一种权利，它既有可能受到平等主体的侵犯，这就构成了人身和财产权利的民事权利属性，受民法保护；也有可能受到来自国家的侵犯，这就构成了人身和财产权利的宪法权利的属性，受宪法保护。所以，人身和财产权利规定在宪法中，并不意味着由宪法直接调整平等主体之间的关系也即权利与权利之间的关系来得到保护，它只意味着这是一种宪法上的权利，是免于国家侵犯的权利。[32]至于民事权利属性的人身与财产权利，宪法委托给立法机关通过制定普通法律的方式予以确认并保护。这实际上包含了宪法与普通立法机关之间关系的认识。在法治国家中，宪法确立了权力分立原则，宪法因此也保障着这一原则在实践中的落实，立法机关制定普通法律保障公民权利就是这一原则的具体体现。也就是说，宪法的超脱性、根本性和保障性决定着它尊重、信任并委托立法机关制定保障公民权利的普通法律，表现为它不代替立法机关直接在公民之间分配权利义务，制定直接在公民之间分配权利义务的法律是立法机关的职责。当然，这一信任是有限度的，如果普通法律违反了宪法的基本原则和条款，在实施违宪审查制度的国家中，就有可能启动一个合宪性审查的程序，审查制定法的合宪性，从而导致这一法律被撤消或者认定无效。所以，宪法的根本性体现在它既通过保障立法机关行使权力，又通过限制其行使权力的范围来确定其根本法的属性，而不是有失身份地直接干预私法关系即权利权利关系。这也是为什么在实行司法审查的国家中，宪法法院或者普通法院的法官在实施违宪审查过程中，非常忌讳被指责为代替立法机关制定法律的原因。同时，宪法规定的公民法律面前人人平等也是这样的内涵，即它只是要求国家在没有合理差别根据的前提下不区别对待每一个体，国家不得制定这样的法律对个体进行区别对待。因此，宪法上的平等原则是对国家提出的要求，只要求国家及其法律在法律上对所有公民一视同仁。

所以，宪法依然是根本法，但其根本法的属性不意味着宪法可以代替立法机关的职责，深入到所有社会关系之中去，那样，不仅作为根本法的宪法丧失其意义，就是普通法律也因此失去了自身的存在价值。因为，宪法确立的权力分工或者分立原则无法在实质意义上有所落实，这也表现为宪法对其自身的违反。并且，如果宪法是调整一切法律关系的法规范，也即如果普通法律没有规定公民权利就去找宪法，那就可以干脆不要普通法律，只需要一部包容一切的宪法用来解决所有的法律问题。问题没有那么简单。

四。宪法是母法

与母法所对应的是子法。母法与子法称谓的渊源不详，将宪法称为母法，普通法律称为子法的内涵与宪法被称为根本法一样，二者均侧重于表示其作为立法基础的那种功能。[33]但是，这并不妨碍正面理解宪法作为母法的称谓，即如果不把作为母法的宪法与子法的关系重点置于“繁殖功能”上，而是放在既保障着普通法律的行使，又制约着那些违反宪法的法律的实施方面，也即“监护功能”上，则宪法的母法称谓依然是有价值的。也正是在此意义上，将宪法称为母法、普通法律称为子法和宪法作为根本法之间的确有共通之处，即不仅这样的称谓本身所蕴涵的负面含义相似，就是其正面含义也相近。因此，将宪法视为母法，普通法律视为子法还有着非常重要的正面内涵，这就是宪法既保障着子法又制约着子法的实施，特别是在后者的意义上，以母子形容宪法和普通法律之间的关系再恰当不过了。

所谓母与子的关系，不外有两种：一是子因母出；一是母命难违。前者就体现为“繁殖功能”，后者则表现为“监护功能”。“母命难违”即监护功能又主要体现在两方面，即母亲既负责保护孩子们的健康成长，当孩子们犯错误时又要尽责罚之职。（这里主要指的是未成年母子之间的关系）。因此，如果将宪法和普通法律看作是母法和子法的关系的理解重心放在孩子们出生之后二者之间的监护关系上，则以母法与子法形象地理解宪法和普通法律之间的关系还是不失其恰当之处的。

关于这一点，在讨论宪法作为根本法和普通法律关系之间关系时已有述及。宪法保障普通法律或者子法的实施，表现为宪法尊重、信任并委托立法机关制定普通法律，这一保障主要是通过明确权力分立原则或者分工原则来进行的。也就是说，宪法通过制止其他机关的越权行为，防止其他机关不当行使本应由立法机关或者法律所行使的职权，来保障立法机关制定法律的职责。这方面，德国和日本在法治原则基础之上发展起来的宪法委托、法律保留等原则，都可以视为宪法保障着立法机关制定法律或者子法实施的具体表现。同时，宪法对立法机关和子法又设置了边界，子法不可以超越这一界限，否则，子法就要因违宪而被撤消或者被宣布为无效。德国等发展起来的比例原则等就是子法不可超越宪法界限的理论表现之一，而违宪审查或者司法审查正是这一关系的实践形态。

因此，我国传统宪法理论将宪法作为母法，普通法律视为子法的理解重点仅置于“繁殖功能”之处，仅仅将宪法视为制定普通法律的基础，将宪法视为一种“授权规范”，所以才出现所谓如果一项权利宪法有规定，普通法律没有规定，就去找宪法那样的认识。这样一种儿子不在就找母亲的理解是极不恰当的。不排除母法与子法之间确有“繁殖”关系，但还需要补充一种二者之间监护关系的认识，并且，应将理解重点放在后一种功能上，即作为母法的宪法既保障着子法的正确实施，又制约着子法的不当或者违宪行使。这样就不仅可以避免上述认识的困扰，反而可以获得母子关系、宪法与普通法律关系的正确认识。宪法之于普通法律的优位性，重要的不是表现在理论方面的认定上，而是当普通法律如有违反宪法时如何予以处置，这样才更能体现宪法的尊严。目前，不独宪法学界对二者关系理解的重心放在“繁殖功能”上，整个法学界也无出其右，概莫能外，并且，这一认识还充分体现在我国立法过程中。我国在制定普通法律之时，几乎任何一部法律都要写明“依据宪法，特制定本法”，这几乎已成为熟见的老套。究其原因，除了将母子关系的重心放在“繁殖功能”上之外，重要的是缺乏制约普通法律或者子法及裁决其违宪的认识。因此，在重新确定宪法和普通法律母法与子法关系认识的前提下，应重点强化二者之间的“监护功能”也即宪法制约着普通法律，普通法律不得违反宪法这样一种认识。当然，除了在理论和观念上强化这一认识外，其最重要的获得途径当是违宪审查或者司法审查的真正实施。

五。宪法是公法

宪法既被称为“母法”，又被称为“公法”，似乎雌雄难辩。这里，母法是与子法相对的，作为公法的宪法是与私法相对的。公法与私法是一种很古老的划分方法。罗马法学家乌尔比安在其〈学说汇篡〉中就已经作出了这种划分；[34]查士丁尼在《法学阶梯》中也对此进行了区分。但这时的公法观念主要着眼于公法保障公共权力的行使与维护国家利益方面，其后发展起来的公法观念在此基础上又确立了抵制公共权力的内涵和属性。

