法律思索范文10篇

法律思索范文篇1

关键词：过劳死；职业病；工伤；法律界定

Thelegalponderonover-workingdeath

Abstract：Inrecentyears,thephenomenonofover-workingdeathappearsrepeatedly.ButinChinathereisnothavetheconceptofover-workingdeath.Therealsohasnolegislationonthisphenomenon.Speciallysafeguardsworker''''srestpowerthroughthelegalregimetobeurgent.ScholarsinChinaunifytherealityinabundance,givingmanycommentsandthesuggestion.Thepaperwillcombinetherelevantlegislationandforeignresearchresults,whichshenjiube,tofindasuitabletoChina''''snationalconditionslegislationtoprotectmode.

Keywords:Over-workingdeath;Workrelatedinjuries;Vocationindustrialdisease;Legaldefinition

劳动是创造社会财富和幸福生活的基本手段。因此，千百年来，吃苦耐劳、无私奉献一直作为中华民族的传统美德为世人所传颂和景仰。但是，当我们沉醉于对劳动的尊重和赞扬之时，当我们面对社会生存的压力时，却往往忽视了辛勤劳作的根本目的。特别是近些年来，由于经济体制的转换和社会竞争的日趋激烈，劳动者承担超负荷、超强度劳动的现象非常普遍。这种做法对于劳动者身心健康的损害非常严重，劳动者因过度劳累而在工作岗位上意外死亡的事件屡有发生，“过劳死”就是其中较有代表性的现象。

过劳问题是现达国家的通病，许多国家都对“过劳死”问题作出了规定。最典型的国家是日本，将“过劳死”纳入工伤的范畴。当今中国经济正处于转型期，经济的发展也带来了一系列的问题，年富力强的员工都肩负着沉重的负担，各行各业的人的倍受职业疾病的困扰，有七成的知识分子在“过劳死”的边缘。但目前中国的法律对“过劳死”并没有一个明确的界定，职工的利益无法合理保护，卫生，劳动人事等部门从未正式承认过“过劳死”。不仅如此，中国社会对“过劳死”的研究尚处于一片空白阶段。对“过劳死”的自我感觉标准或工作认证标准，甚至都没有一个政策上的概念。可以说“过劳死”在中国的科研、法律及政策监管上都是一个全新的名词。有些单位在职工发生“过劳死”的时候，以工伤进行赔偿。其依据是2004年实施的《工伤保险条例》里的规定：在工作时间和工作岗位突发疾病死亡，或者在48小时之内经抢救无效死亡的，可视同工伤。但本质上立法将更多的过劳现象排除在外了，仅仅是承认在工作时间或是48小时之内。并不能给“过劳死”的员工提供完整的法律救济。为了适应社会发展的需要，保护普通劳动者最基本休息权、健康权乃至生命权，笔者对“过劳死”问题作了做了简单的分析，以期给予立法者以建议。

一、“过劳死”概念的法律界定

（一）日本学者的定义

1981年日本公共卫生学者上田铁之丞和田九俊一郎共同编著了一本书，书名就叫《过劳死》。两位学者在书中写道：所谓过劳死，并不完全是医学上的概念，也不完全是统计学上的概念，而是由日常工作中日积月累所导致的结果。主要表现为脑疾病患和心脏疾病患引起的突然死亡。而日本社会医学家把“过劳死”界定为：由于过度的工作负担，导致高血压等基础疾病，进而引发脑血管病或者心血管病等急性循环器官障碍，从而使患者陷入死亡状态的一种社会医学现象。随后有学者对“过劳死”做了更为确切的定义，其认为：过劳死是指长时间过度劳累而造成的突然死亡，具体说是在超越生理性的劳动过程中，劳动者正常的劳动规律及生活规律遭到了破坏，其结果是导致体内疲劳积蓄，产生过劳现状，这种状态的长时间持续诱使高血压、动脉硬化恶化，导致脑出血、脑梗塞、心脏功能不全等而造成死亡。

（二）国际通用定义

国际上对“过劳死”的普遍定义为：一般认为，过劳死是因为工作时间过长，劳动强度加重，心理压力过大，存在精疲力竭的亚健康状态。由于积重难返突然引发身体潜藏的疾病急速恶化，救治不及，继而丧命的一种现象。

（三）本文定义

“过劳死”现象在中国由来已久，但直到2000年10月16号，中国首例“过劳死”案件在上海市静安区开庭审理时人们才意识到“过劳死”现象己在我国蔓延开来。我国目前对“过劳死”的界定还没有达成共识，结合相关论述及我国国情，笔者认为“过劳死”一词的概念应做如下阐述：过劳死，就是过度劳累造成的死亡，是用人单位违反劳动法规，迫使劳动者长期超出了法律规定的工作时间和劳动强度，侵犯其休息权，任意加班加点或违反劳动法体系中有关劳动安全与卫生的规定，而致劳动者死亡的情形。

过劳死的构成要件至少应包括：第一，用人单位的违法事实，即用人单位具有违反《中华人民共和国劳动法》的规定，强制劳动者劳动，任意加班加点或存在违反有关劳动安全卫生规定的行为。但是，判别该要件还必须联系实际，因为在现实中大多数“过劳死”并不表现为用人单位直接强迫劳动者过度劳动，而是一种“无形强制”。诚然，若是个别劳动者自愿加班过度劳累至死的，用人单位当然不承担法律责任。

第二，“过劳”的事实，主要指劳动者长期超出了法律规定的工作时间和劳动强度。在这里，“劳动强度”是一个非常重要的概念，但是如何界定“劳动强度”却是一个非常复杂的技术问题，因为各行各业的劳动形式不同，很难测定出不同行业的劳动量特别是脑力劳动量正常的标准，进而制定出“劳动过量”的标准。因此，在正常劳动量标准无法制定的情况下，法律规制“过劳死”是非常困难的。笔者以为，从立法的角度看，衡量劳动强度的最为可行的重要的指标仍是劳动时间的长短。一段时期内持续超过法律规定的工时标准就是“过劳”，如果造成了劳动者死亡的后果，就可以认定为“过劳死”。从法律实务的角度来看，认定“过劳死”的标准可以进一步细化。“过劳死”劳动者的继承人在提起诉讼可以从以下几个方面进行论证。

（1）劳动者平时无高血压或心脏病史或虽有病史但处于服药控制中，猝死与工作有关；（2）死亡前有持续的过度工作；

（3）死亡前一段时期内每天工作严重超过法定日平均工作时间。

第三，劳动者的死亡与“过劳”有直接的因果关系。不能把因病死亡，如因心脏病、癌症死亡等列入“过劳死”。“‘过劳死’就是过度劳累造成的死亡”，这种望文生义的解释，代表了广大社会公众和多数新闻媒体对于“过劳死”的普遍理解。具体到个案，这种理解又往往和“英年早逝”联系在一起。对此，多数法学专家并不认同。有学者就曾指出如果这样简单理解，那不就是说，所有因过度疲劳引发的早死、猝死都是“过劳死”。对于“过劳死”，目前社会上的一些理解有扩大解释的倾向，即把不属于“过劳死”的问题列入“过劳死”的范畴。绝大多数英年猝死者都有致死病因，如心肌梗死引起心跳骤停、脑中风等。虽然“过劳”可能诱发或促进某些病人死亡，但毕竟不是主要或基本的死因。把诱因作为死因，显然不妥。从另一方面来说，致死的因素很多，“过劳”只是原因之一，而不可能是惟一的，“过劳”也不一定就必然导致死亡，因此，确定“过劳”和死亡之间的直接因果关系有着至关重要的作用。

第四，“过劳死”可以是体力劳动者，亦可是脑力劳动者。

第五，“过劳死”不以年龄为限，不能认为“过劳死”必定是年轻人，壮年、老年如果因过劳而死，亦应认定为“过劳死”。

二、“过劳死”的法律性质

对“过劳死”如何进行定位，涉及到对劳动者的权益保护问题以及对侵害劳动者休息权、健康权、甚至生命权的行为怎样加以规制以实现劳资和谐的问题，从而有利于社会稳步、健康的发展。

(一)过劳死不应纳入职业病范畴

有人认为劳动者“过劳死”应是职业病的一种。笔者认为这种说法欠妥当。“过劳死”与职业病有一定的联系，但毕竟不能等同。所谓职业病是指劳动者在生产劳动及其他职业活动中，接触职业性有毒有害因素引起的疾病。由此可知职业病必须符合两个要素：一是职工本身是健康的；二是由于接触职业性有害因素而引起某种疾病。德国法律列出了构成职业病的三个要素：一是该种疾病是由劳动岗位因素造成的；二是从事该劳动岗位的人群得此病的比例高于其他人；三是该种疾病列入联邦政府颁布的职业病目录中。由此可见职业病是接触职业性有毒有害因素引起的疾病。我国常见的职业病有：职业中毒、尘肺、职业性眼病、职业性传染病、职业性皮肤病等九种。因此不难看出职业病是职业性疾病，而“过劳死”则是劳动者过度劳累而死亡，二者不能等同。

（二）过劳死应属于工伤

1.工伤的认定

《工伤保险条例》中所称的工伤是指职工在工作过程中因工作原因受到伤害或者患职业病。工伤认定因素有四：一是完成工作任务或执行公务造成的；二是在工作时间、工作地点造成的；三是从事与本单位或本职工作有密切联系的工作；四是从事有利于国家或社会活动造成的，只要符合其中一条就可以构成工伤。

2.“过劳死”是工伤

劳动者“过劳死”符合《劳动法》对工伤的认定因素。首先，“过劳死”发生的前提和基础是劳动者与用人单位之间建立的劳动关系；其次，劳动者之所以会“过劳死”完全是用人单位长期违反劳动法规，要求或变相要求劳动者承担超时、超强度的工作任务，积劳成疾所致；三是劳动者从事的是与本单位或本职工作有密切联系的工作；四是从事有利于国家或社会活动造成的。因而对劳动者“过劳死”，我们完全可以认定为工伤死亡的一种特殊形式。况且许多发达国家早已把“过劳死”纳入工伤的范畴。另外，根据我国一些文件精神也应把劳动者“过劳死”列入工伤的范畴。1965年全国总工会劳动保险部(65)险字第760号文件规定：“职工在正常的工作中，确因患病而造成死亡的，原则上应按非因工伤死亡处理。但是对于个别特殊情况，例如由于加班加点突击任务（包括开会）而突然发生急病死亡，……，可以当做个别特殊问题，予以照顾，比照因工死亡待遇处理”；1996年劳动部办公厅的《关于在工作时间发病是否可以比照工伤处理的复函》所体现的精神，过劳死也应当按照工伤死亡来处理。因而劳动者“过劳死”可以比照《企业职工工伤保险试行办法》第八条第四款有关工伤死亡的规定来处理。

3.过劳死是一种侵权

所谓侵权行为是指行为人侵害他人合法权益，依法应承担民事责任的行为。因而侵权行为是一种违法行为，是一种侵犯他人合法权利并产生了实际损害结果的行为。劳动者过劳死现象中，用人单位侵犯了劳动者的工作环境权和休息权利。《中华人民共和国宪法》第43条规定：“中华人民共和国劳动者有休息的权利，国家发展劳动者休息和修养的设施，规定职工的工作时间和休假制度”。劳动法第36条规定：“国家实行劳动者每日工作不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时的工作制度，”同时还对延长工作时间做了严格性规定。由此可以看出，用人单位强迫或变相强迫劳动者超负荷劳动，是侵犯了公民基本权利的。当然，有一些劳动者纯粹出于对工作的热爱，拼命地工作，自愿性的劳动，用人单位似乎没有侵犯其休息权利。但深思一下，用人单位也是有责任的，用人单位应采取措施保障他们休息权利的实现。保护人才是用人单位的义务。

4.过劳死是特殊工伤

笔者认为“过劳死”既具有工伤性质，又具有侵权属性。因而把“过劳死”界定为一种特殊形式的工伤，将其纳入工伤范围予以规制。这样不仅可以弥补我国在此问题上的立法空白，使受害者得到最大限度的补偿，同时也是尊重人权的体现，有利于我国立法的完善和社会的和谐发展。

三、中国“过劳死”的现状及成因

（一）中国“过劳死”现状

调查显示，中国现在成为了世界上劳动时间最长的国家之一，已经超越了韩国和日本。最近几年，随着市场竟争的日益激烈，“过劳死”问题已经成为我国的一个非常严峻的社会问题，且呈现出向年轻人蔓延的态势。据上海科学院最近公布的“知识分子健康调查”显示，北京知识分子的平均寿命从10年前的五十八九岁已降到当今的五十三四岁，这是一个值得替惕的信号。我国最近的一项调查显示，已经有超过7亿人处于亚健康状态，占全国总人口的60%至70%。中年人是亚健康的高发人群，比例接近50%，脑力劳动者明显高于体力劳动者，知识分子和企业管理者的比例最高。从行业分布来看，城市的新兴行业：如高新技术产业、电子信息、IT业、新材料业、广告设计、新闻及行政机关等人群高达50%以上。

