法治行政范文10篇

法治行政范文篇1

关键词：行政法；法治行政；行政法基本原则

一、行政法基本原则的含义

我国自20世纪80年代初开展行政法研究以来，关于行政法基本原则的内容名称就有30余种不同提法[1]（P107-108）。但这些对行政法基本原则的研究大多停留在制度层面，侧重从制度层面构筑行政法的基本原则，强调行政法基本原则在行政法的制定、实施与运用方面的功能，而没有上升到价值层面展开探讨[2].出现这种情况的原因是关于行政法基本原则判定标准的差异所致，这种差异表现为下列六种观点：第一种观点认为行政法基本原则应具备法律性、特殊性、涵盖性和适用性[3]（P46）；第二种观点认为应考虑原则的特殊性、普遍性、层次性、法律意义和表述上的规范性[4]（P46）；第三种观点认为这种标准必须是国家行政活动的所有环节遵循的原则，并且符合宪法原则和一国的基本政治制度，还要反映出一国行政法发展的历史过程和对行政法作用的基本认识[5]（P31）；第四种观点认为，应具体考虑它是否确实贯穿于行政组织规范、行政行为规范和监督行政行为规范之中，是否贯穿于每个行政法律关系始终，这是判断行政权行使是否合法与合理、检验执法和适法的标准[6]（P53-54）；第五种观点认为，在贯穿性、指导性的基础上增加三项标准：即反映出在社会主义市场经济条件下行政法的基本要求，体现出社会主义法治原则在行政法律规范的具体要求，揭示出行政法律体系的统一性和唯一性[7]；第六种观点认为，行政法基本原则的确立标准有四项，即应当融入现代宪政精神，应当体现法律的基本价值，应当反映行政法的目的，应当是行政法中最高层次的规则[2]。

笔者认为，确立行政法的基本原则的标准应从理论的高度来探讨。既要强调其特殊性，又要考虑其宪政背景和法律价值；既要从制度层面上去提炼，又要从价值层面上去探究。确立标准应有三条：

（一）行政法的基本原则应当体现法的基本价值和现代宪政精神。自由、平等、民主、正义、理性、秩序等都是法的基本价值。行政法有其特定的规范对象和制度内容，但其价值追求并没有特殊性，行政法的基本原则应当充分体现法的基本价值，并将其融入到行政法律制度之中。

宪法与行政法是辩证统一的关系。现代行政法是各国宪法的具体化，是动态宪法，是宪法实施的关键与保障。现代宪政是现代行政法生存与延续的基础，现代宪政精神也直接影响行政法基本原则的确立。综观西方发达国家行政法基本原则的确立，无不以其本国的宪政原则为基础。

我们在探讨行政法基本原则时不能忽视行政法与宪法的关联性。行政法的基本原则虽然不能完全照搬宪法原则，但行政法是在近现代宪政基础上生长起来的，失去了宪法基础，行政法就无法存在。行政法存在的目的也就是为了将宪政精神在行政领域具体化。作为行政法精髓所在的行政法基本原则应当最大可能地反映现代宪政精神。

（二）行政法的基本原则应当反映行政法的历史使命。现代行政法的历史使命，是通过对社会权利的合理分配（偏于控权）以实现平衡，这真实反映出现代行政法——尤其是我国行政法的发展趋势[8].行政法基本原则作为行政法的历史使命与具体制度之间的桥梁，将对行政法的各个环节、各项行政法律制度的建立起指导作用，而这些行政法律制度又直接影响到行政法历史使命的实现。因而，行政法基本原则的确立应充分反映行政法的历史使命。

（三）行政法的基本原则应当是涵盖整个行政法体系的最高层次的规则。行政法应遵循的原则很多，但行政法的基本原则应当具有普遍性、涵盖性和统帅性。即使当今世界还没有一个国家将行政法律规范法典化，但这并不能否定行政法体系存在着具有普遍性、涵盖性和统帅性的原则。正如有的学者所言：“行政法基本原则既是隐藏在法律规范之后的思想浓缩，也是一条主线支撑着法律规范的整个体系”[9].因而，行政法基本原则应当是行政法规中最高层次的规则。这种规则无论是已为法律所规定，还是深藏于法律条文之中，作为行政法最基本的原理都将对行政法的发展产生深刻影响。

根据以上标准，笔者认为，行政法基本原则的含义应为：行政法基本原则是指贯穿于行政法整个体系以及全部运行机构中，统帅和指导具体行政规范的最稳定的核心，调整所有行政法律关系主体行为的最根本的准则，它体现了行政法的精髓，决定着行政法的根本性质、发展方向和社会效果等。

二、法治行政原则的基本含义

法治思想在各国行政中都是一个共同的理论源头。英国是最早制定近代宪法的国家，在19世纪确立了“法的支配”即“法治”（Ruleoflaw）原理。英国法学家A.V、戴西在《英宪精义》中阐述了法治原则的三个含义，即正式的法绝对优于专横权力；一切等级平等地服从司法法院形成或运用的普通法；宪法规范应通过普通法来实现个人的权利。在英国行政法上的法治原则一般具有以下涵义：政府的一切活动必须遵守法律；法治原则不局限于合法性原则，还要求法律必须符合一定标准，具备有一定内容；法治原则表示法律的保护平等；法治原则表示法律在政府和公民之间无所偏袒。其在英国行政法制度上的具体体现就是“越权无效”。美国受英国法治原则的影响，认为法治是美国行政制度的一个基本要求。在美国，法治原则一般称为法律最高原则，也称“法律至上”原则，具体包含下列几个因素：（1）基本权利。法治原则要求在宪法中必须规定公民享有某些基本的权利，作为一切立法必须遵循的标准和政府权力行使的限制。（2）正当的法律程序。为了保护公民的利益不受政府和官员不正当的侵犯，必须在程序方面对政府权力的行使加以限制。（3）保障法律权威的机构。广大的司法审查权力，是美国法治的核心内容，它使法律上的法治成为实际中的法治，包括反对不必要的自由裁量权力，要求法律本身必须受到审查，必须符合一个更高的标准[10].德国行政法理论与法治具有密切的关系。现代意义上的“法治国家”，是德国资产阶级宪政运动的产物，意思是国家权力，特别是行政权力必须依法行使，即国家依法实现法治，所以也称“法治行政”或“法治政府”（governmentbylaw），后来发展为两方面的含义：一是合法性原则，包括法律至上和法律要件；二是比例原则，要求行政机关的行政活动在合法范围内，注意合理的比例和协调[11]（P185-186）。“法治行政”是日本行政法的原则和基础。具体包含三项原则：一是法律保留原则，其基本要求是，政府的行政活动必须有国会制定的法律依据。二是法律优先原则，其基本内容是，法高于行政，一切行政活动都不得违反法律，行政机关制定的

规范不得在事实上废止、变更法律。三是司法救济原则，其基本内容是，一切司法权归属于法院，法院具有行政纠纷的终裁权；公民的合法权益受到行政机关的不法侵害时，享有不可剥夺的获得法治救济的权利[11]（P237-238）。

各国对行政法的基本原则由于历史的原因而表述不同，但却表现出一些共同特点，一是都体现了“法治主义”的精神，二是从“形式意义上的法治”向“实质意义上的法治”发展，尤以德国传统行政法和日本明治宪法下的法治原则逐渐向“实质意义上的法治”转化表现突出。法治主义事实上是作为行政法的基本原理而得以发展，唯有“法治行政”才真正揭示了法治主义的实质，唯有实质主义法治才是真正意义上的法治主义。

法治作为治国的方略，是与人治相对而言的，其要义是以人民权力（利）制约、抗衡政府权力，而绝非相反。法治与“人治底下的法治”在本质上是殊异的，后者重视法制（LegalSysteen）而不讲RuleofLaw——实质上也仅是人治的一种表现形式而已。我国在行政诉讼制度确立之前，客观地说并无完整的法治理论，更无法治行政的实践。所以在我国，行政法的基本原则主要属于思想范围，是学者们在借鉴国外法治经验的基础上，对我国法治走向的理性选择。

法治原则在建立法治国家中显然是一个非常重要的原则，但其含义从各国来看不很确定。法治的形式和含义随各种法律而不同，但行政法是适用法治原则最主要的领域。作为实质意义上的法治原则，法治行政原则应包括以下四方面含义：即政府行政行为应有组织法上的依据；政府行政行为应有行为法上的依据；政府遵守之法应为合乎理性之法；政府违法行政应负法律责任。

三、法治行政原则的理论基础

行政法的理论基础即行政法基本原则的理论基础。综观行政法史，行政法的基本理论发展脉络大致是：管理论——控权论——平衡论。立足于本土资源，笔者认为，法治行政原则应以“控权—平衡论”为其理论基础。

控制与平衡是两个独立的概念，但社会现代化为二者在行政法内部的连结提供了共同基础。行政法应始终保持控权功能，有两个基本缘由：第一，权力的运行规律告诉我们需要对它进行控制。用孟德斯鸠的话来说即“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”。现代行政虽然发生了许多变化，但是作为权力运行的规律是不会改变的。第二，权利的实现规律告诉我们需要对行政权力进行控制。权力是实现权利不可或缺的，但它非常容易直接影响甚至侵害公民权利，况且行政权力与公民权利之间的强度差异悬殊，所以需要对权力进行控制[12].社会权利包括国家权力与公民权利，具体到行政法领域，则是行政权力与相对方权利；社会整体利益包括公共利益与社会个体利益，社会权利是社会利益的外观形式。行政法领域内公共利益与个体利益因各自扩张倾向导致的矛盾，外化为行政权与相对方权利之间的冲突。从根本上说，公共利益以个体利益为基础，实质上是个体利益社会标准下的有机组合，二者的同质性与同源性决定了二者必然体现为一种均衡。控权的视角与均衡的视角聚合便产生了控权—平衡论。即在认识现代行政权扩张的必要性、客观性与依法保护的前提下，又控制行政权，防止行政权背离法治原则，并在此基础上在行政法主体内合理分配社会权利，以实现公共利益与个体利益均至最大值的平衡状态。控权—平衡论为现代行政法提供了方法论与价值观，即控权是实现平衡的手段，控权是平衡指导下的控权；平衡是控权的目标，平衡只有通过控权才能实现[8].控权—平衡论作为现代行政法的基本理论，兼容了法治行政原则的内涵，旨在揭示行政法的历史使命并推动其实现，是法治行政原则建立的基础。

四、法治行政原则的特点

行政法学者依据不同的标准各自提出了不同的行政法基本原则。一种观点认为行政法的基本原则是依法行政原则，其内涵包括职权法定、法律优先、法律保留、依据法律、职权与职责的统一五个方面[13]（P42-50）。还有一种观点认为，我国行政法基本原则包括四项：即行政法治原则；行政公正原则；行政公开原则；行政效率原则[14]（P44）。第三种观点认为，行政法的基本原则是行政法治原则，并分解为三项原则：即合法性原则；行政合理性原则；行政应急性原则[6]（P54-55）。二十年来我国行政法学者在不同的历史条件下提出过30余条行政法基本原则，从目前来看，大多数学者接受了依法行政或行政法治原则。

笔者认为，法治行政原则是行政法基本原则最为确切的表述，其有别于依法行政原则。依法行政的原则，如职权法定、法律至上、对行政自由裁量的法律限制，职能分离，权责统一，遵循法定程序等，一般只强调了依照或根据法律，而法律本身的性质、内容是否民主、是否合理，在此不得而知。从“实质意义上的法治”来讲，单讲“依法行政”已不适应现代民主法治国家的要求。法治行政包含了“依法行政”的诸原则与内容，并以之为基础，但其精神实质与价值追求，则比依法行政有了更高的理念与更现代化的内容。从实质上讲，“依法行政”与“法治行政”代表了两种法治主义。用“法治行政”代表“依法行政”，其表面意义在于防止顾名思义的理解的产生，一则防止以法治理老百姓的曲解；二则防止超越法律位级的无效行政；三则防止作为口号式的滥用，如由“依法治国”、“依法行政”类推下来的“依法治省”、“依法治市”、“依法治县”、“依法治乡（镇）”、“依法治村”、“依法治厂”，还有“依法治水”、“依法治税”等等。其实质意义在于正确揭示建立社会主义法治国家的本质要求，即“法治”而非“法制”。从“依法行政”过渡到“法治行政”，是行政法治史上的一个飞跃，是人们对政府法治的要求从形式走向实质的标志。“依法行政”与“法治行政”之争，实质上是“法制”与“法治”论战的延续。退一步来讲，如果说“依法行政”可以是行政管理的一个原则，那么行政法的基本原则就只能是“法治行政”，而不能与行政管理的原则相混淆。

至于将行政公正原则、行政公开原则和行政效率原则与法治原则并列为行政法的基本原则，笔者认为不妥。因为行政公正原则、行政公开原则和行政效率原则是实现法治行政原则的基本要求，是包含在法治行政原则之中的应有之义，不是同一个层面的原则，即使有很重要的现实意义，也不能与法治原则并列同为行政法的基本原则。

关于行政法治原则，狭义的理解与依法行政原则一致，广义上的理解与法治行政原则相同。笔者认为，作为思想范畴的行政法基本原则，用“法治行政”来表述最为确切。在“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方略与目标下，“依法行政，建设社会主义法治行政”，也应是国家建立“法治政府”的方略与目标，怎样实现法治行政，是建立我国行政法体系的基本原则和终极目标之所在。

作为行政法的基本原则，法治行政原则也体现了现代行政法的历史使命和时代特点。

（一）法治行政原则更可体现行政关系主体平等的特点。从法律地位来看，公民在法律面前一律平等，包括行政权力行使者。依法执法与服法、守法是平等的，

任何人没有超越法律的特权。尤其是现代行政除了权力行政外，还逐渐强化了行政服务、行政指导、行政合同，在法律地位上双方都是平等的。在行政诉讼中，行政机关与人员只能当被告，作为原告的公民或法人与其是平等的诉讼主体，享有同等的诉讼权利。从行政关系主体的地位看，依法行政强调的主要是行政机关单方的职能行使。作为行政法的基本原则，它所涵盖的应是包括行政关系主体双方权力和权利的行使和地位的体现。所以，行政法的基本原则是法治行政原则不是依法行政原则。

（二）法治行政原则可以体现出保障行政相对人权利实现的特点。作为行政相对人的权利也是公民的合法权利，现代行政权来源于公民权利，从根本目的上也服务于公民权利，公民权利是行政权力合法性与正当性的基础。行政权力在设定、目的及运行上充分实现这些权利，是法治精神的内在要求。行政相对人的权利至少主要有六项：即评判权、抵抗权、竞争权、选择权、知情权、协商权[15].行政相对人上述权利的实现应得到法律的保障，行政法的基本原则也应涵盖此内容，体现其精神。法治行政原则则体现了保障行政权力得到行使的同时，也要保障行政相对人权利的实现。

（三）法治行政原则可以体现出现代国家权力交融与合作的特点。在我国，国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院都有对全国人大及其常委会的立法提案权，可以说是享有部分立法程序性权力。国务院及其各部、委分别有制定行政法规和规章的权力，这在形式上虽仍属行政权范畴，实质上则是立法行为，立法权渗入行政权，是行政法的大势所趋。在我国司法权渗入行政权，表现为行政机关可以依据行政复议法、行政仲裁法，对某些行政纠纷加以裁决，带有准司法性质的职能。这样，分权由原来控制行政权力的主导思想，又注入了分工合作的因素，“依法行政”已不能涵盖权力交融与合作的特点，但其可以由“法治行政”体现出来。

（四）法治行政原则可以体现出行使行政权的主体多元化趋势的特点。现代行政权实际上在实行着既扩权又消权、放权，既限权、控权又参权、分权、还权的复杂演变[16].为了减轻政府的权力负担，充分运用非官方或半官方组织所拥有的雄厚的社会资源，把原本属于政府的部分行政权分给非政府组织去行使，这样使部分国家权力向社会权力过渡。为了体现现代法治行政的民主性，表示对行政的支持，公民和行政相对人直接“参政”，参与行政决策、行政立法、行政的某些具体决定。同时，将政府所“吞食”的社会权力与权利“还归”于社会。如把原本属于社会的权力归还社会中介组织行使。部分行政权还原为社会权力与权利，体现了现代行政权多元化发展的趋势，即国家行政机关已不是惟一行使行政权的主体，其行政权部分地还归社会主体。

从以上论述可以看出，“依法行政”是在行政管理活动中对行政主体学方面的要求，是行政管理的一项原则，是以前“依法办事”的翻版和延续，而在当代社会行政权多元化趋势下，建立社会主义法治国家，坚持法治行政原则是非常重要的，这也是当代行政法的历史使命。

总之，在建立法治国家历程中，展望行政法的发展趋势，可谓任重道远。作为贯穿行政法全部、体现行政法内在要求的基本原则，应该从根本上摈弃“人治”观念，这是行政法学研究的首要问题。从目前的研究来看，用“法治行政”来表述行政法的基本原则，是比较妥切的，且它对推动依法治国，建设社会主义法治国家理论研究和实践将有着重大意义，并产生深远的影响。

参考文献：

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法治行政范文篇2

依法治国,建立社会主义法制国家,是我国人民当家作主的本质所决定的,也是建立社会主义市场经济的内在必然要求。依法治国战略方针的确立,为实现依法行政开辟了道路,创造了前提条件,而依法行政又是依法治国的核心所在。它反映了社会从人治向法治转变的历史进程.不奉行法治原则,谈不上依法行政。只有通过依法行政才能依法治国。二者是互补的关系。为贯彻落实依法治国基本方略,坚持执政为民,全面推进依法行政,建设法治政府,各级行政机关工作人员应从根本上转变理念,改变思维方式、工作习惯和工作方法。

一、从“权力来源于官”向“权力来源于民”转变

权力最开始来源于原始社会赋予强有力的成员处理部落内外事务的权利,这种赋予是为了公众目的的实现和利益的最大化。后来部落的首领、酋长将这种权利渐渐转化成权力,并以军队、法律作为支撑权力的基础,国家也就产生了。我国现行宪法中明确规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民。”人民的权利是政府权力之源,政府权力来源于人民。政府的权力是人民通过法律授予行政机关的。行政机关的权力本源于人民,直源于法律,依法行使,服务于人民。

二、从政府“权力本位”向公民“权利本位”转变

传统的行政观念认为,行政就是上级强制性管理下级,下级管理民众,民众只是政府管理的对象,服从政府强制管理是公民的责任和义务。政府不是为人民而存在,而是人民为政府而存在。市场经济法律是以经济主体的权利为核心的法律,意味着政府负有保障公民权利的责任,政府为保障人民权利而存在,即公民权利本位或政府责任本位。而行政诉讼、赔偿和行政补偿的有关法规,则体现保障公民权利,以民为本的理念,公民权利主体地位得到保障。全面推进依法行政,建设法制政府要义之一就在于“保护公民、法人和其他组织合法权益”。并且“把维护最广大人民的利益作为政府工作的出发点和落脚点”。而政府则是“忠实履行宪法和法律赋予的职责”。

三、从“无限政府”向“有限政府”转变

政府管什么?怎么管?长期以来不论什么事,政府先管起来,成为万能或全能政府,管不好交给社会组织管,社会组织管不好再交给市场。按这种逻辑用公式表示:先政府→后社会→再市场。按这种模式是“无限”或“万能政府”的理念。全面推进依法行政实施纲要明确指出“:凡是公民、法人和其他组织能够自主解决的,市场竞争机制能够调节的,行业组织或中介机构通过自律能够解决的事项,除法律另有规定的外,行政机关不要通过行政管理去解决。”按照这一新的理念,用公式表示:先市场→后社会→再政府。这个公式体现“有限政府”或“小政府”多服务的理念。这要求政府及工作人员思想观念、思维方式和工作作风来个180度的大转变。要由过去注重直接的、静止的、事前管理,转变为充分运用间接的、动态的和事后监督管理等手段,对经济和社会事务实施管理。

四、从依法“治民”向依法“治官”转变

依法行政作为依法治国的核心,首先要求政府官员严格依法办事。我们的法治是社会主义法治,是“民治”而不是“治民”。全体公民要守法,首先是政府官员守法。法治政府首先治官,然后治民。国务院要求,各级政府和政府各部门的领导要认清自己的历史责任,带头依法行政;要从根本上转变那些不适应依法治国,依法行政要求的传统观念、工作习惯、工作方法:全面推进依法行政,不断提高行政机关工作人员依法行政的观念和能力,建立行政机关工作人员学法用法制度,建立和完善行政机关工作人员依法行政考核制度;完善行政监督机制,强化对行政行为的监督。这都强调对“行政机关工作人员”的制约和监督,渗透了“治官”的理念。

五、从“公民责任”向“政府责任”转变

法律面前人人平等是社会主义法治的一项基本原则,不论谁违反法律都应承担相应法律责任。而依法行政,建设法治政府,其主体是行政机关及工作人员,因此,更强调政府的法律责任。如果政府违法不承担法律责任,依法行政就变成空谈。行政法律责任是依法行政的关键、核心和生命。在人治国家,立法、执法、司法的设计往往是注重民众违法责任及处罚,对政府法律责任只是轻描淡写地简单规定。而在法治政府和法治国家,注重政府法律责任。我国全面推进依法行政,需注重政府法律责任。

总之,依法行政是依法治国的核心。依法行政是法治的关键和核心,其目的在于合理配置行政权力,有效规范行政权力的运作,从而为公民权利的行使提供充分保障,实现公平、正义、自由、秩序等价值目标。实质意义上的法治不仅要求法的权威性和依法而治的法的工具价值,而且强调立法对普遍认同的价值理念的追求、法的内容的合理性等法的实质理性。法治已经演进为一个综合概念,它融汇了民主、自由、平等、人权等诸多价值观念,包含着法律至上、民主政治、权力制约、司法独立、依法行政等丰富的制度内涵,其核心则是依法行使国家权力。二十一世纪以来,行政权在很多国家的权力结构中极度扩张的事实,不断提醒人们,对行政权力的制约是国家权力制约的重中之重。依法行政是依法治国方略的关键环节和必然要求,是正确行使行政权的基本准则,是建立廉洁高效政府的根本保障。依法行政既要防止行政权的缺失,保障政府有效实施行政管理:又要防止行政权的滥用,保护公民的合法权益。

【参考文献】

[1]蔡志方:《行政法三十六讲》,三民书局

[2]陈新民:《行政法学总论》(修订二版)