与宪法是国家法、根本法与母法相比，在新中国后法学研究传统中，宪法是公法的观念没有前几种概念那么持久和深入人心。而究其原因，主要可归因于以下几方面：一是建国后我国实行的计划经济缺乏划分公法与私法的社会现实基础。在计划经济下，政治和经济融为一体，不存在国家和社会之间的利益分野，公法关系和私法关系不那么分明，客观上也就不存在调整国家利益和私人利益的公法和私法之分。二是社会主义法律观念不具备划分公法与私法的法律思想基础。社会主义法律观念将宪法视为根本大法，认为宪法是规范和管理一切社会生活的法律准则。三是社会主义法律体系的迟缓建立未能提供确立划分公法与私法的法律规范基础。建国后不久，我国即确立了政策一元治理导向，这一导向充斥着法律虚无主义思想，致使在长达30年的时间里，鲜有相应的部门法制颁，客观上未能建立完善的社会主义法律体系，无法在这些不同的部门法之间进行科学分工，建立公私法分立的法律体系。四是法学研究被冲击，这是客观上导致公法与私法研究不发达的又一个原因。新中国成立后，国民党的“六法全书”全部被废除，建立在部门法基础之上的公法研究传统也随之失去了存在和继续研究的价值。于是，在新的法学价值指引下，法学教学和研究部门另辟隙径，以一种完全不同的法律理念开始了社会主义法学研究。宪法学继受了苏联法学传统，一度被称为“国家法”。而重新确立公私法分立，坚持宪法的公法属性，不仅在于其为一种分析和认识法律体系的方法和工具，更重要的是，在我国，这一坚持还有其独特的社会现实意义，即以宪法作为公法完成其实践使命，使以宪法为核心的公法承担起负责抵制公共权力侵犯个人权利的理论和实践职责。

目前，随着对宪法适用范围而展开的讨论，又出现了一种否认宪法是公法的观点。但是，值得注意的是，这一观点既不是由于世界范围内出现的公法私法化和私法公法化的趋势而出现的，也不是对德日宪法“第三者效力”和美国“stateaction”理论的中国回应，而是囿于难于理解宪法权利为什么既是宪法规定的内容，又是民法所保护的对象而引起的。这一观点认为，如果不将宪法作为凌驾于公法与私法之上的单独一个类别的话，就无法合理解释通常宪法确认的人身权利和财产权利同时还是民事权利。[35]对此问题，在“宪法是根本法”一节的讨论中已有述及。很清楚，症结不在于确认宪法是根本法而否认宪法是公法，而在于须确立公民权利的双重法律保护认识，即宪法保护和普通法律保护就可以释疑，可以获得合理解释，也即解决这一问题的最好答案和去处不在否认宪法是公法同时确认宪法是根本法这里。所以，通过确认宪法是根本法来解释权利的双重保护性质不是否认宪法是公法的最好、最充分的根据，倒是第三者效力和“stateaction”理论构成了对宪法公法属性的最有力的挑战。但是，在德国和日本，第三者效力理论并没有成气候，无论是理论上还是在实践中，坚持宪法作为公法负责抵制公权力对个人的侵害依然是宪法的主旨，而美国的stateaction理论也不就意味着宪法可以直接适用于私人法律关系之中，而是需要在本属于私人法律关系中寻找“政府行为”，从而确定这一私人法律关系带有政府属性或者公共属性，在此前提下，才可以适用宪法。所以，尽管这两种理论构成了对宪法公法属性的最有力的挑战，但这依然不足以推翻宪法是公法的命题设定。同时，从世界范围看，虽然国家社会化和社会国家化同时出现了公法私法化和私法公法化趋势，但是，公法观念不仅没有走向消亡，反而在许多国家有重生的趋势。如英国，加入欧盟及欧洲法的实施对英国传统的公法观念提出了挑战，英国转而开始寻求进行宪法改革，倡导重建英国的公法传统。因此，即使是公法私法化的趋势也不足以动摇宪法是公法的地位，只要公共权力还是一种现实的国家权力，则既保障又限制其行使就可以构成宪法作为公法存在的前提和基础。这一点，正如亨利。范。马尔赛文在“宪法为什么重要”一节中所指出那样，“宪法构成了一个国家公法的核心，即使不是法律规范的顶端”。[36]

同时，另有一种否认宪法是公法的观点与此相类似，认为，“宪法仅仅是公法的时代已经结束了”，“现在宪法不仅是公法，同时也是私法；或者说宪法既不属于公法，也不属于私法，而是处于两者之上的法律。这样的解释才符合宪法作为最高法和根本法的地位。如果把宪法归之于公法，只调节公权关系，不涉及私权关系，它就不是真正的最高法了”。[37]与前一种观点相类似，这一观点也是耽于把宪法视为公法无法完全保障公民权利，认为“公民权利很多都是私权领域的事”。[38]只有将宪法在看作公法同时也视为私法的同时，才可以解决公民权利保护问题。这一逻辑包含了两个推理。第一个：宪法是保护权利的-私人之间的侵权触犯了公民权利-普通法律没有规定，所以需要找宪法。第二个：如果宪法是公法，无法解决私人侵权-把宪法视为私法-私人之间的侵权就有法可依了。很显然，这种观点也是把关注重心置于宪法保障公民权利上，并且错误地理解了宪法保护公民权利的属性和内涵，它忽视了近代宪法产生的前提和因此确立的宪法保障权利的使命所在。在任何社会包括中世纪，矫正私人之间侵权的普通法律保护都不是一个多大的问题，私人侵权都可以受到法律的惩处。杀人偿命，欠债还钱是亘古不移的法则。但是，封建社会却无法将国家对个人的侵权行为纳入法治的轨道，正是在此意义上，资产阶级革命及其后产生的宪法确立了国家不得侵犯个人权利的原则，即人权原则。此后，人权保护进入了一个全新的历史时期，不仅来自私人之间的侵权可以由普通法律矫正，宪法也成为自由保障书，保障个人不被国家侵犯。至此，公民权利获得了双重和完整的法律保护。因此，宪法从产生的那天起，就肩负着不同于普通法律的历史使命，负责抵制国家对个人权利的侵犯。这也正是资产阶级革命的价值所在，而保障个人不被国家权力侵犯也因此成为近代宪法和宪政的核心课题。考察历史，争取公民权利宪法保护的过程之所以艰难，就在于它要对抗的是强大的国家及其法律。而如果现在仅为保障公民权利，就模糊了权利的宪法保护和普通法律保护之间的差异，则在很大意义上削弱了抵制国家权力侵犯公民权利的宪法内涵。在我国这样一个尚未完成近代宪政核心课题的国家里，深厚的国家主义土壤，警惕公共权力的现代法治意识的匮乏，都使得这是一个尤为值得深思和警惕的问题。并且，如果宪法可以深入到私人关系中去，则不仅有可能忽视抵制国家侵犯个人权利的宪法要义，还有可能重新破坏尚不牢固的私法自治传统，自由的丧钟可能真得被敲响。进一步讲，正如前面所分析的那样，如果为保障公民权利计，就将宪法视为包罗万象的法律大全，则如何理解三权分立原则，如何看待立法机关的职责呢？这样看问题，看似可以解决公民权利保障，实际上是大大简化了宪法和立法机关、宪法和普通法律的关系，及对宪法原则的认识，而宪法，也只有微言而无奥义了。