（二）过劳死的成因

1．就业压力大与过劳死

目前我国劳动力供过于求，就业压力较大。许多就业人员为了谋得一份生计，常常隐忍企业苛刻的用人制度。今天工作不努力，明天努力找工作，几乎每个人都在透支自己。同时来自家庭、社会乃至舆论的对于过度工作的褒扬所形成的氛围，已经使得过度工作、超时加班成为众多行业难以逆转的潜规则，大多数企业都以一种所谓企业文化和敬业精神的形式对加班进行“变相鼓励”，这种做法对于职工的“自愿透支”起到推波助澜的作用。正是这些残酷的竟争压力，导致诸多人不堪重负，过劳死亡。

2．用人单位不法用工与过劳死

《中华人民共和国宪法》第43条规定:中华人民共和国劳动者有休息的权利，国家发展劳动者休息和修养的设施，规定职工的工作时间和休假制度。《中华人民共和国劳动法》对劳动者的工作时间和休息休假、女职工和未成年工的劳动强度、劳动安全卫生均作了专章规定(如第36条、38条、41条等)。但现实生活中许多用人单位违背法律规定追逐个人利益最大化，把员工当作赚钱的机器，根本不关心他们的工作环境和身心健康。特别是中小型私营企业，任意要求员工加班、加点，延长工作时间，增加劳动强度的现象相当普通。正是用人单位的这些违规做法导致大量过劳死的发生。

3.执法不力与过劳死

很多现象表明，在当前社会中劳动行政部门行政执法力度不够。被侵权的劳动者向劳动执法部门举报或投诉，往往得不到应有的支持和处理。有的地方政府在“惟GDP论英雄”的理念导向下，对企业用工管理上的不法现象往往是“睁一只眼闭一只眼”，以为这样就可以为企业创造良好的外部环境，而忽略对弱势劳动者的保护。同时劳动行政执法和许多行政执法一样，通常处于行政执法经费保障不力的局面，即财政投入不能满足行政性干预的需要，履行执法监管职责往往难以到位。不仅如此，还有少数劳动行政执法人员在执法中存在贪污受贿、徇私枉法等腐败现象，偏袒用人单位、掩盖非法侵害事实。

四、过劳死的法律规制

（一）立法规制

1.给“过劳死”正名

笔者建议应根据中国国情，在现行法律框架内，增加相应确认、衡量劳动强度的更为全面、准确和明细的规定。此外，应该修改现行的《中华人民共和国劳动法》，明确规定符合一定条件的“过劳死”是工伤中的一种。同时对“过劳死”的构成要件、性质、认定机构、认定程序、处理方法加以细致的规定。“过劳死”的要件应包括三个组成部分：一是用人单位违法的事实；二是过劳的事实；三是过劳与死亡因果关系的测定或推断；对过劳死的性质，劳动法应以工伤、侵权性质加以立法，明确用人单位应承担法律责任。设立专门的劳动卫生与健康监督管理机构为认定机构，该机构应由工会、用人单位、政府、专家四方面的代表组成，统一由劳动和社会保障行政部门领导。认定过程中，技术性结论应以专家认定为主。

2.完善劳动者休息休假的强制性规定

宪法规定，劳动既是公民的一项权利，又是公民的一项义务。但现今大多数人认为劳动是一项义务。人们普遍认为劳动者休息越少、干得越累就越先进、越光荣，劳模是不该有休息日的。甚至有相当一部分劳动者认为用人单位强制自己劳动是合法的。在这种理念下“过劳死”现象在中国越来越多真的就不足为奇了。另一方面，虽然在宪法、劳动法以及相应的规章制度中都规定了劳动者的休息休假权，但现实生活中，为了赶进度、获奖金、加班费，部分劳动者不惜牺牲个人健康放弃休息休假权，长期积累的疲劳以及心灵的压力严重侵蚀着劳动者的身心，造成了“过劳死”。为遏止这种现象，立法有必要重新检视“劳动权”“休息休假权”的性质，对其规定作出相应修改。如，在充分肯定休息休假权的基础上，对这些权力科以强制性规定，要求劳动者每周休息不少于一天等。同时，在延长劳动时间的限制上应有针对性地加大用人单位的加班成本，并将加班的补偿确实落实为为货币和休息时间两种形式，以满足劳动者休息的需求。最后，应督促用人单位严格执行“带薪休假”制度，使劳动者的休息权在法律上得到充分的保护。

3.明确责任承担

“过劳死“在本质上是用人单位侵犯劳动者休息休假权利的一种行为，不可否认用人单位则应承担主要的法律责任。侵权的法律责任不仅仅是民事赔偿，还涉及用人单位的行政责任，甚至刑事责任。

（1）民事赔偿责任

现今我国对于工伤的认定采取无过错责任原则。“过劳死”属于特殊工伤，理应适用无过错责任原则。即对于“过劳死”死者，可以按《企业职工工伤保险条例》的有关工伤死亡的规定来确定用人单位的责任。用人单位应当给予“过劳死”死者与其他工伤死亡者相同的待遇。同时，“过劳死”也是侵权行为。从保护劳动者权益和惩戒用人单位的角度，应当给予权利人两个单独的请求权。但是权利人在行使请求权的时候就两种请求权中重叠的部分只能行使一次权利，不能重复行使。

另外，从和谐劳资关系的角度考虑，法律也应规定用人单位的免责事由。如用人单位能够举证职工“过劳死”纯系本人个体原因(如身体缺陷、向雇主隐瞒了严重疾病、自杀等)所引起，与工作无必然联系，或者劳动者的工作量完全在正常劳动定额之内，同时雇主也不存在侵犯劳动者合法权益的行为，则可予以免责。

（2）行政责任

现有劳动法对违反劳动时间的处罚非常轻微，规定只有警告和罚款。这种处罚手段在现今的社会生产大环境下对保护劳动者休息权已经起不了多大作用了。笔者认为，应加大用人单位违法成本，对违法用工单位要加以严厉制裁，增设“停产停业”、“吊销营业执照”的行政处罚。情节严重的，要追究相关领导人的行政责任及至刑事责任。对于一些自愿加班加点的，劳动法应规定用人单位有劝戒的义务，如未尽劝戒义务、构成失职的，要承担相应的法律责任。比如警告、罚款等。只有惩罚具有威慑力才能切实保护劳动者的休息权，以此来遏止过劳死现象。

（二）设立专门的劳动卫生与健康监督管理机构

目前我国劳动行政部门未设此相关机构。只是规定劳动行政部门对用人单位负有监督职责。事实告诉我们，劳动行政管理部门的职责过于宽泛，对现实中用人单位诸多违法行为力不从心，监管不力，甚至存在很多的监管空白区域。笔者认为只有设立此类专职部门，明确具体的职责，由这类机构制定措施，督促用人单位保障劳动者的工作环境卫生及身体的健康。同时法律应赋予该机构监管实权，立法应明确规定一旦用人单位有员工“过劳死”，劳动卫生与健康监督管理机构有权进行罚款并追究用人单位领导人的法律责任。

（三）加强工会制度改革，突出工会维权职能

无论是理论上还是实践中，工会在保护劳动者的权益上起着不可缺少的作用。纵观中国现实，我国工会处在社会全面改革的背景下，也只有改革才能更好地发挥工会的作用。西方市场经济国家的工会属于职业团体，他们往往将工会定义为代表劳动者利益的集体劳动关系的一方主体，要求其在协调劳动关系中发挥作用，而禁止工会具备其他政治性和社会性的职能。反观我国对工会职能的规定，工会往往存在维护国家、组织和劳动者利益的多重职能，成为准政府机构，这种多重职能恰恰使工会维权陷入冲突，而无法实现维权。为此，当前我国工会需要重新定位，尽量淡化政治团体的色彩，突出职业团体的特征，强调其作为集体劳动关系主体的身份，发挥平衡劳动关系的作用，并完善具体维权制度，以维护劳动者的权益。

参考文献：

[1]王觊.“过劳死”浅析[J].学术前沿，2007(3).

[2]王昌硕.劳动法教程[M].北京：中国政法大学出版社，1995：61.

[3]汤啸天.契约自由与劳动者权利[J].司法实践，2004(3).

[4]王艳丽.谈谈工伤认定的范围——兼谈过劳死[J].法制与社会，2007(10).

[5]鲁丽.人大代表建议将过劳死纳入工伤严厉督促带薪休假[N].新京报，2007-03-12.

[6]王丽霞，柳向魁.和谐语境下过劳死之法律研究[J].法制与社会，2008(2).

[7]吴江.“过劳死”背后的制度因素[N].常州日报，2006-3-3.

[8]罗喜财.论知识分子过劳死的法律性质及劳动法的完善[J].经纪人学报，2005(1).

[9]JohoneSavard.GeneralGverviwofEmploymentLawinCanana[J].AmericanLawInstitute,2001(2).

[10]石玉.“过劳死”问题的法律调整研究[D].大连：东北财经大学，2007：2.

[11]张树岭.日本过劳死现象成因分析[J.]改革与理论,2002,(6).

[12]王全兴,管斌.关于“过劳死”的法律思考[J].律师世界,2001,(5).

[13]毕如麟.中国的“过劳死”现状[J].人力资源,2006,(19).

法律思索范文篇2

一、处理期货纠纷案件的法律依据

制定期货司法解释过程中，关于法律依据的适用前后发生了比较大的变化，按照以前制定司法解释的规律，除了适用全国人大正式颁布施行的法律之外，还应适用国务院颁布的行政法规，同时我们在适用的时候还要考虑到适用国家政府的政策性规章、文件等。而且从长期的经济审判实践和进入21世纪以来的民商事审判实践来看，所产生的法制效果是好的。中国已加入世界贸易组织，今后更多的要考虑到法律和行政法则的结合适用，当然包括经济法规的适用。规章、政策等退而居其次，只是司法审判活动的参考，不能成为直接引用的法律依据。按照国际经济大环境的要求，实际上更应当注重与国际接轨的行业规则、惯例的参照适用问题，特别是象期货交易这种专业性极强的金融衍生行业活动，更应当体现其国际化标准。虽然中国的期货行业仅有十几年的发展历程，但是其国际化程度也仍然是比较高的，其交易规则、结算方式等全面国际化也只是一个时间问题，故而司法解释从征求意见到修改，一直到最终颁布施行，越来越强调交易规则和交易惯例的重要性。

（一）关于适用的民法依据

经过近几年来修订司法解释，对行业行为的理解不断加深，使得我们将整个交易活动纳入民事活动范畴，主要是因为九十年代期货市场出现的问题和风险过大，也才导致国家政府机关对期货市场监管的严厉和加强。从国外成功管理期货市场的经验来看，加强行业监管、加强诚信建设是十分必要的，但是这一切行为都要纳入法制化的框架之内，通常情况下要通过法律、法规、规章特别是各项交易规则的健全来规范期货交易活动。从目前国家没有制订期货法的现状考察，期货市场民事活动的规范主要依靠民法通则、合同法、期货交易管理暂行条例等法律、法规的调节和制约。正确贯彻执行上述法律、法规，肯定有利于期货市场的规范化建设。主要由于这些法律、法规对民事活动的处理原则、民事责任划分还不够面面俱到，并没有普遍涉及到各个交易市场的具体交易环节，象证券市场虽然有证券法予以规范，但是证券法的相关条款，规定过于笼统，是以行政法律责任、刑事法律责任为主要的处理方式、方法，涉及到民事责任的划分问题，通常是笼统的几句话予以概述。特别是对于证券市场各个领域、各个环节，侵权行为的界定是比较粗糙的，缺乏可操作性。在期货市场的调整过程中，立法建设仍然是一个欠缺，没有任何一部法律、条例能够对投资者从开户到办理实物交割完毕，整个交易流程中可能产生的权利义务关系，所涉民事法律责任做出详细界定，期货司法解释的宗旨就在于填补法律、法规的空白。通过对法律的补充规定，通过审判实践中大量具体案例检验，上升为理性规则，并赋予其较高的法律效力，使得人民法院审理期货纠纷案件具有充分的可供执行的法律、司法解释依据。

在我们所涉及到的这几项法律、条例之中，应当充分认识到民法通则是1986年制订于1987年实施的，当时的社会背景还是施行的有计划商品经济，其突出的是保护国家、集体、个人三者利益，其顺序是有一定倾向性的，当该三者利益发生冲突时，要按照法律规定的顺序来办理，这样的规则、条款在今天看来，就已经不能够适应经济大环境的要求，凡是保护国家利益或者保护国家财产的时候，应当由专门的法律加以规范、调整，按照一种对公的权利义务关系来对待。当国家某一部分利益投入到民事法律环节之中，参与正当的市场竞争活动时，国家及其机关应当有一种思想准备，也就是这部分权益既可能增加也有可能亏损，甚至全部赔掉。既然是参与市场竞争，就应当与其他民事主体居于同等法律地位，不能厚此薄彼。对于需要国家予以特殊保护的部分，必须事先界定清楚，或者用特殊手段加以保护，甚至不参与市场竞争。不能够在竞争过程中发现可能会吃亏，而通过临时性措施再加以保护，一旦出现类似情况，就会损害正常的经济秩序，市场环境也会受到破坏，反而不利于市场经济关系的正常发展。