[3]叶必丰:《行政法学》,武汉大学出版社1996年版

[4]《中华人民共和国宪法》

法治行政范文篇3

一、行政法治必须依靠行政程序的保障和推动

程序，是指人们为完成某项任务或达到某个目标而预先设定好的方式、方法和步骤。程序在实际操作时表现为人的行为过程或者某种事物（如计算机）按照人的事先设计而运动的过程，但是程序与人的行为或者事物运动的自然过程是不同的。人与事物运动的自然过程是随机的，而程序则是预先设计好的，无论实际运动过程是否出现，都不影响程序的存在。具有预定性是程序的基本特征，如果人的活动不是按照某种预定的方式、方法和步骤进行的，那么，这种活动即属无程序的活动，尽管它也必然要表现为某种客观过程。程序和依程序所做之事之间的关系是手段与目的关系。一般说来，达到某一目的的手段很少是唯一的，为达到同一目的，在多数情形下，可以通过不同途径选择多种手段，但这些手段对于实现目的所起到的效果是不一样的。有的手段有助于迅捷地实现目的；有的手段虽然对于实现目的所需的时间较长，但综合成本较低，或者有利于维护和实现程序目标以外的其他目的或价值标准，如有利于实现公平正义、维护社会伦理道德、风序良俗或者统治阶级的意识形态、政治法律秩序等，在这种情况下，程序并非实现程序目标本身所需要的步骤，设定这种程序的目的旨在以效率换取某种价值的实现。由于程序具有预定性，所以程序的基本功能就是限制甚至取消当事人选择目的实现之手段的自由，将实现目的手段规范化和标准化。

程序的预定者可以借助程序的功能达到以下目的：

1.限制程序义务人的主观随意性。由于程序的设置，当事人（程序义务人）没有选择行为手段的自由。当程序所预先确定的要件成就时，程序义务人必须按照程序的规定作出既定的行为，而无法利用手段选择的自由随意加速或者阻挠程序目标的实现。由于程序具有限制义务人主观随意性的特性，因而它常被用于规范程序义务人的行为，防止程序义务人滥用或越出他所拥有的权力或权利。

2.保证选择效率最优的手段。当事人为实现某种目的所选择的手段在效率上有高下优劣之分，这取决于当事的人知识、能力、经验等。如经过总结、比较和筛选，事先运用程序将最具效率的手段固定下来普遍推行，则即便当事人的知识，能力和经验有欠缺，也能保证选择效率最佳的方案，多快好省地达到程序目标。

3.维护和促进手段的正当性。为达目的不择手段的做法遗害无穷，为此，程序的预定者需要综合考虑公平与效率的关系，将体现了必要正当性的手段（在效率上可能并非最优）上升为程序，使之成为标准化和规范化的手段，从而排斥其他正当性不充分或者不正当手段的适用，以期通过程序的正当性来保证结果的正确性。如禁止使用非法取得的证据即为通过程序规则维护调查手段的正当性而不惜牺牲调查效率的一个例子。

4.运用程序阻碍程序目标的实现。程序是一把“双刃剑”，既可用来促进程序目标的实现，又可起到阻碍程序目标实现的作用。程序设计者如将成本高、难度大、耗时长的手段上升为规范化的程序即可为实体目标的实现设置一道程序壁垒，阻碍程序目标的实现。程序壁垒现象在现实生活中并不鲜见。通常设置程序壁垒的原因有：（1）当利益或资源较少，而试图获取利益或资源的人员或组织较多时，需要以程序壁垒作为分配利益、配置资源的手段。由于程序壁垒的存在，当事人若要通过程序壁垒须具备一定的实力基础并付出较高的代价，这样就可以缩小和限制竞争者范围，为少数利益或资源的配置创造条件；（2）以程序壁垒限制某种权力或权利的行使，以防止权力或权利的滥用。如游行示威对社会秩序有较大的破坏作用，故许多国家对公民行使游行示威权规定了复杂的申请程序；又如为防止公民滥讼、缠讼，规定一事不再审以及收取一定数量的诉讼费等皆属此类程序壁垒；（3）统治者出于某种考虑或迫于某种压力不得不在法律上确认某种权利，然后设置程序壁垒使之难以行使，实际上收回或取消该种权利；（4）程序设定者推卸责任，将自己应尽的职责转化为他人的程序义务，从而形成了程序壁垒。如本应由管理机关内部协调的事项却不合理地要求相对人分头申请，结果申办一个项目需要在五花八门的批文上盖上数十个公章，事情还不一定能够办成。

对于程序壁垒现象应作一分为二的分析，有些程序壁垒的动机合理，限度适当，仍不失其正当性；而那些动机不良、限制失度的程序壁垒〔如上述（3）、（4）两类〕，则显属不当，缺乏起码的程序正义。

行政程序是诸种程序中的一种。所谓行政程序，顾名思义是国家行政机关及其工作人员以及其他行政主体实施行政管理的程序。在法治国家，行政程序即为行政法律关系主体行使其实体行政法权力（利），履行其实体行政法义务依法所必须经过的步骤以及必须采用的方式和方法。

法治行政的要害在于保持法律对行政的控制，而这一目标只有借助行政程序的作用才能实现。我们能否找到一种毋需借助行政程序而可使实体行政法规范直接控制行政行为的方法呢？答案是否定的。因为假如要实现实体行政法规范对行政行为的直接控制，就必须将行政活动方方面面的所有细节，包括其即将发生的变化都规定得一清二楚，不能给行政机关留下任何选择的余地，行政机关必须象机器人那样严格按照法律给它的指令活动。显而易见，这是不可能做到的。由于行政事务的复杂性和多变性，行政法的大多数规范只能制定得较为抽象和原则，除此之外，行政法还必须给行政机关留下足够的行政法所不涉足、不介入的空间，以保持行政的活力。这样，实体行政法规范就必须借助程序的中介作用对行政行为予以约束和控制。否则，行政法的规定只能是可望而不可及的空中楼阁或海市蜃楼。试想，如果没有行政程序，行政机关可以随意选择实施行政法的时机、方式、方法和步骤，行政机关就可以通过滥设程序壁垒的方法或者采用拖延执法的方法取消行政法赋予公民、组织的权益，同时也可以通过选择欠缺正当性和科学性的执法方法加重公民、组织的行政法义务。在这种情况下，行政机关可以轻而易举地摆脱法律对它的控制和约束，从而行使行政法蜕变为单方面管制公民、组织的专制工具。难怪西方的法学家认为：“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史”；〔1〕“权利法案的大多数规定都是程序性条款，这一事实决不是无意义的，正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别”。〔2〕在我国，近年来也有学者认为：“所谓的依法行政，是指依行政程序法行政，离开行政程序法无以言依法行政”。〔3〕这些论断充分说明了行政程序对于维护和促进法治行政所起的作用。

二、行政法治需要的是现代行政程序

行政程序古已有之，但奴隶社会和封建社会的行政程序是维护君主专制统治的工具，不符合法治行政的要求。法治行政所要求的行政程序是资产阶级民主制度确立以后逐渐丰富和发展起来、体现民主和政府守法精神的现代行政程序制度。为方便比较，本文将奴隶社会和封建社会等专制社会的行政程序统称为传统行政程序。

在奴隶制和封建制社会，保障君主专制政体的巩固和发展是国家的头等大事，而君主专制政体的巩固和发展又以治官为要，因此，奴隶制和封建制王朝对官吏采取了实体法控制与程序法控制双管齐下的管理办法，传统行政程序法的控制功能在内部行政管理，也即在官治方面得到充分发挥。我国古代有关官吏选拔、任用、考核、奖惩、升降、监察的行政程序就非常详密，这类程序在保证官吏对王朝的忠诚、职业能力以及克尽职守和廉洁奉公方面起到了应有的作用。此外，公文往来方面的管理程序也十分明细，这类程序基本上是业务性、技术性的，目的在于保障行政效率。与内部管理程序相对发达形成对照的是，传统行政程序在外部行政管理，也即行政机关对社会上的公民和组织的管理方面总的说来比较薄弱，除了有一些以被管理者为约束对象的行政申请程序外，其他以行政机关和行政官员为约束对象的程序为数甚少，而且也多是为统治阶级检查、约束其行政官吏服务的（如规定行政行为须以书面形式作出，以便留下证据，为行政监察创造条件等），并非以保护民权为目的。出现这种情况的原因在于，在奴隶制和封建制下，行政程序完全是行政管理的工具，不具有制约国家行政权以保护民权的功能。奴隶制和封建制国家对外部行政行为主要采取目标管理的方法（即规定行政任务、职责权限、法律责任等实体规范）加以控制，以促进行政官员勤政、廉政，防止其越权和滥用职权，以至于行政行为的方式、方法和步骤则多交由行政官员便宜行事，以期收取高效行政之效，由此造成了奴隶制国家和封建制国家外部行政程序稀疏粗漏的现象。

由于传统行政程序是行政权与行政目标的附庸，不具有对抗行政权的独立性的缘故，在奴隶社会和封建社会，实用主义的程序观非常流行，人们普遍认为，只要行政决定的实质内容正确，即使在法定形式和程序上有缺陷也无关紧要。官吏对重要程序的违反是要受到上级责罚的，甚至会受到非常严厉的制裁，然而，违反程序的行为并不能自然导致行政决定无效，经过行政程序认定的事实也没有排斥对该事实重新认定的效力。所以，“重实体，轻程序”是奴隶社会和封建社会国家管理的普遍特点，尤以外部行政管理为甚。

现代行政程序与传统行政程序之间当然不能截然割裂开来。现代行政程序是在传统行政程序的基础上发展起来的，传统行政程序中的一些人事管理程序以及那些纯以提高管理效率为目的的技术性程序至今仍不失其借鉴意义。然而，现代行政程序毕竟是在近现代民主政治的背景下产生和发展起来的，它不仅要为国家行政管理服务，而且更要体现民主主义精神，为国家民主政治服务。我们知道，在行政实体法律关系中，行政主体与相对人（被管理者）的地位是不对等的，行政主体拥有单方面的、不以对方意志为转移的命令权、处罚权和强制权等实体权力，这些权力如不加以制约随时都可能对民权构成威胁，民主政治不容许出现这样的情况，而程序的控制功能恰可有效地防治上述威胁。于是，现代行政程序充当了制约行政权、保护民权的角色。它通过设置大量以行政主体为程序义务人，以相对人为程序权利人的方法对行政主体进行反向控制。行政程序的控制目标与行政权的指向不再完全一致，并且行政权对民权的威胁越大，行政程序与行政权之间的反向性就越明显。现代行政程序不再是行政管理的附庸和工具，它相对独立于行政管理之外，成为对行政权实施监控的有力武器。人民民主与国家权力、公平与效率、人权与行政权、个人利益与社会公益等一系列国家管理过程中的基本矛盾通过现代行政程序找到了平衡，获得了统一。

与传统行政程序相比，现代行政程序具有以下几点显著特征：

第一，现代行政程序的基本目标是对强大的行政权予以控制和约束，以防止行政权不适当地侵犯民权以及向实际受到分割的民权提供救济渠道。传统行政程序虽对行政官吏的权力也有制约作用，但其目的是为了维护统治阶级内部的管理程序而不是为了保护民权，因此，传统行政程序的重点在于行政机关内部的选官、治官程序，而现代行政程序的重点在于外部行政管理程序中的民主参与程序和救济程序。

第二，现代行政程序是由制约行政权的民主参与和行政救济程序、服务于政府机关内部控制需要的管理程序，以及纯粹为了保障行政效率的业务性、技术性程序等三类程序组成的集合体。其中，第一类程序体现了现代行政程序的基本特征，因而是现代行政程序的核心所在。后两类程序体现了对传统行政程序的继承性，但它们在民主和法治思想的要求和影响下也表现出了许多不同于传统行政程序的特点。如在公务员管理程序中增加公务员的参与程序。以公务员考核程序为例，我国法律规定，对公务员的年度考核应由公务员先做个人总结，然后在听取群众意见的基础上进行，〔4〕有的国家（如法国）甚至规定对公务员考核的具体工作应由一个人数相等的公务员代表和行政首长指定人员组成的委员会进行，行政首长在决定考核结果时必须听取该委员会的建议。〔5〕又如许多国家（特别是美国）为确保行政管理的高效能，在一些比较重要的决策程序中规定了成本-效益分析程序，这些都是传统行政程序中所没有的内容。因此，现代行政程序不仅是行政行为合法、公开、公正的保障，而且也比传统行政程序更具效率。第三，现代行政程序最初由英国、美国、德国等发达资本主义国家在“自然正义”、“法律的正当程序”、“法治国及民主主义”等判例法和宪法原则的基础上通过一系列成文法和判例法确立和发展起来的。尽管“自然正义”、“法律的正当程序”、“法治国及民主主义”等原则的解释具有较大的弹性，各国通过这些原则发展起来的行政程序制度也不尽相相同，但对于现代行政程序所应具备的基本内容和应达到的起码要求却已形成共识，这就是：（1）现代行政程序的基本规则必须由法律加以规定，而不得由行政部门自行设定、变更和撤销；（2）程序的内容须向利害关系人公开，要设置适当的程序规则（如告知、说明理由等，保障利害关系人对可能影响其合法权益的一切行政行为的知情权、了解权）；（3）公民的权利义务将因为某一行政行为而受到影响时，在该行政行为作出之前，须有适当的程序规则保障他获得陈述意见和提供证据的公正机会，为此，还必须设置必要的程序规则保证利害关系人的意见和证据能够得到行政部门的充分尊重；（4）具有体现中立性原则的程序规则。“中立性原则是现代程序的基础”。〔6〕体现“中立性原则”的程序规则包括：任何人不得充当与己有关的案件的审理者和决定者，保障行政审判人员的独立性，建立回避制度，引入分权制衡机制等；（5）凡可能损害相对人合法权益的行政行为都必须设有有效的救济程序，并预先告知相对人寻求救济的渠道和方式；（6）须充分体现合理原则，程序的设置能使程序的使用者以尽可能小的成本（代价）取得尽可能大的收益，多快好省地实现通过程序所要达到的目标。现代行政程序不应有因程序设置不合理而产生的程序壁垒现象

第四，现代行政程序具有高度的权威性和约束力。现代行政程序对于保障行政权沿着民主、法治、科学的轨道健康运行发挥着重要作用，因而现代行政程序不容违反。为此当代西方发达国家均赋予其行政程序相当高的权威性和约束力，如经行政程序认定的事实不得轻易推翻，违反行政程序规定的时效可以导致实体权利义务的消灭，以及当事人可以行政主体违反强制性行政程序为由主张实体行政行为无效等。

三、我国行政法治建设的重点应转向现代行政程序

“”以前的相当长时期内我国的行政管理活动基本上处于无法可依的人治状态，因而“”之后国家恢复和重建行政法治的首要任务自然是加速行政立法〔7〕的速度，扩大行政立法的规模，以便建成一套较为完整的行政法体系，使得各个领域的行政管理活动有法可依。在这种情况下，行政立法的重点集中于实体行政法规范的制定是可理解的。进入九十年代以后，应该说我国构筑行政法体系，尤其是实体行政法规则体系的任务已经基本完成，而且针对在相当大的范围内存在的执法滞后现象，甚至可以说我国的行政立法在某种程序上已经超前了。行政法治不仅要求法律为行政主体的行政活动提供各种规则和标准，而且更要求这些规则和标准能够得到行政主体的高度尊重和切实执行。有法不依对法的权威的损害是相当严重的。因此，今后行政法治建设的重点应当转向行政法的实施环节，而不是继续片面追求立法的速度、规模和数量。由于行政法的实施问题主要是执法程序方面的问题，所以，如何制定出一套能够有效督促和保障行政机关依法办事的现代行政程序，将是未来一段时期内我国行政法治发展的焦点。

综观我国现有的行政程序法规范，可以发现我国行政程序法律规范在数量上虽有一定的规模，但立法质量并不高，特别是体现民主和法治精神的现代行政程序的立法水平相对说来比较落后。归纳起来，我国行政程序法制建设方面存在的问题主要有：

第一，大多数行政程序法规范具有十分浓厚的管理色彩，它们主要是单方面地规定行政管理相对人在程序上应负的义务及不履行义务的后果。少数行政程序虽也体现了民主参与、行政公开的精神，规定了行政主体的程序义务，但这些程序较为零散，更主要的是通常缺乏行政主体违反程序义务应负何责的规定，以致未能树立起必要的法律权威，并基于这种权威切实发挥出规范和制约行政主体的作用。

第二，宪法和法律中缺少有关现代行政程序基本原则的一般性规定，致使我国的行政程序立法未能在明确的法律原则的指导下进行，现代化的程度不高。在西方发达国家，宪法或专门的行政程序法中通常都有关于现代行政程序基本原则的规定，如美国宪法修正案第5、14条规定了“正当法律程序”（dueprocess）原则，即未经正当的法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产，其中，第5条修正案的规定适用于联邦政府机关，第14条修正案的规定适用于各州的政府机关。按照美国法院的解释，“正当法律程序”包括两方面的涵义：〔8〕（1）正当法律程序是一个实体法的规则，称为实质的正当活动程序。这种意义上的正当法律程序要求国会所制定的法律必须符合公平与正义。（2）正当法律程序是一个程序法的规则，称为程序上的正当法律程序。这种意义上的正当法律程序要求政府机关行使公权力剥夺私人的生命、自由或财产时必须听取当事人的意见。当事人享有要求听证的权利。可见听证是正当法律程序的核心内容。所谓听证，即依照一定的程序规则听取当事人意见和陈述的活动。在美国，正式的、标准的听证必须保证当事人享有下述权利：〔9〕由无偏见的官员作为主持人的权利；得到通知的权利，通知中必须适当地说明听证所涉及的主要事项和问题；提出证据和进行辩护的权利；通过互相质问及其他正当手段驳斥不利证据的权利；请律师陪同出席的权利；只能根据听证案卷中记载的证据作出裁决的权利；取得全部案卷副本的权利。除正式听证外，还有各种非正式的听证形式。它们可以省去正式听证中的某些环节，以其提高行政效率。然而，任何一种听证形式都必须包含正当法律程序的核心内容；当事人有得到通知后提出辩护的权利。是否具备这两种权利是区别公正程序和不公正程序的分水岭。〔10〕英国没有成文宪法，法律程序的最高原则自然正义（NaturalJustice）原则〔11〕是通过普通法确立的。与美国正当法律程序不同的是，自然正义原则完全是一个程序性原则。英国的自然正义原则包含两个主要内容，即听取对方意见（alterernPartem）和任何人不得作与己有关案件的法官（nemojudexincausasua）。〔12〕其中，听取对方意见的原则又包含了三方面的内容：公民有在合理时间以前得到通知的权利；公民有了解行政机关的论点和依据的权利；公民有为自己辩护的权利。〔13〕除了少数例外情形，行政程序必然符合自然正义原则的要求，即行政程序中必须含有事先告知和听取相对人意见的内容。以上两例充分说明了确立现代行政程序的基本原则对于现代行政程序法律制度的形成和发展所起的作用。

我国宪法和基本法律中既没有出现“正当法律程序”或“自然正义”之类的提法，也没有反映“正当法律程序”和“自然正义”基本要求的规定。现行宪法中有关民主和法制的规定，特别是第27条关于“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务”的规定，虽然经过必要的宪法解释可以成为我国建立现代行政程序法律制度的宪法基础，但这毕竟是一种没有成为现实的可能性，因而对我国现代行政程序制度的建立和发展还未能发挥强有力的促进和指导作用。

第三，缺乏统一的行政程序法立法规划，立法内容散乱，不成体系，许多重要的行政程序制度至今没有建立起来，而已有的程序法规范通常比较原则，操作性不够强，严重削弱了行政程序的控制、约束作用，造成了行政活动的混乱和无序。

第四，全国人大及其常委会通过法律确定的行政程序规则很少，行政程序绝大多数由行政机关自行设定，由此引发了一系列弊端：其一，现代行政程序的基本功能是规范和制约行政行为。行政程序由执法机关自行制定则严重削弱了行政程序对执法机关的制约作用，从而将行政程序降低到普通办事手续的层次。受部门利益的驱动，立法者总是希望将约束自己的规范减少到最低限度，而将限制他人自由和利益的规范扩张到最大限度，行政执法机关在制定行政程序规则时当然不会例外。这就是我国行政程序中约束行政机关自身的那部分内容既少且又不甚具体明确的一个重要原因。其二，约束公民、组织的行政程序繁琐、重叠、不协调。行政执法机关视行政程序为管理相对人的手段，为图自身方便，往往把行政程序设置得非常繁琐，而不同的机关各自制定自己行使职权的程序又造成了行政程序之间的重叠和不协调。这种状况既是官僚主义的反映，又助长了官僚主义，严重影响了行政效率和效益，导致人民群众的不满。据有关资料披露，江南某县引进一套外国生产线，为办手续盖了800个公章，用坏了一台复印机，跑坏了一辆面包车，花了一年时间，结果事情还没有办成。〔14〕这个事例相当典型地说明了由行政执法机关自定行政程序的不良后果。

其三，行政程序的透明度低。行政程序的透明度与行政机关受监督的程度是成正比的，透明度高意味着行政机关受公众监督的程度高，并且必须依公开的程序办事，而不能随意违反程序，或者随意改变和增减程序规则（在程序不公开的条件下，这是很容易做到而且是经常发生的）。由于我国绝大多数行政程序是行政机关制定的，因而，程序的透明度不高，相对人常因不了解程序规则以及程序规则的变化而不得不反复多次才能把事情办成。实践中某些执法人员利用不公开的程序规则刁难当事人的现象也时有发生。

第五，在时效上的规定不对等。对相对人往往规定有明确而严格的时效，相对人违反时效的规定，将失去其本可得到的权益，或者将受到行政处罚（如未在一定的期限内交纳税、费等）。相反，行政执法机关自己在外部行政法律关系中却很少受到时效的限制。以行政处罚为例，除《治安管理处罚条例》第18条规定“违反治安管理行为在6个月内公安机关没有发现的，不再处罚”外，其他有关行政处罚的法律规定中基本上没有处罚时效的规定，即使是《治安管理处罚条例》在规定治安管理行为的时效时也采取了从宽的态度，在旧的《治安管理处罚条例》中原来还有执行时效的规定（自裁决之日起，过了三个月没有执行的，免予执行），而新的《治安管理处罚条例》则将有关执行时效的规定取消了。行政行为不受时效的制约，不仅仅是一个影响行政效率的问题，而且极易通过行政行为的怠延制造不当的程序壁垒，严重妨碍公民组织行政法权益的合法和及时实现。

