法律体制范文10篇

法律体制范文篇1

我国农村立法虽然在建国以来取得了不少进展,尤其是改革开放以来,为适应以家庭联产承包责任制和双层经营体制改革为主要内容的农村经济体制改革和农村事业不断发展的要求而进行了大量的立法,但仍显得十分滞后,难以适应社会主义市场经济条件下农村各项事业的发展要求。农村立法所存在的问题主要表现在:第一,具有浓重的计划管理色彩和痕迹,难以适应市场经济的要求;第二,政策性、原则性强,规范性和可操作性差;第三,以义务为本位,权利、义务不对称,难以保护农民合法权益;第四,农村法律薄弱,与农村经济及各项事业发展的要求不相适应。为了更好地调动农民积极性,维护其合法权益,促进农业和农村事业的发展,应当在充分发挥中央和地方立法主体的积极性的基础上,构架出新型的农村法律体系。同时,只有明确中央和地方两个立法主体的立法权限、完善立法体制,才能更好地加快农村立法步伐。

一、农村法律体系的构建:以农业立法和农村经济立法为重心

今后一个时期是我国农村社会主义市场经济体制建立和完善的重要时期。农村立法的重点是农业立法、农村经济立法,同时包括农村社会发展、农村文教卫生事业、农村行政等方面的立法。初步形成农村法律体系的基本框架。1.农业立法农业立法的总体目标应当是确立农业在国民经济中的基础地位,逐步理顺农业的产前、产中、产后的各种经济和行政关系,保证农业持续、健康发展。=1>农业法律体系的基本框架包括四个层次:第一层次为农业法。在农业法律体系中处于基础地位;第二层次为就农业中某些重要领域进行规定的专门法律和法规;第三层次为实施专门法律而制定的全国性法规和规章;第四层次为地方性农业法规和规章。农业法律体系基本框架主要应包括以下几方面内容:¥农用土地使用制度方面法律、法规。在土地管理法等法律法规基础上,制定有关土地承包经营权及其转让方面的法律法规,以在稳定家庭联产承包责任制政策基础上鼓励农用土地的使用权向种田能手转移,以利土地的规模经营。¦农业投入及农业利益分配方面的法律法规。如农业投入法、农业信贷法、农产品价格保护法、农资商品价格限制法、农业税收条例等。以利增加农业投入,保护农民从事农业生产的正常利益等。§农产品流通方面的法律法规。如农产品批发市场条例、农产品期货贸易条例、粮食管理法等。¨农业生产安全方面的法律法规。除继续完善现有有关动植物检疫、水域交通安全管理等方面法律法规外,主要侧重制定农业保险法、农药管理法、肥料法、饲料管理法、乡镇企业环保管理条例等法律法规。©农业资源保护方面的法律法规。主要是完善现有的相关法律法规,同时制定种子法、蔬菜基地管理条例、商品粮基地管理条例、水利工程管理法等。ª农科教方面的法律法规。除继续完善农业科技推广法律制度外,抓紧制定农业教育法、农业科研法,以确保农业科研、教育、技术推广方面的投入增长,为农业发展提供知识和技术动力。«支农产业方面的法律、法规。首先,针对以化肥工业为重点的农用工业,包括农膜、农药、农机具、农产品加工机械等行业的支农特点,体现产业倾斜的要求,制定相应法律、法规;其次,在乡镇企业法的基础上,制定有关乡镇企业的支农义务条例,以贯彻乡镇企业法的要求;再次,对农业提供系列化服务的农村服务业制定相应条例予以规范和鼓励。2.农村经济立法农村经济立法的目的就是充分利用农村劳动力资源,继续把发展乡镇企业作为繁荣农村经济的重点,搞好农村小城镇建设等,同时规范农村市场运行秩序,加强国家对农村经济的宏观引导和管理。其立法重点包括:¥农村市场主体立法,明确农村市场主体的地位、建立农村市场主体的组织结构制度,规范其运作行为。主要包括:合作经济组织立法,如5合作社法6及各类专业合作经济组织(如生产合作社、供销合作社、农村信用合作社等)条例及股份合作制条例等;乡镇企业立法,在乡镇企业法的基础上制定配套的法规和规章;农民自营服务组织立法,如基金会条例、农业系列化服务组织条例等;农户经济行为规范条例等。¦农村劳动力资源利用方面的立法,以充分利用农村劳动力资源,提高农村劳动力素质和鼓励农村劳动力向非农产业有序合理流动为宗旨。如农村积累劳动用工条例、乡镇企业职工素质教育条例、农村劳动力流动管理条例等。§农村市场运行秩序立法,主要是在总体市场秩序立法的基础上,针对农村市场的特殊性制定相应的实施条例。¨农村经济的宏观管理立法,主要是针对农村经济宏观管理的特殊性制定相应的法律法规,如农业普查条例、乡镇企业会计条例、农村经济组织财务管理条例等。©农村小城镇建设立法,以鼓励发展乡镇企业与小城镇建设相结合,有条件的城镇发展为小城市,充分发挥其经济、信息、文化等方面的辐射功能。如:农村小城镇规划条例等。3.农民权益保障和农村社会保障立法主要体现公平原则,保障农民合法利益不受侵害和逐渐实现城乡平等的社会保障制度。包括:¥农民权益保障立法,首先,从总体制定5农民权益保障法6,受保障的权益不仅包括经济权益(如土地承包经营权、务农合理收益权、拒绝额外承担费用负担权等),而且包括受教育权、就业权、政治经济生活的民主权等多方面。其次,针对农民权益易受侵害的特定方面制定条例等法规和规章,如完善农民承担费用负担条例和制定5农村义务教育实施条例6等。¦农村社会保障立法,旨在初步建立农村社会保障体系,规范对农村社会保障的管理,为最终实现城乡社会保障)体化逐步创造条件。其立法主要包括:农村社会保障法、农民养老保险条例、农村合作医疗条例、农村社会救济工作条例、农村抚恤工作条例及完善农村五保供养工作条例等。4.农村基层政权和基层自治组织立法农村政权组织,按照现有法律规定分为县、乡两级。关于农村基层政权的立法,其侧重点是处理两个方面关系:第一,如何处理县级政权尤其是县政府职能部门的下派机构与乡级政权的关系;第二,如何处理乡级政权与村民自治组织的关系。在这两对关系中,乡(镇)政府处于重要和关键地位。因此制定乡(镇)政府组织法和乡(镇)政府工作条例是其主要内容。5乡(镇)政府组织法6应体现精简、效能原则,对该级政府的机构设置、政府行为界定作出明确规定。其中两个方面应得到充分考虑:第一,对县政府职能部门的下派机构在精简的前提下实行双重领导体制,如公安派出所、财政所、工商所、税务所等。第二,在村一级建立村公所,作为乡(镇)政府的延伸,以解决村级组织职能不清、事实上是基层政权的状况。村公所人员组成,根据情况由1至2名专职人员(国家干部身份)和村民自治委员会、村级经济合作组织、村党支部(总支)负责人兼职组成。同时,村公所及村级各类组织间职责分工要明确,并相互配合和协调。5乡(镇)政府工作条例6是依据5乡(镇)政府组织法6制定的法规,是其政府行为的细化,主要规范其职能范围、工作程序、工作人员的奖惩等。5.农村社会、文化等方面立法这方面的立法主要是对农村人口、农村户籍管理、农村社会治安、农村文化教育、农村社区建设等方面制定相应法律、法规且以法规为主。如5农村计划生育工作条例6、5农村义务教育条例6等。这些法规大多数应以调整城乡共同性特定法律关系的法律为依据,针对农村特定情况而制定,其目的是保证该类法律在农村的贯彻实施。

法律体制范文篇2

（一）我国排除侵害法律规定的不足

目前我国的法律尚缺乏对排除侵害这一要件的进一步界定，而且没有规定“部分排除侵害”（包括限制作业时间）和“代替性赔偿”等救济方式。在我国的现实案例中，作为加害人的企业一旦被判决排除侵害，企业往往会面临减产、停业治理，甚至关闭，接踵而来的是一系列社会问题。基于这种考虑，法院不得不回避了受害人的排除侵害请求，其结果是令受害人完全承受污染危害，显失公平。

（二）排除侵害与利益衡量原则

在环境侵害的排除方面，利益衡量原则是其最基本的思考方法。所谓利益衡量原则，是指在环境侵害的排除上，综合考虑权利不可侵原则和原因行为的社会妥当性、合法性、有用性、价值性等。其所追求的目标在于维护产业活动、经济发展与居民生活安宁、生命健康乃至优适环境之间的平衡。利益衡量原则是否可以适用以及适用的程度，可以根据不同的权利类型分别加以考察。

（三）环境侵害排除方式的完善

在环境侵害的排除方式上，“中间排除侵害”、“部分排除侵害”、“代替性赔偿”即“代替性排除侵害的损害赔偿”等具灵活性的理论和制度应运而生，在环境侵害排除中更好地兼顾产业利益和保护社会公众权益、维护社会公平正义这两个方面的需要。

中间排除侵害和部分排除侵害的方式在实践中应用较广，中间排除侵害的制度是指国家采取立法或司法判例的方式，通过限制责任人的生产或营业时间或排污时间，或采取限制污染产生的措施，甚至禁止部分侵害行为。

部分排除侵害是指法律规定环境行为责任人对其产生环境侵害的行为加以一定的限制（而不是全部排除），同时加大受害者的忍受义务。这项制度在美国、德国比较发达。我国《噪声污染防治法》第30条规定，任何单位或个人在进行扰民的夜间建筑施工之前，必须要经过审批手续，如获批准，方可施工。

二、赔偿损失

（一）损害赔偿范围的拓宽

1．非财产上损害之赔偿

环境侵权非财产上的损害主要包括人身损害、精神损害、环境权益的损害以及危及人类社会可持续发展的生态破坏。环境权益的损害是指环境因素被污染、破坏，导致环境质量下降，影响了人们拥有健康、安全、舒适、宁静、优美的环境的权利。生态破坏是指环境要素被污染、破坏，使生态环境遭受到的难以恢复或不可逆转的损害。对这两种损害的救济方式目前仅限于排除侵害和恢复原状，只有在无法恢复的情况下才考虑金钱赔偿的问题。

环境侵权的精神损害应包括因严重污染造成受害者死亡而给其亲属造成的精神上的巨大痛苦，也包括环境危害给受害人造成身体伤害甚至残疾，或是公民因环境权益受到损害引起的精神痛苦等。关于精神损害赔偿，我国立法上对环境侵权精神损害赔偿未作规定，实践中对因环境污染侵权造成的精神损害，法院一般也不认定。精神损害赔偿的问题是环境侵权民事责任中一个很重要的部分，在司法实践中许多环境侵权案件中的受害人因为加害人的侵权行为遭受到难以弥补的精神损害，但获得赔偿的却很少，这有悖于“有损害就有赔偿”的基本法律原则。日本早在上个世纪70年代便在判例中承认了有关精神利益损失的赔偿，如“大阪国际机场噪声案”。法国的规定也比较早，其民事法院历来承认精神损害，赔偿范围除了人格权、财产权外，还包括诸如生活乐趣的剥夺等精神上的损害。

2001年2月26日，我国最高人民法院审判委员会第1161次会议通过了“最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释”，从而正式以司法解释的形式，明确规定了精神损害赔偿的一系列问题，实践中也已经有一些案例据此判决环境侵权的精神损害赔偿。但该规定只有造成严重后果的，才可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。这就产生了对“精神”以及“精神损害”的理解上的差异，如何衡量什么样的损害就是精神损害，损害的后果怎样才算是重，这些都取决于法官在审判实践中的自由裁量。

鉴于环境侵权对于人的精神状态、健康状况、生活条件等皆有较大影响，甚至还可通过遗传因素危及后代，因此，在民法和环境法中明文规定环境侵权精神损害赔偿是适当的与必要的。具体做法上可以借鉴其他国家的成功立法经验，如日本的相关规定。笔者认为，我国立法对环境侵害所造成的精神损害的救济亦应从这些方面进行规定。