（二）关于适用的合同法依据

参与期货交易是各个民事主体之间的经济活动，在平等的法律环境中进行竞争，必然要受到民法通则、合同法等加以调整和规范。民法通则中大量的规定已经不合时宜，或者是鉴于八十年代我们认知程度的限制，也不可能对所有的经济现象做出超前的规定，或者是用今天的理念做出相关的规定。弥补民法通则先天性的不足，1999年全国人大颁布施行的合同法在很大程度上，在法学理论方面，发展了民法通则的一些规定，象期货交易中涉及到的委托合同、行纪合同、居间合同，以及处理相关民事法律关系的基本原则，都较以前的法律、法规有了实质性的创新和发展。

1、就期货司法解释的规定来说，原征求意见稿中第10条第1款的规定“依法不得从事期货交易的单位或者个人从事期货交易，交易行为符合交易所交易规则的，交易亏损由其自行承担。交易盈利依法予以收缴”。在无效合同责任一部分中，原有第12条规定“人民法院处理期货交易合同纠纷时，对具有合同法第52条所列情形之一的，应当认定为无效；对符合第54条第（2）款规定所列情形之一的，当事人行使撤销权的应当准许。”这样的条款符合合同法规定精神，也符合当前人民法院审理类似案件所掌握的基本原则，合同法所确立的原则和精神更加体现了参与经济活动的基本规律，更加符合实事求是的基本原则，这样的条款是正确的。之所以后来在通过时将其删去，主要是考虑这些条款的精神，在该司法解释第15条、第16条均有所体现。因此，将这些法律的基本规定在这里不需要再进行重复，但是要强调，在处理类似案件时，应当按照这样的基本精神办理。

2、在第五部分交易行为责任之中，原第17条规定“期货公司采用格式条款与客户签订期货经纪合同，而格式条款违反合同法第40条规定的，依据合同法第56条等有关规定处理”。合同法第40条规定“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。第56条规定“无效的合同或者被撤销的合同，自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”征求意见稿第17条的规定实际上就是解决了一个期货合同部分有效、部分无效的处理问题，对于部分无效的，按照第四部分“无效合同责任”的有关处理原则进行办理，而有效的部分，则按照第五部分“交易行为责任”的处理原则办理。也就是有效合同按有效处理，无效合同按无效处理。这种情况在一般民商事案件当中也是这样掌握的，相对的说对期货合同当事人公平合理。

期货司法解释系统的规定了期货交易各个环节交易者的民事法律责任，这既是对期货交易法律制度的发展和创新，也是对现行法律、法规漏洞的填补，司法解释制定历时较长，同时考虑的问题也比较周延。许多问题经过了反复的推敲论证，只要对期货市场发展有利，我们基本上吸收采纳。实践当中争论较大尚处在研发阶段，还没有定论，不便于形成司法解释的，本司法解释也就没有做出具体规定，留待今后在调查研究的基础上，积累相应的审判经验之后，再考虑将其上升为司法解释规定。

（三）关于适用的诉讼法依据

期货案件审理的程序适用民事诉讼法规定的一、二审普通程序和再审程序，以及执行程序。在制定司法解释过程中，争议较大的不是适用什么程序的问题，主要存在于地域管辖和级别管辖。在管辖问题上制定这个司法解释既要考虑到让全国各级、各地人民法院都有机会参与审理期货纠纷案件，在具体考虑上与证券纠纷案件的管辖是有区别的。2003年初，最高人民法院颁布施行的《关于审理证券市场虚假陈述引发的民事赔偿案件若干规定》的管辖部分，只规定由各省、自治区、直辖市首府所在地中级人民法院，以及计划单列市、对外开放城市所在地中级人民法院管辖一审证券侵权案件。我个人在历次修改和征求意见过程中均提出，做这样的限定是没有道理的，证券侵权案件也是普通的民事案件，只不过是有一定的专业性，涉及到一些群体当事人，主要是股民的利益，对于这类案件，规定由中级人民法院管辖，或者由各省、自治区、直辖市所在地的、以及证券交易所所在地的基层人民法院做为一审均是可行的，这与计划单列、对外开放无关，不是所有上市公司都是涉外企业、公司，大量公司是很平常的百货公司、建设企业等，以一般民事主体对待更合适一些。在这个问题上，我们既然要保护弱势群体，要保护股民的利益，就不应当在管辖上设置重重障碍，也完全可以由股民从事证券经营的所在地中级人民法院或者上市公司所在地的中级人民法院管辖证券侵权民事案件。可以将管辖的地域范围扩大一些，便于各级人民法院都有机会学习证券法相关司法解释，积累相关的审判实践经验，没有必要将虚假陈述案件管辖范围限缩在一个狭窄的地域空间。而应当从保护股民的利益出发，选择股民相对集中的地方中级人民法院管辖集团诉讼案件。对于个人诉讼案件，以及少量的共同诉讼案件，应当由原告进行证券经营所在地的中级人民法院管辖，不应当在这个问题上过于迁就上市公司，或者法院自己与自己过不去。

期货纠纷案件相对于证券案件与保险合同案件来说，在金融领域属于难度较大、技术性较强的专业性案件，对此，1995年最高人民法院的纪要也只是规定由中级人民法院管辖期货纠纷案件，案件数量比较集中的地方，高级人民法院可以指定基层人民法院进行管辖。实际上，这既授予高级人民法院可以授权首府所在地某个基层法院管辖，也可以授权大城市所在地基层人民法院管辖，当然更可以授权期货交易所所在地基层人民法院管辖，还可以授权期货公司相对较为集中的所在地基层人民法院管辖，在这里，既考虑到了审理期货案件所需要具备的审判力量，同时又具有一定的灵活性，不一定把所有案件都放在中级人民法院管辖。具备审判力量的基层人民法院与期货纠纷案件接触较多的基层人民法院应可以成为一审管辖法院。做这样类似的规定，司法解释充分考虑了全国各级法院的审判情况，尽可能具有一定的前瞻性，考虑到将来期货市场大幅度扩展之后，其在国民经济当中占有的重要地位，应当在审判力量方面给予高度的重视与提前培养。

在地域管辖方面，期货司法解释考虑到了民事诉讼法对于地域管辖的基本规定，也就是合同履行地、被告所在地以及侵权行为地。征求意见过程中，有不少法院对于期货公司分支机构所在地能否成为合同履行地提出质疑，为了方便诉讼起见，以及考虑到下单操作的具体行为发生在分支机构所在地，应当由分支机构所在地的法院做为管辖法院。当前和今后，期货市场交易普遍参照证券市场交易的技术发展情况，例如，远程交易、网上交易应当考虑到客户发出指令所在地即为合同履行地。至于被告所在地，应当考虑客户与期货公司或者期货公司分支机构签订合同的，以签订合同者所在地为被告所在地，当然对于争议数额较大的，分支机构又不能独立承担民事责任的，客户有权将期货公司列为共同被告，在管辖地选择上授予原告选择分支机构所在地或者期货公司所在地为被告住所地。

二、认定期货交易民事责任的法规与行规依据

在1995年前后，全国人大曾经组织学者、专家起草了期货交易法草案，也曾经交由社会各界征求意见，但是，由于国家治理整顿期货交易市场的大环境所致，这个法律草案没有能够继续下去，况且就我国期货市场的产生和发展来看，仅依据当时现有的一点不成熟的经验来制订这样一部法律，肯定时机是不成熟的。从国内外期货立法的历程来看，有的是先有了法律，后进行试点和发展期货市场，有的则是经过长时间的试点和规范市场行为之后再进行期货立法。两种方式虽然表面上其途径不同，但是最终的目标是一致的，都是使得期货交易市场、交易行为有法可依，有利于规范和发展。就近些年来我国的期货市场实践进行分析，经过长期的治理整顿，交易秩序已经得到了很大程度的规范，交易环境也更加明朗化，透明度大幅度提高，三个交易所相对于十年前的五十多个交易所来说，其规模得到了大幅度的削减，越来越符合市场国际化的趋势。尽管缺乏法律规范，但是1999年的期货交易管理暂行条例，在一定意义上起到了法律的作用。尽管表现形式为行政管理法规，具体内容体现为行政监管、行政处罚、刑事处罚，目标体现的非常鲜明，其作用不容忽视。我们也看到这仅仅是规范了期货市场的一个层面，我们不能把具体的交易活动设定成行政活动，或者纯粹受行政监管的活动。毕竟在法律、法规、规则的框架下，期货交易者进入期货交易所后，其行为应当是开放的、自由的，环境应当是透明的、公开的。人与人之间应当是诚实的、守信的。总之，一句话要按游戏规则办事。这个游戏规则具体就体现为交易所的交易规则，违反游戏规则的行政处罚手段已经有了，缺乏的就是对游戏的民事法律规范，特别是民事责任的界定、承担。从这个意义上讲，条例、规章都不能够起到解决民事责任纠纷的作用，必须要由司法解释来承担起这个重任。只有将各个交易环节的权利义务关系所产生的民事责任正确的界定和划分，才能够使期货交易有法可依、可章可循，及时化解风险和纠纷。

（一）法规、规章有明确规定的，期货司法解释不再做出重复规定

这主要是指对具体的交易行为在许多地方，特别是条例、规章和交易规则中是有所体现的，当时为了起草这个司法解释，由于内容上还不够丰富，所以将有关的行规变通的规定在了征求意见稿中，随着司法解释稿内容越来越丰富，对于当前和今后期货市场中可能出现的问题，已经有了较为全面的涉及，这样相关的引用法规、规章的规定就成为不必要了。在这个基础上进行删改也更加有利于司法解释的精炼和科学化，在此特别值得一提的是最高法院的审判委员们在法律领域都是水平非常高的专家学者，尽管不一定通晓期货交易专业知识，但他们对期货领域的法律问题是融会贯通的，他们对司法解释稿所做出的修改，使得司法解释本身错漏减少，更能够充分体现出法律文件的法律属性，以此也区别于条例、规章的行业属性。

1、在透支交易环节，明确责任的基础上，原第34条第2款规定“交易所允许期货公司或期货公司允许客户透支交易的，期货公司或者客户应当返还占用交易所或期货公司的款项。”我们知道，透支交易实际上是一种融资行为，也就是借贷行为，无论法律责任后果怎么处理，期货公司或者客户融资而来的款项应当归还相对的出借人，这才符合一般民事行为的后果处理。在这一条中，当时的送审稿是写明“允许透支交易并约定分享利益共担风险的，对透支交易造成的损失，交易所或期货公司承担60%的赔偿责任”，这个责任比例体现了允许透支交易一方应负有主要责任。本条规定属于制定司法解释中争议比较大的问题。在审委会讨论中，绝大多数意见认为是否允许透支交易，条例、规章和规则均有相应的规定，合同指引也是有明文提示约定的，透支交易应当认定为违规行为，不能够随意的允许透支交易，对此交易所、期货公司、客户他们之间应当是明知的，这种过错既可以认定为混合过错，也可以认定为对等的过错。认定允许透支交易一方承担主要责任，显然是减轻了透支交易者的民事责任，在这个环节上似乎认定各方为对等责任更加公平一些。所以，司法解释采纳了相应赔偿责任的规定，而返还占用款项做为一般融资行为的处理可不在期货交易过程当中加以渲染，如有争议应当由当事人以相应的债务纠纷加以解决。

2、关于无法采取强行平仓措施的法律责任问题。送审稿第40条规定“市场原因导致交易所或期货公司无法采取强行平仓措施而造成的损失，由期货公司或客户承担责任。”这一规定内容是正确的，只是在审判委员会研究过程中，大家认为既然强调的是合约约定，以及遵守条例、规章、规则的规定，这种情况不再做出规定也是可以的。因为类似的意义在司法解释稿第38条中有相应的规定或者能够体现原第40条的基本意思。第38条规定“期货公司或者客户交易保证金不足，符合强行平仓条件后，应当自行平仓而未平仓造成的扩大损失，由期货公司或者客户自行承担。法律、行政法规另有规定或者当事人另有约定的除外。”在这里，设定期货交易所、期货公司强行平仓是一种权利，只有按照条例、规章、规则的规定，履行义务时才设定为义务，更何况，原第40条规定的情况，本来就属于条例、规章等规定的免责条款。在具体的民事责任划分上，一旦出现了类似的情况也要考虑到第九部分“保证合约履行责任”中第51条的规定，也就是期货交易所采取紧急措施，期货公司执行该紧急措施造成客户损失的，当然也包括无法采取强行平仓措施而造成损失的，其民事责任后果应当由期货公司或者客户自行承担。因此，对于原第40条的规定不再列出是符合期货市场的交易规律的，也符合法规、规章等的规定。还有第23条的规定内容，涵盖因行情变化导致平仓不能时，损失由客户自行承担的基本内容，故不另作规定。