第六，一些程序规范在立法时考虑不周或因立法没有及时根据形势变化作适当调整而欠缺合理性。例如，《中华人民共和国国家赔偿法》第32条规定：“赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算，但被羁押期间不计算在内。”这一规定一反损害赔偿时效从受害人知道或应当知道损害发生之日起计算的惯例，改由国家机关及其工作人员的职权行为被依法确认为违法之日起计算。然而，对受害人依法请求确认国家职权行为违法的时效，《中华人民共和国国家赔偿法》未作规定，只要受害人不请求有关部门确认侵权行为违法，赔偿时效就不会起算，在这种情况下，国家赔偿程序中关于时效的规定就显得意义不大，起不到督促受害人尽快行使索赔权、以免法律关系长期处于不稳定状态的作用。再如，根据行政诉讼法及有关司法解释的规定，治安行政案件中的受害人如对公安机关处罚加害人的裁决不服也可以提起治安行政诉讼，而《治安管理处罚条例》规定的处罚程序中却不要求公安机关将书面的治安处罚裁决发给受害人，这种不合理状况至今也没有从立法上消除。

以上六个方面的问题是我国行政程序立法中存在的主要问题。革新和完善我国行政程序立法必须在解决这些问题上取得重大突破。

四、建立、健全我国现代行政程序法的基本思路

针对我国现有行政程序制度的弊端和我国的国情条件，我们认为，消除我国行政执法的无序状态，建立、健全现代行政程序制度，实现行政执法过程法治化的基本方法和途径是：

第一，明确和严格行政程序的设定主体。今后应当明确主要行政程序必须由国家最高立法机关规定，从而彻底改变行政程序主要由行政机关自行设定的状况。由于行政活动的复杂性，所有行政程序均由国家最高立法机关制定是不现实的。可以考虑将行政程序分作三类：一类是体现程序正当性或公正性的那些程序，如听证程序、回避程序、辩护程序等；一类是外部行政事务管理程序；再一类是行政机关的内部工作程序。对第一类程序必须由最高国家立法机关通过法律加以规定，任何涉及相对人合法权益的行政活动都必须遵守此类程序，非有法律的特别规定不得简化和取消；对第二类程序则应由最高国家立法机关统一规定对于确保行政效率所不可缺少的基本程序，如统一规定行政法律关系当事人双方在行政过程中的活动时效等，以及判断程序是否合理、是否繁简得当的原则性标准，除此之外的具体事务性程序可由行政机关自行设定。原则上如法律规定的程序不具体，决定采取实体行政行为的机关有权依法自定程序；对第三类程序原则上由行政机关按其内部的等级体系自行设定，少数可能影响外部行政活动的效率以及公民、组织合法权益的程序则由法律作出统一规定。

第二，早日制定统一的《行政程序法》，集中规定各类行政行为所应当遵守的行政程序以及行政机关自行设定行政程序所应当遵守的各种原则和规则。如果目前尚感制定一部系统完整的行政程序法典的时机和条件不成熟的话，也可以考虑采取制定“行政程序法通则”的过渡办法。“通则”中规定正当程序和合理程序的一般条件及其运用范围，借此统一各类行政程序的立法、设定活动，以及为司法机关和行政准司法机关对行政主体的程序行为实施监督提供依据和标准。待实践中积累了充足的经验时，再将“通则”上升为法典。除制定“通则”外，还应当考虑分别通过法律明确规定行政立法、行政征收、行政强制执行等可能严重影响当事人合法权益的行政行为的程序，加强对这些行为的程序控制。〔15〕

第三，通过法律明确规定凡行政行为涉及公民、国家公务人员以及社会组织的合法权益时，该行为的程序应当：（1）对当事人公开；（2）具有规定提前若干合理时间将行政行为的内容、理由和法律依据告知当事人的内容；（3）具有规定听取利害关系人陈述意见，接受其提交证据的内容。对于那些将对当事人的合法权益造成重大损害行为，还应当规定给予当事人一个以准司法形式公开进行的正式听审的机会，听审（证）会由相对独立并与行政行为没有牵连的官员主持，行政行为的策划者与利害关系人各自陈述其意见、理由，出示证据并当面对质，利害关系人可以委托人代为辩护；（4）具有规定对当事人陈述的意见和证据如何处理的合理内容；（5）当作出实施行政行为正式决定时必须具有行政主体有义务告知当事人寻求行政或司法救济的渠道和期限的内容；（6）明确规定行政法律关系主体双方行为的时效，尤其应当具体规定行政主体采取行政行为的时效，包括作出行政决定的时效和行政决定的执行时效。

法治行政范文篇4

一、限制政府规制范围,有利于建设有限政府

法治政府的第一要义是保障人民的自由,而要保障人民的自由,就必须限制政府的权力,限制政府规制的范围。长期以来,尤其是计划经济向市场经济转型时期,公权力过宽过大,私权利过小过少,事事要审批,样样要许可,极大地限制了行政相对人的创造性和智慧。

无论是将行政许可理解为普遍禁止的解除,还是对公民权利的赋予,亦或是解禁和赋权的统一,行政许可都普遍涉及公民的权利和自由。行政许可只是众多行政管理活动的一种,设定行政许可应当是行政管理最必要的内容,应将其限定在公民权利和自由最低的限度以内。在一个社会中,个人的任何行动如果都需要经过许可后才能作为,这个社会就缺少发展的内在活力。正因为如此,《行政许可法》第十二条从六个方面限制了政府规制社会生活和经济生活的范围:法律只允许对直接关系国家安全、公共安全、人身健康与生命、财产安全、有限自然资源的开发利用和有限公共资源的有效配置、公共利益的垄断性企业的市场准入等事项设定行政许可。《行政许可法》第十三条又从四个方面规定了不应设定的行政许可事项:公民、法人或者其他组织能够自主决定的;市场竞争机制能够有效调节的;行业组织或者中介机构能够自律管理的;行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的均不设定行政许可。《行政许可法》的上述规定,体现了法治政府减少规制、放松规制的要求。我国现行的行政法律法规都没有对行政许可的设定的权限和范围加以规制,导致了公权力的不断扩张和私权利的不断萎缩,公权力侵夺了私权力的空间。这次《行政许可法》一方面取消了政府过去实施的大量不必要的规制,还市场主体和公民个人以自由另一方面将某些必要的规制转移给行业组织和中介机构实施。只保留真正属于“公共物品”范畴的行政许可,表明政府从“全能政府”向“有限政府”迈进一大步。《行政许可法》确立了有限政府的理念,妥善处理政府与市场、政府与社会、公权力与私权利的关系,大大缩小了政府审批的范围,从根本上实现了还权于民。

二、取消部门规章和限制地方规章许可设定权,有利于建设法制统一政府

法治政府必须是法制统一的政府。而过去我国的法律没有对部门和地方的规制权加以限制,一些中央政府部门和地方政府通过规章为本部门争权,为本地方谋利,通过许可搞部门分割和地方封锁,造成了“权力部门化、部门利益化、利益法制化”的局面,政府的自利性得到进一步强化。

为了克服这种部门和地方保护主义,保障法制的统一和市场的统一,这次《行政许可法》取消了中央政府部门的许可设定权,对于地方政府的许可设定权也从五个方面加以严格限制,只规定了法律、行政法规和国务院决定的许可设定权,在立法层面解决了过去规制权不一致和混乱的现象,进一步提高了许可设定权的门槛,应当说超出了《行政处罚法》和《立法法》的规定,达到了近年来行政立法的高峰。这种思路,必将对我国行政立法的未来发展方向产生深远影响。因为部门规章的内容往往掺杂了大量的部门利益和地方利益,其制定程序往往缺乏法律、法规所具有的严格程序。如果把部门规章作为行政审批的依据,必然造成权力的设定机关同时是权力的执行机关,既是裁判员又是运动员,部门利益得到了进一步的强化。

行政许可的前提是限制了公民、法人或者其他组织的权利和自由,按照宪法、有关组织法和立法法的规定,应当由法律、法规来作出规定。而从实际情况看,法律、法规设定的行政许可只占一部分。大量的行政许可是规章和规章以下的规范性文件设定的,有的甚至依领导人的讲话和红头文件设定行政许可,既不符合法治的原则和精神,又是导致乱设行政许可的主要根源。对这些规范性文件进行清理,取消其设定的行政许可,是目前行政许可制度改革的主要目标。

三、确立许可实施的公开原则,有利于建设透明、廉洁政府

法治与廉政是紧密联系在一起的。法治政府必然要求消除腐败和滥用权力,确立一套消除腐败和滥用权力的机制。《行政许可法》确立了许可实施的公开原则和一套相应的制约机制,是一部具有鲜明的立法防腐特色的行政法律,从制度安排层面解决了“审批腐败”久治不愈的症结,从而保证了行政运行机制朝着科学、健康、有序的方向发展。第一,《行政许可法》要求行政许可应当依照法定的权限、范围、条件和程序,遵循公开、公平、公正的原则,未经公布的,不得作为许可的依据,不允许暗箱操作。第二,行政机关实施行政许可,要根据其性质,有的必须经过公开招标、拍卖等公平竞争程序,有的必须以经过统一考试为前提,有的必须事先依技术标准和技术规范进行检验、检测、检疫,凡未经过这些法定公开程序的,所实施的行政许可行为将被有权机关撤销或确认无效。第三,行政许可涉及申请人或利害关系人重大利益的,经行政相对人申请,行政机关要为之举行听证。第四,行政许可的结果应当公开,接受行政相对人和社会公众的普遍监督,但国家机密、商业秘密和个人隐私除外。第五,行政机关实施行政许可,除法律法规另有规定外,一律不得收取任何费用。行政机关提供行政许可申请书格式文本,不得收费,行政机关实施行政许可所需经费应当列入本级财政预算。这就从根本上斩断了与“审批腐败”相关的根须和枝节。

长期以来,我国行政审批活动缺乏公开透明的机制和制度安排,暗箱操作相当普遍,使得有的行政机关形成了看得见和难以看得见的利益。特别在转型时期,两种体制并存,各种利益交织,政府部门既以行政管理者的身份出现,又以一个特定经济领域的代言人身份出现,而法律法规和规章不规范、不明确、不透明的行政审批事项的设定,在一定程度上增加了某些部门获取自身利益的力度。政府的自利性时常使行政审批背离其初衷,背离维护公共利益的根本性质,造成行政审批的不廉洁。这次《行政许可法》规定的公开、透明的原则及其制约机制,对于防止行政机关及其工作人员腐败和滥用权力,建设廉洁政府具有重要意义

四、确立行政许可实施的公正、公平程序,有利于建设公正、诚信政府

程序是法律的生命,无程序即无法律。在行政许可领域,保障公正、公平、诚信和信赖保护的最重要的机制就是程序。这次《行政许可法》把规范许可程序作为立法的重要目标,确立了一系列公正、公平、诚信和信赖保护的规制。第一,将公平、公正确定为行政许可的基本原则,规定行政机关对任何许可申请人应一视同仁,凡符合法定条件和标准的,均应平等地给予获得行政许可的机会,不能厚此薄彼。不得因个人身份、外表、行政机关的好恶以及与自己关系的亲疏而给予不同的待遇。否则,行政相对人有权申请行政复议或提起行政诉讼,要求行政机关赔偿。第二,对于有数量限制的行政许可,如有两个或两个以上的申请人均符合法定条件和标准的,行政机关应根据申请的先后顺序作出许可或者通过招标、拍卖,统一考试等公平竞争的方式确定被许可人。第三,行政机关审查行政许可申请,发现许可事项直接关系第三人重大利益的,应当告知第三人,申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩,行政机关应当充分听取申请人、利害关系人的意见。当事人要求听证的,行政机关应当为之举行听证,听证所需费用由行政机关承担。第四,行政相对人依法取得行政许可后,行政机关不得擅自撤销、变更或注销许可,当行政许可决定所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者颁行行政许可决定所依据的客观情况发生重大变化时,为了公共利益需要,行政机关虽可依法变更或者终止已经生效的行政许可,但对由此给行政相对人造成的财产损失应依法给予补偿。

五、规定了许多简便、快捷的许可方式,有利于建设便民、高效的政府

法律是保障人民权益的工具,民主性和科学性是法律应有的品质。因此,法治政府应是便民政府、高效政府。而长期以来,许多行政机关形成了“门难进、脸难看、话难听、事难办”的工作作风,“暗箱操作、抽屉标准”随之盛行,行政相对人要通过行政许可,运行成本较高,代价较大。求“爷爷”、告“奶奶”,走东家,奔西家,办妥一件事情,往往要填数十张表格、盖数十上百枚图章。

法治行政范文篇5

一、《行政许可法》所凝聚的现代行政法治理念

2001年第8期的《新华文摘》刊登过一篇文章，题目叫《经济全球化背景下的政府改革：中国的经验、问题与前景》，它把政治民主化与经济全球化、信息化、市场化并称为当今世界的四大潮流。伴随着经济全球化、市场化和政治民主化的进程，现代行政法治的理念，已经和正在发生着深刻而又巨大的变化：

（1）行政法的调整范围在缩小，从“行政国家”走向“有限政府”。

最初，政府的行政职能是很有限的。法国著名法学家和思想家孟德思鸠，在《论法的精神》中说，“行政，就是国家宣战或媾和、派遣和接受使节、维护公共安全、防御侵略的活动。”

在19世纪，西方国家大多实行自由放任政策，信奉“管事最少的政府是最好的政府”的理念。当时，在英国有一句话非常流行：“除了邮局和警察，一名具有守法意识的英国人几乎可能意识不到政府的存在而度过他的一生”。

也就是说，一个人只要不违法，一生都不会和政府发生什么关系。这种说法也许有点夸张，但那时国家行政职能确实普遍很少，通常仅限于国防外交、社会治安、税收和邮政寥寥数项。

进入20世纪，特别是两次世界大战以后，自由资本主义经历“市场失灵”导致的经济危机后，西方国家通过政府广泛干预，使经济得以恢复并走向繁荣；后来苏联建国，通过全面的政府计划经济，很快使苏联由农业国迅速转变为工业国；我国在50年代通过政府对经济及社会生活的全面领导、干预而使国民经济迅速恢复、发展。

这些事例让人们错误认为，国家和政府无所不能，从而赋予了政府主动干预经济、调控国内国际贸易、管理国内国际金融、举办社会福利、社会保险、以及教育文化、医疗卫生；开发利用资源、保护知识产权、治理环境污染和改善人类生活、直至干预人们私生活等种种职能，使人们“从摇篮到坟墓”都依赖国家和政府，国家和政府逐步演变成“行政国家”、“全能政府”。国家行政职能大为扩张，突破了传统的边界。

但随着时间的推移，“行政国家”、“全能政府”的副作用越来越明显，以致于后来完全演变成一个社会毒瘤：

-对民主、自由和人权造成威胁。最简单的例子就是，改革开放前的农村生产队，人们毫无自由可言，农民进城还得队长开个证明，不然进城住不到旅社。没有议会，也没有法院，或者议会、法院徒有形式，听命于政府。

-出现腐败和行政权力滥用。行政权本来是人们为公共利益而设置的，但是当其异化以后，被变成谋取私利的工具。

-形成官僚主义和效率低下。在行政国家的条件下，行政机构膨胀，行政人员增加，机构之间、办事人员之间互相推诿、互相扯皮，办事效率很低。

-人、财、物资源大量浪费。行政权的行使必须有相应的成本付出，这是自然的、正常的。但是当行政国家异化现象出现以后，行政权行使的成本会成倍地增加，以至导致人力、财力、物力资源的大量浪费。很多优秀人才的精力、才华并非用于事业，而是用于处理机关之间人与人的各种复杂关系；国家财政税收的大部分不是用于经济文化建设，而是用于几百上千万公职人员的“皇粮”开支。

-人的生存能力和创造能力的退化。行政国家往往与计划经济制度和福利国家制度相联系。人们“从摇蓝到坟墓”都由国家保障和供给。实践证明，计划经济和福利国家，均不利于培养和激励人的竞争精神和创新能力。人们会逐渐养成依赖甚至懒惰的品质，其生存能力会逐渐退化，以至经不住人生道路上的任何风浪打击。前段时间国企改革中，不少所谓国营、大集体企业的上访闹事，一定程度上就说明了这个问题。

基于对行政化国家危害的认识，从行政法理论到实践，世界各国都相继采取一毓措施，通过立法加强了对行政权力的控制和监督，在三权分立的基础上，确立了行政复议制度、行政诉讼制度，并对行政法的调整范围重新进行了考证，逐渐创立了“有限政府”的行政模式。

《行政许可法》「第11条-13条」关于许可范围的规定，特别是第13条的规定，即相对人能够自主决定的、市场竞争机制可以有效调节的、行业和中介组织可以自律管理的和行政机关能通过事后监督解决的都可以不设定行政许可，就充分体现了“有限政府”的理念。

（2）行政法治原则的内容得到了充实和发展，普遍推崇和认同真正的“法治政府”。

行政法治原则，我国学者一般认为，是指贯穿于行政法律关系之中，指导行政法制定、实施、修改和废除的基本准则或原理。主要内容包括：法治原则、公正原则、效率原则和行政责任四大原则。

在任何民主国家的任何时期，法治原则均是行政法的基本原则。但不同时代，法治原则的内容并不完全相同：

传统行政法治更多注重的是法治的形式，主要强调政府依法行政，政府管理有法可依，有法必依和公民在法律面前人人平等，从而与封建专制社会的人治相对立。而现代行政法治则注入了越来越多的新的实质内容。例如，以合理原则、比例原则补充合法性原则，实现真正的“法治政府”。

合理性原则，又称适当行政原则，指国家在通常行政或遇突发的非常事件时，在法律原则指导下，行使自由裁量权时所应考虑的必要限度和幅度。合理性原则的具体内容，罗豪才教授曾将之归纳为三项要求：

（1）行政行为的动因应符合行政目的；（2）行政行为应建立在正当考虑的基础上；（3）行政行为的内容应合乎情理。

传统行政法治主义否认行政自由裁量权的存在，主张“无法律即无行政‘。现代行政法治则承认行政自由裁量权，但要求对其加以限制。限制自由裁量权主要不是依靠制定法，而是法律的原则和精神，主要不是依靠实体法，而是行政程序法。

关于对行政自由裁量权的限制，台湾行政法学者翁岳生教授提出了裁量权的内外界限说。行政自由裁量权的外部界限：一是不得与现行法律明确规定相背离；二是不得违背如诚信原则、人格尊严原则等；内部界限是，不得将非常状态下运用之原则适用于一般情形。

这样，合理性原则就在法治的土壤上生长出来了，并与合法性原则一道规范和控制行政权，形成了现代行政法治的基本架构。

比例原则，是指行政机关实施行政行为，应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益之间的适当比例，实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应将这种不利影响限制在尽可能小的范围和幅度内。对于比例原则，有的学者作更广泛的解释，认为该原则包含适当性原则、必要性原则二个子原则。

《行政许可法》关于许可范围、许可程序和许可设定权的规定，也都闪耀着现代行政法治的理性之光。

（3）确立限制政府滥用权力的信赖保护原则，打造“诚信政府”。

传统的依法行政原则，以议会法律至上为基本内容。现代行政法治同样承认和坚持法律至上，但对法律的理解不拘泥于法律的文字，而更注重法律的精神，这主要表现在执行依法行政原则时，不仅要考虑和执行合理原则、比例原则，还要遵循信赖保护原则。

信赖保护原则的基本涵义：是指政府对自己作出的行为或承诺应守信用，不得随意变更，不得反复无常。信赖保护原则要求：

（1）行政行为具有确定力。行为一经作出，没有法定事由和非经法定程序不得随意改变、撤销或废止；

（2）政府对行政行为负责。行政行为作出后，如果出现法律修订和国家、社会公共利益重大调整，必须撤销或改变已作出的行政行为时，行政机关对撤销或改变该行为，给无过错的相对人造成的损失应给予补偿。

信赖保护原则，旨在促使政府由“任性”走向诚实守信。

“任性”政府的行为缺乏稳定性和可预期性。在很多政府机关和工作人员看来，政府权力是可以随意行使不受约束的。郑重的承诺瞬间可以改变，严肃的法律可以化为笑谈。这是不符合依赖保护原则，这一现代行政法治理念的。

《行政许可法》「第8条」规定，行政许可一旦作出不得随意改变，因法定事由不得已改变的，给相对人造成损失的，应当依法给予补偿。这体现了依赖保护原则和建立“诚信政府”的理念。

（4）放弃或限制“主权豁免”原则，确立“责任政府”。

在19世纪，甚至直至20世纪40年代，许多西方国家对政府的行政侵权行为是不负国家赔偿责任的。其理论根据是“主权豁免”学说。这种主权豁免原则对于公民权益的保护自然是极为不利的。在行政权较少干预社会生活和“无法律即无行政”的早期资本主义社会，这一原则引发的矛盾和冲突毕竟还不太多和不太严重。但当社会进入到人们“从摇篮到坟墓”都离不开行政权，行政机关享有广泛的法定职权和广泛的自由裁量权的“行政王国”时代，这一原则引发的矛盾和冲突，就使正常的管理秩序和社会秩序难以为继，越来越多的人已经不能再容忍政府任意侵犯自己的权益而不给予任何赔偿。于是，许多国家开始放弃或限制主权豁免原则，建立国家侵权赔偿责任制度，“责任政府”就出现了。国家承担行政侵权责任，也就成为现代行政法治理念的一个构成要素。

WTO规则中有一项重要的原则就是保障司法审查原则。要求在相关的贸易领域，任何影响利害关系人权益的政府行为都必须接受法院的司法审查，政府必须为自己的违法行为承担法律责任。

我国1994年制定《国家赔偿法》，1995年实施，正式确立起政府承担侵权赔偿责任的制度。这次《行政许可法》进一步确立了这样的制度，标志着我们国家的政府已经正在由单纯的“权力政府”向“责任政府”转变。

此外，现代行政法治的手段，也从管理、强制向服务、指导与合作迈进，不再单纯依靠国家强制力，出现了行政契约，就是利用行政合同处理行政事务的新方法。对行政权的控权控制，也从偏重、依赖司法审查到司法审查与行政程序并重，通过行政程序实现自我监督约束，确保政府的廉洁高效。