2．惩罚性赔偿

所谓惩罚性赔偿，是指行为人因其恶意、轻率或漠不关心的行为，法院因而判给受害人超过其实际所受损害之赔偿，其目的在于惩罚不法行为人与阻止该行为人与他人在将来从事该类似不法行为。

环境侵权的一个重要特征在于侵权行为往往具有价值正当性，法律不能对其做出完全的否定评价。而对于恶意的、性质严重的污染破坏环境的侵权行为应采用惩罚性赔偿制度，主要针对的是主观上具有重大恶意的环境侵害行为。通过引入惩罚性赔偿，可以比较有效地遏制环境侵权行为，使受害人利益得到最大限度保护的同时，对环境的保护也起到很好的预防作用。

目前，我国的法律并没有对环境侵权适用惩罚性赔偿的规定，处罚性是公权利介入私法领域的行为，必须在法律规定的范围内，由国家权利机构予以实施。因此，笔者建议民法中增加环境侵权的惩罚性赔偿原则。

（二）损害赔偿社会化制度

传统的侵权救济只是简单地在两方当事人间进行利益再配置，而环境侵权损害的严重性、责任者的可负担性、判决的可执行性、赔偿的时效性等问题决定了受害人一时难以从加害人那里得到赔偿，同时对于加害人而言，也会因为赔偿金额巨大导致难以维持自身正常的生产经营活动，更有甚者因不能负担而破产或关闭。环境侵权是社会权益性侵害，其原因事实又具有社会有用性和公益性，某些重大危险性公害事件（如切尔诺贝利核电站、美国三里岛核污染、印度博帕尔毒气外溢）受害地区广阔、受害人数众多、赔偿数额巨大，这些情况都使环境侵权救济不再是致害人与受害人个别人之间的问题，而成为社会性问题，需要建立社会化赔偿制度。损害赔偿社会化是指将侵权行为发生损害视为“社会损害”，然后根据国家高度设计的损害填补制度由社会多数人承担，实现受害人损失的分散和分担的社会化。目前，我国在这方面仍是空白。

1．责任保险制度

责任保险是对传统民事损害赔偿的补充性救济，指以被保险人依法应当向第三人承担的赔偿责任为保险标的，由被保险人向保险人支付保险费，保险人承诺在被保险人向第三人负赔偿责任时，按照保险合同的约定向被保险人给付保险赔偿金的保险。随着经济发展和科技进步带来的环境污染问题已经危及到千家万户的生活，且这种损害多是由于必要的合法活动引起，灾害的发生频率高，危害大，受害人往往人数众多。这样就产生了一个矛盾：一方面，受害者急需救济，另一方面，如果损失巨大，仅凭加害人的一己之力无法负担全部的赔偿，甚至会因此造成企业停工破产的严重后果，不利于社会经济秩序的稳定。对此，许多国家都对从事有高度风险的企业进行强制性责任保险。这样，因环境污染侵权而致赔偿责任时，就可通过保险的渠道将巨额的赔偿金分散于社会，从而实现损害赔偿的社会化。这既保障了企业的生产经营安全，又有利于对受害人的及时救济，避免了各种矛盾的冲突及因之而生的社会动荡。

国外的环境保险市场发展较早，瑞典在1995年修订的《环境保护法》第65条规定明确了强制保险的政策以及应当办理保险的单位，又在第66条规定，根据保险项目的具体规定。此外，还规定了不缴纳环境损害保险金的后果以及免予缴纳的情况。法国和英国都是以任意责任保险为原则，仅在法律有特别规定的场合下才实行强制责任保险。总之，环境侵权责任保险制度正日益受到各国的重视，并在环境侵权损害填补中发挥着越来越重要的作用，大有成为与环境侵权损害赔偿并重的损害填补制度之势。

2．财务担保或担保制度

财务保证制度在有些国家如德国是与责任保险制度结合使用的。它是指由潜在的环境侵权责任人提供一定的资金专门用于对受害人进行及时、有效的救助的制度。依照方式不同，主要有两类，一是提存金制度（或称寄存担保制度）；二是企业互助基金制度（或称公积金）制度。

以上两种制度在公害大国日本得到了较为成功的运用，实际上这是一种通过共同协助的方式将大额赔偿转由污染者逐年赔偿的制度，其既保证了受害人及时获得赔偿，同时又保证了企业的正常运转，而且该种制度也不会将损害赔偿过多地转嫁给社会。但这种制度最大的缺陷在于其仍然必须以加害人的环境侵权赔偿责任的成立为前提，于是就有了行政补偿基金制度的建立。

3．行政补偿基金制度

基金是对污染赔偿义务人赔偿金额不足以弥补受害人损失或对受害人损失可不予赔偿的部分进行补偿。基金来源一般由从事污染危险行为中获取收益者缴纳，赔偿金额大小按受害人实际损失计算，但不包括难以量化的损失，也要有一定的赔偿限额和免责条件。一般来说，政府以征收环境费(包括排污费、自然资源补偿费等)、环境税等特别的费、税作为筹资方式而设立损害补偿基金，并设定相应的救助条件，以该基金补偿环境受害人,而且在侵权责任人可以确定的情形下，有的基金组织仍得以加害人的环境侵权民事责任为基础，保留其向加害人追索所付补偿金之权利的制度。这一制度以日本最具代表性。1973年日本之《公众健康受害补偿法》就是以“污染者付费原则”为基础，以民事责任为依据设立的对远距离、长期、多重污染所致生命、身体、健康的损害填补机制。我国应根据具体国情，适当借鉴这一立法经验，逐步建立环境污染损害补偿基金制度。除此之外，政府还可以通过财政拨款的方式设立基金。

4．社会安全体制

社会安全体制包括社会保险、责任集中和国家给付三种形式，是基于社会福利思想而建立的一种损害填补机制，其目的在于为一国公民提供最基本的生活保障，因此其偏重于人身损害的补偿。环境损害之所以被纳入社会安全体制内，另一个重要的原因在于环境污染行为的合法性和价值性决定社会在从污染者的生产活动中获得利益的同时，也必须通过一定的方式帮助其分担风险。目前，世界上社会安全制度较为完善的国家全都是经济发达国家。

社会保险是国家为了推行社会政策，谋求社会福利而对全社会成员依法强制进行的一种保险，由环境侵权造成的疾病、残废、死亡自然也包含其中。

责任集中，是指在有复数责任主体的场合，法律只规定由其中一个主体承担责任，而其他责任人则不直接承担对受害人的损害赔偿责任的制度，该损害赔偿方式主要应用于核能损害赔偿中，如我国台湾地区“核赔法”22条的规定。

国家给付，是指因加害人以及相关的责任保险人、财务保证人的支付能力有限，致使受害人无法获得适当的赔偿时，以政府财政分担部分损害赔偿责任，从而保证给付。究其原因，仍然是因为环境侵权的特点决定了赔偿数额会超出加害人的支付能力，国家于加害人个人等的赔偿能力有所不足时出面承担部分赔偿责任，以保证社会安全。

法律体制范文篇3

【摘要】跨国银行作为金融全球化的中坚力量，越来越成为世界经济与市场交易的重要组成部分。当今，金融国际化、全球化的趋势不断发展，资本的全球化自由流动趋势继续加强，金融业国际化的迅猛发展对世界经济、贸易和金融的发展产生了巨大的积极作用。

跨国银行监管体制是指为了特定的社会经济目标而对跨国银行的活动依法进行必要的监督与管制的组织机构及权限划分。跨国银行监管体制是市场经济管制的制度安排，是金融监管体制的核心，是银行监管体制的重要组成部分。我们基本可以将跨国银行的监管体制划分为两个基本类型，即一元监管体制与多元监管体制。一元监管体制是指由国家的一个法定机构专享对跨国银行的监管权，并制定和实施相关的监管政策，统一进行监管活动，其中，英国是推选一元监管体制最为典型的国家。英国《银行法》将银行监管权高度集中在中央银行—英格兰银行手中.多元制是指两个以上的机构享有对跨国银行的监管权，共同执行监管政策。

就我国的跨国银行监管体制而言，属于一元监管体制。2003年，我国成立银行业监督管理委员会，统一对银行业进行监管。如前所述，从整体上看，一元监管体制需要较好的运行环境，即必须具备以下条件：(1)市场体系比较完善统一；(2)经济发展比较平衡；(3)居民人口不太多；(4)监管人员素质比较高。与上述条件相比，我国是个人口大国，经济发展不平衡，市场体系不完善，不适合实行单一监管体制。然而，我国却采用了单一监管体制。

在新形势下，我国跨国银行监管体制面临着改革与发展的问题，从世界跨国银行监管体制的发展经验及趋势来看，我国应就以下方面改革与完善跨国银行监管体制。首先，在现有的法律制度框架内建立对跨国银行监管的协调机制，我国目前采用的是分业经营与分业监管体制。我国金融业采用的是分业经营，因此我们先后成立了证监会、保监会、银监会，分别对证券业、保险业及银行业负责监管。但从世界金融发展趋势来看，金融综合化、混业经营己成为一种潮流，而且我国在加入WTO之后，银行业市场会进一步开放，更多的跨国银行会进入中国市场，而且多数国家的银行己经开始混业经营，这给我们现有的分业监管体制带来了极大的挑战。

其次，完善有关银行监管体制的法律问题。我国已经颁布了《中国人民银行法》及2003年修正案和《商业银行法》及2003年修正案、《银行监督管理法》、《金融资产管理公司条例》、《商业银行资本充足率管理办法》、《外资银行监管条例》及《实施细则》等法律法规。这法律法规对商业银行的监管提供了法律依据，对维护金融业的稳定与促进银行业的健康发展造就了一个比较系统的法律平台，但不能断言我国银行监管法律体系己无完善必要。实际上我国银行业监管法律体系的构建还是一个任重而道远的问题。

参考文献：

[1]胡定核.英国金融业值得我们学习和借鉴。金融参考，2000，7.

法律体制范文篇4

欧盟于2003年通过了2003／87／EC号指令并于2005年1月正式启动了欧洲温室气体排放体系（EU－ETS），期望通过灵活的市场机制，以较低的成本和较高的效率达到温室气体减排的量化指标。按照2003／87／EC指令附件一的规定，纳入减排的行业包括能源、有色金属、石油提炼、建筑材料、纸浆、造纸等经济部门，但不包括航空运输。依照《京都议定书》第二条的规定，缔约方应通过国际民用航空组织（ICAO）谋求限制或减少航空舱载燃料产生的温室气体排放。由于通过国际民用航空组织进行的协商并不顺利，欧盟于2008年在国际民用航空组织架构外单独制定了2008／101／EC号指令，要求所有从欧盟机场起飞或降落的商业航班均需依据航班全程所消耗的燃油量来缴纳碳排放配额。由于欧盟各经济部门年度碳排放的总量是限定的，指令所规定的机制也被称为碳限额交易（CapandTrade）措施。欧盟当局会在指令适用的初期阶段无偿分配一定比例的碳配额，其余的额度需由航空公司在EU－ETS市场上自行购买。欧盟2008／101／EC号指令的适用将对运营欧洲航线的中国航空企业造成巨大的影响。GATS是全世界服务贸易领域最为重要的多边贸易规则，而芝加哥公约是民航运输领域最主要的国际公约。本文拟对欧盟航空碳限额交易措施在GATS和芝加哥公约这两个最具有代表性的多边法律体制内的合法性展开研究并为中国航空企业的应对策略提出建议。