3、关于承担履约责任的规定问题。这主要体现在期货交易中期货交易所应当承担保证期货合约履行的责任，期货公司也应当承担履约责任。原送审稿第48条第1款规定“在期货交易中，交易所应当承担保证期货合约履行的责任。期货公司应当对其名下的期货交易承担履约责任。”这一规定与条例、规章等的规定是相吻合的，在正常的期货交易操作流程上同样强调的也是这样一个基本原则，要由期货交易所、期货公司各自承担相应的保证期货合约履行的责任，既然已经作为公知的原则对待，在司法解释当中再做这样的规定，也不是对具体民事责任的划分，并非新鲜事物，所以，可以不再明确提及。

（二）行业规定不明确或者尚待进一步检验的，司法解释将其缩小适用或暂不规定

在期货领域中，随着整顿规范的完成，期货市场进入了稳步发展的阶段，很可能会出现技术创新，技术开发等新情况和问题。今后，进一步增加新品种或者随着国际经济、政治形势的不断变化，有的品种在交易过程中会出现一些新的风险需要采取相应的手段进行化解。这些手段是否正当、是否合法需要我们进一步的调查研究。

1、关于免责条款的规定。对于期货交易所遇到突发事件的规定，有关的条例、规章均有涉及，但是做为民事责任来确定，似乎范围不能过广过宽，应当将其限制在法律规定的框架之内。因而，原第51条的规定将其合并为现在的第50条规定是适当的，也就是“交易所没有过错，因突发性的、不可抗力原因，根据交易规则和现有技术仍不能防范或避免的，交易所不承担责任。”其核心就是强调的不可抗力因素，这是民法通则、合同法等法律规范明确的当事人可以免责的情形之一，同样适用于期货交易之中。需要明确的是免责条款不宜过多，这实际上是告诫期货交易所应当慎用紧急措施或者尽量少的去干预市场，应当通过长期的总结经验教训，使市场规范化，不应当随意性的、过多的、经常的改变交易规章制度。否则，超出法律规范、条例、规章规定的范围，就会受到司法机关的审查，一旦不能免责，可能会给交易所的组织管理期货交易的职能造成被动影响。

2、关于技术开发中法律责任的界定。原送审稿第51条第3款规定“期货公司委托软件开发商开发交易结算软件的，应当在开发合同中明确双方的权利义务。因突发性的，不可抗力原因等非期货公司过错，造成信息、交易结算系统紊乱给客户造成损失的，期货公司不承担责任。”这一规定内容是2002年下半年修改司法解释稿重点调研项目之一，面对期货市场的技术革新，可能会出现交易系统、软件开发等环节上新的问题的法律调整。在提交审判委员会讨论过程中，有的审判委员就提出期货公司委托开发软件，这是其经营活动当中的一个方面，原则上与期货交易无关；还有的意见认为，尽管委托开发软件在具体适用过程中可能会发生信息中断，影响客户下单等技术上的障碍，但这些行为完全可以通过多次实验、技术过关以后再运用到期货交易环节。总的看来，委托开发技术软件的确不是期货交易中的某个环节，只是从事期货交易的技术手段、方法之一，与期货交易当中的盈利、亏损没有必然的因果关系，技术成熟之后，可以投放到期货交易的技术领域，如果技术不成熟，处于实验阶段，要么可以进行小规模的实验，要么可以经过与客户签署合同的方法进行确认，由客户进行实验，检验技术是否过关，同时，对可能产生的相关民事责任做出合理的约定。最后，该款没有被司法解释所接受和吸纳，但并不等于这一款是错误的，今后可以先由监管部门对技术创新问题做出规定，也可以由期货公司与客户、开发商等分别签订相应的技术攻关合同，明确权利义务关系，时机成熟以后再以相应的形式体现在法律规范或者司法文件之中。总之，该等问题属于可进行继续关注和调研的项目，在司法解释颁布以后，已经有一些地方在进行实质性的探索，相信，可以通过不断的实验来弥补规范上的不足与缺陷。

三、司法解释在设定民事责任时的几点考虑

（一）如何认识、理解司法解释与条例、规章、规则的衔接

司法解释宗旨是要明确界定当事人的民事法律责任，作这样明确的规定，是为了让全国各级人民法院全面执行，便于操作；客观上起到促进交易所、公司、客户履行诚信义务、警惕风险的作用。最近，不少同志提出司法解释与行规有不协调，甚至有矛盾的地方。我可以负责地讲，没有矛盾。例如，合同无效，交易结果基本还是按有效处理；混码交易中，只要公司举证证明交易的真实性，公司仍可免责。上述行为按条例、规章、规定，都是禁止的，我们尊重交易的真实性，大家都认为法院的认定与条例、规章没有矛盾，为什么会觉得平仓环节上有矛盾呢？其实，这是对我们的立法意图缺乏足够清晰的认识。

（二）行政监管、处罚不能代替民事责任承担，也不解决当事人之间的民事法律责任

就现在期货监管者来说，其不享有司法权力，无法处理民事后果，就连查处违规操作也有困难。必须由司法机关按照风险与利益相一致的原则、尊重当事人合同约定的原则以及过错责任原则，判定当事人合理地承担民事责任。不能因为当事人受到行政处罚而否认已经发生的真实交易关系，更不能以此改变民事责任制度的基本原则。无论法院法官还是期货业内的专业人士，均不能因为执行行政法规而否定处理当事人之间民事法律关系法律、法规的贯彻、执行。基本可以认为违规行为与违反法律禁止性规定而导致合同无效，是不同的法律关系，不能在适用法律上追求同等性或者对等性。

（三）处理民事后果是司法机关的职权范围

当行政监管对有关当事者作出行政处罚之后，必然会留下民事责任案件等待人民法院进行处理。人民法院处理民商事案件，既应依法，更应当尊重当事人的意思自治。在发达的经济社会，仍要强调以人为本，人是创造经济、财富的最主要力量。我们的大政方针是人制定的，更何况民事责任制度，我们还没有赶上发达国家的法治理念和法制水平，即使将来赶上先进国家的经济发展水平，仍然有一个开拓、创新的问题。我们的创新目前应当放在思想意识形态领域，用什么样的观念发展、繁荣我们的金融衍生品市场，把这块蛋糕做大、做好。不是越吃越少，而是越吃越大、越好吃。最高法院在中国证监会、交易所的配合下，下这么大的功夫这63条，我想不应局限于条文的理解、适用上，我们考虑的是整个衍生品市场，整个市场的诚信建设，消除各种障碍、堵塞各种漏洞，在法制环境下的繁荣发展。

在本司法解释整体规定中，我们所设定的法律责任的比例，目前只有四种，一种是百分之一百的民事赔偿责任，第二种是百分之八十责任，第三种是百分之六十责任，第四种是相应民事责任，实际上，就是百分之五十的民事责任，各半承担。这是司法解释规定的主基调。至于上面所说的期货公司可能承担利息损失或者20%的赔偿责任，这是我个人的理解。同时，这样的条款也是一种警示性的条款，并不希望在今后的期货审判实践当中遇到类似的案例，也不希望期货公司真的因为拒绝或者怠于行使诉讼权利这样不应出现的问题，而导致自己承担民事责任。目前，已有海南高院、陕西高院、天津高院、江苏高院、最高法院等已经参照新司法解释规定对期货纠纷案件作出判决，或者即将作出判决。这就是对司法解释贯彻实施中的具体实例体现，不在于立即发生多少件案件，而在于每一件案件均能准确适用法律和司法解释的规定，公平合理地划分每方当事人应承担的法律责任。

四、期货交易规则的法律地位和作用

期货交易作为经济发展到一定程度之后的产物，行规的地位和作用更显重要。加入世贸组织后，交易习惯、惯例将更加被重视、强调，这也是与国际市场交易惯例接轨的重要方面。就组织的严密性，监管的力度来衡量，期货市场经过7年的治理整顿，其透明度、严谨性较证券市场有过之而无不及。证券市场全民参与的程度要比期货市场更加普及，由于上市公司、证券营业部、其他机构的参与，往往涉及范围更加复杂、宽泛，也给监管工作带来更大难度。就期货市场看，参与主体的知识水平、智力程度要比证券市场主体更高一筹，市场组织体系、市场透明度似乎更易于把握一些。期货交易场所相对集中，包括期货公司、客户的集中。这些有利条件为期货市场的发展奠定了良好基础，为交易规则的全面执行营造了好的市场氛围。

我们要强调交易规则对于市场的重要性，对于社会各界的重要性，对于建设诚信机制的重要性。虽然本司法解释没有把期货交易所交易规则作为法律依据对待，但实际是将其作为重要参考依据对待的。我们强调要依法办事，主要依照民法、合同法、民事诉讼法等相关法律和条例的规定办事，并作为主要的、直接的法律依据。可以看出，63条中没有直接适用民法通则的任何一个条文；合同法也仅引用了几条，主要在合同效力、交易行为、实物交割环节上引用；民事诉讼法的规定则在管辖、执行等方面加以引用；恰恰引用最多的是期货交易规则，经初步统计是在14个条款中有引用，涉及到第11条、第23条、第25条、第29条、第31条、第32条、第36条、第37条、第40条、第41条、第44条、第46条、第47条、第56条。有人认为强行平仓、实物交割环节的规定就是交易规则和细则的翻版，这是不准确的，只能说明我们尊重了行业规则，起到了协调、统一的作用。

具体适用交易规则有哪些益处呢？首先，解决各级人民法院对交易规则的误解。以前有些法院认为交易规则与法律相矛盾，或者连规章都不是，根本什么依据都不是。统一思想和认识是十分必要的，交易规则并非可有可无，而且十分重要。其次，明确将规则写进司法解释，足见其法律地位与作用比规章要高，规章只管交易所、公司的自律、风险控制，而规则具有对社会的公示性，是任何想参与期货市场交易的人所必须遵守的，既是行规，又是确定交易者权利义务关系的最基本依据。第三，重视交易规则有助于市场诚信体系的建立，更有助于各交易所严格履行自己的监管职责，慎重对待交易规则及其细则的制定、修改，更加重视规则的公开、透明、严谨及科学化。无论是制定还是修改交易规则及有关细则，均必须按照法定程序，广泛征求意见后，交有关权力机构审议，通过建章、立志，促使交易所慎用权力，善待市场交易各方主体。

市场主体严格遵守交易规则，按照交易规则办事，就是真正与国际接轨。强调交易规则的法律地位与作用，并非要否定规章和其他规定的作用，恰恰因为他们是期货市场建设中不同环节、不同层次上的规定，不需放在同一个平台上加以评判，而应本着各司其职、各负其责的原则，共同为市场发展尽力。

五、涉及期货交易所案件的管辖

期货交易案件的管辖相比民事诉讼法规定并没有太大的出入，只不过期货交易案件专业性是十分强的，有必要进行专门的特殊性的理解和规定。尤其值得一提的是期货交易所作为期货交易中特殊的一个主体，其民事责任承担与期货交易秩序的稳定关系至关重要，需要提出来加以分析界定，而这恰恰是本司法解释规定的创新之处。

（一）期货交易所为会员、客户提供交易的场所，就必然负有监管之责。在监管过程中主要是协助政府主管部门履行职责，这是合法行为；如果在设计合约，或者合约交易中出现风险，采取适当监管、控制风险的措施，是受法律保护的；而如果采取非正常的监管行为，造成了会员、客户的交易保证金损失，则很可能导致侵权之诉并坐到被告席上。交易所肯定不愿意随时被人民法院司法传唤，不愿成为被告并承担民事法律责任。期货交易所不是期货交易的参加者，不与客户签订委托合同，本来不应承担合同义务。但是，根据期货交易管理暂行条例、证监会相关规章等规定，交易所承担民事责任是法定义务，并非合同义务，但对这种义务承担的条件与方式等，有必要予以明确的阐释，并进一步明确其诉讼管辖。

（二）交易所同时负有保证合约履行之责时，实际上是政府的强制性规定，此时又将交易所作为一般民事主体对待，就其法律地位而言，其诉讼中的抗辩权通常要弱于期货公司、客户的权利，相当于第二被告或担保人的诉讼地位。在一般交易诉讼中，交易所承担代为履行或代为承担清偿责任的义务；在实物交割环节，则将交易所推向前台，特别是发生交割仓库违约时，司法解释明确规定交易所承担的是连带清偿责任。不论是一般交易违约之诉，还是涉及交割仓库责任时的连带责任之诉，都应当首先将违约方列为第一被告，将交易所列为第二被告，避免直接将交易所列为唯一被告或第一被告的情形。这都是对交易所诉讼权利的争取和保护。而涉及期货交易所案件的管辖，在采取合同履行地、被告所在地、侵权行为地管辖原则同时，还要考虑到最终承担民事责任的主体是期货交易所，应当以交易所所在地为管辖地，特别是以侵权为由提起诉讼时，更应当考虑期货交易所所在地为侵权行为地，或者为侵权行为实际发生地，而以此确定管辖。人民法院要考虑不能漏列期货交易所为案件的被告，同时也不能不分青红皂白地一律判决期货交易所承担赔偿责任。应当按照本司法解释的规定审查交易所是否具有法定过错或者侵权过错，依照法律、司法解释的规定公正处理。