这些都是现代行政法治理念的最新发展。《行政许可法》在很大程度上适应和满足了这种变化。《行政许可法》关于行政许可程序、许可期限和监督检查与法律责任的规定，很多条款都体现了公开公正的正当程序原则和以民为本，建立廉洁高效、服务型、有限型、责任型法治政府的全新理念，它描绘了现代型法治政府的基本框架，确实代表了未来法治政府的发展方向。行政许可法的这些影响，已经远远超过行政许可规范本身。

随着加入世界贸易组织，行政法的现代化趋势对中国影响也越来越明显。武汉大学著名的行政法学教授方世荣博士，曾经说过：“中国入世，与其说是中国企业入世，不如说是中国政府等各级行政机关入世”。

因为从WTO规则的内容来看，共23个协议，只有两个条款涉及到企业行为，其他条款都是规范政府行为的；主要是调整各成员方政府之间以及政府与贸易商之间的关系；从WTO的宗旨来看，其中最为重要的，就是为了防范和阻止各成员方政府，对国际贸易正常交易的武断干预，消除和限制各成员方政府的非关税措施和新的贸易壁垒；WTO的一些重大原则，如非歧视原则、互惠原则以及市场准入原则等都是针对各成员国的政府而言的。

因此，中国加入WTO，首先面对冲击和挑战的不只是企业，更重要的咱们行政机关，如何逐步适应WTO各项国际规则，在行政理念、管理体制、管理的过程和方式等方面，不断接受WTO国际规则，并最终融入国际经济一体化，其中最为关键的就是咱们政府的执政理念和管理方法，要不断地转变和更新，走政务公开和民主参与行政的道路。

二、行政许可法的基本原理

（一）行政许可的理论内涵及其特征

许可（license），含有准许、容许等意思。法律上的许可，指一方允许另一方从事某项活动。比如民法上不动产相邻关系一方许可另一方从其宅基地上通行、专利法上专利权人许可他人使用其专利等。这都是平等主体之间的民事许可法律行为。

行政许可，就是行政法上的许可。行政（Administration），原意是“事务的执行”。行政在中国古代是执掌管理政务的意思，如《史记。周公》：“召公、周公二相行政”。广义的行政指，泛指国家的各种管理活动；狭义的行政，仅指行政机关或称行政主体的行政。行政法是调整不平等法律主体权利义务关系、即行政法律关系的法律规范的总称。

关于行政许可的本质涵义，理论上主要有三种观点：

①赋权说。认为行政许可是赋权行为，赋予相对人一般人所不能享有的权利，即特权；②权利恢复说。认为被许可的事项在法律禁止前，是人人都可享有的权利；禁止后则成为人人都不可享有的权利；经许可后对被许可的相对人来说，则是对法律禁止的解除，是对先前被禁止行使的、固有权利的恢复。而且行政许可，只是行政机关对相对人行使自己的权利，是否符合法定条件进行的审查，申请没有期限的限制，所以不是权利的赋予；③折衷说。认为行政许可在表面上，是权利的赋予；但实质上是相对人固有权利的恢复。

大陆法系国家一般认为，行政许可是“对行政法禁止的解除”。作为英美法系代表的美国，在46年制定、76年修订的《联邦行政程序法》第551节8项中，对行政许可的定义：“发放许可证的活动”。我国《行政许可法》（第2条）对行政许可的定义是：行政许可是指行政机关根据公民、法人或其它组织的申请，经依法审查，准许公民从事特定活动的行为。

对被许可人来说，行政许可从本质上讲有二层涵义：一是禁止的解除，解除禁令；二是取得从事某项活动的资格或权利。例如，未取得驾驶证时交通安全法规定禁止驾车；驾驶许可后，禁止对被许可人就解除了，从此就取得了驾驶的资格和权利。

我们一般应从以下几个方面来理解和把握行政许可的理论内涵与法律特征：

（1）行政许可是应请求的行为。不申请就不会有许可，申请才能启动行政许可程序。

（2）行政许可必须是行政主体实施的行为。

（3）行政许可是解除法律禁止的行为。行政许可以存在一般法律禁止为前提，没有法律对有关事项的一般禁止，就不会有许可。

（4）是恢复行政许可相对人权利自由的行为，是对申请人是否具备许可的法定条件进行的审查。

（5）行政许可是一种羁束性行为，不是自由裁量行为，行政机关没有自由裁量权，不允许行政机关有自由裁量的余地。同时要受到二方面的限制：第一，受相对人申请事项的限制；第二，受到行政主体自身权限的限制。但也有学者认为行政许可是自由裁量的行为。如英国一个行政法学家叫加纳（Gamer）就认为，行政机关对被许可的事项享有自由裁量权，并把它作为行政许可与行政确认行为的区别。但事实上并不是这样。

（6）行政许可不同于登记注册等行政确认行为。比如土地登记、房屋登记行为就不是许可。登记是对已经存在权利的确认。我个人认为，行政许可和登记的主要区别不在于是否有自由裁量权，而在于三个方面：

①被登记或许可的事项，事先是否存在法律上的禁止；②是否可以溯及既往，行政许可不能溯及既往；登记注册则可以溯及到登记前。③行政许可的事项不是人或物，而是针对行为和活动。行政确认则往往针对人或物。如婚姻登记和房地产登记。④许可和登记注册有时是一个行为的两个方面，往往是合二为一的。如工商营业登记、机动车行驶证等。

（7）行政许可属于要式行政行为，在形式应满足一定的条件，并具备一定的格式，如烟草专卖中零售或批发许可等，必须以书面形式反映出来，口头或“长臂管辖权”不能使用。

（8）行政许可与行政审批不是同一个概念。从逻辑学上说，行政审批是母概念，行政许可是子概念。也就是说，行政许可是行政审批，但并不是所有的行政审批都是行政许可。

（9）行政许可包括准许和不准许两个方面。行政机关必须答复，不许行政主体不答复或不作肯定性答复。

（二）行政许可的种类和功能

（1）根据许可对象：对人的许可（如行医许可、驾驶许可）、对物的许可（如建筑许可）、混合许可（如枪支管理许可）。但也有学者认为，行政许可的对象即不是人，也不是物，而是针对行政相对人的的行为和活动。

（2）根据许可目的行政管理的内容：治安管理方面的许可、产品质量方面的许可、交通许可、文化许可等等很多。

（3）根据许可的范围：一般许可，即对申请人没有特殊限制的许可；特殊许可，即对申请者有特殊要求的许可。

（4）根据许可的效力：可放弃的许可。即相对人取得许可后可以放弃因许可带来的权利，如生产经营的许可，取得许可证后可以放弃某种产品的生产经营；不可放弃的许可。如用地许可，取得用地许可证后，闲置二年或不按出让合同给定的时间开发建设的，政府可以收回土地。

（5）根据许可的形式：附条件的许可，如建设用地许可；不附条件的许可，如驾照、护照。

行政许可的功能：（1）控制危险。如烟花爆竹生产许可。（2）配置资源。如采矿许可。

（三）行政许可的理论范围及其有限性

行政许可的范围，是指哪些权利行使事项需要许可，哪些则可以不经许可，以及按什么标准进行界定许可范围的问题。

行政许可虽然不是直接赋予权利，但与权利的行使存在密切关系。行政法上的权利，是相对人根据行政法可以作为或不作为的一种自由。

从权利的形态上看，它存在三种不同的层次：

①固有权利。指与身俱有的权利，即生来就有的权利；②法定权利。写进法律，经法律确认了的权利；③现实权利。即现实中实际上可行使的权利。

从权利的运行过程来看，它包括：①权利的形成；②权利的取得；③权利的行使；④权利的救济四个阶段。

这里最主要的是权利的获得。权利获得主要有以下方式：①法律的直接授予；②权利的推定。只要法律不禁止，对相对人就是权利。如“最后告别权”、“死囚生育权”等；③权利的转移，这是权利交易。

从权利行使的效果看，存在着四种可能性：

①权利行使不涉及公共利益和他人权益，也不会造成权利扩张。如姓名权、肖像权这类权利行使一般不用附加条件。有一个姓麻的人生了一个女儿，不想姓麻，要求姓广林，登记机关不登记。广林会被认为是日本人的姓，登记机关认为其是全盘西化。这些权利行使不影响风化良俗。

②权利行使会形成膨胀，会带来负面影响，可以附加条件，并通过中介组织或社会自律机制解决，不需行政权力介入。

③权利行使会带来负面影响，可以附加条件，事后可以通过调解、仲裁、诉讼补救，也不需要行政权力的提前介入。如缔约权，即签订合同的权利等。

④权利行使会涉及到公民人身、财产安全、社会公共利益等，不仅需要附加法定条件，而且需要公权力的提前介入，进行事前的审查和控制。对这种权利的行使，才需要设定行政许可。但因为事先控制设定行政许可会增加行政管理成本，出现权力腐败的可能也更大，所以行政许可在世界范围内，均被认为是一种审慎的手段，是一种万不得已而采取的措施。

以上分析可以看出，行政许可的范围在理论上应该是极其有限的，是一种万般无赖的情况下采取的行政管理措施。确定许可范围的理论标准，就是看相对人权利的行使是否涉及他人人身、财产安全和公共利益。

三、行政许可的设定权限、范围及其标准

（一）行政许可的设定

行政许可设定，是指国家机关依照法定职权和实际需要，在有关法律、法规和地方规章中自行创设行政许可的立法行为。

行政许可是一把双刃剑，具有两重性。运用得好，它有利于维护老百姓的人身财产安全和公共利益；加强经济宏观调控，合理分配有限的自然资源和公共资源。运用得不好，会对经济、社会干预过度，抑制市场在资源配置中的基础性作用的发挥，降低经济效率，抬高市场准人门槛，妨碍市场开放和公平竞争，扼杀经济和社会发展的生机和活力。另外，行政许可成本很高，又容易产生腐败。因此，设定行政许可必须遵循下列标准：

（l）有利于遵循经济和社会发展规律；（2）有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性、创造性；（3）有利于维护公共利益和社会秩序；（4）有利于促进经济、社会和生态环境协调发展。（第11条）

（二）行政许可的设定事项

哪些事项必须设定行政许可，哪些事项不能设定行政许可，涉及到政府与市场、政府与社会、政府与老百姓、公权与私权的关系。这次行政许可法明确规定有4类事项不能设定行政许可：「第13条」

（1）老百姓能够自主决定的事项。如聘请保姆这类事情，就无须设定资格许可；（2）市场竞争机制能够有效调节的事项。如有些产品价格的确定；（3）行业组织或者中介机构能够自律管理的事项。前些日子我市酒店行业成立的治安管理协会、建筑材料协会等；（4）行政机关采用事后监管等其他行政管理方式能够解决的事项。如一般产品的生产和销售，就可通过事后查处进行解决，不须要事前的许可；

必须设定行政许可的事项有：

（1）普通许可事项。即直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控。生态环境保护以及直接涉及人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项。包括：

污染防治和生态环境保护；金融、保险、证券等高风险高信用行业的准人；涉外项目的审批；易燃、易爆、放射性、毒害性等危险品的产供销运；生产意识形态产品的机构的设立和活动；涉及公共安全和人身财产安全的其他事项。「第12条（1）项」

（2）特许事项。即有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准人等，需要赋予特定权利的事项。主要包括：国有土地、山林、水域、海滩的使用权出让；无线电频率的配置；直接关系公共利益，如供水、供电、电信、煤气等垄断企业的市场准入等。如药品的生产经营许可。「第12条（2）项」

特许与普通许可的区别：特许涉及的是国家利益，普通许可涉及的是社会公共利益；特许收费，特许获得者一般要承担很大的公益义务，普通许可不收费，对社会也无特定义务负担；特许有数量限制，有自由裁量权，普通许可无数量限制，普通许可一般也无自由裁量权。

（3）资格资质认可事项。即提供公众服务并且直接关系公共利益

的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资

格、资质的事项。如：律师资格、医师资格、会计资格（特别是注册会计师资格）、建筑企业资质等。这里要区别：法律、行政法规规定进人某一行业、职业的前提条件的，叫行政许可；否则就不是行政许可，如评定职称、特级厨师、特级教师等。「第12条（3）项」

认可事项的特征：一般要经过考试决定；与人的能力、身份有关系；没有数量限制；行政机关无自由裁量权。

（4）核准事项。即直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项。如生猪屠宰检疫、电梯安装核准、消防验收、大坝竣工验收等。「第12条（4）项」

核准的特征：具有很强的专业性、技术性和客观性；根据实地检测作出决定、无数量限制、行政机关无自由裁量权。

（5）登记事项。即企业或者其他组织的设立等需要确定主体资格

的事项。如企业登记、社团登记等。

在这里要强调一点：有些登记不是行政许可，而只是一种社会公示或社会证明，起到对抗第三人的作用。如不动产登记、抵押登记、文物登记失业登记、婚姻登记等，这类登记是一种民事关系的确认和公示。它与行政许可登记的最大区别是：行政许可登记事项是行政机关批准了，相对人才能实施的事项，否则就要受到行政处罚或处理；而民事关系登记事项是行政机关即使不批准，民事主体同样可以实施，只是出现法律纠纷时，法律不予保护而已。「第12条（5）项」

登记的特征：应登记而不登记是非法的，要受到行政处理；无数量限制；对申请材料只作形式审查；行政机关无自由裁量权。

（6）其他事项。即法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项，这是个兜底条款。

（三）行政许可设定权限

关于行政许可设定权，总的思路是，设定权主体只限于全国人大及其常委会、国务院、省人大及其常委会和省政府，除此之外的一切国家机关均不是设定权主体；设定形式只限于法律、行政法规、国务院决定、地方性法规、省政府规章，除此之外的规章和其他规范性文件均不能设定许可；除设定之外，对行政法规、地方性法规、规章的规定权也作了详细规定。

（1）法律的设定权「第14条」

法律可以设定除了第十三条之外的一切行政许可事项。涉及第十三条的事项不能设定行政许可。这不同于《行政处罚法》中关于行政处罚的法律设定权的。法律对行政处罚的设定权没有限制性规定。

（2）行政法规的设定权

行政法规的法律效力仅次于法律，其立法权分三种：一是职权立法，即在无法律规定时的依职权立法；二是授权立法，即根据全国人大及其常委会的授权立法；三是执行性立法，即根据法律的规定作出具体化的规定。

在行政许可设定权上，法律未作规定的，行政法规可以设定除了

第十三条之外的一切行政许可事项；法律已设定许可事项的，行政法规只能作出具体规定，不能再增设许可事项和许可条件。

（3）国务院决定的设定权

所谓国务院决定，是指国务院制定的管理经济、文化、社会事务的行政法规以外的规范性文件。这与行政处罚的设定也不样。规定在行政许可法制定过程中，关于要不要赋予国务院决定的许可设定权，争论很大。不少人反对，理由是国务院行政法规已有许可设定权，无必要再赋予国务院决定的设定权；立法法对此未作明确规定；国务院决定有设定权将会导致行政许可的设定太随意，其立法程序得不到保证。甚至还有人认为此举违宪。而我们认为：国务院拥有一定的行政许可设定权是必要的，也是合法的。其理由有：

①宪法、组织法明确规定国务院可以决定、命令，国务院决定拥有许可设定权于法有据，并不违宪；

②有些临时性、紧急的事项，来不及制定法律和行政法规，但必须以行政许可方式进行管理的，可临时决定，否则将妨碍管理。例如在WTO框架内，对国外针对我国的临时许可措施进行报复时，往往临时决定、临时配额、临时许可等一些敏感的问题，一时无法制定法律和行政法规，只能通过国务院决定设定许可事项。再如，意识形态领域内的宗教、广播、电视、新闻管理，现在制定法律的条件还不成熟。出版现在有法可依，但争论很大，有的人认为出版法违宪，认为其不是保障出版自由而是限制出版自由。

③现行国务院决定中已经设定了不少行政许可，其中相当一部分需要保留在；各部委规章不再有行政许可设定权，而部委规章中有一部分行政许可事项确需保留，而又来不及升格为行政法规，只能通过国务院决定先行保留。在改革开放中，有些探索性、实验性、试点性的事物，还不能制定行政法规，只能先作决定。至于国务院办公厅文件、国务院批准的部委规章或文件、国务院转发的部委文件，算不算国务院决定，从立法法的角度来看，应该不能视为国务院的决定。

（4）地方性法规的设定权「第15条」

地方性法规，包括两大类人、省人大及其常委会制定的地方性法

规中、省人大及其常委会批准的地方性法规。行使地方性法规的行政许可设定权时要注意：

①符合行政许可法第十二条规定，需要设定许可，而法律和行政法规尚未设定行政许可的，地方性法规（包括省政府规章）可以设定。这也不同于行政处罚的设定。②法律和行政法规对某一事项已设定行政许可的，地方性法规不能增设种类和条件。③地方性法规不得设定应当由国家统一确定的涉及相对人资质、资格的许可。如司法考试等。④地方性法规不得设定限制和妨碍其他地区的个人和企业以及产品进人本地的商品市场、产品市场、劳务市场、服务市场等。主要目的防止地方保护、地区封锁，有利于建立全国统一的大市场。

（5）省级人民政府规章的设定权

关于省政府规章能不能拥有设定权问题，几年来争议很激烈。概括起来有3种意见：第一种意见认为省政府规章应当与省人大地方性法规一样，拥有同等的许可设定权；第二种意见认为省政府规章不应当拥有设定权，因为省政府规章是与国务院部委规章同位阶，既然取消了部委规章的设定权，也应当取消省政府规章的设定权；第三种意见认为，应当有限制地赋予省政府规章拥有一定的设定权，理由一是我国的省比较大，相当于欧洲的一个国家，各省之间尤其是东、西部省份之间差别很大，不可能整齐划一；二是省政府与国务院部委不一样，省管理方方面面的工作，考虑到规章的特点和行政许可的性质，对省政府的设定权应有必要的限制，只适宜设定临时性许可。其它如较大市、省级所在地的市没有设定权。

（6）法规和规章的规定权「第16条」

首先规定权不同于设定权。设定可以创设，规定只能在上位法已经确定的行政许可事项范围内，对行政许可作出具体规定，但不得增设行政许可、不得增设违反上位法的其他条件。

四、行政许可的实施主体和程序

（一）具有行政许可资格的实施主体

许多年来，在行政许可主体问题上一直比较混乱：随意委托实施行政许可，非法定机关实施行政许可现象较为普遍，并通过实施行政许可乱收费；通过行政许可将非法行为“合法”化。针对上述这些问题，行政许可法对实施主体作了明确、详细、具体的规定。

行政许可实施主体的资格，是指这个主体行使行政许可权并承担相应法律后果的能力。

它包含两方面涵义：一是必须依法定职权行使行政许可；二是必须能独立承担行使行政许可权带来的法律后果。因为行政许可在性质上是公权力，因此必须由公权实施者实施。在法律关系上，私权中强调权利与义务相一致；公权中则强调，权力与责任的对等。

（1）行政机关。「第22条」

许可法明确规定：行政许可由具有行政许可权的行政机关在其法定职权范围内实施。这就是说，行政机关是行政许可的实施主体。但是，并不是所有的行政机关都有权实施行政许可。能够成为实施主体的行政机关必须符合3个条件：

①必须具有对公民、法人或者其他组织的外部行政管理职能；②必须有法律、法规的明确授权，也就是具有法定的行政许可权；③必须遵守法定职权，在法定职权范围内实施行政许可。

（2）法律、法规授权实施行政许可的组织。「第23条」

授权实施行政许可，是指被法律、法规授权的、具有管理公共事务职能的组织，在法定授权范围内，以自己的名义实施行政许可。授权的法律意义在于，这些被授权的组织取得了相当于行政机关的地位。这一点被行政许可法第二十三条最后一句所确认。

授权条件和方式：通过立法，由法律、法规直接授予。地方规章虽享有行政许可设定权和规定权，但根据《行政许可法》23条的规定，规章不能授权具有公共管理职能的组织实施行政许可。

授权对象：具有管理公共事务职能的组织。包括：事业单位、社团组织、中介机构、政企合一的企业等。例如：《计量法》中的计量检定，属核准性质，由隶属技术监督局的计量所承担；《烟草专卖法实施条例》中的烟草《准运证》，由烟草专卖局暨烟草公司承担；《农药管理条例》中的检定许可，也是农药检定机构承担。

（3）受委托实施行政许可行政机关。「第24条」

在实施主体问题上，行政许可法与行政处罚法相比，最大的区别就在于委托。其不同之处主要有两点：受委托的主体不同，只能是行政机关；委托规则更严格。

所谓委托实施行政许可，是指一个行政机关在其法定职权范围内，依照法律、法规、规章的规定，委托另一个行政机关实施行政许可的行为。

委托实施行政许可，必须遵守下列6条原则：

①委托机关必须在自己的法定职权内进行委托。这是由职权法定原则所决定的。严禁越权进行委托；②必须依据法律、法规和规章的规定进行委托。无法定依据不得进行委托。③接受委托的主体必须是行政机关。非行政机关不得接受委托。④委托行政机关必须对被委托的行政机关实施行政许可的行为进行监督，并对委托行为的后果承担法律责任。⑤不得再将行政许可实施权转委托给其他组织或个人。即不能转委托、二次委托。这是公权力不得随意转移的性质所决定的。⑥委托行政机关必须将受委托行政机关的名称、受委托实施行政许可的事项、内容向社会予以公告。这是不同于委托实施行政处罚的更严格的规则。

这里要强调的是：行政许可法第28条关于“检验、检测、检疫事项，今后应当逐步由符合法定条件的专业技术组织实施”的规定，既不是普遍性授权，也不是普遍性委托，而是制定政策法律的导向。

（二）涉及行政许可实施主体的几项重大改革制度

《行政许可法》，确立了许多新的制度，这些制度对我国下一步的机构改革和审批制度改革，将产生重大深远的影响；体现了改革创新的精神。它在许可制度上的改革创新主要有：

（1）行政许可设定权制度。限制了行政许可设定范围；取消部委的行政许可设定权，严格限制地方行政许可设定权。对地方，一是权限的限制，即省政府只有设定临时许可权，具有立法权的较大的市的规章行政许可设定权被取消。二是范围的限制，地方人大和省政府不能设置的行政许可包括：全国统一的资格资质、企业登记及其前置性审批、限制外地商品、服务入境；

（2）书面和电子、电函申请并存制度；行政许可信息由各行政机关共享制度；行政许可办理期限制度；行政许可听证制度；行政许可特别程序制度；行政许可决定公开制度；行政许可决定在全国范围内有效制度；