一、欧盟法院判决及相关概念辨析

2009年12月，美国航空运输协会、美利坚航空公司，大陆航空公司及联合航空公司联合在英国高等法院对英国能源及气候变化大臣提起行政诉讼，该诉讼虽然是针对英国国内法提出，但实质性的要求是对欧盟2008／101／EC号指令的合法性进行审查。审查的理由是该指令违反了欧盟在《芝加哥公约》、《京都议定书》及《天空开放协定》等国际条约中的条约义务并与若干国际习惯法原则相抵触。由于该案涉及欧盟指令合法性的问题，英国高等法院向欧盟法院提出申请，请求就该指令的合法性进行裁判。诉讼程序开始后，国际航空运输协会（IATA）、加拿大全国航空公司协会（NACC）以及五个环境组织分别作为支持原告与被告的诉讼参加人（Intervener）加入了诉讼。欧盟法院于2011年12月做出裁判，认为欧盟2008／101／EC指令并未违反欧盟的国际条约义务及相关国际习惯法原则，因而确认有效。欧盟法院的判决意味着从2012年1月1日起，所有在欧洲提供运输服务的航空公司，包括在非欧盟国家注册的航空公司，均被强制性的纳入了EU－ETS体系。这些航空公司必须在EU－ETS市场上购买足够的碳排放配额（EUAllowance，EUA），否则将面临罚款甚至被取消经营资格的处罚。对于欧盟法院的判决，世界各新闻媒体均做了广泛的报道，但各个媒体对欧盟碳限额交易措施的具体描述却不尽相同，有的称为“碳关税”，有的称为“碳税”，还有的直接称为EU－ETS措施。五花八门的称谓反映了人们对于上述碳限额交易措施的法律性质并不明确。碳税（CarbonTax）是针对化石燃料使用的税，旨在减少化石燃料消耗及二氧化碳排放，避免由此引起不良的气候变化。从性质上讲，碳税就是一种庇古税（PigovianTax），实际上就是根据化石燃料中的碳含量或碳排放量征收的一种产品消费税。关于碳关税，有学者认为，碳关税是指对高耗能的产品进口征收特别的二氧化碳排放关税。碳关税就是碳税作为国际税的一种表现形式（白彦锋，2011）。还有学者认为，实际上，碳关税并非实质意义上的关税，而属于一种边境调节措施。它不对进口高碳产品构成额外负担，而是保证国内外高碳产品的同等税赋（沈木珠，2011）。对于碳限额交易措施的性质，欧盟法院在其判决中认为，2008／101／EC指令所规定实施的排放权限额交易体系与对燃油征收的能源税性质不同。限额交易体系的目的并不是为公共财政创造收入，航空器所消耗的燃油与其经营人所需承担的财产义务之间亦不存在直接的和不可分割的关联关系。因此，碳限额交易措施在性质上不属于政府征收的税费。①笔者认为，欧盟2008／101／EC指令所规定的碳限额交易措施具体适用于航空运输这一服务贸易部门，因此，将该措施归类为碳关税显然不合适，服务贸易通常不涉及关税问题。航空公司为满足该措施每年所付出的购买碳配额的费用在很大程度上是由EU－ETS体系内的碳配额市场价格所决定，而这一价格时刻波动。航空器经营人在一定的条件下，甚至可能从限额交易中获得利润。因此，碳限额交易措施与传统税收概念中税收法定特征相去甚远，把该措施定义为碳税亦不合理。严格来看，2008／101／EC指令所规定的碳限额交易措施在性质上属于一种类似于许可证制度的由国内法规所设立的服务贸易环境壁垒。

二、在GATs框架内的合法性研究

虽然2008／101／EC指令所规定的碳排放额度是根据航班全程消耗的燃油量为依据来计算的，但碳限额交易措施所针对的并不是燃油的进出口贸易，而是航空运输这一服务贸易部门。因此，我们必须在GATs的框架内讨论碳限额交易措施的合法性问题。在GATs规则体系中，航空运输属于特殊的服务贸易部门而由关于空运服务的附件专门加以约束。考虑到碳限额交易措施扩展到其他服务贸易门类的可能性及GATS框架下新一轮空运服务谈判的进展，本文拟从GATs协定正文及关于空运服务的附件两个方面来讨论碳限额措施的合法性问题。（一）GATS协定正文从GATS协定的正文分析，碳限额交易措施与GATs若干规则存在着冲突。1．非歧视原则。最惠国待遇是WTO规则中非歧视原则的重要组成部分。即使在服务贸易领域，最惠国待遇原则的适用相对于货物贸易领域而言受到更多的限制，但其依然是所有成员均需遵守的一般义务和纪律。GATs第二条规定，对于本协定所涵盖的任何措施，每个成员要立即地和无条件地给予任何其他成员的服务和服务提供人以在优惠上不低于它给予任何其他国家（或地区）相同服务和服务提供人的待遇，除非该措施列入“免除第2条义务附件”并符合该附件的条件。欧盟2008／101／EC指令序言第十七款规定，如果第三国实施了与欧盟EU－ETS效果相同的排放权交易体系，那么经过欧盟内部讨论和双边协商，欧盟可以修改指令，将从该第三国至欧盟间往返的航班排除在指令的适用范围之外。指令的上述规定使得欧盟可以对不同的国家区别性的适用碳限额交易措施，应当说是与GATs协定所秉承的最惠国待遇原则及非歧视原则相违背的。此外，欧盟2008／101／EC指令中的上述规定还与GATs第七条关于承认的规定相冲突。该条规定，一成员给予承认的方式不得构成在适用服务提供者获得授权、许可或证明的标准或准则时在各国之间进行歧视的手段，或构成对服务贸易的变相限制。例如，美国有以自愿交易为特征的芝加哥气候交易所机制（CCS），中国也有进行排污权交易机制。这些机制是否会被欧盟承认为具有与EU－ETS相同效果的排放权交易体系，完全由欧盟决定，从而构成一种在各国之间进行歧视的手段，并演变成对服务贸易的变相限制。2．市场准入与数量限制的禁止。从关贸总协定开始，数量限制就是各缔约国努力要禁止的一项贸易壁垒（赵维田，2000）。而对数量限制的禁止在GATs市场准入条款中也有具体体现（JoelP．Trachtman，1995）。GATs第十六条规定，在已做出市场准入承诺［服务］门类中，每个成员方除非在其承诺表中列明，不得在它的全境或某个区域保持或采取如下措施：…（c）以数目配额或规定经济需求标准的方式，限制服务作业的总数或以指定数目单位的表示来限制服务产出总量。欧盟2008／101／EC指令并没有直接对外国服务提供商做出数量限制。但由于EU－ETS体系每年对航空运输部门的总碳排放量确定了限额，而在使用波音与空客飞机的条件下航空运输每公里的碳排放水平是基本稳定的，因此就实际效果而言，2008／101／EC指令相当于间接的对每年欧盟市场上的航空运输总量确定了数量限制。这种措施的实施可能造成外国航空公司无法获得碳排放配额以进入欧盟市场或者因为碳排放配额的价格过高而使外国航空公司进入欧盟航空市场不再具有经济上的可能。由此可见，碳限额交易措施的间接效果是与GATs市场准入条款相互抵触的。3．国内法规的纪律与一般例外。在服务贸易领域，国内法规所制定的各项阻碍服务贸易的措施是妨碍服务贸易发展的主要壁垒（NancyJ．King＆KishaniKalupahana，2007）。因此，GATs第六条对国内法规所规定的为保证有关资格要求和程序、技术标准和许可要求的各项措施做出了约束，要求这些措施不得成为不必要的服务贸易壁垒，不得比为保证服务质量所必需的限度更难以负担。欧盟2008／101／EC指令所规定的碳限额交易措施显然超过了保证服务质量所必需的限度，但其是否违反了GATs规则，还要看这项措施能否在例外条款中豁免。与GATT类似，GATs也规定了一般例外条款。该条款规定，在此类措施的实施不在情形类似的国家之间构成任意或不合理歧视的手段或构成对服务贸易的变相限制的前提下，本协定的任何规定不得解释为阻止任何成员采取或实施以下措施：…（b）为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的措施。因此，如果欧盟希望成功援用该例外条款，需要首先证明其碳限额交易措施不构成任意或不合理歧视的手段，其次要证明该措施是为了保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的措施。从WTO专家组以往对一般例外的判例分析，争议措施是否是必需的，是否还有其他替代措施将成为专家组判断其合法性的核心问题之一（IremDogans，2007）。（二）关于空运服务的附件由于民航运输服务高度国际化并且牵涉到国家主权和国家安全，因此，WTO各成员专门签署了关于空运服务的附件，将适用GATs协定的空运服务范围做出了限制。现行的国际航空管理体制与以无条件最惠国待遇为基础的GATs协定之间存在着无法协调的冲突。现行航空运输的管理体制是按照芝加哥公约的领空主权原则，将飞入、飞出、飞经一国领空的权力分成六种业务权，并由双边航空协定的双方当事国按六种业务权在航路上作对等交换，以形成全球航路由2000多个双边航空协定织成的航空运行网（赵维田，2000）。由此可见，WTO各成员把同意适用最惠国待遇的空运服务内容以附件的形式纳入了GATs体系，并且随着新一轮空运谈判的展开，GATs协定所适用的范围将越来越广。但是，关于航空业务权的核心内容依然会被排除在GATs体系之外，芝加哥公约所确定的领空主权原则和与之相配套的双边运输协定将依然成为调整关于航空业务权的国际航空运输秩序的基础。GATs附件条款二规定了GATs协定不得适用的范围，包括航空业务权及与航空业务权的行使直接有关的服务。附件条款三则规定了GATs协定可以适用的范围，包括航空器的修理和保养服务、空运服务的销售和营销、计算机预订系统（CRS）服务。欧盟2008／101／EC指令所规定的碳限额交易措施既不属于条款二所规定的航空业务权及与航空业务权的行使直接有关的服务，亦不属于条款三所规定的范围。因此，欧盟碳限额交易措施是否适用GATs协定需要在启动争议解决程序后由专家组做出判断。但由于附件条款四规定，本协定的争端解决程序只有在有关成员己承担义务或具体承诺、且双边和其他多边协定或安排中的争端解决程序已用尽的情况下方可援引。因此，即使能够在WTO体制内对欧盟的碳限额交易措施提起争议解决请求，也必须在用尽了多边和双边协定中的争端解决程序之后才能够进行。中国与欧盟各国签订的双边航空协定基本上以外交磋商作为争端的解决方式，因此，中国必须在穷尽了芝加哥公约中的争端解决程序之后，方可在WTO体制内对欧盟碳限额交易措施提起申诉。