至于公法和私法谁优位的问题，[39]笔者认为，在将整个法律体系划分为公法与私法的前提下，不存在这样的设问，这一发问本身是不成立的。公法和私法何者优位问题的前提是承认一国法律体系存在着一个效力等级层次，在此层次中，必有一方居于上位，一方居于下位。这一问题只存在于宪法和普通法律关系中。在这一关系中，客观上，一国法律体系呈现金字塔型结构，宪法位于这一结构的顶端，其他部门法律依据制定主体与效力依次居于其后，形成一个由不同位阶与效力构成的法律等级体系，因此就有了谁优谁劣的问题。而将整个法律体系划分为公法与私法所确立的是一国法律体系的立体构成，它的立足点和所关注的是公民权利的实现和保障问题。在此结构中，包括宪法在内的公法和私法分立于一体两面，不存在何者为上，何者为下，及谁优位的问题。比如，刑法是公法，民法是私法，二者何者为优？除了宪法，就是在司法实践中遇到不同部门法之间的冲突问题，法官也是根据其所规范的内容作具体的选择，决定适用哪一法律，其在整体上并不存在一个谁为优的问题。法律体系的立体结构决定了不同法律之间不存在高下之争和高下之别，它所确立的是法律共同体意识，即多位一体。不同法律分立于自己的位置，服膺于相同的精神理念追求，一损俱损，一荣俱荣，共同承担着保障公民权利实现的使命。其中公法负责抵制公共权力对个人权利的侵犯，私法负责抑制和矫正平等主体之间的相互侵权。试问，在保障公民权利实现的意义上，孰优孰劣？

有学者问，确认宪法是公法，并进而划分公法和私法究竟是出于完善理论体系的需要，还是实践的需要？理论体系的完善和实践发展始终是相辅相成的问题，我国公法观念的贫弱是与实践中公共权力无法得到应有规范相伴而生的一种现象。在此意义上，完善理论和促进实践真得能分得那么清楚吗？如果法治不昌明，公法政治和司法实践不活跃，则公法理论体系如何有立足之地？而如果理论空有一枝独秀而不能在实践中实施，则理论的价值与生命又何在？

参考文献：

[①]舒尔策在撰写的《德国国家法》一书中，将立法、司法和行政总结为“政府法”。参见[德]奥托。迈耶著：《德国行政法》，商务印书馆2002年版，第3页页下注。

[②][荷兰]亨利·范·马尔赛文著：《成文宪法的比较研究》，华夏出版社1987年版，第294页。

[③]转引自《成文宪法的比较研究》，第331页。

[④]《成文宪法的比较研究》，第294页。

[⑤]《成文宪法的比较研究》，第300页。

[⑥]《成文宪法的比较研究》，第299页。

[⑦]《成文宪法的比较研究》，301页。

[⑧]《成文宪法的比较研究》，第334页。

[⑨]《成文宪法的比较研究》，第352页。

[⑩]《成文宪法的比较研究》，第354页。

[11]《成文宪法的比较研究》，第355、356页。

[12]《成文宪法的比较研究》，第359页。

[13]参见林来梵著：《从规范宪法到宪法规范》，法律出版社2001年版，第16页。

[14]蔡定剑著：《关于什么是宪法》，载《中外法学》2002年第1期，第93、94页。

[15]《关于什么是宪法》，载《中外法学》2002年第1期，第93、94页。

[16]《成文宪法的比较研究》，第360页。

[17]《成文宪法的比较研究》，第373页。

[18][德]哈贝马斯著：《公共领域的结构转型》，学林出版社1999年版。

[19]参见《德国行政法》第1-10页页下注。

[20]参见《德国行政法》第19页。

[21]《德国行政法》，第20页页下注。

[22]陈宝音著：《国外社会主义宪法论》，中国人民公安大学出版社1998年版，第1页。

[23]参见《国外社会主义宪法论》，第1页。

[24]参见《国外社会主义宪法论》，第1、2页。

[25]参见《从宪法规范到规范宪法》，第303、304页。

[26]《从宪法规范到规范宪法》，第305、306页。

[27]《国外社会主义宪法论》，第13页。

[28]《国外社会主义宪法论》，第13页。

[29][英]马丁。洛克林著：《公法与政治理论》，商务印书馆2002年版，第6页。

[30]童之伟著：《宪法司法适用的几个问题》，载信春鹰编《公法》第三卷，法律出版社2002年版，第334页。

[31]《宪法司法试用的几个问题》，载信春鹰编《公法》第三卷，第333、334页。

[32]参见许崇德、郑贤君著：《“宪法司法化”是宪法学的理论误区》，载《法学家》2001年第6期。

[33]《从宪法规范到规范宪法》，第307页。

[34]参见狄骥《宪法学教程》，第36、27、28页。

[35]《宪法司法适用的几个问题》，《公法》第三卷，第333、334页。

[36]《成文宪法的比较研究》，第375页。

[37]《关于什么是宪法》，载《中外法学》2002年第1期，第99页。

根本法范文篇8

关键词：宪法司法化宪法私法化违宪审查

前言

2004年4月21日晚，一场以《中国宪政之路-私法化和司法化视觉》为题的学术论坛在中国政法大学礼堂隆重举行。到场嘉宾就中国宪法的现状，百年宪政的经验教训以及中国宪政的出路作了精彩的演讲。在谈到中国宪政出路时，主讲人把“宪法司法化”和“宪法私法化”作了详尽的说明，并对中国宪政的出路发表了自己的看法。论坛结束后，关于“宪法私法化”的思考一直在我的头脑中挥之不去，以至于不形成文字就难以让自己平静下来。在此我们姑且抛开中国宪政之未来不谈，仅就宪法新问题之中的“宪法私法化”是否值得我们推崇而展开。

一、宪法的定义、地位

1、关于宪法的定义

什么是宪法？如何给宪法下个准确的定义？这是令很多法学人都感到迷惑的问题。因为到目前为止有关宪法定义的界定仍然在阶级说和调整对象说之间徘徊，真正把握宪法的内在精神和价值并由此得出宪法定义却很少。我们知道宪法是在人类社会走向民主、文明的背景下产生的，是“主权在民”思想的现实化，是保护公民权利限制国家权力的工具，是公民权利和国家权力相互牵制的一张契约。因此有关宪法定义的描述应该包括这样的内容：在一定的区域范围内，公民权利和国家权力在民主的前提下达成的一种具有根本性的、相互遵循的社会契约，并以法的名义将其固定化。（所谓根本性的社会契约是指把社会结构中有关民主国家组织部分的框架和抽象的公民权利用契约的形式加以固定起来）

因此我们可以简单的说：宪法是民主社会保护公民权利、限制国家权力的工具，是国家的根本****。

2、有关宪法的地位及效力

宪法是国家的根本****，不管这个国家宪法所采取的形式是成文的还是不成文的，都不会影响其在这个国家法体系中的至高地位。但就有关宪法部门划分的问题上，学术界存在着严重的分歧，一种观点认为（平行说）：宪法是法，是根本法，是国家法体系下的一个部分法，因此它和普遍法处于平行的位置因而也应该具有同样的法的效力。另一种观点认为（垂直说）：以特定调整对象对法的部门进行划分，宪法是以整个社会为调整对象的法，因此它是界于公法和私上之上的母法或根本法，其效力高于普通法。