（3）对设定行政许可的法律依据评价制度；有关经济事务的行政许可事项报批后停止实施制度；行政许可的法律责任制度等。

其中涉及到行政许可实施主体的有：

（1）相对集中行政许可权制度。「第25条」

这是继相对集中行政处罚权制度之后，又一个相对集中行政执法权限的新制度。它意味着我们朝着综合执法的方向又迈出了一大步。根据这项规定，省、自治区、直辖市人民政府在报请国务院批准之后，可以根据精简、统一、效能的原则，决定一个行政机关行使另外的有关行政机关的行政许可权。

（2）一个窗口对外制度。「第26条1款」

这是针对目前我们在行政许可方面办事效率低下，一个行政机关内设的若干个机构同时对外，既不方便老百姓又容易产生腐败的现象设定的一项重大改革制度。即行政机关必须确定由一个机构，统一受理申请，统一送达许可决定，也就是一个窗口进，一个窗口出。

（3）统一办理、联合办理、集中办理制度。「第26条2款」

许可由二个以上行政部门实施的，可以由政府决定让几个机关联合集中统一办理。事实上现在的“行政服务中心”就属这种情况。这不仅方便了群众，体现了以人为本的人文思想理念，也有利于廉洁高效、服务型政府的确立。

（三）行政许可的实施程序

行政许可的实施程序，是指行政许可的实施机关从受理行政许可申请到作出准予、拒绝、中止、收回、撤销行政许可等决定的步骤、方式和期间的总称。它分为一般程序和特别程序两大类。

一般程序：「29条－50条」

（1）申请与受理。「第29条－32条」行政许可申请，是公民、法人或者其他组织向行政机关提出拟从事依法需要取得行政许可的活动的意思表示。申请方式一般为书面方式，既可以当面递交给行政机关，也可以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件提出；既可以由申请人亲自提出，也可以委托人提出，但应当由申请人亲自提出的申请除外。且许可法并未排斥口头申请方式。需要采用格式文本的，行政机关应当公示有关行政许可事项的规定，提供申请书格式文本，示范如何填写，并应对申请人的提问作出说明解释，提供准确可靠的信息。申请人应当反映真实情况，并对申请材料的真实性负责。行政机关不得要求申请人提交与申请事项无关的材料。

受理是行政机关对申请进行形式审查后，认为该申请事项属于本机关法定职权，且申请材料齐全，符合法定形式，因而对申请予以接受的行为。决定受理之前应当进行审查，并根据以下情况分别处理：

-对申请事项依法不需要取得许可的；应当即时告知申请人不受理；

-对申请事项依法不属本机关职权范围的，应当即时作出不予受理的决定，并告知申请人向有关机关申请；

-对属于本机关法定职权且申请事项依法要取得许可的，如果申请材料存在当场可以更正的错误的，应允许申请人当场更正；不能当场更正的，应当当场或者在5日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请之日起即为受理；

-对属于本机关法定职权且申请事项依法要取得许可，申请材料齐全，符合法定形式的，应当予以受理。

注意：无论是否受理，行政机关都应当出具书面决定和收文凭证。

（2）审查与决定「第34条－41条」

审查，是指行政机关对已经受理的申请材料的实质内容进行核查的过程。审查方式包括书面审查、实地核查、听取利害关系人意见和其他审查方式，如听证、招标、拍卖、检验、检测、检疫、鉴定、考试、考核等。

听证制度是现代行政程序法律制度的核心，在发达国家行政管理中被广泛运用。1996年，我国首次在行政处罚法中引进了听证制度，随后又在《价格法》等法律中写进了听证制度。这次在行政许可法中设置听证程序，既有必要性，也有可行性。行政许可中的听证，其适用范围分两大类：一是行政机关主动举行听证的事项。包括：a、法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项、行政机关认为需要听证的事项。二是行政机关应申请人或者利害关系人要求举行听证的事项。

听证程序的要点：

①通知。行政机关应当在举行听证的7天之前通知申请人和已知的利害关系人关于听证的时间、地点，必要时要进行公告；

②指定主持人。主持人必须是行政机关中既懂得行政许可事项等法律、业务知识，又比较超脱、不具体审查行政许可事项的工作人员，对当事人或者利害关系人提出回避请求时，要决定是否回避；

③听证会应当公开举行；具体审查行政许可事项的工作人员应当提供审查意见及相应证据理由，并由申请人、利害关系人进行申辩和质证；

④制作听证笔录，交听证参加人确认、签字、盖章，行政机关应当根据听证笔录反映的事实，作出是否许可的决定。

经过审查，认为申请人的申请符合决定条件、标准的，行政机关应当依法作出准予行政许可的决定；反之，应当作出不予行政许可的决定。除当场作出决定的外，必须在法定期限内按法定程序作出。作出准予许可决定后需要颁发许可证件的，须在证件上加盖许可机关的印章；作出不予许可的决定，要说明理由并告知申请人有申请复议和提起诉讼的权利。许可和不予许可的决定都必须是书面的；准予许可决定应当公开，公众有权查阅。

特别程序「51条－57条」

——国务院实施行政许可的程序。适用有关法律、行政法规的规定；

——有关自然资源开发利用、公共资源配置及其它特许事项的许可程序。必须通过招标、拍卖等公平竞争方式作出决定。如果行政机关未通过招标、拍卖等公平竞争方式就作出了决定，申请人可要求法律救济。比如土地、矿藏及城市公交线路的道路交通运输许可等，应通过招标和公开竞拍的方式决定。

——涉及资格资质事项的许可程序。必须依据考试或者考核的结果作出决定。

——核准事项的许可程序〔55条〕。必须依据检验、检测、检疫的程序作出决定。

——登记事项的程序〔56条〕。主要进行形式审查，并当场作出决定。需要进行实质审查的，按一般程序办理。

——有数量限制事项的行政许可程序〔57〕。即接受理申请的先后顺序作出决定。这就要求行政许可机关在受理登记时，不仅要注明受理的年份、月份和日期，还必须精确到小时、分钟，如果是接受电子邮件方式提出的申请，还要精确到秒，避免在因行政许可事项引发的行政诉讼中说不清道不明，导致行政许可机关败诉。

关于行政许可的期限「42条」

（l）一般期限。单个行政机关许可一个事项的，除当场决定的外，一般不得超过20日；多个行政机关采取统一办理、联合办理、集中办理许可一个事项的，一般不得超过45日；多层行政机关许可一个事项的，下层的期限不得超过20日；颁发、送达许可证件的期限，是自作出决定之日起10日。

（2）期限的延长。单个行政机关办理复杂许可的，在20日内不能办结，经本机关负责人批准后，可以延长10日；多个行政机关采取统一办理、联合办理、集中办理许可一个事项的，在45日内不能办结，经本级政府负责人批准后，可以延长15日。

（3）特别期限。单个或多个、多层行政机关许可一个事项的，法律、法规另有规定的，从其规定。

（4）期限的扣除。依法需要听证、招标、拍卖、检验、检测、检疫、鉴定或专家评审的，所需时间不计算在上述期限内。

注意：上述期限均指工作日，不含节假日。「82条」

五、行政许可的监督与法律责任

行政许可的监督，主要是通过检查，撤销、撤回、吊销和注销许可来实现的。行政许可的撤销、撤回、吊销和注销，都是行政许可终止，归于消灭的行为。但适用的范围对象和情形有所不同。

撤销，适用于行政机关或者当事人有过错，或者双方都同时都有过错造成行政许可违法的情形；撤回，则适用于行政机关或者当事人都没有过错，只是客观条件发生了变化，如法律依据修改或废止，不可抗力产生等情形；吊销，专用于相对人一方有过错，出现了违反行政许可所附条件或期限的情形；注销，是行政机关注明取消行政许可的行为，是行政许可结束后由行政机关办理的手续。

（一）行政许可撤销的条件及法律后果「第69条」

这主要是第69条的规定。该条款是依赖保护原则的具体化。依赖保护原则是行政诚信原则的延伸。指行政机关对公众的行为应当具有稳定性和可预测性，不得变化无常，不得溯及既往，表现在行政许可上，就是一旦作出行政许可，就不能随意更改或撤销，并有责任对相对人基于许可的需要采取相应的保护措施，因故撤销或改变许可的，应给予适当补偿或赔偿。

（1）可撤销的情形：行政机关工作人员滥用职权玩忽职守的；超越法定职权的，包括横向越权、纵向越权、地域越权；违反法定程序的；对不具备资格或者不符合法定条件的申请人批准了的；被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得许可的；依法可以撤销的其他情形。

注意：前面5种是行政机关有过错的情形，法律用语“可以撤销”；第6种是被许可人有过错或者双方都有过错的情形，法律用语是“应当撤销”。

（2）撤销权的启动和行使。撤销权的主体包括：作出行政许可的机关和其上级机关；人民法院。

撤销权的启动：应利害关系人的要求启动；在行政执法监督检查中发现了问题后启动；群众举报查证核实后启动；

（3）撤销时要考虑的因素及法律后果：

①要考虑撤销后对各方利益可能造成的影响各有多大（各方包括被许可人、公共利益、社会影响等方面）。如果撤销后可能对公共利益损害重大或者对社会造成重大影响的，可以不撤销。如果撤销后只是对被许可人合法权益损害重大的，可撤可不撤，但撤销后要对被许可人予以赔偿。如果是被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得的行政许可，必须撤销，而且撤销后对被许可人不给予任何赔偿和法律保护。②要考虑造成违法许可的原因是什么。如果是行政机关违法，可撤可不撤；如果是被许可人违法，则必须撤销；③要考虑造成违法许可的性质和程度。如果是决定本身正确而程序违法的，可以不撤销；如果是实体违法，则必须撤销。④要考虑赔偿责任问题。在前面讲的6种条件里面，前5种撤销后要考虑赔偿被许可人的损失，这是信赖保护原则决定的。而第6种不予赔偿。

（二）撤回的条件及法律后果。

条件：行政许可的法律依据被修改或者废止；客观情况发生了重大变化；不可抗力的产生和延续等。

后果：行政机关在依法变更或者撤回许可后，凡给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，必须依法给予补偿。

（三）注销的条件及法律后果。「第70条」

条件：有效期满未延续的（注意：到期前行政机关应当提示当事人）；公民死亡或者丧失行为能力的；法人或者其他组织终止的；被撤销、撤回、吊销许可的；因不可抗力导致许可事项无法实施的；法律、法规规定的应当注销的其他情形。

注销的方式：收回许可证件；在许可证件上加注发还给当事人；公告注销，如猪肉检疫是在猪肉上盖的章，事后发现有问题，只能公告。

（四）行政许可的法律责任「71条－81条」

法律责任，是指相关主体因不履行或者不完全履行法定义务，或者因侵犯他人的法定权利，而应当承担的由国家机关依法确认并强制其承受的法定的不利后果。

行政机关及其工作人员的法律责任：

A：行政机关违法设定行政许可的法律责任：凡是违反行政许可法第十四、十五、十七条规定，违法设定了行政许可的行政机关（包括其他国家机关），均应承担法律责任。承担方式有两种：由有关机关责令该机关改正、依法予以撤销该设定。「71条」

B：行政机关及其工作人员违法实施行政许可的法律责任：

（1）违反法定程序的法律责任。有6种情形：该受理不受理的；不在公共场所公示依法应当公示材料的；不履行法定告知义务的；不一次性告知申请人必须补正材料全部内容的；没有依法说明不受理或者不许可的理由的；依法应当听证不听证的。「72条」

（2）违反实体法规定的法律责任。有3种情形：对不符合法定条件的申请人准予许可或者越权许可；应该许可而不许可或者超过法定期限后许可的；依法应当招标、拍卖或者考试择优而不招标、拍卖、考试按结果择优的。「74条」

（3）违法收费的法律责任。有2种情形：擅自收费或不按法定项目和标准收费；收费后截留、挪用、私分或者变相私分的。「75条」

（4）不履行监督职责或者监督不力的法律责任。「77条」

（5）利用许可索取或者收受财物的或谋取其他利益的法律责任。

此外，就是第76条规定的行政机关的行政赔偿责任。

行政管理相对人的法律责任：

（1）申请人的法律责任。有2种情形：隐瞒情况出或提供虚假材料。如果是直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全许可事项的，一年内不得再申请。「78条」

（2）被许可人的法律责任。以欺骗、贿赂等不正当手段取得了许可的，给予行政处罚；如果许可属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，三年内不得再申请；构成犯罪的追究刑事责任。「79条」

（3）被许可人在取得许可之后从事许可事项中的法律责任。有4种违法情形：涂改、倒卖、出租、出借许可证件或者以其他形式非法转让许可的；超越许可范围活动的；向监管机关隐瞒情况、提供虚假材料或者拒绝提供真实材料的；其他违法行为。可以给予行政处罚；构成犯罪的追究刑事责任。「80条」

（4）其他公民、法人和其他组织未经许可擅自从事依法应经许可的活动的，予以制止；行政处罚；刑事责任。「81条」

六、行政许可诉讼的预测与展望

行政机关在行政许可时，与现代行政法治理念相背离，就可能会在主体、职权、程序、适用法律等方面，出现这样或那样的问题，最终导致行政机关在诉讼中处于不利地位。

（一）实施行政许可的主体和相对主体不适格

主体不适格，是指行政许可法律关系的主体不合乎法律规定。行政许可法律关系，是指行政许可过程中形成的行政法上的权利义务关系。行政许可法律关系主体，包括行政主体和相对主体。

行政主体，指依法拥有独立的行政许可职权、能以自己的名义行使行政许可，并能独立承担其行为法律责任的组织。包括具有行政许可权的各级人民政府、及其所属的行政职能部门、以及法律、法规授权的具有公共管理职能的组织。

相对主体，指行政主体作出具体行政许可行为所针对的具体对象，即许可申请人、被许可人，包括公民、法人和其他组织。

授权与委托的区别。

如《森林法》28条“农村居民采伐自留山和个人承包集体的林木，由县级林业主管部门或其委托的乡镇人民政府审核发放采伐许可证”，即属于委托实施许可。

行政主体在作出具体行政许可行为时，尤其要注意以谁的名义作出，要注意行政主体的适格问题。行政主体的工作人员或人以自己的名义实施行政许可；未经法律、法规授权的派出机构、综合执法机构、受委托的行政机关、以及行政机关的内部机构以自己的名义实施行政许可，均构成行政主体不适格。

此外，实施行政许可还要考虑相对主体的适格问题。否则一旦引提起诉讼或行政复议，行政主体均会因此而败诉。

（二）超越职权和滥用职权实施行政许可

超越职权，是行政机关在一般行政诉讼中败诉的原因之一，并占有一定比例。超越职权在行政诉讼的初期，是行政执法过程中存在的一个突出问题。随着执法水平的提高和执法行为的规范，明显的越权行为已经不多见。现在超越职权，主要是基于法律规范规定不明、相互冲突、空白重叠造成的。

从行政诉讼司法实践看，《行政许可法》实施前，行政机关越权行政许可主要有三种情况：

（1）纵向越权。即下级行使上级行政许可权力。如土地部门越权行使政府的建设用地批准权等。行政法的传统理论，一般不认为上级行使下级权力为越权。但如果用现代行政法治理念来重新审视这个问题，并结合《行政许可法》的相关规定来看，上级也不能行使下级的许可职权。

（2）横向越权。即超越业务主管范围行使了其他国家机关的职权。如要工商机关吊销某餐馆的卫生许可证，越权行使了卫生行政机关的许可权。

（3）超越管辖区域行使许可权。如甲地的交通局受理乙地的个体运输户张某的行政许可申请，并对乙地违反行政许可的行为进行查处等。

《行政许可法》实施后，超越职权实施行政许可的违法情形，在一定程度上可能会减少。

滥用职权，即滥用行政自由裁量权。与现代行政法治原则相反，我们不少行政机关在实施行政许可时，不考虑行政合理原则、比例原则、依赖保护原则的要求，背离现代行政法治原则的本质，出尔反尔，所作出的行政许可行为不适当或显失公正。这可能会成为行政许可机关将来败诉的又一个原因。

滥用职权主要表现在三个方面：

（1）行政许可的动机与目的不正当。为了个人私利或小集团利益作出不合理的行政许可或不许可的决定。（2）考虑不相关。作出具体行政许可行为时考虑了不应考虑的因素，或应该考虑的相关因素没有考虑。（3）针对违反行政许可行为的行政处罚显失公正，畸轻或畸重，或对同样的违法行为与情节给予不同样的处罚。（4）实施行政许可具有很大的随意性，朝令夕改，而又不承担相应的行政补偿和赔偿责任。

滥用强制措施，是滥用职权的一种形式。责令改正、予以取缔都是行政处罚，但有些行政机关直接把它作为行政强制措施适用，也是一种滥用职权的表现。《行政许可法》第81条规定，对未经许可从事依法应经许可才能从事的活动的，“应当依法采取措施予以制止”。就是行政许可中的强制措施，但不能滥用。滥用强制措施在行政诉讼败诉的比例也是很高的。我们不少行政机关习惯于传统的行政命令管理方法，不善于运用指导、协商等行政管理手段，行政活动中自觉不自觉地，无论有没有依据就实行政强制措施，违法扣押、冻结、查封、提取、转移相对人财物、设施，有的甚至不惜对相对人的人身实施侵害。

（三）违反行政许可法定程序

法定程序是法律规范预先设定的、行政机关行使职权时的步骤和方法，是对行政机关行使职权过程设置的一种制约。行政执法是一个过程，必须遵循一定的方式方法和步骤，不得随意变更、省略或添加程序。《行政许可法》对许可的程序规定比较严格、细致，有些规定近乎苛刻。如果不加强学习，努力提高实施行政许可的执法水平，违背行政许可法定程序的几率是很高的。我估计在《行政许可法》实施后的很长一段时间内，违反行政许可法定程序作为或不作为，将会是一个非常突出的问题。

正当程序规则，不仅是维护行政许可相对人实体权利的手段，同时也是法律效益、法律正义等基本价值的核心。现代法治的依法行政，不仅要求遵守法定程序，而且应贯彻正当程序规则，作为法定程序的补充。但在当前的行政执法中，存在的突出问题之一就是重实体、轻程序，认为行政程序可有可无，按程序办事束缚了手脚。有的行政机关作出具体行政行为时武断专横，根本不听取相对人人陈述，不给相对人申辩的机会；有的处罚当事人时不制作和送达处罚决定书，如罚款不出具任何票据或打白条，等等，都是违反法定程序的。

行政机关在实施行政许可行为时，不仅要遵循行政许可的法定步骤和方法，还应注意以下正当程序规则的要求：

第一、应注意表明身份。这是行政机关工作人员在进行行政行为之初向相对人出示履行职权证明的制度。表明身份的方式有二：一是佩带标记，如着装，并讲明是执行公务；二是出示证件。

第二、必须先审查再作出决定，切忌先决定后审查、后取证。这是行政执法中最基本、最起码的要求。

第三、许可或不许可，要说明理由，告知当事人享有的权利；事中要给予当事人表达意见、提供证据的机会，并注意听取当事人和相关利害关系人的陈述与申辩；事后要告知当事人享有的诉权，不能剥夺可限制当事人的申诉权与起诉权。

第四、要注意对实施许可过程中证据的收集与保管。行政机关对具体行政许可行为的合法性，包括许可程序的合法性，负有举证责任。若无证据证明，即使实际上已履行某一程序，法律上也不予采信。

（四）适用法律错误

适用法律错误，指行政机关在实施行政许可行为时未适用法律，或所适用的规范性文件及其具体条款不正确、不准确。

行政机关行政执法的过程，从一定程度上讲，实质就是适用法律的过程。行政机关作出具体行政许可行为的依据，不限于法律、法规，还包括规章及其以下规范性文件。按照法律效力等级顺序排列，可以作为行政机关执法依据的规范性文件有以下7种：

（1）宪）法；（2）法律；（3）行政法规；（4）地方性法规、自治条例与单行条例；（5部门规章；（6）地方规章；（7）行政措施及其他具有普遍约束力的行政决定与命令。

适用法律错误主要有以下六种表现：

（1）只援引法律、法规、规章名称，不引用具体的条款项目；

（2）应适用此法律、法规、规章却适用了被法律、法规、规章或应适用法律、法规、规章的此条、款、项、目，却适用了彼条、款、项、目；

（3）适用的法律规范与效力高的法律规范相抵触；

（4）适用的法律规范不符合立法法和行政许可法的立法规定；

（5）适用的法律规范已被废止；

法治行政范文篇6

【关键词】行政程序内容形式法治化

法律是调整社会关系、调整人们行为、实行社会控制的基本手段，它的作用就是通过赋予社会关系参加者以一定权利并使其承担相应义务的方式，使社会主体的行为纳入一定的轨道和秩序中，这就产生了所谓的程序问题，即要求对人们的行为作出事先的程序安排和规定。其中，追求程序正义则是一个关键点，也是当代法学家所重视的。

随着当前依法治国策略的不断深入，依法行政也在不断的实施中，而作为依法行政的重要过程——行政程序，则显得更为重要和关键。行政程序，顾名思义，是指行政主体（主要是行政机关）行使行政管理职权的步骤、方式、顺序及时限等，是规范行政权和体现法治形式合理的行为过程。它的种类很多：可以区分为基本程序和非基本程序；外部行政程序和内部行政程序；拘束行政程序和自由裁量行政程序，授益性行政行为程序与负担行政行为程序等。

由于我国现如今是法治化道路，法治的核心是良法之治和法律至上。目前有人则只认为行政程序的重要特征之一就是法定性，这没有充分认识到行政程序相对独立价值，这是轻视程序、恣意行政的源头。把行政程序纳入法治建设轨道，与现代法治精神来整合和规范多样化的行政程序，从而有效的实现行政目的，更好的保障行政相对人的合法权益，正当的行政程序是行政法治的根本保障，这就是行政程序法治化。

对于行政程序法治化，我们可以从内容和形式两个方面进行阐述。其形式上表现为行政程序法也可以称为行政法律制度，即规定行政行为方式与步骤的法律规范的总和。它不仅包括行政程序法典还有散见于其他法律法规和规章中的有关行政程序的法律规范；其内容则表现为首先是宪政环境下的行政法治，是司法监督下的行政法治，是授权和控权相统一的行政法治，是形式和实质相统一的行政法治，是实体公正和程序公正相统一的行政法治，是静态意义和动态意义统一的行政法治。总之，其最终目的是使我国的行政权力引向良性运行发展的行政程序法治化这种目标模式。