三、在芝加哥公约框架内的合法性研究

芝加哥公约是民航运输领域的主要国际公约。该公约第一条规定，缔约各国承认每一国家对其领土之上的空气空间享有完全的和排他的主权。欧盟2008／101／EC指令引起争议的焦点就是该指令是否侵犯了第三国对其领空所享有的完全的和排他的主权，特别是该第三国法律在其领土范围内属地管辖权的权威。指令规定航班碳排放量按照从起飞到降落整个航程而非在欧盟国家领空范围内的航程燃油量来进行计算。以跨越大西洋的航线为例，从美国纽约飞到英国伦敦，在欧盟国家领空范围内的航程可能不到110，但航空公司却要按照全程计算碳排放，缴纳碳排放配额。上述规定意味着往返欧洲的非欧盟航空公司航班在其本国领空、第三国领空及公海上空飞行时对欧盟法律承担着特定的财产义务，这便产生了欧盟2008／101／EC指令的域外适用是否侵犯了第三国的属地管辖权以及航空器登记国的属人管辖权的问题。欧盟法院在美国航空企业提起的航空碳配额案中对上述问题做出了判决。判决认为，欧盟法律不能对在第三国注册的航空器飞越第三国领空或者公海上空的行为产生任何的约束力。如果航空器仅仅是飞越欧盟领空而不降落，是无需缴纳碳排放许可的。只有当航空器在欧盟领土范围内的机场起飞或降落时，该指令才基于属地原则而适用。因此，欧盟2008／101／EC指令是基于属地原则而对往返欧洲的航班具有无限的管辖权。该指令不会损害第三国的属地管辖权，也不会对第三国航空器飞越公海上空的自由造成妨碍。②通常而言，一个国家的法律应在其领土范围内产生法律效力。詹宁斯（1995）在《奥本海国际法》中指出，属地性是管辖权的首要根据。即使另一个国家同时有行使管辖权的根据，如果它行使管辖权的权利是与具有属地管辖权的国家的权利相冲突的，该另一个国家行使管辖权的权利就受到了限制。一个国家如果超出其领土范围行使管辖权则构成域外管辖，既造成对行使属地管辖权国家主权的侵犯，亦是对国际礼让原则的不尊重。应该说，避免管辖权的冲突、尊重国际礼让原则是国际法中国家主权制度的基础，也是人类社会长期冲突战争后相互协调的产物。传统的属地原则严格的将法律的空间效力范围限定于一国的领土范围以内。但很多案件管辖权的属地性是模糊不清的，例如一个行为可能从甲国开始，在乙国终结。随着国际交往的增加和各国司法实践的发展，各国对于管辖权属地原则———特别是关于刑法的适用———采取一种推定解释，允许基本的属地原则有所谓主观和客观的适用。属地原则的主观适用允许对在本国开始而不在那里完成的罪行有管辖权；客观属地管辖权允许对在本国完成而不在那里开始的罪行有管辖权（詹宁斯•瓦茨，1995）。应当指出的是，各国所接受的对于管辖权属地原则的这种扩张性解释局限于刑法部门，而对于其他法律部门，各国的意见和司法实践并不一致。欧盟法院在航空碳排放案的判决中认为，由于欧盟2008／101／EC指令是对于在欧盟机场起飞和降落的航班适用，因而属于属地管辖，从而推导出不侵犯第三国属地管辖权的结论，但这种推理是存在瑕疵的。首先，欧盟指令符合属地管辖原则的结论显然是基于对属地原则的扩张性解释而得出的，即航空运输的开始或终止是在欧盟领域范围内的机场完成的。但是，欧盟2008／101／EC指令不属于刑事法律部门而属于行政法律部门，对于行政法律是否适用对属地原则的扩张性解释是存在争议的。其次，欧盟2008／101／EC指令即使构成属地管辖权，亦是经扩张性解释后的属地管辖权。经扩张性解释后的属地管辖权完全有可能与第三国严格意义上的属地管辖权或航空器登记国的属人管辖权相冲突。如前文所述，一般的原则是当属地管辖权与其他类型的管辖权相冲突时，属地管辖权优先。尊重国际礼让原则，避免管辖权的冲突是国家管辖权制度的基石。因此，当出现经扩张性解释的属地管辖权与其他类型的管辖权，例如属人管辖相冲突的话，除了一些例外情形，应当是经扩张性解释的属地管辖权优先。但是，当出现经扩张性解释的属地管辖权与严格意义上的属地管辖权发生冲突时，应当是严格意义上的属地管辖权优先。如果我们不区分严格意义的属地管辖权与经扩张性解释的属地管辖权的效力位阶或者认为经扩张性解释的属地管辖权可以对抗严格意义上的属地管辖权的话，那么管辖权的冲突将会成为国际社会中的常态，国际礼让原则将被彻底抛弃，而国家主权制度的基础将不复存在。因此，欧盟2008／101／EC指令即使具有经扩张性解释的属地管辖权，依然有可能损害第三国严格意义上的属地管辖权，从而违反芝加哥公约第一条关于领空主权的规定。

法律体制范文篇5

证券市场作为我国资本市场的重要组成部分，在实现国内市场经济持续、健康、快速发展方面发挥了重要作用。但由于监管、上市公司、中介机构等方面的原因，中国证券市场的健康发展正备受困扰，尤其是证券市场的监管频频陷人困境。因此，完善我国证券市场监管法律制度，加强对证券市场的监管、维护投资者合法权益已经成为当务之急。

二、我国现行的证券监管法律制度存在的缺陷

我国现行的证券监管法律制度由《证券法》、《公司法》以及300多个相关的行政法规、部门规章及规范性文件的相关内容所构成，其中以现行《证券法》的12章214条内容为核心，我国现行的证券监管法律制度主要就是由这部《证券法》的相关条款所规定。以《证券法》为核心的证券监管法律制度的施行，对于规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益，维护社会主义市场经济的发展，起到了重要的作用，对证券市场长期健康有序的发展有着十分重要的意义。但是其中也存在着不足。

首先，集中统一的监管体制不利于提高投资者参与监管的主动性。证券监管机构对违法者给予的行政处罚，只是惩罚违法者，对于具体受侵害的投资者权益，却未能给予救济和保护。《证券法》的民事责任制度存在严重的缺陷，没有可诉性，不能被投资者主动运用，不利于提高投资者参与监管的主动性，这种欠缺投资者主动参与的监管机制，不可能是持续有效的监管机制。

其次，以《证券法》为核心的证券监管法律制度的立法存在局限性。《证券法》未能规范国外证券法和实务中常见的我国外资股发行中已经涉及的概念和行为，如公募和私募、二次发行等。对已有的投资基金、国债回购等未加规定，对今后随着证券市场发展必然会产生的金融衍生工具、股指期权及资产的证券化等新的证券交易品种方面更未任何涉及，使得这部法律呈现出阶段性的局限。

第三，证券监管法律制度对部分法律责任界定不明。《证券法》民事责任制度还存在不确定性，所以没有可诉性，不能被投资者主动运用。因为《证券法》的民事责任制度存在严重缺陷，将导致若干严重侵害投资者权益的恶性证券欺诈行为，虽然证券监管机构依法追究了违法者的法律责任，但受损害的投资者却并未能得到充分的法律救济。

三、完善我国证券监管法律制度的建议

（一）监管者的法律完善

1.证监会地位的法律完善

我国《证券法》首先应重塑中国证监会的权威形象，用法律规定增强其独立性，明确界定中国证监会独立的监督管理权。政府应将维护证券市场发展的任务从证监会的工作目标中剥离出去，将证监会独立出来，作为一个独立的行政执法委员会。同时我国《证券法》应明确界定证监会在现行法律框架内实施监管权力的独立范围，并对地方政府对证监会的不合理的干预行为在法律上做出相应规制。

2.证券业自律组织监管权的法律完善

建议学习英美等发达国家的监管体制，制定一部与《证券法》相配套的《证券业自律组织法》，明确界定证券业自律组织在证券市场中的监管权范围，确定其辅助监管的地位以及独立的监管权力；在法律上规定政府和证监会对证券业自律组织的有限干预，并严格规定干预的程序；在法律上完善证券业自律组织的各项人事任免、自律规则等，使其摆脱政府对其监管权的干预，提高证券业自律组织的管理水平，真正走上规范化发展的道路。

3.监管者自我监管的法律完善

对证券市场中的监管者必须加强监督约束：我国相关法律要严格规定监管的程序，使其法制化，要求监管者依法行政；一方面改变我国证监会及其分支机构从事证券监管的管理者的终身雇佣制，建立监管机构同管理者的劳动用工解聘制度，采取惩罚和激励机制，另一方面落实量化定额的激励相容的考核制度；在法律上明确建立公开听证制度的相关内容，使相关利益主体参与其中，对监管者形成约束，增加监管的透明度。

（二）被监管者的法律完善

1.上市公司治理的法律完善

面对我国上市公司的股权结构、治理机制出现的问题，我们应当以完善上市公司的权力制衡为中心的法人治理结构为目标。一方面在产权明晰的基础上减少国有股的股份数额，改变国有股“一股独大”的不合理的股权结构；另一方面制定和完善能够使独立董事发挥作用的法律环境，并在其内部建立一种控制权、指挥权与监督权的合理制衡的机制，把充分发挥董事会在公司治理结构中的积极作用作为改革和完善我国公司治理结构的突破口和主攻方向。

2.有关投资者投资的法律完善

我国相关法律应确立培育理性投资者的制度：首先在法律上确立问责机制，将培育理性投资的工作纳入日常管理中，投资者投资出问题，谁应对此负责，法律应有明确答案。其次，实施长期的风险教育战略，向投资者进行“股市有风险，投资需谨慎”的思想灌输。另外，还要建立股价波动与经济波动的分析体系，引导投资者理性预期。投资者对未来经济的预期是决定股价波动的重要因素，投资者应以过去的经济信念为条件对未来经济作出预期，从而确定自己的投资策略。

（三）监管手段的法律完善

1.证券监管法律法规体系的完善

我国证券监管法律法规体系无论从总体上还是细节部分都存在诸多漏洞和不足，应加快出台《证券法》的实施细则，以便细化法律条款，增强法律的可操作性，并填补一些《证券法》无法监管的空白；制定与《证券法》相配套的监管证券的上市、发行、交易等环节的相关法律法规，如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉评价法》等等；进一步完善法律责任制度，使其在我国证券市场中发挥基础作用，弥补投资者所遭受的损害，保护投资者利益。

2.证券监管行政手段的法律完善

政府对证券市场的过度干预，与市场经济发展的基本原理是相违背的，不利于证券市场的健康、快速发展。因此要完善我国证券市场的监管手段，正确处理好证券监管同市场机制的关系，深化市场经济的观念，减少政府对市场的干涉。尽量以市场化的监管方式和经济、法律手段代替过去的政府指令和政策干预，在法律上明确界定行政干预的范围和程序等内容，使政府严格依法监管，并从法律上体现证券监管从“官本位”向“市场本位”转化的思想。

法律体制范文篇6

1.1法律服务范围过窄。单单从服务内容上观察，基层法律服务的内容和人民目前存在的法律需求不能有效对接。目前在农村人民调解仍然以家庭和邻里纠纷为主，剩余的其他一些纠纷人民调解委员会还没有充分介入。也就是说，该机构没有实现基层法律服务内容，而且一些乡镇法律服务主要针对的是机关、事业单位和企业，或者是由公民代表参与的民事诉讼，抑或者乡镇企业法律顾问聘用等问题。而其他收费低的一些内容，比如非诉讼调解、对本地区人民调解工作进行指导等内容，不能彻底贯彻。所以，就外表看我国法律服务体系是很完善的，可是内容上却比较缺残，很多基层地区法律服务非常简单，不能适应目前农村群体的法律需求。1.2法律服务机构设置不合理。由于我国对基层法律服务工作认识不足，特别是对其性质、功能、定位没有统一的标准，致使实践当中遇到不同问题。第一，地方法律服务所分布不平衡，城市街道当中存在较多，而在乡村当中却很少。其中分布最多的是那些各级司法行政机关在省会城市街道的直属法律服务所，而乡村当中法律服务所较少。第二，对农村法律服务所授权机关不一。也就是说，有的法律服务所是省市司法厅局批准成立的，有的是地区县司法局批准成立的，还有省政府、省法制办、省编委等非司法行政部门批准成立的。1.3法律服务人员相对缺乏。虽然从改革开放以后，我国法律服务队伍总体上得到了发展，不过和城村发展快慢相对来比，农村地区的法律服务队伍的规模和素质相对于城市比较落后。素质低下是农村基层调解员普遍存在的问题,而且农村基层法律服务者资格有待商榷。

2建设农村法律服务保障体制的措施

2.1提高农民的法律意识。多元化纠纷解决机制在我国农村普遍得到应用，解决目前农村存在的法律需求，可以实现私人间和解和诉讼不再矛盾，让农民对法律的排斥得到缓解，让农民法律意识得以提高。这种多元化处理方式，更加适合农村目前纠纷多元的特点。而且这种方案可以让民间自治功能得以放大。最主要的是这样解决以后，使得处理结果具有了法律效力，使得民间自治调解能力加强，让之前民间调解的缺点得以消除。多元化调解和国法并行不悖，使得法律权威性得以展现，让农民知法守法用法，为农村经济建设提供了有力的保障。2.2降低诉讼成本，解决农民“诉讼难”问题。由于诉讼过程的烦琐、复杂、费用高昂，加之司法腐败、司法不公等现象严重导致农民“诉讼难”的问题，从而使农民丧失了运用法律手段维护自身权益的信心，抑制了农民对寻求司法程序维护自身利益的需求。所以我们必须要降低诉讼成本，使法律成为农民群众维护自己合法权益的便捷、经济的手段。众所周知，我国目前农村总体生产力水平尚十分低下，大部分农民的经济收入十分有限。这微薄的经济来源注定农民无法求助于高高在上的司法救济，转而求助于“私了”和调解等非司法手段。因此，要采取切实措施降低诉讼的经济成本，这就要求司法机关要提高审判效率，即审判机构的设置要方便农民，提高农民的参诉率，解除当事人不必要的诉累，要搞好法律援助工作，为确实贫困的农民提供免费的法律援助，要做好诉讼费用减、缓、免的工作，无偿为经济困难、无钱诉讼的农民提供帮助等等，尽量减轻农民的负担。2.3完善农村法律服务的职业环境。要逐步建立起以司法行政法律服务中心为龙头、乡镇和农村法律服务站点（窗口）为重点、法律服务综合信息平台为纽带、广大法律服务工作者为主体的公共法律服务网络体系。（1）优化乡镇便民法律服务。引导律师事务所、公证处、法律援助中心、司法鉴定所等法律服务机构，在基层农村建立工作站、联络点，将城区的优质法律服务延伸到基层农村。（2）加强矛盾纠纷排查化解。巩固完善村、镇和县级层面人民调解组织建设，推进行业性专业人民调解组织建设，健全完善以司法行政法律服务中心为龙头，基层司法所、各类人民调解组织衔接互动的人民调解工作体系。（3）提升乡镇法制宣传教育工作水平。发挥好传统和新兴媒体的作用，创设群众喜闻乐见的载体，提高乡镇法制宣传教育工作的实效性。依托基层法制宣传阵地建设，大力开展“法律进农村”“法律进单位”等活动，推进基层法治文化建设，营造全社会学法遵法守法用法的良好氛围。深化“民主法治村”创建活动，不断提升基层社会管理法治化水平。

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[4]朱力宇.依法治国论[M].北京：中国人民大学出版社，2004.