从前一种观点分析我们不难看出其划分也具有一定的道理和依据，但问题的关键在于这种观点只是看到法外在的一体性，没有看清法内在的层次性，从而导致法内部的层次不明，体现不出宪法作为根本法的特性。后一种观点不仅将宪法纳入到国家法的体系当中，并把其安排在国家法体系中统领的位置，比较符合宪法作为母法或根本法的特性，能够体现出高度概括的宪法是其他具体法律产生的根据，因此这种观点本人比较赞同。

另外，是否把宪法称之为部门法，本人自认为这种称谓没有多大的学术意义，所以不赞同把宪法作为一个部门法来看，倘若以方便研究为目的把其作为法学的一个部门来看也未尝不可。

1-1平行说图解1-2垂直说图解

由上分析可以得出，宪法是民主社会保护公民权利、限制国家权力的工具，是国家的根本****或母法，其效力的至高性，条文的抽象性，调整范围的广泛性，决定其在国家法体系中的统领地位，即它是法，是界于公法与私法之上的法，是高于普通法的法，是法学的一个部门，却不是一个部门法。

二、宪法问题新焦点

进入新世纪以来，随着国民法律素质的不断提高，以及法学家们法学思想的盛前开放，宪法这个庄严神圣的国家****也发生了重要的转变，即由万众敬仰的圣堂上走了下来，向着古老中国民主法治的大门不断发起进攻，进而步入了现实的社会生活。

这一变化以近两年表现尤为强烈，主要案件由：山东教育权受侵案、四川身高歧视案、“三博士上书”的孙志刚案以及一审刚刚结束的乙肝歧视案。由以上案件我们可否能得出这样的结论：宪法走近了老百姓的生活？纵观以上案件，可以归纳出这些案件所主张的权利所部为宪法基本原则所体现的最基本的公民权利：民主、平等、自由。

作为一般的公民能够直接引用原则性的东西作为诉讼依据恐怕是令常人难以想象，细看各案就会发现在这些案件的背后总是有一股强大的法学力量在推动着案件，并使得案件在较短的时间内能够轰动全国。而推动案件的法学家们的目的无疑是要在有关宪法司法化、宪法私法化以及违宪审查等宪法问题上找到一个突破口，为更好的适用、运用宪法树立良好的风范。宪法新焦点问题宪法司法化、宪法私法化和违宪审查也由此产生。

1、宪法司法化

宪法司法化，也称司宪或适宪，“是指国家司法机关依照法定原则和程序贯彻运用宪法的活动，其中最重要的和最值得探讨的问题就是司法机关运用宪法审理具体案件的活动”[1].

主张此理论的学者认为：（1）宪法是法，是国家的根本****，具有最高法效力，是判断一切纠纷的最高标准。（2）国家机关要以宪法序言为根本活动准则，司法机关作为国家机关的其中之一，适用宪法是维护宪法尊严，保证宪法实施的重要手段。（3）公民的权利受国家机关的保护，合法利益不受侵害，即当宪法规定的公民权利受到侵害时，便产生司宪的问题。[2]

2、宪法私法化

在有关法的划分标准上，我们通常以调整对象为标准把法划分为公法和私法。公法是以调整与国家利益有关的法，私法则是以调整公民之间利益关系的法。有关宪法私法化的定义是：“‘所谓宪法私法化，是不同于前面提到的宪法司法化的另一个概念，其含义是作为公法的宪法在私法领域的直接适用’”[3].按照有关学者的解释就是宪法可用于调整公民之间的相互利益关系，其理论依据是：宪法是保护公民权利最高标准，其最高效力决定它既可以调整有国家利益也可以直接调整公民之间的利益。

3、违宪审查

违宪审查，即宪法监督，是指按照宪法至上的原则，对有关法律、法规、规定、命令、决意以及国家机关的行为是否同宪法原则、宪法精神以及宪法条款相违背进行监督、检查，并作出相应的处罚的活动。理论依据是：宪法是根本法具有最高法的效力，任何法律、法规、规定、命令、决意以及国家机关的行为都有不得与之相背离，体现的是上位法优于下位法的原则。

4、有关问题的解析

对于以上三个宪法新焦点问题，在此段落本人仅就宪法司法化以及违宪审查作简单的评述，而宪法私法化作为本论文的重点则置于下段作重点评述。

就宪法司法化问题：（1）本人认为把宪法作为法从而推理出它可以被司法机关适用是不够严密的，承前有关宪法法地位及效力的分析，可以看出此说法没有把法体系中的内部层次分清，因而是不科学的；（2）把宪

法序言作为司法机关适用宪法的理论依据，本人认为这仅仅是对形式主义的简单追求而已。我们知道有关宪法序言的产生，仅仅是特定的历史背景下，特定的领导人影响下的一种形式表现，其存在与否对于宪法来说没有太多的意义，更不要说有什么法的效力问题了；（3）把有关宪法规定的权利受到侵害作为司宪问题成立的依据，虽有一定的道理，但本人认为这是一种以舍末求本的表现，即置具体的法律不顾而追求概括性的宪法。

在此本人的观点并不是否定有关宪法司法化问题，而是仅就有关本人认为不够严谨的观点发表个人的见解而已。其实有关宪法司法化问题本人还是赞同的，就有关宪法适用本人以为应该是在宪法的原则性问题、根本性问题上适用，是有限度的适用，不能象普通的法律那样随时随地的拿来适用，否则宪法的根本法性质和至上性原则将会丧失。因此操作程序的复杂性决定有关宪法司法化问题在现实社会中的具体运用是比较困难的。

关于违宪审查的问题：本人所持的观点也是完全赞同的，本人认为在全国人大下设宪法法院或宪法监督委员会作为违宪审查机构是较为合理的，原因一是宪法制定的要求的严格性远远超过其他具体法律，因此设置这样一个机构能够进一步巩固宪法作为国家根本法的地位；二是这样做不仅可以解决人大及其常委会就有关违宪审查不作为的问题（到目前为止我们没有看到过一件），更有利于解决就有关宪法解释权归属的问题，从而达到保护公民权利、维护宪法尊严的目的。同时我们应该清醒的认出正是由违宪审查第一案-“三博士上书”孙志刚案未能引起全国人大及其常委会的重视，以及有关违宪审查制度的不健全，注定我们要在违宪审查的路上有很长的路要走。

三、宪法私法化的批判

1、宪法私法化理论的形成

从“‘所谓的宪法私法化，是不同于前面所提到的宪法司法化的另一个概念，其含义是作为公法的宪法在私法领域内的直接适用’”[4]定义可以看出，有关宪法私法化的在定义上是没有一个独立概念标准的，它是靠比较、引用、套用其他相关的法律语言组合而成。因此我们可以说这一理论的形成是在其他理论基础上的一个延伸，这种延伸使得它必须借助于其他的理论才能站立。