（三）唯有期货公司起诉交易所的诉讼情形，由交易所承担代为履行或代为承担清偿责任为例外。当期货公司拒绝或怠于行使诉讼权利时，本司法解释授予客户直接起诉交易所的诉讼权利。将交易所列为被告，主要是吸收了交易所方面的意见，是考虑到最终承担实体责任的是交易所，而以侵权之诉予以审理时，必然会考虑的是侵权行为地为案件管辖地，只有这两个地方的人民法院才对这类案件享有管辖权。侵权行为地与被告住所地在此类案件中通常是同一地点，也就是交易所所在地。客户的交易通过期货公司进行，与对方客户是不见面的，所有的交易过程是在期货交易所场内完成，这就意味着当涉及交易所承担责任时，据以提起侵权诉讼的事由实际发生在交易所场内，并非发生在其它场所，故应以期货交易所为侵权行为地。这样确定管辖的原则，就直接避免了交易所到陌生环境打官司的尴尬，也避免了期货交易所到全国各地应诉的被动局面。

（四）处理此类案件需注意的还有，当期货公司起诉交易所时，期货公司必有两种选择权，即既可以交易所违约予以起诉，亦可以侵权提起赔偿之诉。正如上文所述，无论是以违约（应由交易所主动履行义务），还是以侵权（怠于履行或根本拒绝履行）之诉提起，案件管辖地均应为交易所所在地。人民法院比较主张当事人以侵权提起索赔之诉，不论是管辖问题，还是具体设定法律关系的法律依据，均会有明确的、基本统一的认识。

上述管辖原则实际是贯通于司法解释之中的，尽管司法解释有些地方未有明说，但经反复研习条文之间的逻辑关系，以及司法解释的立法意图，应当作以上的阐释和理解，并贯彻之。

六、关于保留持仓环节的民事责任设定

最高法院审判委员会经过热烈讨论，决定承继1995年纪要的规定精神，仍在司法解释中明确强行平仓是期货交易所和期货公司的权利，这就从法律文件层面上解决了理论与实务界的大争吵。当然，这种权利不是绝对的，存在着一些情况下的限制。

（一）关于保留持仓的问题

客户可与期货公司、期货公司可与交易所或分别协商暂时保留持仓，即使已经透支或保证金已少于5%的风险警戒线，仍可为之。在这里必须要指出的是，虽然司法解释明确允许交易所、期货公司均可与客户达成类似协议，但这种情形不值得提倡和推广。主要原因是持仓的风险过大，如果范围广了，就会纷纷效应，市场非乱不可。起码从交易所自身看，不宜允许期货公司持仓透支。至于公司与客户之间，也应当只是个别、少数的现象，不宜为了留住客户或给客户优惠，而最终导致自己也受到经济上的拖累。俗话说，只有自己首先强大起来，才有资格和能力去帮助别人；如果自己都还奄奄一息，又如何去拯救他人呢？

（二）尊重当事人的意思自治

在考虑司法解释第33条时，主要考虑的是仓位是客户的，只要亏的是自己的钱，应当允许客户自己做主处分。控制风险是必要的，但应强调意思自治的重要性。但是，并非当事人所有的约定，人民法院均会在判决中予以认可。比如，33条明确规定，穿仓造成的损失由允许方承担，就是提醒交易所、期货公司勿忘自己应履行的监管之责，不应在经济利益上一味迁就客户，还是要考虑自我保护，对自己负责，也是对他人负责，更是对整个市场负责。避免客户赔了自己的钱，又亏了公司的钱，客户逃之夭夭，最终赔钱的还是期货公司。

（三）关于强行平仓条件的识别界限应注意的几个问题

在实施期货司法解释过程中，有许多业内人士提出强行平仓环节的规定有相互矛盾的地方，为此，我们对司法解释的相关条文进行了深入的理解和研究。总的认为，交易规则规定的平仓标准要比约定标准低，故正常情况下交易所规定的标准是最基本底线，除非当事人另有临时约定。具体考虑司法解释第40条、39条、33条规定的衔接，应作如下四个方面的理解。

第一、对平仓条件约定不明、未约定的，按条例和规则办理；当事人有约定的按约定办理，但最低标准为司法解释第三十三条规定的情况。

第二、当事人约定大致有如下几种情况：1、自行约定风险控制线；2、约定按条例或者规则的5%办理；3、当事人有权、也可以约定暂不平仓，但以不穿仓为限，这种情况为极少数情况，应向客户提示风险。

第三、当约定与条例、规则不符或者发生矛盾时，原则上以约定为准，最低标准为第三十三条规定的情形。即使将来进行期货立法，也不会搞一刀切，应允许以不同方式控制风险，化解风险，维护公司、客户的利益。当事人违反条例、规则的，主管部门有权予以行政处罚，但不影响、也不能代替人民法院对民事责任的划分，当事人民事责任的承担。

第四、条例并无关于民事责任承担的条款，也不可能规定民事责任承担的条款，故并不发生司法解释、约定与条例矛盾的问题。主要理由是，仓位是客户的，其有权决定是否保留，在不损害他人权利和利益的情况下，应当维护当事人意思自治的原则。

七、期货交易所在实物交割环节的民事责任

在期货交易中，实物交割应当界定为标准仓单与货款的交收，是会员代客户办理交割事宜，而且在交易所内进行。按说到此阶段期货交易已告结束，但之后的实货验收又涉及到了期货交易所的法律责任。虽然交易环节已经结束，以交易品种摘牌为准。但是，我们考虑5%左右的交易持仓为实物交割部分，而实际货物质量数量均可能成为交易者争议的对象、标的，为此，规定交易所承担民事责任的最后界限，有利于保护交易者合法权益，也有利于维护交易所的合法权益，不能设想交易所为交易者承担无限的保证责任。因为实践中已经发生了类似案件，即进入现货流通环节后，交易者或者其他货物持有者、仓单持有者仍然向交易所提起诉讼，要求交易所承担保证责任。任何一种扩大解释，要求交易所承担民事责任的要求，是应当受到一定限制的，应由交割者在一定期限内提出货物异议，否则，视为货物质量、数量符合标准仓单所记载要求。审判实践通常认为，只有当交割者在异议期限内没有提出异议时，才意味着整个期货交易的全部结束，而非以仓单交割为期货交易的正式结束。

司法解释稿征求意见过程中大家进行了热烈、反复的争论，正式稿通过之前基本意见是设定期货交易所承担一般保证责任，即代为赔偿责任或称赔偿责任。最高法院审判委员会研究过程中，不少意见提出传统上的一般保证在此处的适用，不能设想等到违约仓库破产或彻底无偿债能力时，才判决交易所承担民事责任。故大家想出一个办法，就是让仓库首先作第一被告，交易所为第二被告，使交易所承担民事责任之前有一道屏障，而不是处于第一线诉讼当事人地位，起码有个缓冲。但这并不意味着交易所在诉讼中不重要，恰恰因为要判其承担责任，才能想出这些尽量淡化矛盾的思路，有利于各方利益的平衡。交易所在承担责任后，仍有权予以追偿，即向违约方追偿。这种对连带责任与追偿权的设定，既符合市场各方利益，也符合民法理论中传统的担保法理论。不过在期货交易中因交易所的民事责任并非基于交易行为所产生，而是基于法律强制性规范而产生，所以，在法律适用上我们司法机关仍不主张引用担保法条文及相关理论，担保法中有主合同无效，从合同亦无效，在期货交易中则另当别论。而采用拿来主义，直接予以适用。

八、审理期货案件司法解释的创新与发展

期货司法解释的体例多次进行变更，后来删去“涉及经济犯罪的认定与处理”一部分，增加“侵权行为责任、举证责任”两部分，将“无效合同责任”与“保证期货合约履行责任”位置互换。具有较大创新与发展的内容是：

（一）规定居间人的地位与法律责任。明确规定确立了期货居间人的主体资格和法律责任（司法解释第十条），属于经纪人制度的创新，在司法解释层面上有了法律依据，并明确了居间人应当独立承担基于居间经纪关系所产生的民事责任。长期以来对于居间人的地位与作用认识是有争议的，为处理案件上的方便，以及保护客户利益的需要，一般将居间人认定为期货公司从业人员，并判期货公司承担民事责任。依照《合同法》相关规定，以及期货市场发展、创新的局面，规定居间人基于居间介绍法律关系独立承担民事责任是必要的，从法律上进一步明确了市场参与主体的地位和分工。

（二）规定有交易经历的，即使未提示风险揭示说明，期货公司亦不承担责任；同时不允许搞全权委托。现行法律、法规、规章及交易所规则等均规定交易所、期货公司负有风险揭示义务，在与期货公司、客户签署委托合约时，必须提示风险说明，否则就要对交易者的交易损失承担赔偿责任。在讨论征求意见稿时，大家普遍认为：1、由于设定这样的赔偿责任，是没有充足的法律依据的，鉴于是法律、法规的强制性规定，就应设定相应的承担责任的条件，不应一概判定未出示风险说明书者承担赔偿责任。2、对于初次进入期货市场进行交易的投资者来说，风险说明书至关重要，必须予以提示和说明，违反者的确应当承担赔偿责任，如果放任提示的随意性，实际是对客户的不负责任，加以严格规定并确定严格责任没有坏处。3、然而，从事期货交易的投资者并非都是初次进入市场者，有相当一部分客户是曾经在期货市场中从事过交易或曾为从业人员的，换句话说，其对期货市场的情况是有所了解的，有的甚至还很内行。对于他们的签约、交易，没有必要象初次进入者一样对待，尤其是当客户亏损时，其常常会找理由让交易所、期货公司承担责任，更不应因为风险揭示书一张纸没有拿到，就判定交易所、期货公司承担责任，有必要作出特殊规定，也可以避免客户钻法规、规章的漏洞。本司法解释就是基于此规定，只要有证据证明客户曾经参与过期货交易，或为期货市场从业人员的，期货公司可以免责。

对于全权委托，原先我们确定期货公司的主要责任是60％，但有的地方亦出现交易所的责任，大家认为交易所的民事责任相对期货公司要轻一些，期货公司的责任重一些，应将交易所的责任设定为60％，期货公司的责任设定为80％，这样似能加以区别。

（三）规定对交易指令的识别与处理方式。例如经纪人向客户介绍市场情况，问客户要不要操作，客户说，你看着办吧，经纪人就按自己的理解操作了。这就是典型的在指令不明确的情况下的操作。也有的是鉴于行情迅猛，客户说下单、下单，经纪人按自己的理解为客户下了单，平时每次买100手，他也买了已持仓品种100手，或将炒得火热的品种买入100手。如果行情朝向不利于客户持仓的方向发展，则期货公司要承担客户的亏损责任；但如果行情、收益不错，客户予以认可，则另当别论。期货法规、规章、交易规则要求交易所、期货公司必须严格按照期货公司、客户的指令下单，不但严禁越权下单，在客户没有指令的情况下下单，在客户指令不明确的情况下下单，还规定合约约定要具体明确，以免引起歧义。具体地讲，当客户的交易指令没有具体的品种、数量、买卖方向的，等于该指令无法操作，虽然目前期货市场上只有7个交易品种，但在下达交易指令时，需要明确所交易的是什么，合约月份，买卖方向（包括作多还是作空，实际就是买进还是卖出），买卖数量，客户应当谨慎操作，量力而行，不可盲目炒作，因为毕竟期货市场上的风险太大，期货公司及其经纪人亦应为客户着想，不可一味地为赚取交易手续费而放任甚至怂恿客户下单。

1、交易指令方式必须明确、具体。期货公司往往出具的是格式合约，虽然中国证监会为期货合约了指导性的意见，颁布了规范性的样本，但具体合约文本的内容却是需要期货公司与客户具体约定的，不能完全依赖于规范样本。很可能不同的期货公司与客户所作的约定是不同的，尤其是关键环节的内容。就交易指令方式来说，就要求既为双方容易理解、掌握，又要对保护客户利益是有利的，不能仅从期货公司利益的角度考虑问题。如果发现有的关键问题，在这里主要指的是交易指令方式，如果未作约定或者约定的不明确，即可推定就是期货公司的过错所致，而不能认为是客户的过错。除非合约注明，所作某项、某内容约定系客户坚持所为，期货公司方可免责，否则，期货公司就应当承担缔约过失责任，推定期货公司对客户的交易结果负有过错，并应承担民事赔偿责任。