法律体制范文篇7

一、国际金融监管合作法律制度的功能

在金融监管国际合作的研究中引入法治是十分必要的。没有法治就不可能使金融监管国际合作从一种松散无序的行为转变为一种在具体制度框架下有序的金融活动。法是秩序的象征，又是建立和维持秩序的手段。法律制度以其规范性、确定性、强制性特点有助于实现国际金融秩序目标，法律可以作为实现变革的一种手段。由于法律所具有的规范性特点，因此在很大程度上成为秩序的象征，同时也被视为建立和维护秩序的手段。一方面，法律通过明确的规则来规范行为主体的行为;另一方面，法律通过强制性的惩罚规定对行为主体起到威慑作用，使其不敢做出有违法律制度的行为。法律制度具有的透明、公开、稳定、权威等特性，使其成为加强国际金融合作效果与维护国际金融稳定的有效保障。国际金融监管法律制度作为国际金融合作与协调的成果，不仅为当事人从事国际金融活动提供了基本的行为准则，从而具有保障国际金融交易安全的基本功能，而且也是国际金融监管主体行使金融权力以及防止金融权力滥用的基本依据，而法制本身贯穿其始终的稳定、公平、效率精神有利于生成有效的国际金融监管合作机制。全球化的金融危机事实上已经说明了松散的金融监管国际合作并不可靠，要保障国际金融安全必须踏上合作法治化的道路。首先，金融监管的作用在于它为金融机构和相关个人的行为确定了一种“秩序”，金融业的各种金融行为必须遵守此“秩序”。这种秩序是强制性的，它明确规定了行为方式、法律后果，对任何机会主义金融行为起到威慑作用，从宏观角度保证了金融活动的有序进行，保持金融市场的稳定健康发展，这种秩序就是法制。其次，国际金融法提供一个相对稳定的法律环境，为国际金融的发展创造有利条件。国际金融的发展，不仅仅包括数量上的扩张，更应当追求发展的健康性与协调性，只有既注重“量”的扩张又注重“质”的提高的发展，才是可持续的发展。国际金融法有助于形成合理的国际金融秩序，为维护国际金融的安全与可持续发展提供一个相对稳定的法律环境，从而起到促进国际金融发展的功效。因为合理的国际金融秩序和稳定的国际金融环境是金融发展的基本前提，如果没有金融秩序和金融稳定，国际金融发展犹如无源之水、无本之木。再次，国际金融法有助于金融领域国际标准的统一，促进公平竞争机制的形成。必须承认，没有竞争就没有发展。然而，在国际金融领域，各国的金融监管政策和法律制度存在一定的差异，在金融监管的标准、方式和方法上不尽一致，容易造成监管冲突。仅以银行业为例，对风险评估的标准和要求各国间就存在着巨大差异。这种监管标准的差异为“监管套利”创造了空间，造成金融机构间国际竞争的不平等，严重扭曲了国际金融市场的公平竞争秩序，从而制约了国际金融及经济的健康发展。国际金融法是国际社会在金融领域通过协调与合作达成的法律成果，它在一定程度上推进了各国金融法制的统一化和金融监管标准的趋同化，从而有利于避免各国之间的监管竞争，有利于生成公平合理的国际竞争机制。最后，国际金融法能够起到约束金融霸权的作用。国际金融合作的一个目的就是要反对任何形式的金融霸权，借助制度的力量可以在一定程度上遏制金融霸权。金融监管领域中公平制度的产生，本身就是为了防止在金融领域中的“恃强凌弱”。因为公平的制度或制度所体现的公平，与霸权或强权是对立的和格格不入的。另外，金融监管国际合作的制度规则是基于国家间抵御金融危机的需要而产生的，即便是霸权国也需要参与国际合作，受到规则和制度的约束。作为国家之间意志的妥协，制度一旦建立，参与建立这种制度的国家就必须遵从他们亲自建立起来的制度，因而，制度可以对金融霸权起到限制的作用［1］。国际金融监管的有效进行需要法律，作为解决问题的工具和手段，国际金融法有助于世界各国，无论大小、强弱、贫富，在国际金融领域取得真正平等的发展权，有助于国际金融危机的防范与化解，有助于世界经济和各国经济的健康、可持续发展。

二、国际金融监管合作法律制度的价值取向:民主、公平

“法律是使人类行为服从规则之治(governance)的事业”。［2］法治要求人们对法律的性质和来源有一种判断标准，即什么样的规则能够使人类服从?它有助于我们理解国际社会中法律权威的确立。当前，在国际金融监管合作法律制度的研究中无法回避的一个问题是———法律的最高(最终)权威来源是什么。这一问题在国际法和国际关系上的体现，曾经表现为要不要有一个世界政府。就目前而言，建立一个世界政府的想法显然不具有现实性。法律的最终权威不仅仅来自于在强制性上的发展，也应该来自于公正性和公开性。来源于它自身是否是“良法”，千年以前，亚里士多德对此曾做过一个历经时间历史考验的界定:已制定的法律能得到公众的普遍遵守，而大家遵守的法律为良法。因此，良法性与规则的普遍遵守性是我们建设国际金融监管合作法律制度的逻辑起点。既然在金融监管国际合作中，面临着有全球化的金融而没有全球化的政府这个严重而现实的问题，那么为了确保国际社会所形成的规则能如同国内法律一样得到普遍且有效的遵守，国际金融监管法律必须是能在最大程度上代表国际社会各成员国利益的法则，其必须兼顾各国实力的不同、极尽可能地体现各成员方特殊的利益要求［3］。民族主权国家仍然是全球立法最重要的参与者，现实情况是主权国家在参与全球性立法上的不平等甚至缺席，这种现象本身是与法治主张相悖的。国际金融监管规则必须建立在平衡主权者之间的利益以及体现参与者应有的国际立法话语权的基础之上。主权平等的原则不仅包括缔约能力，也包括参与国际法制定的平等和参与国际组织的平等，唯此才能为国际法提供正当性来源。公平指法律的“公正”、“正当”、“合理”、“恰当”的适用。在确立国际金融监管法律制度时，我们必须认识到，国际社会是由大量的经济发展水平不同的主权国家构成的，这种经济上的差异会直接影响到其法律权利上的平等性。因此，国际金融监管合作法律制度是调整经济上不平等的主权国家的法律体系，基于公平理念，基于实质平等要求，应该在涉及发达国家和发展中国家关系国际法律制度中建立双重法律规范，即需要有在普遍规范和国际行为守则的范围内的优惠和非互惠待遇。比如，发达国家对发展中国家的援助关系，允许发展中国家保留外汇管制立法等针对发展中国家的例外规定和专门安排，为发展中国家争取更多的经济权利和发展空间，同时，发达国家应该承担更多的义务。因为单靠对发达国家和发展中国家具有同等约束力的普遍性规范，是不可能解决合作中的公平问题的。公平“作为一项法律原则”不能独立存在，“它的适用总是与一项法律规则相联系的”，时而“符合法律”，时而“超越法律”，时而“违背法律”。

三、立法技术:“硬法”与“软法”融合兼用

目前，国际金融监管规范就其性质而言分为“硬法”和“软法”两种。一般认为，“硬法”是指那些需要国家强制力保障实施的法律规范，如国际多边条约《国际货币基金组织协定》。联合国《条约法公约》规定，条约是在成员国彼此相互关系中创设权利和义务，并相约遵守这一行为准则。国际条约具有国际法律效力，任何违反的行为都可诉诸国际法的救济方法解决。而“软法”则指那些效力结构未必完整，无需依靠国家强制力保障实施，但能够产生社会实效的法律规范［5］。这类文件虽不具有法律约束力，却往往有助于国际习惯的形成和条约的产生，对各国的行为具有一定的影响力［6］。“软法”具有两个明显的特征:一是“软法”不具有法律约束力;二是“软法”是可以产生实际效果的行为规则［7］。以巴塞尔委员会制定的监管规则为例，尽管巴塞尔协议本身并不具有法律效力，但由于协议本身的质量、市场压力等因素的作用，巴塞尔协议在实践中起到了约束各国银行监管规则的实际效果。在国际经济关系中，各国间就一些重大问题都存在着比较激烈的利益冲突，在涉及金融主权让渡方面的国际金融监管合作领域尤为突出，金融监管合作秩序的维系与持续，必须依靠国际经济条约“硬法”效力的维护，并建立相应的政府间组织作为运作的机构。国家制定的“硬法”因其强大的约束力构成现代法律秩序的中心，但是“硬法”因立法和实施成本较高而导致其供给严重不足，金融监管国际多边条约的匮乏即为明证。而“软法”从制定和通过的程序和实施机制不需要通过国家领导层、或是繁琐的立法程序，这就节约了相当多的时间和财力，表现出更多的灵活性和更大的自由度，确实给各国政府留下了更大的自主活动和决策的空间，显示了其造法成本低、成功率较高的优点，在经济全球化对国际统一规则的需求不断增加与“硬法”供给严重不足时起到一定的辅助作用。金融全球化使得各国在处理金融危机等跨国问题时彼此之间不得不进行合作与协调，而各国对于金融主权的坚持使得统一的国际金融监管条约的达成困难重重，巴塞尔协议等这种“软法”性质的监管规则满足了各国监管当局心理和现实的需求，它所提倡的国际金融监管合作是基于各国自愿的基础上开展的，透过各标准制定委员会向各国监管当局提供各个金融领域的最低标准和最佳实践原则，然后各国监管当局可以根据本国的实际情况有选择性地遵守执行这些标准。由此可见，我们应该在两个层面上构建国际金融监管合作的法律制度:第一个层面是制定加强金融监管国际合作的多边国际条约;第二个层面是在某些难以短期内达成国际条约的金融监管领域，通过制定和实施“软法”的方式，实现一定程度上的国际合作。各国对金融监管国际合作具有高度共识却又极度敏感，这一领域的国际合作纷繁复杂又充满矛盾和冲突，存在着相当多的立法瓶颈，“软法”的通过对国际社会的各成员国来说无疑是一个信号，指示着国际实践和国际立法的趋势和方向，为“硬法”的达成创造了有利条件。国际金融监管合作的“硬法”与“软法”之间具有很强的相容性，这是由国际货币金融关系的复杂性和多层次性所决定的。四、国际金融监管合作法律制度的具体设计法律是一种正式的制度安排。按照制度经济学的观点，制度结构的基本要素是由制度提供的一系列规则和实施机制构成的，而实施机制主要体现在奖惩机制和组织建设方面。因此，就国际金融监管合作制度而言，应该包括以下内容:

(一)国际金融监管合作的实体规则与程序规则

法律规则包括实体规则和程序规则。实体规则是规定和确认参与金融监管国际合作的成员国权利、义务、责任的规范;而程序规则则是用来保证权利得以实现或行使，义务和责任得以履行的有关过程、步骤和方式的规则。1.实体规则国际金融监管合作的实体规则，应当以防范和化解系统性金融风险，维护全球金融体系稳定为主要目标。从国际金融监管合作的实际出发，这方面的实体规则应当大体包括:(1)信息交流规则。在金融监管合作的过程中，国家之间需要交换相应的信息。但是，由于金融在经济中的核心地位，金融信息必然涉及本国的金融利益和金融安全，国家在金融监管信息的交换中都有尽量保留的倾向。因而在监管合作中必须对此加以明确规定。(2)确立金融监管的国际标准。金融全球化环境下，如果没有国际社会共同一致的监管规则和标准，必然会出现监管套利，既可能造成逃避监管引发金融危机的情况，也可能造成国际金融机构之间的不公平竞争问题。因此，国际监管标准的确立和实施是金融监管国际合作的一项不可缺少的内容。以多边法律规则形式表现的金融监管国际标准具有法律约束力，成员国有法定义务按照国际标准进行监管。(3)危机应急处理规则。金融全球化带来了金融风险的国际性传播，一旦发生金融危机，说明金融体系受到严重破坏，如何尽快从危机困境中走出来，消除各种不稳定因素、增强金融体系信心对恢复国际金融稳定至关重要。对危机处理得当，国际金融体系可能很快摆脱危机的阴影，步入正常运行轨道，反之亦然。危机应急处理机制的一个基本问题是成本和代价的承担，即如何在所涉国家之间分配和分担金融机构拯救或倒闭的成本和代价。按照权力与责任相适应的法理基础，应当由具有监管权力而监管不力的国家承担金融机构倒闭的不利后果，唯有如此，才能合理分担跨境风险，才能有利于国际金融监管合作的深入进行。2.程序规则国际金融监管合作的程序规则是实现国际金融监管合作公正的根本途径。因为程序规定了在金融监管国际合作问题上各种权力的运行方式，如果只有实体规则而没有程序规则的约束，金融监管国际合作中的公共权力就可能被某些国家或组织滥用。另外，程序正义可以提高国际金融监管合作的意愿，并能增加纠纷解决过程的可预测性，因而既可以提高金融监管合作的决策效率，又可以防止成员国的不满，为国际金融监管合作的决策有效实施提供了保证。国际金融监管合作究竟需要什么样的程序规则来加以制约和规范，笔者认为应该至少包括:(1)公开、公正的决策机制。公开的决策机制包括国际金融监管规则的制定应该透明，即在立法、规则的制定方面要对全体成员国公开，以获取广泛的民主基础;决策过程透明，金融监管的重大决策过程应规范化，对参与金融监管国际合作的全体成员开放，使每个成员都可以用自己的思维进行判断和评价;决策结果透明，对任何涉及成员国金融利益的金融监管决策结果，均对全体成员国公开，以使每一个成员国有机会去认识和评判该决策结果的正当性［8］。公开透明的国际金融监管决策机制为决策的可预见性和稳定性提供了保障。(2)争端解决机制。规则不可能自己执行，因此，争端解决及其执行程序是任何法律体系必不可少的因素。当今，和平解决争端已经成为处理国际关系的一项基本原则。和平解决国际争端的方法分为政治方法(或称外交方法)和法律方法两种，是否能够产生有法律拘束力的解决结果是法律方法与政治方法的主要区别，法律方法大大增强了争端解决机构的权威，有利于争端的迅速解决，与“权力型”的外交解决手段相比，“规则型”法律取向的争端解决机制也是抑制强权政治的有力武器。WTO争端解决机制即为一个很好的例证［9］，WTO法为其他国际法规范树立了可强制执行的、非自愿遵守的“强势”的国际法运作模式典范，这直接为提高国际法规范的强制力提供了有益的经验。目前而言，国际金融领域还缺乏这样的争端解决机制。然而，国际关系是国家之间的冲突与合作关系，合作是以冲突存在为前提的。金融监管的国际合作，当然也是以国家之间在金融领域存在矛盾和冲突为前提的，否则合作就失去了意义。有效的争端解决机制是合作存在和继续发展的必要保障。

(二)建设符合监管职能的国际金融监管组织

作为国际金融监管合作制度的实施者与维护者，国际金融监管组织承担着主要决策功能和裁判功能，能够起到强化法律效力和实施效果的目的。在全球范围内加强国际合作，客观上需要建立起相应的多边金融监管机构，执行国际金融监管的职能。建立国际金融监管机构是全球化下国际金融领域无法回避的问题，现有的各国际金融监管组织均不足以担当此重任，有两条途径可以解决这个问题:或是改造现有国际金融监管组织，或是建立一个新的国际金融监管机构。不论是改造还是重新建立，只不过是实现方式不同而已，都不会影响国际金融监管机构监管职能的发挥。在金融全球化条件下，能够防控国际金融风险和危机的多边监管机构应该具有如下特征:(1)它应该是一个全球性的、专门性的、政府间的金融监管组织。国际金融监管组织以维护全球金融稳定为己任，那么它应该是向国际社会所有国家开放的组织，而不是个别国家的俱乐部或区域性组织［10］。既然国际金融监管组织的宗旨和目的是维护国际金融秩序的稳定，而金融行业的专业技术性、复杂性与重要性决定了国际金融监管组织必须是一个专业性的国际组织。此外，由于金融监管权属于主权国家的行政权力，而国际金融监管组织的跨国监管权来源于主权国家对金融监管主权的部分让渡，因此国际金融监管组织应该是政府间的国际组织，而不是非政府组织。(2)它应该是一个能够凸显国际关系民主化的金融监管组织。国际金融监管组织的成员应该包括具有广泛代表性的主权国家，改变现有国际金融组织受西方大国主导、代表性不强的性质。(3)它应该是一个具有横向综合监管职能的金融监管组织。金融业混业经营与金融创新层出不穷的趋势下，银行业、证券业和保险业的业务范围日益融合，内生出跨市场跨行业的交叉性金融风险，这种风险具有系统性和复杂性等特征。一旦爆发，就会跨越原来的市场界限而在不同金融市场上迅速传递，建立在分业经营基础上的分业监管机构显然难以对跨市场的金融风险进行有效监管，具有横向综合监管职能的金融监管机构能够适应金融混业经营对监管的新要求。在没有权威的国际金融监管协调机构的条件下，要实现国际金融监管合作，对于经济发展不平衡、国内政策倾向各异的不同国家来说，是不现实的，在缺乏制度的实施者与维护者的情况下，合作将难以进行。因此，设立具有协调监管功能的国际金融监管机构，是建设国际金融监管合作法律制度的内容之一。

法律体制范文篇8

关键词：证券；投资者；法律保护

我国证券市场成立之初，主要是为了解决国有企业改制脱困的问题。在解决这一问题的过程中政府关注的主要是如何保证国有经济的控股地位。因此，证券市场上中小投资者的权益保护一直不是政府关注的重点。随着我国证券市场日益扩大，普通百姓参与证券投资的比率也越来越大，证券市场的起伏与百姓的生活日益相关，证券市场上中小投资者的权益保护逐渐引起了大家的重视。最新的“法与金融学”以及“法与财务学”研究成果表明：对投资者保护越差的国家，金融市场就越不发达，资本市场的抗风险能力就越差；[1]上市公司数量、公司市场价值越小，上市公司融资权益成本越大，难度越高。[2]

一、中小投资者法律权益的主要内容

中小投资者在证券市场购买上市公司的股票后即成为公司的股东，因此享有一切法定的股东权力。由于中小股东所持股份比例较低，因此类似公司人事任免和重大经营事项的参与权等对公司决策影响不大，在本文中不予讨论。公司资本结构与治理结构对中小投资者权益的影响也不在本文讨论范围之内。

（一）股东知情权

股东知情权是指股东具有依照法律规定，获取公司相关信息的权利。对中小投资者保护力度大的国家，其要求公司公布的信息的范围和详细程度都比较高。

（二）股东对公司事务监督权

股东对公司事务监督权顾名思意是指股东通过直接或者间接的方式对公司经营管理者的经营管理活动进行检查、督导的权利。

（三）股东分红权

股东分红权是指股东基于持有股份而有权要求公司按照持股比例或者持股份额分取公司部分利润的权利。事实上很多上市公司更愿意通过赠送公司股票的方式发放公司红利。

（四）股东诉权

股东诉权又称股东的司法救助权，是指股东在认为自己的权利受到非法损害时，通过向法院提起诉讼要求获得救助的权利。

二、我国证券市场上中小投资者权益受损的主要原因

在此必须指出保护中小投资者并不等于保证投资者盈利。购买股票就其本质而言是一种投资行为，投资就面临着投资风险。因此，对中小投资者提供的法律保护实际上是提供一个公平公正的市场秩序，以及当证券市场上出现违规者时，法律进行事后的矫正补救。

（一）信息不对称

信息不对称是指市场上的交易的一方对对方并不充分了解，经济主体获得的信息往往是不充分的、非对称的。信息的不对称在证券市场上尤为严重，我国股市信息供给主要存在信息披露不充分、不及时，披露虚假不实信息等问题。这种信息不随着我国金融业的快速发展，日益发展的金融业不仅对金融人才的需求在不断上升，而且对金融人才的质量提出了更高的要求。结果出现：一方面，国内许多金融机构面临金融专业人才短缺；另一方面，有相当一批金融学专业毕业却面临就业压力，就业形势严峻。究其原因，主要是由于目前我国高校金融学专业人才培养的质量难以满足金融部门的需要。

而金融学专业人才培养的质量与其教学体系息息相关，教学体系的优劣会直接影响人才培养质量的好坏。影响新建地方本科院校金融学专业人才培养质量的教学体系问题突出，主要体现为，在金融学教学中，盲目采用重点大学、研究型大学的培养模式，没有过多考虑自身的教学条件及环境、师资水平等方面存在着不足，没有很好体现出其办学目标和突出地方院校的特色，在金融人才培养上脱离了地方经济发展的实际需要。因此，作为新建地方本科院校，为培养人才特色，提高学生就业的竞争力，服务地方经济金融，那么，如何改革其教学体系就成为一个急需解决的问题。

称不仅存在于控制上市公司实力雄厚的大股东与散户之间，也存在于上市公司与证券市场监管者之间。投资者常常因为虚假信息而做出逆向选择，损失惨重。信息披露不充分也导致投资者因为未无从得知公司真实状况而对投资犹豫不决，进而增大了上市公司融资难度。市场监管者由于信息有限也很摸清股市状况，这对政府宏观调控以及对股市走向预测造成了困难。

（二）投机气氛浓厚

股市一直被看做一国实体经济的晴雨表。中国股市却基本上丧失了这一作用，20年来，中国股市基本上是背离了中国实体经济，起落完全不受实体经济的约束。中国市场的波动幅度和频率都超过了资本主义发达国家。这些现象是中国证券市场投机气氛浓厚的佐证。当然，资本市场是不可能避免投机的存在的，但是如果一个如此巨大的资本市场，会如此轻而易举地大起大落，这说明我国的证券市场还很不成熟。此外，我国上市公司很少分红，并且常常以送股的方式分配股利，所以投资者基本不期望能通股分红收回资本，而是期待股市大涨转手获利。这也助长了证券市场的投机气氛

（三）相关证券法律可诉性不强

根据我国现行相关法律法规的规定，证券市场违法行为的法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任。从法理上来说，在三大法律责任中，应以民事责任为优先。但是我国法律却重行政处罚和刑事制裁，强调政府整治证券市场秩序、惩罚犯罪行为，轻民事责任追究。2003年1月最高人民法院颁布了《关于审理证券市场虚假陈述引发的民事配偿案件的若干规定》，我国有了第一个具有可操作性的立法规定。就立法保护而言，我国尚处在构建法律保护制度框架的开始阶段，还有一段很长的道路要走。

（四）行政监管滞后于市场发展出现的新情况

我国证券市场上，上市公司、中介机构以及大股东利用发放其优势地位使用各种手段欺诈中小投资者。例如，控股股东控制上市公司，占用上市公司资金；上市公司对股东连续多年、少分红或者是没有现金流出的股息股利；中介机构为企业虚假“包装”，骗取上市资格或财务造假，散布虚假信息误导投资者等等。就笔者个人看来以上事件频发与惩罚制度不完善，惩罚力度不够不无关系，但更重要的是市场变化多段，会计、审计准则滞后，立法跟不上经济发展的速度。