2、宪法私法化的否定

鉴于宪法私法化这一理论的形成依据，我们可以从中发现很多值得怀疑的问题。

（1）把宪法作为公法看待。从前面有法的划分我们得知，有关公法和私法的划分是对于普通法的一种划分方法，宪法是根本法，是高于普通法的母法，不存在是公法还是私法的问题，因此把宪法作为公法是不正确的。

（2）公法可以作为私法适用。虽然就有关公法、私法的划分，我们不能过于

绝对化（引用江平教授的话说，即关于公私法划分我们不可能划分的纯而又纯，毕竟公私法有很多方面是划分不开的），但关于公法直接适用于私法领域的设想，似乎是对先贤们关于公私法划分所作努力的一种否定，既然可以直接适用，那么关于公私法划分与否又有多大的意义呢？

（3）宪法法可以适用在私法领域，即是说宪法可以象私法那样调整公民之间的相互关系。当然这种逻辑是不会被众人接受的，其原因就在于作为国家根本性的法，宪法仅仅是纲领性、概括性的社会契约，有关公民之间利益关系的调节应有从其纲领性、概括性条文中分划出的具体的法律来进行，而有能直接用其进行调节。

3、宪法私法化的危害

如果说宪法司法化问题在实际操作中由于处理不当会引一定的社会问题，那么我们敢肯定连立论都站不住脚的宪法私法化问题所带来的社会危害更是显而易见的。

危害之一：导致权利的滥用。由于宪法有着很强的概括性和抽象性，因此它所规定的基本权利范围弹性较大，如果直接适用于公民之间，很可能会出现当事人为了追求利益的最大化，舍弃具体的法律规定的具体利益，而追求根本法所能体现最大的利益，从而使得个人权利滥用有了保障。

危害之二：造成法体系的混乱。任何具体的法律规范都是宪法基本原则和宪法精神的具体表现，任何违背宪法宗旨的法律都是无效的。宪法私法化容易造成宪法和具体法律在适用时相冲突，即在两者都可调整的情况，按照上位法优于下位法的原则，则公民间的任何关系都可由宪法调整，而这样以来就使得具体法律失去了原有意义，而宪法则得到了无限的膨胀，从而造成法体系的混乱。

危害之三：玷污宪法的威严。宪法作为国家根本法是一切具体法律的来源，其调整的是公民权利和国家权力之间的整体社会关系，倘若用其直接调整于公民之间的利益关系，则有辱其作为国家根本****的尊严，使其丧失最高法效力的威严。

以上的分析可以看出，宪法私法化理论思想虽在一定意义上具有一定的创新性，但由于这一理论是建立在一个不够严谨的相关理论的基础上，因此其可靠性和严密性就就很值得我们怀疑，其成立的正确与否由此可见一斑。

四、当前急需解决的宪法问题

承前言列举案件，我们认识到有关宪法问题在近年似乎有愈来愈多之势。因此就有关法治社会的变革问题不得不引起我们的关注，即中国社会形态已由刑法阶段向民法阶段转变，改为由民法向宪法阶段转变，这一转变足以说明我们开始步入了真正意义上的法治社会，以宪政治国。

当前所要做的工作就是：

1、如何确保宪政的实施。宪政是以民主、法治、人权为原则的政治体系，宪政问题不解决所有有关宪法的问题的论断只能是一场空谈。

2、如何健全违宪审查制度。宪法监督是维护宪法尊严，保障公民权利的最有效的途径，也是把宪法由“死宪”向“活宪”转变的关键所在，因此有关制度的建立是大势所趋。

3、如何明确宪法解释权限归属。宪法的解释关系宪法的完整性和稳定性，如何在解释中保障其作为根本法的最高效力，是有关宪法解释主体争议的焦点所在，这一问题解决的同时也有助于宪法适用问题的解决。

五、总结

学术的思想是推动社会进步的动力来源，对我们刚刚步入法治化的国家来说，由于相关体制的不健全，有关宪法问题的产生有其必然性，但有关的问题的解决仅仅依靠学术的争论或法学家单方面的努力是远远不够的，因此我们呼吁国家有关部门能够认真履行其职责，重视有关法治问题的社会影响力及现实意义，以便让有价值的法学思想与现实社会更好的接合。

后记

凭借着浅薄的法学知识和简单的法学思想，本人有幸完成本文写作。本论文纯属个人观点，错误之处在所难免，恳请有关专家学者给予批评指正，本人将感谢不尽。同时感谢中国政法大学蔡定剑教授为本篇论文的创作提供思想源泉。

本文参考书目

根本法范文篇9

关键词：宪法司法化宪法私法化违宪审查

前言

2004年4月21日晚，一场以《中国宪政之路-私法化和司法化视觉》为题的学术论坛在中国政法大学礼堂隆重举行。到场嘉宾就中国宪法的现状，百年宪政的经验教训以及中国宪政的出路作了精彩的演讲。在谈到中国宪政出路时，主讲人把“宪法司法化”和“宪法私法化”作了详尽的说明，并对中国宪政的出路发表了自己的看法。论坛结束后，关于“宪法私法化”的思考一直在我的头脑中挥之不去，以至于不形成文字就难以让自己平静下来。在此我们姑且抛开中国宪政之未来不谈，仅就宪法新问题之中的“宪法私法化”是否值得我们推崇而展开。

一、宪法的定义、地位

1、关于宪法的定义

什么是宪法？如何给宪法下个准确的定义？这是令很多法学人都感到迷惑的问题。因为到目前为止有关宪法定义的界定仍然在阶级说和调整对象说之间徘徊，真正把握宪法的内在精神和价值并由此得出宪法定义却很少。我们知道宪法是在人类社会走向民主、文明的背景下产生的，是“主权在民”思想的现实化，是保护公民权利限制国家权力的工具，是公民权利和国家权力相互牵制的一张契约。因此有关宪法定义的描述应该包括这样的内容：在一定的区域范围内，公民权利和国家权力在民主的前提下达成的一种具有根本性的、相互遵循的社会契约，并以法的名义将其固定化。（所谓根本性的社会契约是指把社会结构中有关民主国家组织部分的框架和抽象的公民权利用契约的形式加以固定起来）

因此我们可以简单的说：宪法是民主社会保护公民权利、限制国家权力的工具，是国家的根本大法。

2、有关宪法的地位及效力

宪法是国家的根本大法，不管这个国家宪法所采取的形式是成文的还是不成文的，都不会影响其在这个国家法体系中的至高地位。但就有关宪法部门划分的问题上，学术界存在着严重的分歧，一种观点认为（平行说）：宪法是法，是根本法，是国家法体系下的一个部分法，因此它和普遍法处于平行的位置因而也应该具有同样的法的效力。另一种观点认为（垂直说）：以特定调整对象对法的部门进行划分，宪法是以整个社会为调整对象的法，因此它是界于公法和私上之上的母法或根本法，其效力高于普通法。

从前一种观点分析我们不难看出其划分也具有一定的道理和依据，但问题的关键在于这种观点只是看到法外在的一体性，没有看清法内在的层次性，从而导致法内部的层次不明，体现不出宪法作为根本法的特性。后一种观点不仅将宪法纳入到国家法的体系当中，并把其安排在国家法体系中统领的位置，比较符合宪法作为母法或根本法的特性，能够体现出高度概括的宪法是其他具体法律产生的根据，因此这种观点本人比较赞同。