2、期货公司应当严格接受客户交易指令从事交易，不应当接受其他人的交易指令。但在期货交易中，常常是客户没有时间盯盘，而是委托自己的亲朋好友作指令下达人，也就是本解释中所讲的受托人，期货公司应当在审核清楚客户出具的委托书后，接受指令下达人的操作指令，否则亦应认定期货公司负有过错。司法实践中常出现的问题和案件是，期货公司接受了非指令下达人的操作指令怎么办？严格讲，过错就在于期货公司。但事实应当调查清楚。有时是指令下达人又委托他人代为下达交易指令，这种情况的交易不会是仅仅一次。常见的情况是当交易结果是赢利的时候，客户予以认可，不会提出任何异议；当交易结果出现亏损时，客户则会提出异议，表示不予认可。这说明一个问题是，客户对非指令下达人的交易是知道的，然而，期货公司却无法以书面授权或者合约补充约定来予以抗辩，当案件提起诉讼后，法院就只能作出对客户有利的裁判结果，不会去考虑指令交易中的具体情节。为此，期货公司吃了不少苦头，如果不通过书面约定来确定改变下单指令的事实，就避免不了吃亏的局面。因此，正确确定指令下达人，正确对待合约约定，才可能避免酿成纠纷。

3、当客户下单指令不明确时，期货公司有义务予以核实，不得将错就错随意作出理解和解释，必须得到客户明确无误的指令时方可即时下单。期货公司对于交易指令不论理解错误，还是有意错误下单，不考虑其主观意图为何，不管是为了客户利益，还是其他用意，只要是行情向客户持仓不利的方向发展，导致客户持仓损失的，客户均有权提出索赔，即对其保证金亏损部分、佣金、利息等提出赔偿要求，期货公司无权以任何理由抗辩。而当错误执行客户交易指令后，客户发现行情非常有利于其持仓时，或者交易后并没有发生亏损时，客户有权认可该交易结果，这里特别要强调的是交易结果没有损害客户利益，并不是客户必须认可交易结果，其只是可以、有权而已，主动权在于客户，其不是必须认可该交易结果。

4、交易指令有瑕疵的处理结果。通常情况下，有瑕疵的交易指令如果能够弥补的应当进行弥补，不能够进行弥补的，原则上不能进行操作；所说的弥补是指的两层含义，一层是经纪人能够识别客户或者指令下达人的真实意思表示的，按照该意思表示下达交易指令；另一层意思是经纪人应当即时向客户进行核实，以免出现交易的错误。而我们还不能漏掉的是，在交易指令的瑕疵没有办法即时修正，或者经纪人的疏忽而未能修正时，如何理解该有瑕疵的交易指令。首先，按照期货交易的规则，交易指令只能当日有效，不可能连续数天有效，如果那样，就肯定构成全权委托，为法规、规章、规则所禁止，我们通常也不会作这样的理解。所以任何的交易指令，只能在当日的交易时间内有效，过期作废，这对于期货公司、客户来说，都是十分清楚的，没有什么可争议的内容。其次，期货交易必须有交易价格，交易指令应当明确买入或者卖出的具体价位，不能任意由期货公司理解炒作。为保护客户利益不被损害，应当明确凡是没有下达交易价位的，应当理解为当时的市场交易价位，不能过高或者过低，当然买入价位越低越好，卖出价位越高越好，也不可一概而论。第三，期货交易应当明确交易方向。期货交易不象股票交易，股票交易因为我国没有开办股票指数期货交易，所以，对于股票来说就只有同方向的作多交易，而作空交易只是相对的和短时期内的，不能成主流。期货交易则完全不同，既然有作多的交易方向，就有作空的交易方向。例如普通投资者进行交易时，肯定是要搏取交易差价，通常手中没有现货，也不可能经营现货，例如大豆、小麦、铜、橡胶等，有区区几吨货物根本成不了气候，也不会被期货市场所接受。故一般客户就是作多者，先买后卖。而生产商、现货商则不同，他们往往手中存有大量现货，例如橡胶种植园，每年都产若干吨橡胶，铜、铝生产企业，每年生产大量产成品，他们货物的规模足以让他们成为期货交易中的空头。空头往往是在高价位将手中货物卖出，或者认为卖出货物有利可图，不会亏本，就可以毫不犹豫地将货物卖出；但如果货物的价值被严重低估，他们亦可反手作多，在低位买入，等待价位升高后再卖出。当行情进展到一定程度时，特别是接近交割期时，买卖应当十分慎重，因为此时可能价位变化很大、很快，容易将中小散户套进去，影响交易收益。故而，对于交易指令应当明确其买卖方向，如果没有加以明确，我们就将其认定为买入持仓，不会将其理解为卖出或者买入平仓，当然，如果发现某个交易品种已经进入高位或者陷入低位，振荡剧烈，客户已经持仓且有赢利，此时的交易指令理解为卖出平仓或者买入平仓更妥当一些，总比将客户的赢利毁于一旦要好的多。

5、错误执行客户交易指令的处理方式。根据法规、规章、规则等规定，期货公司应当严格按照客户交易指令进行交易，如有违反，就应当承担其过错给客户造成的经济损失。客户认可的除外，客户也不会予以认可。但在具体认定及处理方式上，司法解释作出了明确的规定。一是关于交易数量发生错误的如何处理。不外乎两种情况，一种是给客户买多了、卖少了，没有按照指令的数量买入、卖出，这时，期货公司应当按照指令的数量予以弥补，即多的部分归期货公司，亦可予以平仓，少的部分予以补足；另一种情况是没有办法从数量上弥补，或者没有必要从数量上弥补，就应由期货公司从金钱上予以弥补。例如买的少了，再花费较高的价钱去买回实属不合算，还不如按照当日收盘价格或者较高价位予以补足即可。二是当期货公司以高于客户指令价位买入时，必然产生一个差价损失，如果当日或者未来几日内价位升高，弥补了客户的差价损失，客户也不会提出异议。恰恰是有的客户是在高位买入，在低位卖出，这样恰巧是行情即将发生反转时进行的交易，翻盘的可能性极小，极有可能使得客户失去获利的机会。一旦交易差价亏损实际发生，客户肯定会进行交涉。对待此类纠纷，应当掌握的标准是，超出客户指令价位的损失应当由期货公司负担。如果客户不愿意再继续持仓，则应由期货公司予以平仓，或者将仓位交由期货公司处理，与客户无涉。换句话说，该交易结果就算在期货公司身上，不须客户承担交易结果。

6、不当延误执行客户交易指令的处理。由于期货市场交易行情波动剧烈，经常会发生交易不成的情况。例如价位很快被封于涨停板，或者很快被打到跌停板，导致买不进来，或者卖不出去的局面。有时可能是因为期货公司延误执行客户交易指令造成的，期货公司就应承担赔偿责任，赔偿客户可能获得的价位利润、赢利；而对于预料不到的情况发生，即使期货公司及时执行客户交易指令，也同样会导致无法实现交易结果，那么，期货公司就是没有过错的，根据过错与损害结果之间因果关系的理论，既然不是原因，就不应当承担责任，客户的损失只能由其自行负责。

7、差价利益的处理。由于期货交易实行保证金制度，市场时刻存在搏取差价的机会。根据合同法行纪合同一章的规定，受托人买卖委托人的物品，对于买入时节省的部分，或者卖出时超出指令的部分差价，受托人可以据为己有。而期货交易则与此相反，期货公司是不能占有该差价的，这主要是因为客户参与期货交易的目的就是为了搏取差价，这里没有存在一个固定的价位，或者任意一种合约能够让客户获取固定利益，为了最大限度保护客户利益，这个差价就不能让期货公司占有，应由期货公司支付给客户。当然，是否占有该差价，还应审查期货公司的诚信程度，如果期货公司篡改客户成交回报单，客户又没有进行审查、查阅，就会被期货公司占有，所以本解释规定客户要求返还成交的，期货公司应当予以返还。同时，也允许客户与期货公司以合约的形式约定该差价的处理方式，毕竟这是私法范畴，应当允许客户放弃自己的合法权益，法律、法规、司法解释均无权予以强加干涉。客户明示放弃差价利益的，人民法院应予认可；客户明示要求期货公司支付差价利益的，人民法院应予支持。

（四）规定客户对当日交易结果的确认，视为对以前所有持仓、交易的确认。确认不只是确认当日的交易，而是全部交易，就是为了避免客户赚了钱就承认，赔了钱就翻脸的行为。解释明确规定客户对结算结果有异议，要在规定或者约定的时间内，以规定、约定的方式提出，而不能无休止地纠缠，只要超出时间、方式后再提出异议，交易所、期货公司则不再予以理会，人民法院也不予支持。因为期货交易实行的是当日无负债结算制度，每日收市后期货公司均会将交易的结算结果按照事先约定的方式通知客户，由客户进行审核、确认。有的期货公司会通过书面的通知交由客户签收，例如有一些客户每天都在期货公司从事交易，送达交易结果是十分容易的，而有些客户则不在期货公司所在地，通过网上或者电话委托的方式，进行期货交易。出现这类情况时，客户不一定每天都予以签收交易结果，往往约定1个月签收一次等。只要其每天都不提异议，应当视为其已认可交易结果。即使1个月签收一次，其也不能予以否认其以前的默认、自认。否则，将之前的交易推翻，就会带来整个交易的不稳定，甚至会带来许多客户的连锁反应，一旦亏损就要推翻自己的交易结果，肯定对交易有害，也有违于诚实信用的原则。所以，异议应当在合约、交易规则约定或者规定的时间内提出，而不应予以无限制地宽容、忍让，必须按照事先约定的原则办理。

（五）规定保证金不足仍继续持仓，亦为透支交易。透支交易属于禁止之列，尤其是期货交易法规、规章、交易规则等均明令禁止透支交易，而被动的透支交易在市场交易时间内的，则无法避免，随着行情的起伏变化，随时会发生浮盈浮亏，这都属于正常的交易情形。问题在于当闭市后，在当天的结算结果出来之后，会发现有的客户发生了亏损，按照交易规则和合约的规定，客户在次日开市之前必须补足亏损的保证金，如果放任客户继续持仓亏损，保证金不予弥补，就必然发生被动透支的情况。只要透支出现，会连锁发生占用期货公司资金，或侵占其他客户保证金的情形，如果期货公司、客户保证金亏损、占用完毕，还会发生占用交易所风险准备金的情形。无论如何，出现上述的情形，无疑加大了市场的风险，对客户不利，对期货公司、交易所均不利，处理这类问题的方法，无外乎两种处理，一种是由客户追加保证金，另一种是自行平仓或由期货公司强行平仓。

（六）保证金不足时，通过合约约定允许继续保留持仓的，持仓者责任自负。这是在交易所、期货公司履行了通知追加保证金义务的情况下，期货公司、客户未及时追加保证金，但提出暂时保留仓位，并与交易所或期货公司协商一致达成协议的情形。本条规定主要指的是善意的行为，特别是期货公司、客户期待行情发生反转、反弹，或者欲追加的保证金还在路途之中，尚不能马上到位。但是，不能允许期货公司、客户无休止地保留仓位，风险应有个适当的控制。例如发生继续跌停板，到达交易所、期货公司制定的风险控制警戒线，持仓部位马上要发生穿仓的情形，或者为法规、规章所不允许等，交易所、期货公司即有权立即对透支部位予以强行平仓。

（七）明确规定强行平仓是交易所、期货公司的权利。强行平仓首先考虑的是交易规则规定与合约约定，赋予交易规则与合约极高的法律地位。如果规则、合约均不明确，或者理解上有不同看法，此时赋予交易所、期货公司权利，即强行平仓的权利。同时，赋予交易所、期货公司监督期货合约履行的权利，并有控制交易风险的权利，发现期货公司、客户有违规行为，交易所、期货公司就有权予以平仓，以维持期货市场良性、交易公平。规定在正常情况下，符合强行平仓条件后，期货公司、客户有义务自行平仓，而交易所、期货公司采取平仓措施是权利，如未采取亦不承担责任，应由期货公司、客户自行承担持仓后果，包括由此所造成的损失。但如果法规、规章另有规定，合约另有约定的，则应按规定、约定办理，包括届时损失的承担。（38条）当交易规则、合约约定的平仓条件成就后，特别是规定、约定由交易所、期货公司平仓时，而未采取、及时采取强行平仓，由此造成的损失，则应由交易所、期货公司承担；穿仓造成的损失，亦应由交易所、期货公司承担。（40条）关于平仓费用若有实际发生，则应由期货公司、客户承担，例如手续费、税金、佣金等，这一规定符合期货市场的基本特点和现实情况。（41条）

（八）交割期过后买方未在异议期内提出异议，视为自认，交易所、期货公司免责。我们不赞成对货物质量、数量的无限期的异议，法律规定也不会允许。司法实践中往往存在不同看法，有的法院甚至将期货交易中的货物异议按现货交易纠纷进行处理，结果就与期货交易的规则、特点大相径庭。实际上，一般货物异议期为交割后的7天，难以发现瑕疵或者需要进行质量检验的，则应当适度延长异议期限，或者留出足够的检验期限。但也不能出现异议期限随意延长或者根本没有界限，例如延长到交割后半年、1年、2年之后的情形，就不合适了。