一、行政程序法治化形式

（一）行政程序法治化形式目标模式

目前行政程序法治化形式即行政程序法目标模式是指一国行政程序法因理想效果设计而确定的主要立法目的及整合规则，以及由此呈现出来的总体风格和特征，是行政程序法价值取向或价值模式的法律化。

1、效率模式。此种模式行政程序主要以提高行政效率为目标，主要考虑如何更有利于行政机关行使行政职权，便于对社会进行管理，提高行政效率。其特征有：第一，注重行政程序规范的科学性、合理性；第二，行政行为的步骤紧凑、方式简便易行；第三，对行政人员的职权和职责规定明确；第四，行政官员的自由裁量度极大。

2、公正模式。通过一系列见空行政权行使制度来防止和控制行政权的滥用，从而达到保障相对人合法权益的目的从而形成相应的程序体系，也称为权利模式。其特点有：第一重视行政相对人的参与，第二重视行政活动过程顺序的合理性，第三注重对影响公民权利义务行政行为的程序控制。

当今主流观点就是公正和效率这两种目标模式且这两者存在着极为密切的联系，各个国家观点也不同，但对于民主性、价值性和技术性、操作性都极强的我国来讲，认为法律的首要价值是追求社会公正，重点应放在对行政权力运行的控制和行政主体的约束机制上。我国目前距离法治国家要求还有一定的差距，从而决定了以公正优先、兼顾效率的目标模式。

（二）行政程序法治化形式基本原则

到目前为止，我国还没有制定法典形式的行政程序法，但已经出现不少法律中规定了行政程序规范。如：《行政诉讼法》、《行政许可法》等并且制定了一部既符合世界潮流又符合我国国情的行政程序法势在必行，从而这贯穿于指导于其中的基本原则问题自然显得非常重要。

借鉴外国经验和结合中国的实际情况，笔者认为可确立如下基本原则。第一，程序合法性原则。这包括行政主体作出行政行为所应遵循的步骤、方式、方法等程序规则和法定程序必须得到严格遵守。第二，程序合理性原则。这也称为合比例原则。表现为程序的设定和对法定程序的选择两方面，行政程序在法定范围内的选择必须客观、适度、符合理性。第三，公开、公正原则。公开原则是对行政相对人的公开，体现为法律公开、资料公开、决定公开等方面；公正原则则要求平等地对待当事人各方，排除各种可能造成不平等或偏见的因素。第四，参与原则。相对人有权参与行政过程并发表自己的意见并对意见要求给予重视。第五，效率、复审原则。既要注重效率又要体现公平合法保护相对人权益。第六，诚实信用、信赖保护原则。在现在以诚信为特征的社会中，这点原则有助于稳定行政法律关系，从而更加切实有利于保护行政相对人的合法权益。

（三）行政程序法治化形式基本制度

行政程序法基本制度是指在行政程序的各个阶段上具有相对独立性，并起着连接各个阶段的桥梁作用，同时对整个行政程序又具有重要影响的规则体系，其法律价值在于使行政程序法基本原则具体化，它是行政现代化的重要内容和能切实保障及推进行政的现代化。

现代行政程序制度在我国还未全面确立，仍然还不完善，但为了加快行政程序法典化的进程，表现为：第一，信息公开制度。当前当事人的资讯权无从落实，不利于保障当事人合法权益和行政权的公正行使，这就成为我国行政程序法首要制度，可赋予当事人查阅卷宗的权利可以提出申诉。第二，教示制度。行政主体赋有的以书面或口头形式告知相对人并加以指导的义务，表明享有哪些权利、承担哪些义务并如何行使。通过为行政主体设定教示的法律义务，使行政权的行使配合人民权利之保证而调适，有助于使行政权力和相对人权利恢复平衡，达到沟通、协调行政主体和相对人之间的关系。第三，听证制度。这是现代行政程序法的核心制度。当行政机关在作出一项行政决定之前，应当给予行政相对方参与并发表意见的机会，就有关事实问题和合法问题广泛听取利害关系人意见，以达到合法、合理的目的。第四，回避制度。行政机关工作人员在可能会影响行政职权的情况下，依法不得在某一机关、某一地区或不得行使某一职权。第五，说明理由制度。行政机关应将作出行政决定在事实上和法律上的理由对行政相对人说明，具有说服、自律、证明、保护功能。第六，时效制度。行政法律关系主体双方的行为给予时间上限制，以保证行政效率和保障当事人合法权益有效的程序制度。

当然，行政程序法基本制度还包括其他很多方面如听取意见制度、起草审查制度、表明身份制度、合议制度、顺序制度、行政救济制度、复议制度等，这些都反映了我国行政程序法律制度的一大进步。体现了行政程序法律的各项基本原则。

（四）行政程序法治化形式的作用

制定一部行政程序法一定会有相应的作用，可以有统一的相关法律制度规定，将合理的既能提高行政效率又能保护公民权益的程序法律化，制度化。免去不必要或烦琐程序从而提高了行政效率；又可以在程序上对行政机关起制约作用，防止其失职，越权和滥用职权，成为与腐败行为等行政违法行为做斗争的重要手段。

具体表现为：第一，是开辟公民直接参与行政权行使的新途径。在传统的民主制度中，参与机制的范围很狭小，只限于议会成员和元首，而现如今民主政治也有所扩展和突破，公民相对人可以在正当合理的法律范围内提出抗辩，从而使现代行政法治精神的合作与协商得到体现。第二，使行政相对人权利保障具体化，它偏重于将一般公民的各项人身，财产等转化为含有具体内容可即时操作的权利；行政相对人一般由实体法中所规定的义务承担人转化为程序方面的权利的主体，这样通过程序权利的行使，行政相对人可维护具体实体权利不受行政行为侵害又防止其实体义务的非法增加，第三：监督行政主体依法行使职权，为行政合法运行规定了法定程序这是具体化了的和有实际内容和操作形式的内容；给予相对人同等成分机会来陈述理由和要求，明确告知其程序权利以及程序结束后产生的法律后果；并对行政自由裁量权实施可行性的监控，引导行政权趋于正当.合理，对行政机关行政行为实行有效监督和制约，以使其达不到偏袒一方当事人或者谋求自身利益的目的。

二、行政程序法治化内容

行政程序法治化要求行政权力的取得和行使必须依据法律的规定并依照法定的程序。既不得越权和滥用职权也不得失职，一切行政行为要接受监督，违法的行政行为承担相应的法律责任，是市场经济发展催生的要求，是政治稳定和民主政治制度确立的要求，是对政府权力扩张的控制以及对政府科学管理的强烈要求，同时法治思想普及这个文化背景又是又一必然要求。没有程序法治，也就不可能实现行政法治，在张扬程序正义的今天，行政程序法治应引起我们的重视。

法律上要求内容与形式是一致的，但理想和现实往往是相差很多的，行政程序法治化构想十分全面、美好，但在实践中操作起来还是会存在一些困难和阻碍的。

从我国目前已有法律法规来看行政程序法治化在内容上比较落后，还存在着较多的问题，具体表现为：

第一、行政观念顽固存在，严重影响制约着我国行政程序法治的健康发展。传统观念把行政法看为“治民之法”、“管理之法”、“权大于法”，行政机关有案不受，变相“调解”、官官相护等司法不公现象在不同程度地存在着，这些都严重影响制约着我国行政程序法的健康发展；

第二，与行政救济衔接的司法审查范围过窄不能对行政行为实施有效的监督。目前我国司法审查范围尚过窄，抽象行政行为和行政立法行为、内部行政行为等排除在司法审查之外。这不适应民主和行政法治的发展要求，也不符合世界民主法治的发展趋势。如以前认为消防部门对火灾原因及事故责任认定属“鉴定结论”是不可诉行为，现认为属于“行政确认行为”是可认行为，从而更大范围保护当事人的合法权益。

第三，司法不独立及司法腐败，要实现司法公正，首先要司法独立，不应有任何约束，以事实为依据并依据法律来裁决受理的案件；法院内部法官整体素质不高，司法腐败出现了问题。不偏不倚进行公正司法，及时纠正行政违法行为，对行政程序法治建设至关重要。

第四，行政执法“有法不依、执法不严、违法不究”，不按规定向当事人公开办事程序，随意解释法律广大自己权利，报批程序不履行，关关设卡，乱罚款，乱收费，局部行政执法严重混乱。行政程序法治中包括行政程序立法，立了法公民才可以去遵守，但行政程序立法问题颇多，这是形成行政程序法治化较欠缺，不全面内容的直接原因。体现在行政程序法治缺乏明确的宪法规定；缺乏统一行政程序立法，往往重视后程序，轻事前和事中程序；行政程序由行政机关自身设定，往往扩大自己权利，增加相对人义务，义务不对等；行政程序的参与性弱，透明度低，公开性十分不明显，说明理由基本制度也没有得到落实；责任制度不健全，缺乏对行政主体违法行为应承担法律责任方面的规定，违反法定程序不会影响行政行为的效力，这严重损害行政程序的权威性。

（三）针对问题提出的分析对策

可见我国行政程序法治化道路还是有点曲折的，首先存在的那些不利问题和因素则是严重的“绊脚石”，既然问题存在就必须解决。笔者认为可从以下一些方面进行解决：

第一，加强现代司法理念的教育，提高思想认识，改进观念。物质决定意识，意识反作用于物质，正确的思想意识有利于促进物质的，反之则阻碍物质的发展。在我国当前，无论是行政人员，还是群众，他们的思想观念仍然停留在计划经济时代，十分落后，在他们看来，现在仍然是“权大于法”，“以权代法”等。为此，我们应该积极引导人们由传统观念向现代法治观念转变，只有思想上转变过来，行动上就会表现出来，也只有这样，才能真正体现行政机关政府是人民的政府，政府工作人员是人民的公仆的形象；

第二，要有法必依、执法必严，就必须有法可依。在我国，当前行政程序法仍然是单行法，在立法上存在严重问题，这不利于依法行政。故制定一部统一的行政程序法典则是当务之急。这样才能从整体上进行规范，引导；

第三，严肃行政执法。执法是法律程序中很关键的一步，要求各级国家行政机关必须依照法定权限和程序履行职责，既不失职也不越权，做到有权必有责、用权受监督、侵权要赔偿，按规定的权限及程序办事，权责统一，公开透明，严格监督，以防止以权谋私、权钱交易现象的产生；

第四，扩大司法审查的范围，强化对行政行为的监督。我们要想保证行政程序合法化，保证依法行政，必须加强对行政行为的有效监督。

三、行政程序法治化前景的探索

程序就是操作规程，没有程序保障，实体权利义务是无法实现的。当然，如果没有实体规定，行政程序是空洞的和无意义的。实践中有些法律难以操作就是缺乏具体行政程序规定，它是行政机关正确作出行政决定和实施行政决定及提高行政效率，保护公民权益的最基本保障。它包括行政立法程序、行政机关作出具体行政行为程序，对行政行为进行司法审查程序，其中第二个执法程序则是行政程序中最为关键和重要的。

将行政程序和法治相结合形成行政程序法治化，这是我国法治建设处于发展态势中的又一突出表现，是有利于更加接近“法治国家”所要求的标准。从内容和形式上阐述行政程序法治化，表明行政程序法治化存在着内外二两个方面，研究它有着很重要的实用价值。

行政程序法治化道路是十分漫长和存在和一定阻碍的，这就需要努力朝着“法治国家”所构想的方向发展。首先要促使实际部门高度重视此项工作引起立法部门和政府部门的关注；对立法理论如立法目标模式和基本原则做深入系统的研究。，作好充分的理论准备；从已经有的经验总结和整理新的思路，借鉴其他各国，各地区经验和成果，实事求是有步骤，有计划进行，切不可盲目追求速度，否则会使行政程序法治化道路朝不好的方向甚至相反的方向发展。

行政程序法治化的构想，笔者认为在形式上必须是加快行政程序法典化步伐，尽快地制定统一的行政程序法。我国虽然制定了行政许可程序法、行政处罚、强制、裁决等程序法，但这些都是分散的分布于各单行法律法规中。同时制定行政程序法典化已成为一种国际趋势，我国法治建设要取得发展，须符合这种趋势；最为重要的是制定行政程序法典的时机已经成熟，从国际上讲20世纪是世界各国公法得到显著发展的世纪，达到了制定程序法典的历史高潮。随着中国入世，与世界各国联系更加密切，即国际和其他地区立法经验可借鉴，从国内讲《行政诉讼法》的确立标志着我国行政法建设在价值取向和指导思想上的重大突破，《行政处罚法》第一次确立了行政听证制度，并明确规定不遵守法定程序的行政处罚无效。这都表明国内立法条件已趋成熟。

这就要求我国的行政程序法典化形式步伐必须加快，尽可能全面的制定一部统一的适用于所有行政领域的，规范各部门，各类别行政行为基本程序的行政程序法典。并且要求采用程序与实体内容兼顾方式，但以规范程序为重点；采用外部程序与内部程序兼顾方式以规范外部程序为重点；应对行政救济程序作原则规定和重要补充规定，另外应采用共通行政程序与类别行政程序兼顾方式，但以规范共通行政程序为重点。

行政程序法治化从内容上须达到构想则是对前面所涉及到的状况进行及时、恰当、有效地解决。要求人民法院对行政机关行为的审查即司法审查的范围扩大，从具体的行政行为扩展到部分抽象的行政行为；转变顽固的传统“官本位”和“家长制”的顽固思想，真正成为人民的公仆；使行政和司法分开，深化司法改革实现真正的司法独立，严格执法，对行政行为进行切实有效监督，从而使相对人的合法权益在最大限度和最大范围得到保障，尽快使行政程序法治化道路朝着更好的方向发展和前进。

注释与参考文献

1周永坤编：《法理学---全球视野》，法律出版社，2000年版

2杨海坤黄学贤编：《中国行政程序法典化---从比较法角度研究》，法律出版社，1999年版

3杨海坤主编：《跨入21世纪的中国行政法学》，中国人事出版社，2003年版

4参见应松年的《行政程序法治化》载《法学研究》2003年第5期

法治行政范文篇7

关键词：行政自由裁量权；滥用；控制；法治政府

从历史发展进程来看，行政法学中行政自由裁量权的出现可定位于第二次世界大战。战前行政法学更注重授予行政机关管理权限，依法行政成为行政人员主要的执法依据。战后世界格局重新调整，经济的振兴赋予了行政自由裁量权存在的必要性，为防止权力的滥用，控权机制的探究成为重点。在现代经济的创新转型的浪潮下，行政机关行使职权的管理范围扩大，已有的行政法律法规存在滞后性尚不能及时处理社会生活繁荣带来的变化，此时为了及时应对灵活多变的社会关系，在立法者不能立即提供处理方案时，授予行政机关行政自由裁量权成为必然。以此结束因法律的滞后性和抽象性带来的纠纷久而不决状态。

一、行政自由裁量权概述

（一）内涵

行政自由裁量权是行政权力的一项核心内容，区别于一般行政法定权。针对行政自由裁量权概念的界定，不同学者给出不同见地。但万变不离其宗，众多概念表达上虽存有些微差异，可本质上均是围绕行政自由裁量权特性得出的定义。例如王珉灿学者在其《行政法概要》一书中对其解释为，行政机关在处理相关社会事务时，法律并没有与之对应的具体规定，行政人员就可以在主观标准内选择一种方式处理。［1］姜明安教授认为，行政自由裁量权是行政机关在行政管理中依据法律法规自行判断自行作出行政决定的权力。另外，戴维斯认为行政机关在行使行政权力时，虽有对公共权力的限制，但并不排除行政人员自主选择的可能性。［2］从定义可以明了，行政自由裁量权是行政机关在处理社会事务，行使行政管理权时未有具体法律法规规定时，可以在一定程度上享有自由选择的权力。这里的自由依赖于行政机关对具体事务的分析判断。

（二）分类

行政自由裁量权的自由不是放任的绝对自由，是在法律范围内的有限自由。姜明安教授把我国的行政自由裁量权按照行使权力范围不同分为广度、中度、小度三种情形。第一，广度裁量。行政机关就某些社会事务的管理享有广泛的自由裁量权。例如我国《传染病防治法》第十四条规定：“地方各级人民政府应当有计划地进行无害化处理”，此处，法律赋予了地方政府采取措施的权限，但并未具体表明措施的类型，措施范围，措施时间。需要行政机关根据实际需要调整。第二，中度裁量。与广度裁量相比较，其自由裁量的空间缩小。《草原法》第二十条规定：“致使草原植被遭受破坏的，乡或县级政府有权制止，还可根据情节严重程度，处以罚款”，此处，行政机关作出行政行为的条件得以规定，但罚款的适用则成为一个可选择因素。第三，小度裁量。其与前两种裁量方式形成鲜明的对比。仅仅留给行政机关最小范围的自由裁量空间。《治安管理处罚法》第三十三条规定：“有下列行为之一的，处10日以上15日以下拘留”，此处，处罚的情形、处罚的方式有明确的规定，行政机关仅在10日到15日这个区间，有依照主观意志确定天数的自由。

（三）特点

行政自由裁量权赋予了行政机关一定程度范围自由判断选择的权力。通过以上对行政自由裁量权内涵的分析，可以得出以下特点：

1．权力行使主体特定性

首先与其他自由裁量权主体相区分，行政自由裁量权的主体仅限于行政主体。既包括国家宪法确立的典型行政机关，例如各级人民政府依法具有行政权，也包括行政机关授权特定的组织，让本不具有行政权的主体也成为了行政主体。

2．权力行使依据的法定性

行政主体享有的行政自由裁量权源于法律法规的授权。授权的形式有明示和暗示两种。明示方式即法条中出现“可以”“或者”“也可”等选择性术语。暗示的授权如“情节轻微”“及时改正”“较严重后果”等弹性法律术语。

3．权力行使方式的选择性

行政自由裁量权行使时选择性特征突出，例如《行政处罚法》第四十七条规定“有下列情形之一的，执法人员可以当场收缴罚款”，从这一条文中可以看出，对行政相对人处罚的方式既可采取当场也可采取非当场处罚的方式。

4．权力行使范围的有限性

例如《行政处罚法》第四十七条规定：“有下列情形之一的，执法人员可以当场收缴罚款”。这里规定的情形就成为执行当场收缴罚款的依据，若不存在这几种情形，行政人员就不能行使当场收缴罚款的自由裁量权。

二、行政自由裁量权存在的必要性

行政自由裁量权是经济发展的产物，早期资本主义时代，政府管理事务较少，社会大环境简单，行政人员对社会发展出现的状况具有预判能力，立法者依靠预测能力制定出一系列详细的行政法律法规。而现代，经济蓬勃发展的同时也带来了前所未有的挑战，社会关系日趋复杂，社会事务新颖多变。对此，立法者不能制定出以往详细、具体、明确的法律规范，而只能制定出更为抽象的原则精神来处理灵活多变的社会纷争。在此基础上赋予行政机关行政自由裁量权具有必然性，一是符合提高行政效率的要求，二是建设法治政府的需要。

（一）符合提高行政效率的要求

在机械法治主义时代，“无法律就无行政”的理念，使得法律成为行政的唯一依据。赋予行政机关行政自由裁量权实属天方夜谭，这种反自由裁量的绝对主张源于行政权公权属性易导致对公民权利的侵犯。但不可否认的是行政自由裁量权正确运用会给人民带来福祉。面对纷繁复杂的社会，行政机关依靠机械法治主义难以行政。过去行政机关没有自由裁量权，导致政府效率低下，不能适应社会的发展变化。在现代，快节奏的社会大背景对行政效率的呼喊已成为时代声音，因此行政自由裁量权的存在具有合理性。

（二）建设法治政府的需要

党的五中全会提出的“2035远景目标”之一是基本实现国家治理体系和治理能力现代化，基本建成法治国家、法治政府、法治社会。法治政府的核心含义就是政府的各项权力的行使必须在法治的轨道上进行。在现代社会加剧变化下，政府要做到与时俱进，充分发挥其职能作用，使其担当好政府角色，及时处理社会纠纷。

三、行政自由裁量权滥用的原因、形式

行政自由裁量权由于其自身具有灵活性、自由性等较大的弹性空间，难免出现行政人员滥用，使法律在执行阶段偏离立法本意。

（一）滥用的原因

行政自由裁量权在实际运用中被滥用的原因大致归纳为三点：一是法律法规的不完善，二是执法者本身水平不高，三是自由裁量的幅度过大。

1．法律法规的缺陷

法律具有抽象性和滞后性特点，随着行政领域的不断扩大，已有的法律体系尚不健全，难以及时准确地解决社会纠纷。面对实践中出现的全新问题，立法者不能迅速作出回应，法律在日益完善过程中的速度往往落后于社会发展速度。

2．执法者本身水平不高

我国幅员辽阔，地方执法特色突出。许多行政人员并没有经历过专业的培训即上岗，尤其偏远地方以及较低层级的行政。一些行政人员缺乏专业的执法能力，甚至当行政行为作出不当时，有的领导以行政人员是“临时工”来推诿，拒绝承担责任。

3．自由裁量的幅度过大

由于许多法律授权过于笼统，导致行政机关对自由裁量的范围难以把控，例如，在广度裁量中，《传染病防治法》第十四条规定：“地方各级人民政府应当有计划地进行无害化处理。”弹性过大的法条留给行政人员滥用空间。

（二）滥用的形式

行政人员滥用自由裁量权的形式是多种多样的，主要表现为以下几个方面：

1．考虑不相关因素

行政机关作为国家权力的行使者，本应是合法行使管理权达到维护社会秩序的目的。但具体人员行使权力时，自身行政水平不高，法律意识淡薄，往往做出与法律背道而驰的行为，招致人民对于政府公信力以及法治建设的质疑。这严重冲击了当下中国特色社会主义法治建设的信心，尤其是存在一些执法人员为了私人利益、满足一时兴趣等做出的违规违法行为。总之，与维护公益的目的截然相反，为一己之私作出不合法的行政自由裁量。

2．不考虑相关因素

类似于“不作为”，即行政人员理应考虑的相关因素未考虑，导致行政行为做出违背公平正义的行为。法律法规赋予行政机关自由裁量权的目的是使行政机关在处理社会事务时根据当时的条件、情形、相对人具体情况等因素作出最为恰当的处理。但一部分行政人员，完全凭借主观臆断试图逃离法律约束，这就导致其在面对个案时欠缺理性的思考，作出武断的决定，从而损害行政信誉度。