三、完善保护中小投资者的证券法律制度

（一）完善证券市场信息披露制度

信息披露的公正、透明、及时准确和完整，对减少市场投机，防止市场操纵，保护投资者权益至关重要。我国对上市公司信息披露规定不完善主要体现在：要求披露的信息范围较小；行政监管及处罚力度不大，上市公司屡罚不改；会计准则制定落后，作假帐事件层出不穷等等。因此规范上市公司的信息披露行为，法律规定必须明确要求：第一，上市公司要保证其披露的信息是真实、完整、及时；第二，增加信息披露的频率，要求公司在网上披露信息，将其置于公众舆论的监督之下，增加公司作假帐的难度；第三，加大对上市公司违规披露行为的处罚力度，对于及其恶劣的欺诈行为应当对直接责任人员追究刑事责任。

（二）建立独立高效的证券司法体系

目前看来，我国证券市场中小投资者权益受损，最大的原因不在于立法不完善，而在于司法维权举步维艰。2002年我国才解决了证券欺诈案件的立案问题，由此可见一般。在实践中，投资者调查难、取证难、听证难……司法求偿可谓“难于上青天”。笔者认为可以适当增加证券监管部门的立法权。证券监管部门也可以支持中小投资者的司法诉讼活动，为投资者提供免费法律咨询和免费律师。

（三）建立专门的中小投资者保护组织

很多西方发达国家设有独立的机构以保障投资者利益。美国根据《证券投资者保护法》设立了非盈利性的会员制公司——证券投资者保护公司。其会员由全体券商组成，每年上交年费。公司负责清理券商的财产、债权债务，并对责任人进行追诉，由此使所有因券商破产而蒙受损失的投资者从该公司受偿。加拿大则组建了投资者保护基金，对因证券经营机构破产而承受损失的投资者予以补偿。我国证券公司破产、重组、清算的案件不多，影响最大的是南方证券。2004年由于挪用客户准备金高达80亿元以及自营业务的巨额亏损，中国证监会、深圳市政府宣布对南方证券股份有限公司实施行政接管。2005，在原南方证券重组形成中国建银投资证券有限责任公司。中央银行为此至少输入了80亿元，代价十分巨大的。从长远来看，建立专门的投资者保护机构能够未雨绸缪，降低成本，减少证券公司破产清算对证券市场的冲击。从我国的情况来看，可以建立类似于消费者保护协会的证券投资者保护机构，也可以建立证券投资者保护基金。

法律体制范文篇9

一、劳务派遣制度

经济学上的“制度是指多个遵循同一规则的交易的集合，是经过交易多次重复形成的。”劳务派遣制度在我国出现于20世纪70年代，迅猛发展于90年代，是随着我国引入市场经济体制以后逐渐发展的，是我国用工制度的重大改进。各用人单位根据劳动力市场的供求关系，结合单位的用人规模和规律，核算投入和产出及盈利(即经济学上的效率)，反复博弈和试错，决定单位的经营原则和用人制度，逐渐形成劳务派遣制度。劳务派遣合同是劳务派遣制度的组成部分和表现形式。劳务派遣是劳务派遣单位根据实际用工单位的要求向其派遣劳动者，由劳务派遣单位和被派遣劳动者签定劳动合同，和实际用工单位签定劳务派遣协议的一种灵活用工方式，它涉及三方主体：劳务派遣单位或劳务派遣公司、用工单位和被派遣劳动者，它实现了劳动力的拥有者和使用者相分离，便于用工单位根据市场供求的变化，及时招收或者辞退人员。

二、劳务派遣制度的法律分析

1．劳务派遣单位和用工单位之间的法律关系

由《劳动合同法》第58条的规定，可知劳务派遣单位是劳动法律关系主体一方——用人单位，被派遣劳动者是劳动法律关系主体的另一方—一劳动者，至于实际用工单位是属于用人单位一方，还是属于劳动者一方，《劳动合同法》没有明确说明，仅在第92条规定：“劳务派遣单位违反本法规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。”另外《劳动合同法》第59条还规定：“劳务派遣单位派遣劳动者应当和接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险的数额和支付方式以及违反协议的责任。”由此可知，双方不是劳动合同关系，是以派遣协议为媒介的劳务关系，双方通过协议平等协商，确定各自的权利和义务，从这方面考虑，有点类似民事法律关系。

2．劳务派遣单位和被派遣劳动者之间的法律关系

劳务派遣合同作为一种新型的合同，它不同于传统的劳动合同，其一，合同具有灵活性和短期性，劳务的替代性很强。其二，派遣公司没有任何生产资料，不属于生产单位，它是靠收取服务费正常运作的公司法人，经营的对象表面上看是劳务，本质上是劳动者所拥有的劳动力，劳动力是否是经营对象，理论上有待进一步探究。其三，双方签定的劳动合同涉及第三方——用工单位，合同的履行要在用工单位进行，派遣单位无法直接对被派遣劳动者进行考核和实施劳动保护。但劳动合同法明确规定，劳务派遣单位是法定的用人单位，派遣单位应当和被派遣劳动者签订劳动合同，建立劳动法律关系，被派遣劳动者享有和派遣单位的其它劳动者同等的权利，包括缴纳养老保险金、医疗保险金、失业保险金、住房公积金，非凡是被派遣劳动者在无工作期间劳务派遣单位应按照所在地人民政府规定的最地工资标准向其按月支付报酬，以维持其正常的生活。

3．用工单位和被派遣劳动者之间的法律关系

用工单位和被派遣劳动者存在直接的管理和被管理的关系，劳动者在用工单位要服从用工单位的统一管理，服从布置，遵守劳动纪律。至于它们之间的劳动法律关系，《劳动合同法》没有明确规定，《劳动合同法》也没有强制用工单位和被派遣劳动者必须签定劳动合同或者有关协议，双方也不存在劳动法律关系，用工单位仅仅是劳动力的使用者和管理者。为了确保劳动者在用工单位的合法权利不受侵犯，《劳动合同法》第62条专门强制规定用工单位应当履行的义务。实践中这种义务用工单位很难履行，其原因是有劳务派遣制度的性质决定的。《劳动合同法》第66条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”。劳务派遣的时间很短，是重复可替代性劳动，不需要任何专业技术要求，不需要上岗培训，用工单位的目的是低成本，高效率，短期用工，大都是一次性临时用工，随意性很强，法律的约束形同虚设，被派遣劳动者的合法权利受到侵害，很难得到法律的救济。

三、劳务派遣制度的经济分析

劳务派遣制度涉及三方利益主体：劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者，他们组成一个利益链条，他们是“谋求自我利益极大化的理性主体”，他们的目的试图使自我利益极大化，并尽量减少代价和损失。作为理性主体，在社会行动中，三方主体都坚持自己利益最大化的前提下，既有合作又有利益冲突，在作出行为选择时候，优先考虑选择的行为值不值、划算不划算，从利益上反复考虑和琢磨。

1-劳务派遣公司的利益初衷

按照《劳动合同法》规定，劳务派遣公司是公司法人。他们设立公司是盈利，追求自身利益最大化。他们的利益(利润)来源是来自用工单位的劳动者创造价值的一部分，是由被派遣劳动者创造的。劳务派遣公司要生存和发展须具备：其一要有大量的在本公司注册登记的适合用工单位需求的劳动者；其二需要有用工的用工单位，即劳动力的需求市场。具备这些条件，公司才能运作，目的才能实现。

2．用工单位利益所在

用工单位作为劳动力的直接使用者，力争降低各种各样的用工成本，包括招收录用劳动者的费用、缴纳养老保险、医疗保险、失业保险及住房公积金等费用，即减少投入。相反，一旦用工单位通过劳务派遣公司招到合适的劳动者，置法律于不顾，则尽力提高对劳动者的使用强度，如加班加点，加大工作量，目的是在单位时间内创造更多的价值。

3．被派遣劳动者的利益诉求

被派遣劳动者作为劳动力的拥有者，通过派遣公司寻找工作的过程中，也对自己的选择行为作一个比较和权衡，寻找自己利益的最大值，实现劳动力价值的最大化。首先考虑每月的工资多少，合算不合算，每月工资除了生活费、房租、交通费等等各种费用以外，能挣多少，他要和同行业的劳动者比较。假如是零利益或者负利益，被派遣劳动者和派遣公司不可能形成交易，签订合同，双方要进行谈判，寻找利益的平衡点。

法律体制范文篇10

一、农村民间金融的特性

农村民间金融，以农村为活动领域、以农业和农民为服务对象进行货币流通、资金流动和信用活动，从而为农业发展和农村经济运行提供资金支持。其活动领域和服务对象的特殊性决定了具有不同于城市金融的如下特点。

(一)属于典型的二元制结构所谓二元金融结构是指发展中国家在金融抑制条件下金融体系的二元状态，即一方面是遍布全国的国有银行、商业银行和拥有现代化管理与技术的外国银行的分支网络，从而组成了一个有限的，但却是有组织的金融市场；另一方面则是传统的、小规模经营的非正式金融组织，广泛存在于经济的各个层面。目前，我国农村正规金融组织是以农村信用合作社为主体，以农业银行和农业发展银行为两翼，再辅之以邮政储蓄银行、新型农村金融机构等的金融机构格局。非正规金融组织则是相对于正规金融组织而言，又被称为民间金融，我国农村民间金融的产生和发展在很大程度上取决于外在因素即金融抑制以及由金融抑制导致的政策扭曲。在组织形式上主要包括农村合作基金会、农村资金互助社、贷款公司以及合会、钱庄、无息借款、高利贷等民间借贷。由于我国农村建设资金的短缺和农村金融的边缘化，民间金融逐渐成为农村建设的重要资金来源。

(二)具有明显的内生性农村民间金融是基于一定的地缘、血缘、业缘关系而成立的交易活动，其最初产生于农户和农村经济组织的自发行为，其与中国乡土社会特有的社会信任关系、经济组织结构和文化传统密切相关。农村民间金融建立在互相信息充分掌握的基础之上，经济行为在一定程度上已经人格化，是以个人信用为基础的金融交易活动，这决定了民间金融更多的是一种横向信用，其根植于社会成员的自律，依赖社会成员之间的相互约束。这一点区别于国有金融，其更多是一种是纵向信用关系。农村民间金融机构的存在是自身成本收益博弈的结果，和正规金融机构相比大大节约了交易费用，代表了农村金融制度创新的方向。

(三)农村民间金融的活动规模和发育程度由其所处的农业发展阶段所决定农村民间金融的基本功能是满足农村经济发展过程中的生产需求、投融资需求和服务性需求。这就决定农村民间金融不能凌驾于农村经济发展之上、不能脱离农村经济和农业生产现状而盲目追求自身的发展，而是要受到农村生产力发展水平和农村商品经济发育程度的制约。l3农业生产规模小、利润低，经济力量有限，对自然灾害等意外事件抵抗力较弱，从而使得农业信贷资金贷款具有高风险性和低收益率，导致商业性金融进入农村市场的动力不足，而巨大的资金缺口为民间金融的飞速发展留下了巨大的生存空间。经济落后地区以民间借贷为主，经济较发达的地区已出现了较为规范的民间金融组织，农村民间金融与农村经济的发展状况相呼应，层次分明。

(四)农村民间金融与国家农业政策、金融政策紧密联系，具有较强的政策性从历史的角度看，我国农村民间金融的发展，其间有繁荣也有衰落，有快速发展更有受抑制和打击的时候。在1978年以前我国高度计划经济体制下形成了国有金融占主导地位，农村民间金融组织多半处于非法或者半非法状态，常常与非法金融或地下金融联系在一起。其与正规金融之问一直存在着紧张关系，两种制度难以兼容。l4j1978年以后随着改革开放政策的实施，摆脱计划经济束缚的农村商品经济开始对融资有了需求，国家对农村民问金融的发展也采取了较为宽松的政策支持。特别是2004年以后，农村民间金融的重要作用已经被越来越多的人们所认识，以往对民间金融持否定态度的金融监管当局也开始正视并肯定农村民间金融的作用。2004、2005年和2006年连续三年的中央一号文件指出制定农村新办多种所有制金融机构的准入条件和监管办法，鼓励在县域内设立多种所有制的社区金融机构，允许私有资本、外资等参股，引导农户发展资金互助组织，规范民间金融。2010年5月13日，国务院《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》，提出允许民间资本兴办金融机构，支持民间资金参与设立村镇银行、贷款公司和农村资金互助社等。这些政策措施必将进一步扩宽农村民间金融的投融资渠道。