另外，是否把宪法称之为部门法，本人自认为这种称谓没有多大的学术意义，所以不赞同把宪法作为一个部门法来看，倘若以方便研究为目的把其作为法学的一个部门来看也未尝不可。

1-1平行说图解1-2垂直说图解

由上分析可以得出，宪法是民主社会保护公民权利、限制国家权力的工具，是国家的根本大法或母法，其效力的至高性，条文的抽象性，调整范围的广泛性，决定其在国家法体系中的统领地位，即它是法，是界于公法与私法之上的法，是高于普通法的法，是法学的一个部门，却不是一个部门法。

二、宪法问题新焦点

进入新世纪以来，随着国民法律素质的不断提高，以及法学家们法学思想的盛前开放，宪法这个庄严神圣的国家大法也发生了重要的转变，即由万众敬仰的圣堂上走了下来，向着古老中国民主法治的大门不断发起进攻，进而步入了现实的社会生活。

这一变化以近两年表现尤为强烈，主要案件由：山东教育权受侵案、四川身高歧视案、“三博士上书”的孙志刚案以及一审刚刚结束的乙肝歧视案。由以上案件我们可否能得出这样的结论：宪法走近了老百姓的生活？纵观以上案件，可以归纳出这些案件所主张的权利所部为宪法基本原则所体现的最基本的公民权利：民主、平等、自由。

作为一般的公民能够直接引用原则性的东西作为诉讼依据恐怕是令常人难以想象，细看各案就会发现在这些案件的背后总是有一股强大的法学力量在推动着案件，并使得案件在较短的时间内能够轰动全国。而推动案件的法学家们的目的无疑是要在有关宪法司法化、宪法私法化以及违宪审查等宪法问题上找到一个突破口，为更好的适用、运用宪法树立良好的风范。宪法新焦点问题宪法司法化、宪法私法化和违宪审查也由此产生。

1、宪法司法化

宪法司法化，也称司宪或适宪，“是指国家司法机关依照法定原则和程序贯彻运用宪法的活动，其中最重要的和最值得探讨的问题就是司法机关运用宪法审理具体案件的活动”[1].

主张此理论的学者认为：（1）宪法是法，是国家的根本大法，具有最高法效力，是判断一切纠纷的最高标准。（2）国家机关要以宪法序言为根本活动准则，司法机关作为国家机关的其中之一，适用宪法是维护宪法尊严，保证宪法实施的重要手段。（3）公民的权利受国家机关的保护，合法利益不受侵害，即当宪法规定的公民权利受到侵害时，便产生司宪的问题。[2]

2、宪法私法化

在有关法的划分标准上，我们通常以调整对象为标准把法划分为公法和私法。公法是以调整与国家利益有关的法，私法则是以调整公民之间利益关系的法。有关宪法私法化的定义是：“‘所谓宪法私法化，是不同于前面提到的宪法司法化的另一个概念，其含义是作为公法的宪法在私法领域的直接适用’”[3].按照有关学者的解释就是宪法可用于调整公民之间的相互利益关系，其理论依据是：宪法是保护公民权利最高标准，其最高效力决定它既可以调整有国家利益也可以直接调整公民之间的利益。

3、违宪审查

违宪审查，即宪法监督，是指按照宪法至上的原则，对有关法律、法规、规定、命令、决意以及国家机关的行为是否同宪法原则、宪法精神以及宪法条款相违背进行监督、检查，并作出相应的处罚的活动。理论依据是：宪法是根本法具有最高法的效力，任何法律、法规、规定、命令、决意以及国家机关的行为都有不得与之相背离，体现的是上位法优于下位法的原则。

4、有关问题的解析

对于以上三个宪法新焦点问题，在此段落本人仅就宪法司法化以及违宪审查作简单的评述，而宪法私法化作为本论文的重点则置于下段作重点评述。

就宪法司法化问题：（1）本人认为把宪法作为法从而推理出它可以被司法机关适用是不够严密的，承前有关宪法法地位及效力的分析，可以看出此说法没有把法体系中的内部层次分清，因而是不科学的；（2）把宪法序言作为司法机关适用宪法的理论依据，本人认为这仅仅是对形式主义的简单追求而已。我们知道有关宪法序言的产生，仅仅是特定的历史背景下，特定的领导人影响下的一种形式表现，其存在与否对于宪法来说没有太多的意义，更不要说有什么法的效力问题了；（3）把有关宪法规定的权利受到侵害作为司宪问题成立的依据，虽有一定的道理，但本人认为这是一种以舍末求本的表现，即置具体的法律不顾而追求概括性的宪法。

在此本人的观点并不是否定有关宪法司法化问题，而是仅就有关本人认为不够严谨的观点发表个人的见解而已。其实有关宪法司法化问题本人还是赞同的，就有关宪法适用本人以为应该是在宪法的原则性问题、根本性问题上适用，是有限度的适用，不能象普通的法律那样随时随地的拿来适用，否则宪法的根本法性质和至上性原则将会丧失。因此操作程序的复杂性决定有关宪法司法化问题在现实社会中的具体运用是比较困难的。

关于违宪审查的问题：本人所持的观点也是完全赞同的，本人认为在全国人大下设宪法法院或宪法监督委员会作为违宪审查机构是较为合理的，原因一是宪法制定的要求的严格性远远超过其他具体法律，因此设置这样一个机构能够进一步巩固宪法作为国家根本法的地位；二是这样做不仅可以解决人大及其常委会就有关违宪审查不作为的问题（到目前为止我们没有看到过一件），更有利于解决就有关宪法解释权归属的问题，从而达到保护公民权利、维护宪法尊严的目的。同时我们应该清醒的认出正是由违宪审查第一案-“三博士上书”孙志刚案未能引起全国人大及其常委会的重视，以及有关违宪审查制度的不健全，注定我们要在违宪审查的路上有很长的路要走。

三、宪法私法化的批判

1、宪法私法化理论的形成

从“‘所谓的宪法私法化，是不同于前面所提到的宪法司法化的另一个概念，其含义是作为公法的宪法在私法领域内的直接适用’”[4]定义可以看出，有关宪法私法化的在定义上是没有一个独立概念标准的，它是靠比较、引用、套用其他相关的法律语言组合而成。因此我们可以说这一理论的形成是在其他理论基础上的一个延伸，这种延伸使得它必须借助于其他的理论才能站立。

2、宪法私法化的否定

鉴于宪法私法化这一理论的形成依据，我们可以从中发现很多值得怀疑的问题。

（1）把宪法作为公法看待。从前面有法的划分我们得知，有关公法和私法的划分是对于普通法的一种划分方法，宪法是根本法，是高于普通法的母法，不存在是公法还是私法的问题，因此把宪法作为公法是不正确的。

（2）公法可以作为私法适用。虽然就有关公法、私法的划分，我们不能过于绝对化（引用江平教授的话说，即关于公私法划分我们不可能划分的纯而又纯，毕竟公私法有很多方面是划分不开的），但关于公法直接适用于私法领域的设想，似乎是对先贤们关于公私法划分所作努力的一种否定，既然可以直接适用，那么关于公私法划分与否又有多大的意义呢？