（九）交割仓库违约应承担责任，交易所承担连带责任，交易所享有追偿权。在期货交易中，通常情况下，期货公司承担的是代为申请交割义务，如果怠于申请，给客户造成履约困难，则应承担违约责任。（43条）一般情况下的违约，交易相对方不一定马上确定，应由交易所、期货公司代为承担赔偿责任。（45条）还有一个关键的环节是，交割仓库对货物的数量、质量均负有责任，因为仓单是由交割仓库开出，由交易所注册，仓库对虚假仓单、货物的瑕疵，难逃其责。同时，交割仓库还应尽到货物保管人的责任，以免引起实物交割中的纠纷；如仓储人对货物保管提出诉讼，应由被告所在地法院管辖，不涉及交割对方的，不是期货交易纠纷，不按本司法解释管辖和处理；但如涉及交易对方或者交易所的保证责任，则应按本司法解释的规定处理，即按期货案件予以判处。（42条）在期货交易中，交易所具有保证期货合约履行的义务和责任，在实物交割环节是代违约方承担违约责任，代交割仓库对货物质量问题、数量短缺问题等承担连带责任，交易所承担连带责任后即享有追偿权。交易所据以承担责任的资金后盾是交易所风险准备金、风险基金，以及交易所自有资金等。

（十）期货公司拒绝代客户主张权利，客户可直接起诉交易所，期货公司为第三人。由于期货交易实行的每日无负债制度，只要发生亏损，交易所、期货公司肯定要代垫资金，以待次日追加保证金。如果未追加或者未及时追加保证金，交易所、期货公司即享有追偿权。当期货公司、客户违约后，交易所、期货公司亦应代为承担违约责任，同时亦取得追偿权。当期货公司拒绝代客户主张权利，客户即有权提起诉讼，交易所为被告，期货公司则为第三人。原征求意见稿中将期货公司规定为被告，交易所为第三人，既涉及管辖又涉及案由，容易引起争议；现在所作修改就是顾全了几个方面可能产生的不必要的麻烦，将诉权直接授予客户，交易所处于当事人的第一线，案由为侵权之诉，管辖则为交易所住所地法院，这样可以更好地保护客户利益，避免期货公司不起诉所导致的诉讼障碍。

（十一）交易所对不可抗力等不承担责任；采取紧急措施的，交易所、期货公司免责。期货市场要不断创新，鼓励技术创新，经期货公司、客户认可的新技术，如发生现有不可抗力的技术无法预防的、技术性的原因，在发生市场风险时，所产生的损失由自营会员或客户承担。不是交易所、期货公司故意违法、违约的行为，其与交易结果无必然因果关系，故不应承担民事责任。第50、51条在司法解释层面上确立了期货交易所对市场异常情况的处理权，采取紧急措施造成投资者损失的，交易所不承担赔偿责任，期货公司在执行交易所的紧急措造成投资者损失的，期货公司也不承担赔偿责任。

（十二）明确了交易所、期货公司的4种侵权行为责任。在期货市场管理不规范的1994年――1997年间，交易所、期货公司有关人员故意制造、散布、提供虚假信息、误导客户的情况比比皆是，有的交易所为了做活市场，参与坐庄，鼓励多头与空头展开恶性竞争；有的期货公司为赚取佣金，赚取差价，不惜搞私下对冲、与客户对赌，不将客户指令入市交易，直接瓜分了客户的交易保证金；也有的期货公司甚至利用客户的保证金，违反核定的营业范围，利用客户编码，以客户名义进行交易；还有的期货公司将客户资金挪给其他客户使用，或者自己使用上述种种不当行为都直接侵害了客户利益，给客户造成不应有的损失。交易所、期货公司均应依法、法规、规章、规则承担赔偿责任。本司法解释将该4种侵权行为进一步明确化，有利于对交易所、期货公司的监督、监管，也更加有利于期货市场的透明化。

（十三）规定了入市交易的举证责任，并对通知的方式等进一步作出规定。最高人民法院全面总结十年来人民法院审理期货纠纷案件的经验，听取中国证监会等期货行业主管部门的观点，以及广泛征求期货市场各方参与主体的意见，并参照了国际期货市场的惯例，制定了审理期货案件司法解释，直接明确了期货公司举证入市的标准（56条）。有一种观点认为，该标准中的“买卖方向一致”包括“开平仓方向一致”，这是完全不同的两组概念，不应混为一谈。1、“买卖方向”指对期货合约要求买进还是卖出，由于期货交易特有的“作空机制”，客户选择先“买进”或者先“卖出”都是允许的。当客户指令为“买进”，而期货公司在交易所的记录为“卖出”，则二者显然不对应，交易后果也完全不同，因此，入市标准中要求“买卖方向一致”比较容易理解。2、“开平仓方向”指对期货合约要求建仓还是平仓，是一个结算概念，建仓则收取保证金，开始交易，平仓则退出保证金，结算盈亏。客户指令中的“开平仓方向”与期货公司在交易所中的“开平仓方向”能否完全对应一致情况则比较复杂。按照我国“一户一码”的期货交易制度，期货客户给期货公司的交易指令中开平仓方向与期货公司给交易所的指令应该一致，但在实践中期货公司由于各种原因，大量存在着混码交易情况。而现阶段关于入市问题的期货纠纷也几乎都与混码交易相伴随，在混码交易情况下再来看“开平仓方向”能否完全一致情况则有所不同。

在美、英等发达国家的期货市场中，没有交易编码制度，客户向期货公司报单，只要报出买、卖某种合约、数量、价格要求即可，无须告知开仓还是平仓，对同一种合约，有买有卖的情况自然对冲，交易所也只按“净头寸”收取期货公司的保证金。由于期货公司的众多客户持仓方向不同，这样期货公司交给交易所的保证金要低于总体上收取客户的保证金。我国某些期货公司，出于“节省”保证金目的，混码交易，也参照上述“净头寸”结算模式将不同客户买卖方向相反的建仓头寸在交易所中对冲；还有的期货公司在市场行情火爆时，为争取客户指令尽快成交，混码集中敲单，并利用交易所规则中“平仓优先”的规定，将客户指令一律敲入“平仓”，日后再作调整。上面两种情况都会造成客户成交记录与期货公司在交易所的成交记录中记载的开、平仓方向不一致。

期货公司的上述违规行为，直接后果是期货公司在交易所的持仓少于客户在期货公司的持仓，期货公司“节省”了保证金，但在我国期货交易实行“行纪”制度（《期货交易管理暂行条例》第24条）、以及交易所对期货公司结算、期货公司对客户结算的分级结算制度（《期货交易管理暂行条例》第40条）前提下，期货公司的这种违规行为本身并不会造成交易、结算的紊乱，以上海期货交易所为例，其交易制度中规定：“每日交易结束后，交易所按当日结算价结算所有合约的盈亏、交易保证金及手续费、税金等费用，对应收应付的款项实行净额一次划转，相应增加或减少会员的结算准备金（《上海期货交易所结算细则》第三十九条）。”因此，只要期货公司将客户的每一笔指令真实入场成交，不论“开平仓方向”与交易所中记录是否一致，除期货公司在交易所中占用保证金与客户在期货公司占用保证金不一致外，对交易所的其他结算数据（会员盈亏、手续费、税金等）都没有影响，期货公司对每一个单独客户结算的盈亏、交易所费用、税金等等之和与交易所对期货公司的结算数据能够完全对应。同时，在这种违规情况下，由于期货公司实际将客户的每一笔买、卖指令都如实报到场内，与其他交易对手真实成交，尽管客户开、平仓方向与场内记录有所不同，但不会影响客户真实的交易盈亏。这一点实际上与期货交易国际惯例是相通的。

上述情况与欺诈客户、未入市交易的“私下对冲”行为有本质不同。“私下对冲”是指期货公司将不同客户的买卖方向相反的交易指令不入场成交，在场外直接对冲。“私下对冲”是一种虚拟交易，客户并未产生真实盈亏。区分二者其实很简单，“私下对冲”就是不入市交易，期货公司就必然无法按照要求举证出与客户记录相对应的交易所的成交记录。而上述期货公司出于节省保证金目的，采用规则所不允许的“净头寸”结算方式，将客户不同方向的持仓在交易所场内对冲的情况，期货公司仍然将客户的指令入场成交，完全可以按照司法解释要求举证出要素一致的相对应的入场交易。

可见，期货公司上述混码交易、“净头寸”结算方式，尽管是入场交易，但却会造成期货公司给客户结算记录与交易所对期货公司结算记录中“开平仓方向”不一致，故“开平仓方向”一致不应作为判断入市的必要条件。反之，如果把“开、平仓方向一致”作为期货公司举证入市的必需标准，仅因“开、平仓方向不一致”就认定期货公司虚拟交易，欺诈客户，则无法覆盖上述按“净头寸”结算、期货公司已经入场成交的模式，在确认责任上明显对期货公司不公。同时采用“净头寸”结算方式时，“开、平仓方向不一致”情况可能涉及期货公司的众多客户，判决不慎就可能引发期货公司连锁诉讼，造成严重的市场危机。

（十四）混码交易行为，期货公司负有举证责任。第三十条虽然规定期货公司进行混码交易的，客户不承担责任，这是在期货公司存有过错时，不能准确举证证明客户的对应交易部位，客户有足够理由予以否认。该条同时还规定，期货公司能够举证证明其已按照客户交易指令入市交易的，客户应当承担相应的交易结果。这实际规定真实的交易，客户仍应当自行承担交易结果，只不过加重了期货公司的举证责任，只要期货公司举出相关证据，客户即应自行承担交易后果。而在司法实践中，只要客户提出交易混码，且就应不真实，期货公司就应承担举证责任。规定在期货合约无效的情况下，如交易真实，对于交易结果应由客户自行承担；在混码交易的情况下，经确认交易真实，应当认定交易结果由客户自行承担。

（十五）保全和执行措施更加具体明确。在执行阶段中的问题，是人民法院审理、执行期货纠纷案件中暴露比较突出的问题，社会上反映强烈，主要表现在有的法院对期货交易知识不了解，交易所、期货公司对其进行专业介绍时，还假装明白，表现出来的是不耐烦、听不进去，一味按照事先制定的执行方案采取措施；有的虽然当时表示听取了期货知识的介绍，但回去后不久即反悔，重复已经认为是错误的执行措施；还有的对于当事人提出的财产线索，没有责令其进一步举证，却转而责令交易所、期货公司进行举证，以此“洗清”其他当事人对其怀疑等等。因此，鉴于1995年的纪要规定十分笼统，后来的通知、电传又仅带有某个问题的行政明令色彩，实践中操作起来缺乏可行性，有必要进行比较细致、具体、明确的规定，将执行中容易发生的有关问题加以澄清。

1、人民法院有权对交易席位采取强制措施。与交易席位有关的包括会员资格费与交易席位两个方面。在司法实践中，能否对其采取强制措施是有不同认识的。一种意见认为可以对会员资格费采取措施，无须考虑其他问题；另一种意见则认为会员资格费实际涉及会员交易席位的处置问题，两者无法分开，要采取措施必须同时进行，否则达不到预期效果。解释草案的研究过程中，大家根据期货市场的实际，既考虑要达到法院保全和执行的效果，又要考虑尽量不要对期货市场产生直接负面影响，故规定“裁定不得转让会员资格，但不得停止该会员交易席位的使用。人民法院有权依法采取强制措施转让该交易席位”。

2、在清偿客户资金的情况下，人民法院有权对结算准备金采取措施。规定交易所、期货公司为债务人的，不得冻结、划拨期货公司或者客户在交易所或者期货公司保证金账户中的资金。这是基于期货交易的特殊性来讲的，保证金属于代客户交易的期货公司或者客户，应当将资金的属性予以划分开来，不能混同。同时，如果保证金账户中的资金有证据证明存在超出保证金范围的资金，则不在限制之列。当期货公司为债务人时，其专用账户未被期货合约占用的专门用于担保期货合约履行的结算准备金，人民法院不得冻结、划拨，这也是对期货交易法规、规章特殊性规定理解的贯彻执行，并不是对期货公司的特殊保护，恰恰是对客户风险的最大控制。我们不能为了保护某一两个债权人的利益，有意、无意地损害了更多合法民事主体的权益，特别是期货交易的充满风险的市场环境，必须要求有强大的保障后盾，否则，期货交易的安全性、公开性特点难以体现和保持，也会有违于国际惯例。