3．在法定范围、幅度内作显失公正的选择

弹性化的法律用词，一定程度上相当于留白。例如《治安管理处罚法》第三十三条，有下列行为之一的，处10日以上15日以下拘留。此处拘留的天数取决于行政执法人员个人对法律的理解程度，不当解释会出现任意扩大或者任意缩小的情形。即对更为严重的违法行为仅处以10日拘留，而更为轻的行为处以15日拘留。弹性空间就变成导致法将不法的导火索，而不正确行使裁量权的行政人员则是导致处罚不公的直接原因。

4．对弹性法律用语任意作扩大或缩小解释

《治安管理处罚法》中出现的“情节轻微”“及时改正”“较严重后果”等弹性法律术语，意味着行政人员具有一定的解释权，但解释必须依照立法目的和法律精神以及整体的法律内容进行合理适用，如果脱离了解释的标准，弹性术语就成为滥用的工具，变成一种摇摆不定的法律用词，违背了法的安定性特征。

四、行政自由裁量权的法律控制

行政自由裁量权俨然是行政权核心内容之一，如何约束控制行政自由裁量权的行使是现代法治的一项重要研究课题。鉴于权力本身的属性具有膨胀性，对权力的控制成为必需。正如学者阿克顿勋爵描述：“权力极易导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败”。而建设中国特色社会主义法治国家是绝对反腐败的，把权力关进制度的笼子是法治趋势。现代行政法治的理论和实践表明，已有的行政法原则，例如公平原则、合理原则、比例原则等行政法重要纲领性规定，为行政自由裁量权的控制奠定了良好基础。著名法学家韦德说：“法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使”。［3］因此，法治大背景下对行政自由裁量权的探究重点应是关注自由裁量权的行使方式，以达到行政公正，维护法律尊严的目的。

（一）完善行政程序立法

行政实体法是行政自由裁量权的授权来源，行政程序法是执法人员行使行政自由裁量权的监督与保障。控制行政自由裁量权的程序是多种多样的，程序上的制度主要是以下几种，通过完善程序可达到控制裁量权的目的。第一，听证制度。行政机关在行使自由裁量权时对涉及行政相对人重大利益的事项，要举行听证，听证后再依据现有证据和形势综合考量作出判断。即使有的情形不符合事前听证也应建立事后救济的途径。第二，告知制度。行政机关行使自由裁量权，原则上要出具书面形式的告知，但可在特殊情形下允许口头告知。告知的内容包括：裁量的依据、裁量的结果、裁量的救济途径等。第三，执罚分离的制度。行政执法人员对相对人作出处罚决定应与执行处罚的人员分离，从而增加对自由裁量的监督。与此同时，行政程序法所要求的原则应贯穿于行政执法的全过程。［4］

（二）加强司法机关监督

从我国行政诉讼来看，人民法院在受理行政诉讼案件时，应首先对有关内容进行核实，这就意味着法院对行政自由裁量权的合法性进行初步审查。法院的审查监督，要进一步确立监督的原则，监督方式和程序。将合理性原则、依法办案原则纳入司法审查体系，有利于保障公民的合法权益不受公权力的入侵，也维护了公平正义的法治理念。同时，完善司法建议权，在司法审查后，被认定为不当行使裁量权的机关，法院有权向有管辖权的部门对滥用行为的纠正提出意见。司法监督意义非凡，意味着行政机关自由裁量权行使的合法合理性由法院作出判断，排除了行政机关为滥用自由裁量权作出有利于自身的说辞，法院的审查对行政权力的相对人是强有力的司法保障。［5］

（三）提高行政人员的执法水平

法治行政范文篇8

我国行政问责法治化的现实困境

我国现代法治建设的不成熟性决定了我国行政问责法治化面临着诸多现实困境，主要表现为法治化问责所要求的问责文化缺失、问责理念错位、问责体制不畅和问责制度滞后。（一）法治化问责文化缺失马克斯•韦伯认为：在任何一项事业背后，必然存在着一种无形的精神力量；尤为重要的是，这种精神力量与该项事业的社会文化情境有密切的渊源。[2]我国源远流长的封建专制统治历史和曾经长期坚持的高度集中的计划治理模式，使我国缺乏现代法治化问责所要求的以权利本位为核心的问责文化。⑴从国家角度看：重统治权威，轻权利需求。封建社会的统治者视国家为自家，所谓“普天之下莫非王土”，统治事务即家庭内务，各级臣等不过是家庭内务的具体管理者，从根本上说，臣只有对君负责的义务而没有对民负责的必要；广大公众是天然的仆人和被管理者，劳动生产成为他们存在的根本理由和统治者对他们寄予的终极需求。所以，任何“主人真诚地需要仆人去监督其家庭内务”的设想都是不切实际的。现代高度集中的计划治理模式的前提假设是以行政管理者为主体的计划者所作的计划都是从被计划者的利益出发，被计划者只要按照计划者的计划行事就一定会获得利益。所以，作为被计划者的广大公众的最佳选择就是服从计划、履行计划，任何怀疑和否定计划和计划者的被计划者都无异于放弃利益而追求不利，显然，对计划者尤其是广大公众对计划者进行问责是非常不明智的、也是没有必要的。⑵从个人角度看：重明哲保身，轻匹夫有责。可以说，创新求变是人类思维的本质属性，任何社会都有对已有事实提出疑问甚至产生新的构想的人，但不同的社会制度下他们所持的态度和发挥的作用是不同的。我国封建社会家国一体且皇权无限，而广大公众的权利极为有限，专制统治对既有体制的过分依赖和官官相护的官僚作风使任何对现有制度和管理行为提出质疑和否定的人尤其是广大公众都有可能招致极为不利的后果，从而使公众不敢问责。在计划治理模式下，尽管广大公众获得了前所未有的权利，但我国一直未能建立起完善的对计划者进行监督的制度，更没有为广大公众对计划者进行监督构建畅通的渠道和提供有力的救济，使问责尤其是广大公众问责因为路径少、成本高、收效微而不愿轻易提起。（二）法治化问责理念错位权利保障、程序公正是法治化问责理念的重要内容，尽管在我国行政问责实践中也得到了不同程度的体现，但与法治化问责的要求仍然存在很大差距，其突出表现是问责理念错位。⑴从问责形式的角度看：重权力问责，轻权利问责。从我国现有问责制度的规定看，我国问责执行的主体尤其是直接主体主要集中在具有行政管理职能的公权力机关，而私权利拥有者的广大公众和广大公众意志的代表机关（如各级人大及其常委会等）很少成为问责的执行主体。如在我国长沙、天津、重庆、大连、海口、昆明、深圳等7个地方性行政问责规范性文件中，有5个文件明确规定问责执行主体为市人民政府、1个为市人民政府办公厅、1个为各级国家行政机关和行政监察机关。[3]2009年，中央颁布实施的《关于实行党政领导干部问责的暂行规定》对问责执行主体也仅作如下规定：“对党政领导干部实行问责，按照干部管理权限进行。纪检监察机关、组织人事部门按照管理权限履行本规定中的有关职责。”尽管这些规定在一定程度上能够满足某些问责尤其是提高问责效率的需要，但由于缺乏广大公众实质性的参与而使问责法治化所要求的实现和保障公众权利或公民权利的价值追求难以从根本上真正实现，也与人民主权和权利本位的现代民主政治要求不相适应。⑵从问责目标的角度看：重应急效果，轻实质效益。由于行政问责主体设置的片面性和功利性，使行政问责主体与行政问责对象之间有着千丝万缕的联系，这种联系决定了行政问责主体在问责执行上的被动性和问责动机上的肤浅性，往往是在出现了重大责任事故且造成恶劣社会影响之后，主要出于平息事态、维护稳定的需要而展开问责，使问责的政治功能掩盖了以实现和保障公众权利或公民权利为宗旨的问责法治化的本质需要。其突出表现在，为了问责而问责以至于过分强调问责暂时达到的应急效果，忽视问责对国家、对社会长期发展应该发挥的维护权利、促进发展的实质效益。问责实质效益的发挥依赖于问责实体正义和程序正义的实现，其中，实体正义表现为公众权利的实现和保障，它是程序正义的目的；程序正义表现为过程要公开、公正、透明，它是实体正义的保证。而我国的行政问责往往淡化甚至无视程序正义在保证实体正义方面所具有的重要作用，片面追求问责效率，被问责官员往往“下也匆匆、上也匆匆”，公众总是不明不白，使问责在很大程度上成为应付舆论、息事宁人的工具，严重影响了行政问责应有的实质效益。（三）法治化问责体制不畅问责体制与国家的权力结构、法治环境和问责理念有着密切联系，这正是我国法治化问责体制不畅的主要原因。这种不畅主要表现在两个方面。⑴从问责主体的角度看：重同体问责，轻异体问责。我国行政问责执行的主体主要集中在具有行政管理职能的公权力机关，即行政问责主要以行政机关监督行政机关的同体问责模式为主。这种问责模式的设计忽视了现代法治化问责以权利问责为主体的本质要求，使问责缺乏正当性和彻底性，因为政府无法有说服力地排除公众对其“既当运动员又当裁判员”的结果的公正性提出的合理怀疑，从而使现有行政问责的公信力十分有限。近年频频见诸媒体的公众对被问责官员非正常复出甚至升迁的质疑就是很好的佐证：2008年10月，“4•28”火车相撞事故后不到半年，胶济线铁路再次出现超速事故，济南铁路局局长耿志修因此被免职；2009年3月，耿志修以铁道部安全总监身份复出，算下来，他的复出时间是“5个月”。有统计显示，从2003年实施问责制以来，已有上千名官员因工作失误而引咎辞职，其中大多数在并不长甚至可以说是很短的一段时间后又重新复出，或官复原职，或提拔重用。由此看出，在一些地方领导的观念里，问责制“异化”成了对问题官员的暂时“冷藏”，经过一段时间“冷处理”，等社会焦点转移了，也就可以再悄悄复出了。[4]⑵从问责对象的角度看：重形式对象，轻实质对象。我国的国家性质决定了我国公权力的机构设置和权力配置有自己的特殊性，在行政系统，有行政首长负责制、有集体负责制等。但无论何种形式，相应党委及其主要领导往往在行政决策中发挥着决定性作用；而由于我国党政分开的理论假设和制度构建，又使将党委主要领导直接作为行政问责对象存在逻辑上的悖论。所以，在问责实践中，难免出现主要决策者不能被问责而次要决策者被问责的问责错位现象。再加之同体问责中不可避免的权力优位作用的存在，使低位阶权力者去承担高位阶权力者应承担的责任的“替罪式问责”在我国大量存在，如被问责对象中一直是副职多而正职少、执行者多而决策者少。（四）法治化问责制度滞后近年来，尽管我国问责制度建设尤其是数量上取得了长足发展，但由于种种原因，其与问责法治化要求仍不甚相符，主要表现为问责制度的滞后性。⑴从制度发展的角度看：重制度颁行，轻制度统一。我国目前已颁行的问责制度，除散见于相关法律中的规定之外，专门的问责制度集中在部门规章和地方政府规章中，没有国家层面的、专门的问责法律法规，不仅位阶低、适用范围有限，更重要的是制度之间相互抵触、同责异罚的现象比较明显，严重影响了问责的权威性和公信力。到2010年9月止，我国各类有关问责的规范性文件有230多部，其中，专门规定问责的有国务院部门规章性质的和有国务院规定较大市以上地方政府规章性质的规范性文件有50多部，[5]它们在问责依据、问责主体、问责范围、问责对象、问责方式、问责信息来源、问责救济等方面的规定都不尽相同，有的更是相差甚远。如：有的规定问责对象为政府及其部门的行政主要负责人或行政首长，有的规定为国家行政机关及其公务员，前者的范围远远小于后者的范围。即使2009年中央颁布实施的《关于实行党政领导干部问责的暂行规定》，也由于在制定主体与问责范围等方面与行政问责范畴的不同，使其很难达到统一行政问责规范的效果。⑵从制度内容的角度看：重实体规范，轻程序规范。我国长期存在的“重实体、轻程序”的行政和司法观念在行政问责制度建设中的主要体现是，在50多部专门规定问责的、带有部门规章和地方政府规章性质的规范性文件中，有关行政问责程序的规定大多都十分简单、零散且过于原则化。有的地方在问责启动程序上仅规定由政府首长启动，如《重庆市政府部门行政首长问责暂行办法》第6条规定：“市长发现市政府部门行政首长有本办法第5条规定情形之一，或根据下列情况，可以决定启动问责程序”。这种规定赋予了市长在决定问责时极大的自由裁量权，并且难以对其行为进行有效监督。有的地方问责规范虽然有几个条文，但是过于笼统概括，如《西安市行政过错责任追究暂行办法》第9条规定：“行政过错责任追究实行简易程序，具体为受理、调查、处理、送达、复议。行政过错责任追究决定做出之前，视具体情况，可暂停责任人职务。”[6]这种过于原则化的规定若没有相应的具体细则，其操作过程中的随意性就难以控制，最终会因为其可操作性差而影响行政问责结果的公正性。

我国行政问责法治化的路径选择

（一）突出权利本位，塑造问责文化影响我国法治化问责文化形成的因素很多，如传统思维习惯、政治演进过程、物质生产条件等，但从根本上说，贯穿于其他一切因素之中且对我国法治化问责文化尚未确立起决定作用的因素是权利本位思想的缺失。权利本位思想的缺失是我国传统习惯思维中集体利益高于个人利益长期存在的前提条件，是我国政治集权模式长期存在和发展的必然要求，是我国商品经济等现代生产方式长期难以充分发展的内在原因。权利本位思想缺位的必然结果是公权力对私权利的漠视和轻视以及私权利对公权力的畏惧和无奈，因而从根本上导致了我国行政问责中“重统治权威，轻权利需求”和“重明哲保身，轻匹夫有责”传统文化现象的存在。要使我国建立起以权利本位为核心的现代法治化问责文化，一是建立起真正体现权利本位的国家权力结构。国家的一切权力来源于人民是现代民主政治的应有之意，这就决定了公民权利的实现和保障既是现代国家权力产生和建构的根本原因，也是其存在和发展的价值所在。这种国家权力结构的构建必须遵循“由权利产生权力、由权力制约权力、由权利否定权力”的逻辑主线，使国家权力行使者在权利否定权力的过程中切实感受到权力因权利而存在，使私权利拥有者在权力服务权利的过程中切实感受到监督国家权力就是维护自身权利，从而树立权利意识、促进法治问责。二是大力开展真正维护权利本位的立法和司法实践。每一部充分体现公民权利实现和保障的法律法规的制定和颁布都会促进公民权利意识的提高，因为法律法规对公民权利的尊重和认可，使公民对权利的认识由抽象到具体、由模糊到明确、由不可触及到可以预测和可以操作，为公民捍卫权利提供了可能的路径。如《行政诉讼法》、《劳动法》、《物权法》等法律的颁行无不是提高公民权利意识的助推器。同时，每一次充分体现公民权利实现和保障的司法实践尤其是经典判决都是公民乃至整个社会法治意识进步的生动教材，其宣传法治的作用往往是一般的灌输和说教所难以企及的，中外法治进程中均不乏此例。如推进我国法治政府建设的“孙志刚案”和推动美国司法审查制度发展的“马伯里诉麦迪逊案”，[7]因为它们都以最直接的方式、最有效的结果向公众展示：无论面对个人、组织还是国家，权利的维护不仅是正当的、现实的，而且是应该的、必须的。（二）保障公众参与，更新问责理念理念，是作为社会主体的人的一种主观思想认识，是人的思维对事物的规律及本质经过长期认识和判断而形成的观念、信念、理想和价值的总和。法治化行政问责要求以权力受到制约、程序保持公正、权利得到保障为其基本理念，而我国行政问责却出现了“重权力问责，轻权利问责”和“重应急效果，轻实质效益”的理念错位。因此，更新行政问责理念，应从根本上依赖于公众广泛而有效的参与。一是只有公众参与问责才能真正实现由“权力问责”走向“权利问责”。权力问责与权利问责的区别在于：权力问责的根本目的在于维护权力的存在和延续，而权利问责的根本目的在于公众权利或公民权利的实现和保障。尽管现代民主政治从逻辑上诠释了权力产生于权利并服务于权利的内在联系，但由于权力本身具有独立和膨胀的天性，所以，权力一旦由权利产生之后，其背离权利甚至侵害权利的冲动和举动就从未停止过，而且这种背离和侵害在民主意识欠缺和民主制度欠成熟的国家则愈加明显。在我国，要使问责能真正羁束权力且使权力始终服务于权利，拥有权利的广大公众采取各种方式广泛而有效地参与问责过程不仅是根本路径而且是根本保证，也只有这样，法治化问责理念才能真正形成和深入人心。二是只有公众参与问责才能真正实现行政问责维护权利、促进发展的实质效益，而不是仅仅追求应急效果。问责实质效益的发挥依赖于问责实体正义和程序正义的实现，其中，实体正义表现为公众权利或公民权利的实现和保障，程序正义表现为过程的公开、公正、透明。程序正义不仅是实体正义的保证，也是问责发挥实质效益的关键，而从本质上说公众参与才是程序正义产生的条件和存在的基础。一方面，公众参与的广泛性和经常性决定了公众参与问责必须依赖有效的程序，否则就会出现无序问责；另一方面，公众参与问责的权利要真正摆脱利害权力人的干预，法治化的程序设置是最有力的保障，否则，权利问责最终将走向虚化和人治化。在我国，公众参与问责除了公民个人通过法治化程序直接参与问责外，更多地是通过能够代表多数人利益的特定组织依照法治化程序行使问责权。这种特定组织有直接和间接之分，直接组织是通过公众直接选举产生的，如代议制机关；间接组织是指由公众直接选举产生的组织再通过一定程序产生并赋予特定功能的组织，如政府有关机构、司法机关等。法治化问责程序（如公开、透明等）能够有效规范特定组织的行为，排斥个别人或少数人意志的专断，从而使多数人的意志能够贯穿问责的始终，以保证问责实体正义的实现。（三）强化权力制约，健全问责体制权力制约和权力监督都是监控权力运行的具体形式，权力制约强调的是以权力合理分配为前提条件的权力之间的相互制衡，而权力监督更多表现为权力内部不同组织之间的约束，尤其是上级对下级的事后监督。相对于权力制约来说，权力监督一直是我国控制权力运行和防范权力滥用首要的机制安排，因为它契合了我国历史上长期存在的封建专制统治和曾经实行的高度集中计划体制的需要，即“监督制度在中国非常发达并有顽强的生命力，究其原因，它与中国社会以权力为核心的精妙绝伦的金字塔型的社会结构与官僚体制相关。”[8]但随着我国民主政治的进步、市场经济的发展以及社会结构的深刻变化，传统的权力监督机制已经不能适应现代权力控制需要且弊端日益显现，我国行政问责中“重同体问责，轻异体问责”及由此衍生的问责对象选择上“重形式对象，轻实质对象”的现状就是例证。要真正根除“谁来监督监督者”和“只拍苍蝇、不打老虎”的现有问责痼疾，我国必须强化权力制约、健全问责体制。在着力构建有利于公众直接参与问责机制的基础上，重点加强两方面建设：一是改进现有行政问责机制，关键是合理界定行政体制内的问责主体，增强并保障其独立性和权威性；二是从实质上建立起独立于行政权的体现权力制约要求的行政问责机制。这种问责机制在问责主体的设置上，突出其异体性、制衡性和权威性。我们可以借鉴西方发达国家的有益经验，使议会（我国是人大）和法院成为其主要形式。如美国国会设有政府责任办公室，帮助国会调查联邦政府部门的工作表现、预算经费的去向等，对政府的政策和项目情况进行评估和审计，对其违法或不当行为的指控进行调查并提出法律决定和建议；法国在1993年通过了《反贪法》，并成立了跨部门的“预防贪污腐败中心”，该中心由高级法官及内政部、地方行政法庭、司法警察和税务部门的专家组成。[9]在问责形式的选择上，应突出其外部性、他律性和威慑性，如建立弹劾制度，使自律性的引咎辞职制度作为必要的补充，因为弹劾具有他律性，具有足够的威摄力，弹劾制度的存在就是一种价值的体现。（四）加快统一立法，完善问责制度长期以来，我国行政问责制度建设主要以地方政权机关为主，在问责主体、问责对象、问责范围、问责程序、问责方式等方面，不同地区的问责规范存在着较大的差别，造成了同事不同罚、同责不同罚现象的大量存在，与公平、公正的法治社会基本理念相去甚远。所以，从全国看，行政问责的社会效果十分有限。随着行政问责制在法治政府建设中的地位和作用的日益凸显，必须改变“重制度颁行，轻制度统一”；“重实体规范，轻程序规范”的现状，而加快统一立法，完善问责制度，已成为提升问责公信力、体现政府责任心的必然要求。加快统一立法、完善问责制度的重点在于：一是必须提高立法层级。目前，部门规章和地方规章是我国行政问责立法的主要形式，至今为止，我国尚未制定一部国家层面的行政问责法律和法规，如全国人大立法或国务院立法。依我国立法惯例，对于某些有待进一步考察的立法事项，一般先地方或部门实践，待时机成熟时才上升到国家层面。笔者认为，行政问责已经过多年、多地方、多部门的立法实践和实际操作，其立法意义、规范构成和实践要求都得到了充分体现，应上升到国家立法层面，否则，长期不统一、低层次的问责乱象将严重影响法治政府建设的进程。二是必须统一问责规范。问责规范的统一，要求问责制度在权力与责任、权利与义务的设计上必须坚持统一的标准，包括问责主体的产生和类型、问责对象的性质和范围、问责事由的内涵和外延等都必须有统一、明确的规定，特殊情势下的特殊规定只能是统一原则前提下的例外，从而维护法律面前人人平等的法治尊严，从国家层面、从制度上克服我国现实问责中普遍存在的问责规范不统一现象。三是必须突出程序建设。我国执法和司法实践中存在“重实体、轻程序”传统观念的重要原因之一就是我国从古至今的法律制度建设一贯忽视或轻视程序规范的制定，使执法或司法的程序缺乏依据。近年来，尽管程序法制建设有了快速发展，但与现代程序正义的法治要求依然相距甚远。纵观我国数十部有关行政问责的地方规章和部门规章性质的规范性文件，除浙江、深圳、公安部等制定的少数法规、规章中辟专章规定问责程序外，绝大多数法规、规章中的问责程序均散见于实体规范中且条文少，难以操作。所以，在统一立法中必须突出程序规范、开辟专章规定，避免过于原则和脱离实际，从而使行政问责在公正的可操作程序保障下实现其维护公众权利和公民权利的法治目标。