(五)农村民间金融潜伏着一定金融风险首先，有相当一部分农村民间金融还游离于国家政策法规之外，缺乏制度保障和有效监管，存在很强的制度风险。

其次，民间金融大部分都是在乡村邻里、亲朋好友等社会小团体的基础上建立起来的，其信用域有限，资金规模往往较小，抵御市场风险的能力较差。此外，民间金融还存在组织结构松散，管理方式落后，契约关系呈现非规范化的特点等问题，容易引发经济纠纷和经济犯罪。

二、农村民间金融创新应遵循的基本原则

(一)国家适度干预原则在农村民间金融与国家二者的关系问题上，学界主要有两种看法：一种观点认为，国家干预会阻碍农村民间金融的发展，如麦金农一肖学派；另一种观点则强调国家应当在农村金融的变革中积极发挥作用，如新凯恩斯学派。国际经验表明，各国农业支撑体系都是在本国政府直接或间接的帮助下构建和完善起来的，政府强有力的宏观管理尤其是立法保障对农业支撑体系发展起着巨大的促进作用。近年来，我国农村民间金融机构之所以不断发展，很大程度上也是源于适度的国家干预。可以说，国家的适度干预对于农村民间金融的变革与创新发挥着重要的推动与保障作用。不过，现代市场经济的运行模式是在不完善的市场调节与不完善的国家干预以及二者之间不尽完善的组合之间的一种选择，所以，农村民间金融的改革与创新必须要放在正确处理好国家与市场的法治框架中去探讨，而且特别要强调国家干预的行为边界与范围限度。也就是说，在农村民间金融的改革与创新中，需要顾及民间金融特有的自发性和渐进性，承认民间金融的合理利益诉求，培养民间金融的自我约束机制，这样才能引导农村民间金融服务于农村经济发展，并使之逐渐走上自我约束和法律约束的双重约束机制。对此国家干预应当采取非直接的控制机制，其作用主要在充分尊重民间金融的创新冲动与自主选择权的基础上进行合理的制度设计，从而确立公正与有效的竞争规则。

(二)法制化原则我国金融法制建设起步较晚，尤其是农村金融的法制建设更是严重滞后于农村金融体制改革，同时具有摸着石头过河的特征，制度不健全、法律规范的缺位和金融监管体制的不完备在所难免。但从法律与经济发展的关系不难看出：

农村民间金融体制的建立与完善必须有相应的制度与规范作后盾，农村民间金融市场的有效运作必须以秩序为前提。

而无论是制度、规范，还是秩序，都是法制建设的基本任务与目标，如果农村民间金融法制不健全，民间金融发展的障碍就始终无法排除。

法制化是我国农村民间金融改革和农村金融市场建设的必由之路，具体包括以下内容：一是必须尽快建立农村民间金融产权制度的创新模式。目前，农村民间金融组织单一合作制产权形式及模糊不清的产权关系，既不能满足农村产权结构与产业结构变化的需要，也因缺乏竞争而效率低下。

在新农村建设与城乡统筹发展背景下，应根据我国农村经济实际情况，以及各地区农村金融发展程度，本着多元化、多层次化和规范化的原则，健全和完善适应农村经济发展内在需要的多元化产权结构。二是以法律保障农村民间金融主体的资格健全和行为规范。法律规范要明文规定农村民间金融市场主体的准入条件和标准，从而杜绝不健全主体及非法进入者对市场秩序的冲击；要利用法律的规制、引导、教育等作用有效克服主体行为的自发盲目性，使之真正成为具有自觉性、守法性和自律性的合格主体，同时，以法律强制力切实保障契约的履行和金融市场的有序运行。三是要依靠法制的力量，维护良好的农村民间金融环境。改善农村金融环境需要全方位的努力，不但要加强教育提高认识、改变观念；还要加快建立征信系统，加快制度建设；当前，更要加大执法力度，依法处理违反金融法律法规、破坏金融环境的行为，形成良好的农村金融法制环境。

(三)金融理念的合理创新原则

1．坚持公平与效率并重的理念公平与效率是现代经济学孜孜以求的两大目标，也是法律的重要价值目标。由于农村民间金融基于农村社会血缘、亲缘或地缘关系，信息优势和交易成本优势给金融资金运转与流通带来了较高效益，在一定程度上形成了与正规金融竞争的格局。竞争的存在必然要求通过立法营造公平的竞争环境，这不仅体现民间金融主体之间的公平竞争，而且要求民间金融与正规金融在法律制度认可的范围内也应遵循公平竞争的原则。这里的公平并非是形式意义上的公平，而更应该是实质意义上的公平，应针对农村市场的现状，通过政策倾斜和优惠措施，扶持农村民间金融的发展，从形式上的平等走向实质上的平等，从而实现结果公平。当然，在重视公平的同时不能忽略效率的作用，效率是市场经济发展的动力要素，也是农村民间金融得以快速发展的保障。最佳的做法是在制度安排中兼顾公平和效率，通过公平促进效率，利用效率保障公平，将重公平促效率的理念渗透到农村民间金融的相关立法中。

2．确立农村普惠性金融体系的理念普惠性金融体系(inclusivefinancialsystem)，是联合国率先在宣传2005小额信贷年时开始运用的词汇，其基本目标是能有效、全方位地为社会所有阶层和群体提供金融服务，其实质就是将包括以穷人为对象的金融服务有机地融人金融体系，使过去被排斥于金融服务之外的大规模客户群体获益，最终这种包容性的金融体系能够对发展中国家中的绝大多数人，包括过去难以到达的更贫困和更偏远地区的客户开放金融市场。国内外的许多成功案例已经证明，这一体系是有效的。建立普惠性农村金融体系的主要任务就是为传统金融机构服务不到的低端客户甚至是贫困人口提供机会，使他们得到共同的、公平的金融服务的权利。而我国农村民间金融恰恰做到了这一点，这与普惠金融体系的理念和实践是契合的。当前我国农村地区所缺少的正是这种公平的、包容的、不带歧视眼光的、惠及所有农村经济组织和农民的金融服务组织体系。因此这一理念的确立与应用，必将会对我国农村民间金融的发展带来广阔的天地。

三、我国农村民间金融法律制度的创新

(一)制定农村民间金融专门性法律或法规目前，我国尚无一部专门的法律或行政法规对农村民间金融做出全面系统地规定与调整。在这样一种法律缺位情况下，一方面，我国农村民间金融大量存在但却不易控制并呈现出无序状态；另一方面，民间金融的监管处于真空地带，现有法律法规约束犹如隔靴搔痒，收效甚微。因此，我国应当尽快制定有关农村民间金融的专门性法律或法规，通过立法的形式确定农村民间金融的法律地位，确立农村民间金融的合法性，保护正当的民间融资行为，通过法律引导其从地下转入地上有序发展，并鼓励其由低级形式向高级形式转变。

在立法模式方面，考虑到我国各地目前民间金融状况差异甚大，很难用一部法律来具体规定，立法条件尚未成熟，因而，可在农村民间金融发达的地区先行试点，再逐步扩大范围，最终制定出一部相对详尽的法律在全国统一施行。在此法的框架下，地方政府可根据各地的经济发展状况制定不同的规章和具体的实施细则。

在这部法律的基础上，我们还可以针对各种农村民间金融形式制定相关的法律法规，对不同的金融形式区别对待，以法律形式提供一种交易双方应遵循的规则，进一步降低民间金融的交易成本(包括事前交易成本和事后交易成本)，保护合约双方的正当权益，将正常的农村民间金融活动纳入信用可控范围，促使其逐步走向契约化和规范化轨道。同时，应当修改《刑法》《商业银行法》《公司法》《合同法》《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》《贷款通则》等相关法律法规政策中对非法金融的界定，根据当前经济社会发展的状况，消除农村民间金融发展的限制条款，重新明确合法与违法金融活动和机构的界限。

(二)农村民间金融法律制度改革与创新应"-3做到正规与非正规金融法律制度并重，5l导民间金融的规范化成长农村民问金融成长必须要既符合自身运行的规律、特征，又能够促进农村经济的健康发展。从我国目前农村经济、金融发展水平来看，应当通过农村金融法律制度改革与创新，建立一种政府诱导型农村民间金融成长机制，为民问金融服务于农村经济提供连续的正向激励，从而促进农村正规金融的适应性发展。

一方面对于农村民间金融，政府应该建立一个规范其活动的秩序框架。民间金融在我国有其存在的内生性，一味地强调风险，强行管制，实际上丧失了农村金融市场的效率。

更为明智的选择在于放宽管制，给予民间金融合法地位，创造条件让其自发地向规范化发展。农村金融改革的关键就在于放开市场的进入和退出壁垒，让底层的金融交易行为自发展开并蔓延开来，内生出专业化的金融中介，发展出市场所需的组织形式，并形成一个稳定的制度结构，由此供应可使交易费用更为节约的制度化的规则。在此基础上，通过法律法规对民间金融加以扶持和引导，逐步推动走向规范的民间金融机构转变为民营金融机构。这一发展模式有利于从法律上保护农村民间金融机构的财产权利和正当的经营活动，有利于充分释放民间金融所蕴涵的巨大能量，也有利于规范金融秩序。

另一方面，政府要建立正规金融与非正规金融公平竞争、和谐发展的市场经济环境。实践证明，它们之间不是恶性竞争的问题，而是起到了相互互补的作用。他们各自都有自己的市场，因为农村的市场是可以细分的，只要你能准确的定位你的目标功能群体，最终是可以有合理的选择的，这在理论和实践上都是可行的。_6对此政府在农村民间金融发展中的作用主要在于制定合理的制度，确立公平、有效的竞争规则，给各经济主体充分的选择权利的自由，而非越俎代庖。

(三)健全农村民间金融宏观调控法律制度农村民间金融市场的高效安全发展，在需要市场之手

长袖善舞的同时，面对农村金融市场失灵，更需要政府之手的纠偏补正，而健全农村金融宏观调控法律制度正是解决农村金融市场失灵的重要形式。国家的宏观调控政策对农村民间金融活动的影响主要体现在利率调控方面。农村民间融资的利率是资金供求双方在自由协商的基础上确定的，是双方市场博弈的结果，因而是市场化的利率。因此，推进我国利率市场化改革进程对农村民间金融的发展具有重要的意义。一些中小企业和农户在缺乏担保、抵押的情况下出现贷款困难的窘境，是因为其高风险所引致的高成本很难让金融机构在利率有限的浮动空间中得到补偿。农村民间金融在合法地位得到确认后，要有效地服务中小企业与广大农户，还需进一步放宽贷款利率浮动区间，让其有更大的利率管理自主权，使得风险与收益相匹配。同时，法律还要加强对其利率执行情况的监督检查力度，降低民间金融交易成本，平衡交易双方的权利义务关系。因为金融行业不能仅仅着眼于自身的经济效益，还应遵循金融机构社会责任基准赤道原则，承担必要的社会责任，正确履行资源配置功能，实现自身利益与社会效益的双赢。因此，在宏观调控法律制度的安排上，应结合我国经济发展的现状，进一步完善相关利率制度，推进利率市场化改革，明确各项惠农政策，为农村民间金融乃至整个金融体系的运作提供良好的宏观制度环境。

(四)创新农村R,N金融监管制度农村民间金融组织与城市金融组织具有不同的特点，其运行的规模、风险控制和服务对象也都具有特殊性。因此，对农村民间金融的监管不能完全照搬城市金融的监管方式，而应该依据农村民间金融发展的特殊规律创新监管方式。