（3）宪法法可以适用在私法领域，即是说宪法可以象私法那样调整公民之间的相互关系。当然这种逻辑是不会被众人接受的，其原因就在于作为国家根本性的法，宪法仅仅是纲领性、概括性的社会契约，有关公民之间利益关系的调节应有从其纲领性、概括性条文中分划出的具体的法律来进行，而有能直接用其进行调节。

3、宪法私法化的危害

如果说宪法司法化问题在实际操作中由于处理不当会引一定的社会问题，那么我们敢肯定连立论都站不住脚的宪法私法化问题所带来的社会危害更是显而易见的。

危害之一：导致权利的滥用。由于宪法有着很强的概括性和抽象性，因此它所规定的基本权利范围弹性较大，如果直接适用于公民之间，很可能会出现当事人为了追求利益的最大化，舍弃具体的法律规定的具体利益，而追求根本法所能体现最大的利益，从而使得个人权利滥用有了保障。

危害之二：造成法体系的混乱。任何具体的法律规范都是宪法基本原则和宪法精神的具体表现，任何违背宪法宗旨的法律都是无效的。宪法私法化容易造成宪法和具体法律在适用时相冲突，即在两者都可调整的情况，按照上位法优于下位法的原则，则公民间的任何关系都可由宪法调整，而这样以来就使得具体法律失去了原有意义，而宪法则得到了无限的膨胀，从而造成法体系的混乱。

危害之三：玷污宪法的威严。宪法作为国家根本法是一切具体法律的来源，其调整的是公民权利和国家权力之间的整体社会关系，倘若用其直接调整于公民之间的利益关系，则有辱其作为国家根本大法的尊严，使其丧失最高法效力的威严。

以上的分析可以看出，宪法私法化理论思想虽在一定意义上具有一定的创新性，但由于这一理论是建立在一个不够严谨的相关理论的基础上，因此其可靠性和严密性就就很值得我们怀疑，其成立的正确与否由此可见一斑。

四、当前急需解决的宪法问题

承前言列举案件，我们认识到有关宪法问题在近年似乎有愈来愈多之势。因此就有关法治社会的变革问题不得不引起我们的关注，即中国社会形态已由刑法阶段向民法阶段转变，改为由民法向宪法阶段转变，这一转变足以说明我们开始步入了真正意义上的法治社会，以宪政治国。

当前所要做的工作就是：

1、如何确保宪政的实施。宪政是以民主、法治、人权为原则的政治体系，宪政问题不解决所有有关宪法的问题的论断只能是一场空谈。

2、如何健全违宪审查制度。宪法监督是维护宪法尊严，保障公民权利的最有效的途径，也是把宪法由“死宪”向“活宪”转变的关键所在，因此有关制度的建立是大势所趋。

3、如何明确宪法解释权限归属。宪法的解释关系宪法的完整性和稳定性，如何在解释中保障其作为根本法的最高效力，是有关宪法解释主体争议的焦点所在，这一问题解决的同时也有助于宪法适用问题的解决。

五、总结

学术的思想是推动社会进步的动力来源，对我们刚刚步入法治化的国家来说，由于相关体制的不健全，有关宪法问题的产生有其必然性，但有关的问题的解决仅仅依靠学术的争论或法学家单方面的努力是远远不够的，因此我们呼吁国家有关部门能够认真履行其职责，重视有关法治问题的社会影响力及现实意义，以便让有价值的法学思想与现实社会更好的接合。

后记

凭借着浅薄的法学知识和简单的法学思想，本人有幸完成本文写作。本论文纯属个人观点，错误之处在所难免，恳请有关专家学者给予批评指正，本人将感谢不尽。同时感谢中国政法大学蔡定剑教授为本篇论文的创作提供思想源泉。

本文参考书目：

根本法范文篇10

一、宪法孕育时期:1861年———1905年俄国革命

1855—1856年，沙皇政府与西欧国家发生了克里木战争。这次战争的惨败暴露了俄国在政治、经济和军事方面的落后，更暴露了俄国农奴制和专制制度的腐朽。1861年2月19日签署《关于农民摆脱农奴制依附地位的总法令》，此后进行了一系列改革。改革措施一定程度上推动了俄国资本主义向前发展，但是延续了几百年的农奴制已经根深蒂固，改革只在形式上为农民规定了自由身份，实质上农民仍然匍匐于沙皇脚下，要感激贵族的“高尚”恩赐。总之，这是农奴制和专制制度有所松动的时期，统治者面临腐朽制度带来的统治威胁，开始对资产阶级和农民的要求进行思考并寻找办法。认为俄罗斯宪法历史发源于此，主要原因是，1861年农奴制改革意味着资本主义在俄国开始发展，预示着俄国近代的开始，具备了宪法繁育的土壤;统治者采取的改革措施，作为国家管理手段或统治手段，客观上构成近代资本主义经济制度背景下的国家运行机制。

(一)农奴制改革提供了宪法关系的最基本主体

解放农奴的法令颁布之后，从前依附于地主的农民以及皇室农民获得人身自由，尽管昔日的农奴还要偿付高额人头税，生活状况并不因此而改善，但毕竟从法律上改变了农奴的地位。这些法律上自由的农民在宪法的历史发展进程中扮演了不可或缺的角色，成为宪法意义上必不可少的自由主体。

(二)地方自治改革成为未来代议制的演习

1864年地方自治改革中，区级选举的议会由城镇居民、公社农民和所有非贵族出身的土地所有者个人组成。1870年市政改革将地方自治的管理原则和实践应用于城镇，城镇议事会由有产者和纳税人选举产生。尽管改革结果不能真正实现地方自治，但改革中组建的议会体制已经有了代议制的色彩，比如，以一定身份或财产为标准层层选举代表。这次改革一定程度调动了地方的积极性，尽管是在专制基调之上，但无疑是朝向民主的一次努力，不能不为后来的联邦制奠定基础。

(三)司法改革奠定了基本的法律秩序基础

1864年司法改革最主要的措施是司法和行政分离，司法机构成为独立部门，司法程序开始具有公开性。法律程序开始区分一般程序和简易程序，重罪案审理采用陪审团审讯程序，由治安法官处理较轻的民事和刑事案件。审判最高机构为最高法院，之下设各法庭，遵守俄罗斯人在法律面前人人平等的原则。显然，司法改革的内容已经比较接近今天普遍认可的法治要素。这次改革最大的宪法价值在于，它逐渐规范了社会基本的法律秩序，以法律手段应对专政和混乱。历来宪法可解决的都是非血腥暴力的社会局面，它是国家理性的抉择，一个混乱的非理性的无序社会只需要武力解决问题，绝不可能诞生宪法。(四)改革体现了俄国国内思想开始多元化俄国的国家推进型改革，虽是迫不得已，客观上却有利于自由主义思想在俄国的广泛传播。当发现统治者的“自由主义”不能解救人民时，俄国民间开始形成包括自由主义者、保守主义者、马克思主义者和激进主义者在内的各种思想流派，出现了民主派、马克思主义小组、工人阶级解放斗争协会、俄国社会民主工党和自由主义解放同盟等等。这些对于封建专制思想起到极强的冲击效果，也为后来俄罗斯社会的思想多元和俄罗斯宪法思想体系注入了最初的思想基础。总体而言，这是一个宪法的萌动阶段、孕育时期，正是因为有了这个时期的思想准备、制度试验、改革反复，才为俄罗斯第一部宪法的最终产生奠定基础。