本文作者：张华民工作单位：南京大学

法治行政范文篇9

在行政程序及其法治化问题上，国内行政法学界存在着颇多误解与混乱。比如有的学者认为，行政程序的重要特征之一，就是法定性。[65]这实际上是把法定性视为行政程序与生俱来的组成部分，显然是错误的。如前所述，行政程序是行政行为的表现形式。这意味着只要有行政行为，就一定会有行政程序。只不过我们以前不太重视行政程序问题，尤其是没有充分认识到行政程序的相对独立价值，因而对行政程序缺乏制度上的规范，由此导致行政行为不同程度的恣意。我们今天倡导行政程序的法治化，正是要把行政程序纳入法治建设的轨道，矫正轻视程序、恣意行政的流弊。而把法定性视为行政程序的特征的观点，客观上否定了行政程序法治化这一命题的重大理论意义和现实意义，否定了我国行政法学界近些年来所作的诸多努力，也与相关论者的初衷相背离。笔者认为，法定性不是行政程序的特征，而是行政程序法或行政程序法治化的一项原则。

国内行政法学界另有一些学者将行政程序法治化称作“行政程序法制化”的。[66]这虽然说不上错误，但显然是不妥当的。因为按照当今法学界尤其是法理学界的主流观点，“法制”一词主要是指静态意义上的法律制度，它并不指涉法律制度的价值内容。以此类推，则行政程序法制化仅仅是指行政程序法定，即以法律来规范各种各样的行政程序。对于法治建设来讲，这显然是远远不够的。

国内行政法学界还有一些学者提出了“行政程序法典化”的主张。[67]这对于行政程序过于随意、过于杂乱的中国现实来讲，是有着极大的针对性的。但它实际上只是“行政程序法制化”的一部分内容，因而更不能以之代替行政程序法治化。

那么，到底什么是行政程序法治化呢？

法治的核心是良法之治与法律至上。正当的行政程序是行政法治的根本保障，也是法治建设的一大关键。所谓行政程序法治化，就是把行政程序纳入现代法治建设的轨道，以现代法治精神来规范与整合多样化的行政程序，从而有效地实现行政目的，更好地保障行政相对人的合法权益。

行政程序法治化与行政程序法制化的一个重大区别，就在于它不仅包涵了后者，而且标示了现代行政程序法制的价值取向，即必须是符合现代法治精神的民主化和科学化的法制，从而揭示了现代行政程序与古代行政程序的分野，也为现代行政程序法制建设竖起了一道警示牌。

二、行政程序法治化的形式

行政程序法治化的形式，就是行政程序法，即规定行政行为的方式与步骤的法律规范的总和。它不仅包括行政程序法典，还包括散见于其它法律、法规和规章中的有关行政程序的法律规范。

（一）行政程序法的目标模式

行政程序法的目标模式是指一国行政程序法因理想效果设计而确定的主要立法目的及其整合规则，以及由此而呈现出来的总体风格合特征。[68]立法者对行政程序法的性质和理想效果的不同选择或定位，便形成了不同的行政程序法目标模式。

1.控制模式。这一模式是以控制下级行政机关为宗旨而制定行政程序法，并形成相应的程序体系。它主要借助于行政程序的预决、选择和约束功能，来预防行政机关偏离最高统治者的意志，并通过补救功能来保证统治者的意志得到贯彻。这一模式主要存在于古代社会。

2.效率模式。此种模式的行政程序主要以提高行政效率为目标，行政程序立法的设计主要考虑如何更有利于行政机关行使行政职权，便于对社会进行管理，提高行政效率。效率模式的主要特征有：第一，行政官员的自由裁量度极大；第二，行政行为的步骤紧凑，方式简便易行；第三，对行政人员的职权和职责规定明确；第四，注重行政程序规范的科学性、合理性。德国1963年行政程序法以及西欧一些国家的早期行政程序法大体上属于这一模式。

3.权利模式。该模式的行政程序主要以保障公民权益为主要目标，行政程序立法的设计主要考虑如何防止和控制行政权滥用，如何避免行政机关在行使职权中以权谋私和侵犯相对人的合法权益。权利模式的主要特征有：其一，注重对影响公民权利义务的行政行为的程序控制；其二，注重行政职权行使中对公民权利的程序保障；其三，注重行政行为尽可能为公民提供参与机会，如规定听证制度等；其四，程序设计比较完备。美国的行政程序法基本上属于这一模式。[69]

不过，从现代各国的行政程序法来看，纯粹选择一种模式的比较少见，多数国家都是以一种模式为主兼容另一种模式。战后制定行政程序法典的国家对于目标模式的选择，有的偏重权利模式，有的则以权利模式与效率模式并重。中国行政程序法应选择以权利模式为主、兼顾行政效率的模式。这是我国行政法学者较为一致的观点。

（二）行政程序法的结构模式

行政程序法的结构模式是指一国行政程序法律制度的构成样式。就基本模式来说，行政程序法的结构主要有两种模式，即分散模式和法典模式。

分散模式是指一国行政程序法规范分散规定于各单行法律、法规之中，没有统一的专门行政程序法典。在分散模式下，立法机关分别就特定领域或特定事项制定单行行政程序法律、法规。如行政法规、规章制定程序法、行政许可程序法、行政处罚程序法、行政强制执行程序法、行政裁决程序法等。

法典模式是指一国制定一部统一的、适用于所有行政领域的、规范各部门、各类别行政行为基本程序的行政程序法典。在法典模式下，并不排除同时制定某些行业性单行行政程序法规，规定某一特定领域或特定事项的较具体的行政程序；也不排除个别行政管理法律、法规中在规定行政实体问题的同时，规定有关的行政程序内容。

随着现代民主、法治的发展，目前世界上越来越多的国家都已制定或准备制定统一的行政程序法典，行政程序法典化已呈现为一种国际趋势，而且迄今已经过了两个阶段。第一阶段是19世纪末20世纪初，最早以法典形式规定行政程序的国家是西班牙，它于1889年制定了《行政手段标准法》。由于该法制定后对提高行政效率、减少政府侵害公民权益发挥了一定作用，被其他各国纷纷仿效。奥地利于1925年7月21日通过了《行政手续法》，该法共6编80条，是一部较为完备的行政程序法。捷克斯洛伐克于1925年、南斯拉夫于1929年相继制定各自的行政程序法典，使行政程序法的法典化形成历史上的第一个高潮。第二个阶段是在20世纪40—60年代，以美国1946年制定的《联邦行政程序法》为标志，很多国家制定了行政程序法。如匈牙利于1957年、意大利于1960年先后制定行政程序法典。1950年奥地利在其《行政手段法》的基础上，又制定了《一般行政程序法》、《行政处罚法》、《行政处罚程序法》、《行政强制执行法》等4个行政程序法典。联邦德国在1976年制定了行政程序法。日本在1964年制定了《行政程序法草案》，1994年颁布了《行政程序法》。

（三）我国行政程序法的状况

新中国建立后，我国制定了一些包含一定行政程序的法律规范，如20世纪50年代初，国家在《关于劳动争议解决程序的规定》和《政务院关于处理人民来信和接见人民工作的决定》等法律文件中，开始规定有关行政程序，但绝大部分行政行为仍然处于没有法定程序规范的状态中。十一届三中全会以后，随着社会主义法制建设的发展，不少的法律、法规中规定了有关行政程序的法律规范，如有关行政立法程序的《行政法规制定程序暂行条例》；有关规定行政执法程序的《治安管理处罚条例》（1986.3.通过，1994.5.修订）、《税收征收管理法》（19929.通过，1995.2.修订）；有关行政机关内部工作程序的《国家行政机关公文处理办法》（国务院办公厅1987.2.，1993.11.修订）；有关涉及行政裁判程序的《土地管理法》（1986.6.通过，1998.8.第二次修订）、《行政处罚法》（1996.3）、《行政复议法》（1999.4）、《企业劳动争议处理条例》（1993.7）等。

从已有的法律、法规的规定来看，我国行政程序立法在总体上还比较落后，还存在着较多的问题，主要有：许多行政程序未法律化，如行政许可程序、行政强制执行程序等；行政程序法所规定的程序内容过于概括、简单，并在很多方面缺乏时限规定；有些行政程序侧重于赋予行政主体程序上的权力，而缺少行政义务和违反程序的法律后果与责任的规定；现有行政程序法中缺乏保障公民合法权益的民主公正的制度，缺乏公开性和参与性；行政程序立法不统一，没有一部统一的行政程序法典。不过，这种状况正在加紧改变之中。

三、行政程序法治化的价值

（一）开辟公民直接参与行政权行使的新途径

在传统的民主制度中，参与机制只限于通过选举议会组成人员和选举国家元首来实现其民主参与的目的，从而完成民主的社会实践。这种民主实践在议会主权强盛的年代里被认为是一种最好的民主政治。

但是，20世纪初以来，各国普遍出现了议会大权旁落和行政权扩张的社会变迁结果；国家权力重心也由议会转到了政府。在民主国家中，人们普遍认为原有的民主政治还可以控制议会，但已无法通过议会有效地控制政府，有时议会反而被政府所控制。人们普遍感到了传统的民主政治已产生了危机。因此，行政程序法治化的内容之一，就是要求事先监督与事后监督并举，预防性监督与追惩性监督并重；即作为国家权力主体的公民应当有权越过议会直接参与到政府行使行政权的过程中。在这个过程中，公民权可以成为约束行政权合法、正当行使的一种外在规范力量，并随时可以对行政权的行使是否合法、正当，在法律范围内提出抗辩，为行政机关行使职权提供一个反思的机制。如果行政机关发现其行政行为有不合法或欠缺正当性的情况，即可以自动纠正。这种合作与协商正是现代行政法法治精神的体现。

（二）使行政相对人权利保障具体化

行政程序法治化对行政相对人权利的具体保障体现在下述两个方面：

首先，行政程序法治化更侧重于将宪法、法律，包括行政实体法中所规定的一般公民的各项人身、财产权等转化为含有具体应用内容而可以即时实际操作的权利。例如，对于行政状况的知情权、对于行政活动的参与权、对于行政侵权违法的抗辩诉讼权等。这些主要由行政程序法进行规定的，具有实体性与程序性合一性质的权利，无疑是行政相对人在受治于行政管理之际取得主动、予以抗争的有力武器。

其次，在行政程序法律关系中，行政相对人一般由实体法中所规定的义务承担者转化为程序方面权利的主体。例如，纳税人按行政实体法规定有纳税义务，同时也意味着依照行政程序法享有对纳税额不服提出要求减免或抗辩申诉的程序性权利。而行政主体在行使职权过程中的各项程序性义务，如告知原因、说明理由、举行听证、答辩、公正裁判等，在原则上也可以被推定为是行政相对人的程序性权利，即要求了解知情、要求举行听证答辩、要求公开裁判等。因此，通过程序权利的行使，行政相对人可维护其实体权利不受行政行为侵害，同时防止其实体义务的非法增加。

（三）提高行政效率

行政行为的效率取决于多方面的因素，而行为方式的适当选择、环节的合理安排、过程的科学组合等都在很大程度上影响着行政效率。行政程序法治化所要求的法定程序，是立法者为行政主体选择的尽可能科学合理的程序，去除了不必要的繁文缛节，减少了不必要的人力、物力和时间的耗费。同时，行政程序法治化通过引导行政相对人依法行事、鼓励他们自觉地参与和配合行政管理行为，可以释放行政相对人因不理解而产生的怨气，减少行政行为的阻力和障碍，促进对行政行为的认同和自觉履行，从而有效地提高行政效率。

（四）监督行政主体依法行使职权

首先，行政程序法治化为行政权力的合法运行规定了法定程序，这种法定程序是具体化了的、并具有实际内容和操作形式的义务。它意味着行政主体必须、只能、不得如何去做，否则须由其承担某种否定性法律后果。

法治行政范文篇10

关键词：法治行政收费依法行政

引言

行政收费并非法律术语，而是一个法学理论术语。目前通说认为：行政收费是国家机关向特定对象实施特定管理，提供特定服务强制收取相应对价的一种具体行政行为①。因此行政收费也可称为政府收费，在我国，与行政收费相关且已被立法确认的概念是行政性及事业性收费。1982年辽宁省物价局首先使用了行政性收费和事业性收费的概念，并为1987年制定的《中华人民共和国价格管理条例》所确认。国家物价局、财政部(1988)价涉字278号《关于加强行政事业性收费管理的通知》规定：“行政性收费是指国家机关、事业单位为加强社会、经济、技术管理所收取的费用。事业性收费是指国家机关、事业单位为社会或个人提供特定服务所收取的费用。”②无论怎样定义行政收费，事实上都是对管理相对人财产的一种直接处分和变相剥夺，对相对人来说并不亚于行政处罚，而行政处罚随着行政处罚法的出台，至少已经在法律上得到了规制，行政收费却至今还没有相应的比较高层次的法律出台，其直接后果就是导致了行政收费的泛滥，不仅损害了相对人的利益，增加社会的不稳定因素，也严重损害了政府的形象。作为一个向现代法治社会转型的国家，法治政府的建设是当务之急，尤其是在加入WTO后，WTO对我国政府行为的影响是空前的，法治政府、阳光政府的理念在更新我们的原有的观念，法治政府的核心是依法行政，政府的行为必须有法律的授权，受到法律的规制，这是现代法治社会的一个基本要求。本文试图从法治的视角解读行政收费存在的问题，进而为行政收费找出一条法治路径。

一、行政收费的法治资源匮乏

现代法治国家的核心理念之一就是依法行政，英国法学家威德说过：行政法定义的第一个含义就是它是关于控制政府权力的法。对行政权的控制是行政法治的基本内容和价值取向。行政收费作为一项与相对人财产权利密切相关的行政行为，自然应当奉行行政法治的原则，而当我们从行政法学的角度对各种不同的行政收费行为加以解剖时，我们会惊奇的发现法治资源的匮乏。主要表现在：

第一，行政收费的依据混乱。行政收费其实质是对相对人的财产权利的剥夺和限制，从这一结果来看，它与行政处罚并无多大区别，但法律对行政处罚有着严格的规范，而行政收费在我国的行政法规至今还没有针对性的规范，更不用说是法律了。在国外大多数国家，对政府收费大都实行法律保留，有最高立法机关以法律规定，我国在1985年《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或条例的决定》中把大量本应由立法机关的权限授权给行政机关，至今这个授权决定也没有被宣布废止。如果说在改革开放之初是不得以而为之，那么现在这种解释就不免显得苍白。这种做法直接后果就是导致了行政收费的混乱，只要有管理权的主体都自己制定规范性的收费文件，甚至是一些政府职能部门的红头文件都在作为收费的依据，这种实体规范的的多主体低层次造成了各地区各部门往往从各自的利益出发，争相给自己设定收费权及项目和标准，使有关行政收费的规章和非规范性文件泛滥。对这种现象美国行政法学者施瓦茨在《行政法》一书中说“如果在控权法中没有规定任何标准制约委任之权，行政机关则等于拿到了一张空白支票，它可以在授权领域里任意制定法律，这样，主要立法者成为行政机关，而不是国会。”③授权行政机关确定行政收费的权力，这实质上就是政府机关自我赋权，而所收之费，也就是政府凭借权力向相对人实施的掠夺。严重违背了法治国家的基本原则。

第二，行政收费程序存在重大缺陷。行政程序在法治行政建设中的基础作用似乎是不言而喻的，学习和研究行政法的人恐怕没有人会怀疑行政程序这些实现行政法目的过程中的重要性。正当程序是现代法治理念的重要内容，同时也是依法行政的重要保障。没有正当的程序，行政相对人的权利就难以得到保障和维护，行政管理者也难以在管理过程中实现公开、公平和公正。我国由于传统的“重实体轻程序”的影响，程序法的建设始终跟不上法治建设的需要，这种现象在行政收费当中表现得更为明显，与行政处罚和税收相比，行政收费的随意性相对较大，所依据的规章规范性文件大都比较粗糙，存在许多程序瑕疵：

1.行政收费的设定缺乏民主性

从法理上讲，立法应当充分吸纳和体现民意，而不能单方面决定，尤其是为公民设定义务的立法过程中，公众相对人的参与应成为一项原则，也是社会文明的一个标志。我国《立法法》第五十八条规定：“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听政会等多种形式。”在立法上为公众参与行政收费设定提供了法律保障。然而就现实而言，由于没有与之配套的制度设计公众的意见很难进入决策者的视线。行政主体在设定行政收费时，往往很少征求相对方(行政收费涉及到的利害关系人)的意见，虽说现在听政似乎也很流行，但听政在某些人眼中无非是聋子的耳朵，一种摆设而已。比如一些价格听政会，你根本就不用猜，结果肯定是价格上调，价格听政变成了价格上涨的代名词。个中原因很多，但听政程序不完善是一个重要的因素，民主化只是流于形式，公众参与制度等于形同虚设，这种情况任其发展，将会严重影响到我国公民参政议政的积极性，也不利于公民自觉守法，正如美国法学家伯尔曼所言：“法律程序中的公众参与，乃是重新赋予法律以活力的重要途径，除非人们觉得，那是他们的法律，否则，他们不会尊重法律。”④2.有关行政收费的规定不透明

收费的法律依据不公开、不透明，很多的收费权所依据的是行政机关内部文件和规定，有的甚至是已经被废止的内部规定仍在作为收费依据使用。在很多情况下缴费的人根本不清楚哪些该交，哪些不该交，更搞不清楚他们缴纳的这些费用有多少是真正交给了国家，有多少是真正用在了所谓的交费项目上。面对名目繁多的行政收费，公民、法人等行政相对人往往无从知晓，不知道哪些是属于合理收费，哪些属于违法收费。行政收费项目的废止或收费标准的变更也缺乏公开性。从上个世纪中期开始，信息公开逐渐成为政府依法行政的一个基本要求，美国于1966年和1976年分别制定的《情报自由法》和《阳光下的政府法》，前者规定除几种特殊情况外，政府文件必须公开；后者则对合议制行政机关的会议公开作了具体规定。公开原则是政府活动公开化的体现，是公民参政权的延伸，如果行政主体以并不为公众所知悉的文件规定为依据征收费用，显然违反了政府公开原则，也是与WTO规则相悖的。

3.行政收费的监督制约机制不健全

行政收费是公权力的行使，必须要受到相应的监督和制约，才能防止被异化。在对行政收费的监督制约方面，至少还存在这么两个问题，一是对执行收费的程序需要进一步完善，有利于行政相对人监督，也有利于防止执法腐败。我认为一套规范、完整的行政收费程序至少应包括以下要点：①表明身份，说明收费理由，出示收费许可证；②实行“定、收”分离制度，通过指定的金融机构来统一收取行政收费以减少腐败贪污现象；③相对人填写收费登记卡；④收费主体填写统一、法定的收费收据；⑤收费主体告知相对人不服该收费的救济途径。二是收费的使用缺少监督，支出极为混乱。由于征收的资金没有全部纳入预算管理，使得部分资金游离于预算外，坐收坐支。有的把行政性收费变成了脱离预算监督脱离审计监督的第二财政，致使大部分资金留在机关的“小金库”里，收入不入帐，支出不记帐，几乎成为行政机关自由支配的“私有财产”。而且收费监控、监督机制不健全也是导致收费混乱的原因之一。现有的监督体制下，监督主体和监督对象混淆，导致监督作用难以发挥。按照控制论要求，监督主体和监督对象应当是两个相对独立的系统，否则，自己监督自己、自己审查自己，必然导致监督力度大打折扣。

二、行政收费的法治进路

行政收费作为交换公共部门所提供的特别商品和服务而进行的支付，其存在有其合理性，而且实际上，收费已经成为各级政府不可缺少的一种收入形式，但我们也必须把它归置在法治的框架内，针对当前行政收费所存在的问题，建立健全符合现代法治观念的行政收费制度，我个人认为可以考虑从以下几个方面入手：

第一，明确和严格行政收费的设定主体。今后应当明确主要行政收费必须由法律和法规来规定，规章和规章以下规范性文件不能设定行政收费，从而彻底改变行政收费主要由行政机关设定的状况，从源头上遏止行政机关随意收费，超标收费，借收费创收的可能性。至于规章是否享有创设行政收费的权力，笔者认为即使给予规章创设行政收费的权力，也应将其严格限定在创设一定数额的行政收费之内，规章以下的规范性文件则坚决不允许其创设行政收费；在有上位法的情况下，下位法的细化规定不可超过上位法关于收费的条件、种类、幅度的规定。

第二，早日制定统一的《行政收费法》。正如一些专家所指出的：“目前法律对收费的规范处于严重缺失状态，不但修改相关法律极为迫切，制定一部收费基本法更是刻不容缓。”⑤笔者认为如果目前尚感制定一部系统完整的行政收费法典的时机和条件不成熟的话，也可以考虑采取制定“行政收费法通则”的过度办法。“通则”中规定行政收费的原则和行政收费的一般条件以及运用的范围，借此统一各类行政收费的立法、设定活动，以及为司法机关和行政准司法机关对行政主体的收费行为实施监督提供依据和标准。待实践中积累了充足的经验时，再将“通则”上升为法律。

第三，建立有效的监督制约机制。不受监督的权力必然导致滥用，实践也充分证明了这一点。以往对行政收费采取的内部监督实施的办法经时间证明具有很大的缺陷，基本上不能使行政主体乱收费得到有效的控制，为此，必须在严格内部监督的基础上建立和健全行政收费的外部监督机制。在此方面，发达国家的经验值得我们借鉴，即不管行政行为的实体内容，只要违反体现正当程序或自然正义要求的行政程序，即可导致整个行为无效，当事人就可拒交费用，从而在事前就起到了一个监管作用；除此之外，我们还必须完善行政收费的救济制度，通过行政复议制度和行政诉讼制度给予相对人充分的救济，尤其是要进一步完善行政诉讼制度，对行政收费进行司法审查，审查行政收费是否有法定依据，审查行政收费是否越权、是否滥用职权、是否违反法定程序，对行政主体违法行使收费侵犯公民、法人或其他组织合法权益并造成损害的，可以按照《国家赔偿法》第四条的规定，受害人可以通过司法程序取得国家赔偿，从而是相对人得到充分的法律救济。

注释

①应松年.行政法新论[M].北京：中国方正出版社，1998.

②崔红.我国行政收费的法律特征及分类[J].经济法，2004(12).

③[德]施瓦茨.行政法[M].上海：中国大百科全书出版社，1997.