二、宪法初生时期:1905年———1917年十月革命

1905年“血色星期天”事件后，尼古拉二世被迫颁布《关于设立国家杜马的诏书》、《国家杜马章程》和《国家杜马选举条例》［1］，1905年10月17日颁布十月诏书，宣告建立君主立宪制国家。1906年4月23日颁布《根本法》，即俄罗斯帝国宪法。

(一)1906年根本法作为俄罗斯第一部宪法的依据

认为1906年根本法是俄罗斯的第一部宪法，根据俄罗斯学者的观点，可将理由概括如下［2］:1．赋予法律文件以宪法意义。法律条文需要有国家杜马和国务会议通过，经沙皇确认生效。2．明确区分根本法和一般法。一般法不得违背根本法，不得与根本法原则相悖。3．确定沙皇的权限范围。通过一系列条文广泛列举皇帝的各项权力，虽然皇权仍基于上帝旨意，但已并非“无限”。4．确立国家杜马、国务会议共同组成的两院制体制。明确国家杜马和国务会议共同拥有立法权，规定了二者在国家机构体系中所处的地位。5．规定根本法的效力。明确根本法颁布和实施程序，以及根本法以外的各项法规必须经过颁布，才具有法律效力的原则。6．保障公民的公众权利或政治权利。任何人犯罪都只能按法定程序受到追究，任何人在任何情况下只能按法定方式受到监禁，每个人的住宅神圣不可侵犯，俄罗斯臣民有权举行非武力的、不违法的和平集会，每个人在法定范围内可以口头及书面发表自己的观点，俄罗斯臣民有权组织不违法的社团等等。1906年根本法的诞生使君主立宪制在俄罗斯得以确立，这是一个划时代的法律文件，从历史角度看，标志着俄罗斯宪法史正式开始。但是，这又是一部俄罗斯统治者迫不得已做出让步的法律文件，它极大程度地维护了腐朽的专制统治。统治者仍牢牢控制行政、武装部队、外交政策、王位继承、帝国法院和领地等方面的大权，法律规定的选举制也是非全民的和非直接的选举，经选举产生的杜马获得了立法权，却经常受到来自沙皇任命的国务会议的阻挠，杜马获得的预算权也有近40%不在其预算范围之内［3］。因此，在承认1906年根本法的重要意义同时，也应认清其历史局限性。

(二)宪法初生阶段的宪法性质

这样，国家缓慢地但是确定地在朝宪法专制方向发展。最高专制权力属于皇帝，当然皇帝也并非无所限制;议会制和司法独立的观念逐渐深入人心，提出法治国家理论和人民主权理论。但是，此时国家仍一直处于革命纷扰之中，国内长期采取镇压反革命的极端措施，专制统治伴随着宪法的运行发展。这一阶段宪法体现为宪法专制主义的性质。

三、宪法成长时期:1917年———20世纪80年代

1918年7月通过《俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国宪法》，正式从法律上确立苏维埃体制。伴随苏联三部宪法，俄罗斯相应制定了三部宪法，这三部宪法在主要内容、形式和精神主旨方面都追随了苏联宪法。

(一)苏俄历部宪法的发展变化

1918年宪法不是建立在宪法发展继承性原则之上，其基础是1918年通过的苏维埃政权第一批命令。该宪法最大程度强调了意识形态，有明显的阶级性。宪法中直接规定无产阶级专政，国家在工人阶级利益领导下，消灭一切人剥削人的制度，完全消灭社会等级，毫不留情地打击剥削制度。1918年宪法是一部革命型宪法，是通过武力改变社会和国家制度、推翻革命前既存法律制度基础上通过的宪法。1925年宪法反映了苏俄加入苏联的事实，保留了明显的阶级性，在行文上弱化武力、打击、消灭等规范的描述，删除世界革命和全人类利益的内容。1925年宪法开始具有法律性，宪法作为法律规范的法律性开始严肃起来，改变了1918年宪法具有普遍政治内容的特点。1937年宪法有限地规定了公民基本权利义务，但这些民主的宪法制度被赋予了阶级性和意识形态性。1937年宪法形式相对完善，清楚规定了建立在宪法性规范系统化基础上的国家法律制度，也出现了一些章节，如社会制度、国家制度、公民基本权利和义务等。1978年宪法是最不稳定的一部宪法，变化频繁剧烈。宪法首次引入“人民”概念，即拥有国家所有权力的人民。其宪法民主的范围相对广泛，公民在法律面前平等原则，不取决于出身、社会财产地位、教育水平、语言、宗教信仰、种族、居住地等，这些都是以往宪法没有的。宪法充分列举了公民的权利，引入了一些新权利，如居住权、保护健康权等。宪法还首次规定了国家生活中最重要的问题要经过全民讨论，并经过全民公决。1978年宪法还首次规定了由俄联邦人民通过和宣布对宪法的改革。1978年宪法整体内容增多，加强了对宪法调整对象规范的系统化，包括社会制度和政治基础、经济体系、社会发展和文化、国内政治活动、保卫社会主义祖国。这些都说明了宪法调整对象的拓展和宪法法律规范的完善程度。

(二)宪法成长阶段的性质特征

有学者称这一时期的宪法为“极权主义宪法”，因为，它们将国家视为旨在实现共产主义目的而变革所有社会关系的主要工具［4］。“极权主义宪法”用俄文表示为“тоталитарноеконституционноеправо”，“тоталитарное”一词的俄文释义为“政治上是暴力恐怖的、充分压制个人民主权利和自由的”。这一界定显然不能符合该时期宪法的性质特征。诚然，苏俄历史上形成了“党政不分的集权体制”［5］，但是，这里的“集权”是权力合而为一，统归一人或少数人行使，是权力的集中，与“тоталитарное”压制民主权利和自由的含义在逻辑上分属不同层面，集权体制是从国家的管理体制层面给予归纳，宪法的性质是从法律条文层面，宪法运行与宪法规范本身不可混淆论之。客观地说，界定这一时期宪法的性质特征，不能脱离其采取的指导思想以及维辛斯基提出的“法律工具主义”的巨大影响，错误地理解马克思主义指导思想并将法律视为统治阶级工具的理论，直接导致了法律实施方面的虚无主义。然而，这一时期的宪法法律又都是以共产主义为前进方向，共产主义理想仍旧是争取全人类的解放。遗憾的是，错误的指导思想和学说观点深深影响了当时宪法法律的方向，伟大美好的共产主义是最高的终极目标，其他一切价值和利益都在它面前处于服从地位。因此，这一时期宪法的性质特征可概括为宪法工具主义。另外，未将这一阶段宪法界定为社会主义宪法，是因为从开始宪法萌动到现行俄罗斯联邦宪法，并非社会主义或资本主义的二分法能够概括。跳出“资”与“社”的意识形态束缚，才是客观对待一部成长中的宪法应持的态度，也才能够理解俄罗斯联邦的宪法何以经历历史动荡仍能浴火重生。正是通过漫长的演进，才有宪法成熟时期的来临。