3、人民法院有权对客户、自营会员的保证金、持仓采取强制措施。客户、自营会员的保证金属于客户、自营会员自己，当其为债务人时，人民法院当然有权对其资金进行依法处置。现在有不同认识的是客户、会员的持仓，人民法院是否有权进行处置，也就是能否予以强行平仓。一种意见认为，强行平仓是法规、规章、交易规则赋予交易所、期货公司的权利，我们的司法解释在有关章节也规定强行平仓是交易所、期货公司的权利，司法解释不能将该权利也赋予人民法院。第二种意见则认为，持仓也意味着客户、自营会员的资金的另一种方式体现，持仓即为资金使用，平仓则为财产的变现，持有会员实际就是持有另一种形式的财产。法院对于当事人的财产无法采取强制措施，与法律规定是相矛盾的，不利于案件的依法审理、执行；同时，平仓也不是一定由法院亲自操作，而是通过交易所、期货公司的协助来实现，完全不必考虑措施的是否合法问题；再者，采取平仓措施本身并不涉及其他市场参与主体的利益，不会损害交易所、期货公司、其他客户的利益，故而是依法有据的，完全不必为程序的法律依据而担心。本解释在具体文字的表述上，也避免了法院采取平仓措施的歧义，将其直接规定为“可以采取保全和执行措施”，不再出现“强平”的字眼。值得说明的是，本解释征求意见稿中曾经有一条规定：“人民法院可以对期货公司及案件所涉分公司、营业部等分支机构的财产、自有资金账户采取查封、冻结措施，但不得影响其经营活动”。这一内容无疑是正确的，对保全财产的范围规定的十分清楚、准确，后来为什么将其删去呢？主要是在讨论中，大家认为保全财产依法有据，我们作规定的时候，是拣法律、法规的漏，而无必要对法律、法规、司法解释已经有了类似规定的内容再作一次重复性的规定、规范，比如查封分公司、营业部财产，不得影响其经营活动，恐怕落脚点在于后一句话的内容，这也是大家所关心的。既然该条内容没有新意，就完全可以不再予以纳入本解释。

（十六）本司法解释的生效。根据期货审判的实际，本司法解释自2003年7月1日起生效，今后新发生的期货案件的审理，要适用本司法解释的规定。同时，我们还要看到，还会有不少已经发生的交易行为或者侵权行为，本着当时行为适用当时规定的基本原则，就要适用当时的法律和司法解释的规定，这包括《纪要》等规定。还应当看到，毕竟以前的规定比较粗糙，甚至规定是缺乏可操作性的，也有的被实践检验证明是错误的或者已经过时的，就不能再予以适用。故本司法解释规定，当时规定不明确的，以及没有规定的，就要参照本司法解释的规定办理。这是比较合理、合适的，充分考虑到了事物不断发展的规律，人们的认知水平也在不断提高的现实，符合时代的潮流，也符合司法改革的前进步伐和总体方向。

九、司法解释对期货市场诚信建设的重要意义

（一）有利于期货市场的创新和发展

近年来，期货市场在规范整顿中出现了许多新情况、新问题，更出现了一些新生事物，例如，居间人制度，持仓透支中的合约约定，对当日持仓的确认也是对之前所有持仓的确认，这些问题需要通过法律手段加以明确规范，同样考虑到这些现象有利于推动期货市场的发展，有利于保障期货市场的正常交易秩序，不会对期货市场的交易秩序产生负面影响，因此，最高法院有必要对这些新生事物做出正面的肯定。在九十年代，特别是以纪要为代表的最高法院的司法文件，大量的内容规定了无效合同与无效期货交易行为的处理原则、方法，并且许多情况下运用制裁的手段干预期货市场，虽然这些做法对期货市场的治理整顿意义深远，但是，其弊端也是显而易见的。首先，没有明确期货交易的民事法律关系属性，过多的采取干预、制裁的方式、方法，无异于行政、司法不分家，没有体现司法独立、司法公正、司法透明的基本司法准则。其次，仅从当时的情况出发进行治理整顿是正确的，从长远考虑应当是规范发展中的问题，在发展中规范，在规范中发展，不能用停滞的眼光看待期货市场中的不良现象和问题。也正是意识到了问题的严重性，才出现了1999年最高法院对纪要进行修订，制作全面司法解释的立项决定。起草这个司法解释的实践证明，贴近市场，按照市场规律办事，保持市场的稳定、高效发展，是司法审判的第一要务。国家十五规划提出要稳步发展期货市场，决定了期货市场的发展是一项长期任务，也是一个长期的过程，我们不能仅仅站在当前的法规、规章、规则的角度，也不能局限于当前，更重要的是要着眼于发展和未来，我们的市场规模仍然很小，其发展的空间巨大，将来司法调节的范围和空间相应是巨大的、广阔的，对于好的新生事物要充分肯定，对于值得研究的新生事物，不能一下子全盘否定。有的需要加以引导和规范，有的则需要经过检验以后予以制止。总之，司法不能停滞不前，应当配合国家的总体规划和布局，有利地保障和推进期货市场的发展、建设。

（二）司法解释推进立法步伐

长期以来，我们的期货立法没有能够完成，这一任务就成为21世纪民商事立法的重要职责。作为民商法的基本体系，现在主要差的就是期货法。在没有期货法的情况下，借助于民法通则、合同法等基本法律规范，以期货交易管理暂行条例为主导，再加上中国证监会颁布的四个管理办法，期货市场的发展已经有目共睹。随着7月1日司法解释的正式实施，期货法的轮廓，已经初见端倪。最高法院在中国证监会的大力支持与配合下，经过四年时间，花费相当多的人力和物力进行调研，已经基本完善了期货市场的民事法律责任框架；这个司法解释的实施，可以较好的解决期货交易各个环节所发生的民事纠纷，便利人民法院的执法。我们制订期货法的目的是为了便利执法部门执法，便利监管，便于期货交易的参与者们守法守信。

（三）司法解释的实施有利于推进期货市场的诚信建设

在以前的期货交易中，由于条例、规章、规则的漏洞很多，容易给违法犯罪分子或者损害他人利益者以可乘之机，具体表现就是进行对冲对赌，误导客户下单，挪用客户保证金，进行混码交易，侵占客户差价利益等不守信的行为。而由于法规、规章规定的相应笼统，1995年纪要对不守信的行为规定了相应的民事责任，但对具体的交易环节中的民事责任却基本上没有涉及，即使有涉及也非常笼统，不便于人民法院审判实践中的具体适用。司法解释本着贴近市场和具有一定前瞻性的发展眼光出发，努力促进交易各方的守信行为，从揭示风险到实物交割各个环节，详细规定市场主体各方不适当履行法定或合同约定义务的民事法律责任，打消了违规者的侥幸心理，及时、成功的堵塞了期货交易市场上的法律漏洞，有利于推动期货市场的诚信建设。

法律思索范文篇3

关键词：财政违法行为；责任；法律后果

Abstract:Thisarticlehasevaluatednewreleasing"FinancialIllegalactivityPunishmentPunishmentRule"inthefinancialillegalactivityresponsibilityandthelegalconsequencesaspectstipulation,throughwith"theStateCouncilaboutViolatesFinancialLawsandregulationsPunishmentTemporaryprovisions"thecomparison,pointedoutthatnew"Rule"inresponsibilitywayclassification,legalconsequencesaspectscienceadjustment,simultaneouslyhasalsoanalyzedtheneglectthirdpersonofbenefitquestionwhich"Rule"exists.

keyword:Financialillegalactivity;Responsibility;Legalconsequences

一、引言

国务院《财政违法行为处罚处分条例》已于2004年11月公布，并即将于2005年2月1日开始施行，1987年国务院的《国务院关于违反财政法规处罚的暂行规定》将同时废止。《条例》对《暂行规定》在财政违法行为的范围、内容、执法机关、审查程序等方面都作了较大调整。而作为对行政处罚、行政处分进行规范的法律文件，《条例》与《暂行规定》的核心即在于对作出违法行为应当承担的责任与违法行为产生的法律后果的规范。本文将集中分析、比较《条例》与《暂行规定》对于财政违法行为的责任与法律后果的规定，讨论其思路与依据，并指出《条例》存在的一些问题。

二、财政违法行为的责任

法律责任主要由两方面要素构成，即责任主体与责任方式，也就是由什么主体来承担责任、如何承担。

与《暂行规定》相类似，〈条例〉中规定的责任主体主要是两类，即实施了财政违法行为的“单位”及其“责任人员”。由单位和个人作为承担违法行为责任的主体，首先源于财政违法行为本身的特性。财政行为的作出大多以国家公权力为基础，从广义上来说属于国家行为，因而财政违法行为通常是以代表公权力的国家机关的名义作出的，如财政收入执收单位、国库机构、财政预决算的编制部门和预算执行部门等，这决定了这些单位是承担违法行为责任的主体。另外，《条例》中将企业、事业单位的某些行为也归入调整范围，但同样这些行为也是以法人的名义作出的，单位自身应当是责任主体的一部分。

但同时，尽管我国立法实务中采用法人的独立人格论，认定法人可以独立承担民事责任，但行政处罚、处分的性质与普通的债务、侵权责任等民事责任不同。民事责任基于主体之间的平等，以对价或补偿损失为原则，目的在于实现对等的利益或恢复原状，责任的承担方式最终归于财产；而违法行为的责任则带有追究性质，以惩罚、警诫为目的，责任的承担不仅以财产为基础，更重要的是精神的惩戒。因而民事责任可以由单位独立承担，而行政处罚、处分的责任则要归于以单位名义作出违法行为的个人。

但具体分析，《条例》对责任主体的规定与《暂行规定》又有着根本的变化。《暂行规定》中认定的财政违法行为基本上均属于国家行为，除公务员非法占有公共财物一项外，均为特别的国家财政机关才能实施的行为。而《条例》中则增加了很多普通企业、事业单位的也可能从事违反国家财政法律法规的行为。其中比较典型的是第十七条规定的“单位和个人违反财务管理的规定，私存私放财政资金或者其他公款的”，即所谓的“小金库”问题，另外还有企事业单位不缴或者少缴财政收入、骗取财政资金、违反财政收入票据管理规定等行为。应当说，将这些行为一并规定在《条例》中，适用同样的审计、监察制度，对于加强对此类的行为的监察强度有相当的益处。

对于承担责任的方式，《条例》和《暂行规定》均混合使用了行政处罚和行政处分两种手段。具体说来，《条例》较《暂行规定》在单位的在单位的责任方面基本一致，行政处分主要是警告或通报批评，行政处罚为罚款；而对个人则很大的转变。《暂行规定》对个人的行政处分分为记过以下处分和记过以上处分，分别适用于同类违法行为的不同严重程度，同时处以相当于若干月工资的行政罚款。而《条例》则将个人的违法财政行为分为两类。一类是作为国家机关作出违法行为的直接负责的主管人员和直接责任人，这一类个人由于并不直接从违法行为中获利，因而只处以行政处分，通常规定为“给予记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分”。另一类则是在企业、事业单位从事违法行为或个人从违法行为中获利的，对这一类个人则只处以行政处罚并直接规定罚幅，如果同时是公务员则并处行政处分。这样的区分显然比《暂行条例》要明晰科学，尽管国家公务员以国家机关名义从事财政违法行为必然是为获得某种利益，但毕竟不是通过其行为本身直接获得而是通过其他途经收受非法财产，应当以其他规范公务员行为的法律法规加以调整，而不应与财政违法行为混淆处理。

三、财政违法行位的法律后果

《暂行规定》的一个严重漏洞在于，只规定了财政违法行为的责任而没有规定这种行为导致怎样的法律后果，也就说，规定了如何处罚违法者而没有考虑如何处理违法行为造成的问题。

《条例》在这一方面作出了重要的补充，对于各项财政违法行为均规定了事后处理的方法。如对于违反国家财政收入管理规定的行为之一的，要“责令改正，补收应当收取的财政收入，限期退还违法所得”，对违反规定使用、骗取财政资金的行为之一的，要“责令改正，调整有关会计账目，追回有关财政资金，限期退还违法所得”，违反有关投资建设项目规定的，要“责令改正，调整有关会计账目，追回被截留、挪用、骗取的国家建设资金，没收违法所得，核减或者停止拨付工程投资”等。

尽管《条例》对每项违法行为均作出了规定，相对《暂行规定》无疑是巨大的进步，但《条例》的规定还是存在重要的弊端。问题在于，《条例》只规定了追回、退还国家被非法侵占、使用的财产，而没有考虑这些财产于发现违法行为时所处的状态，更进一步说，考虑了违法行违法者与国家两方的问题，而没有考虑潜在的第三人。例如，《条例》第八条规定“国家机关及其工作人员违反国有资产管理的规定，擅自占有、使用、处置国有资产的”，要“限期退还违法所得和被侵占的国有资产”，却没有考虑，如果已经有第三人善意的取得了该“被侵占的国有资产”又该如何处理？国家或者该违法行为人是否有权向第三人主张该财产的返还？善意第三人的利益如何得到保障？又如《条例》第十条规定，国家机关及其工作人员“擅自提供担保的”，要“责令改正，没收违法所得”，却没有规定该担保是否有效？现实中已经出现了类似的案例，企业出于对政府信用的信任才接受其担保作出投资决定，事后发现该担保行为属超越职权，投资的企业利益得不到保障。行政法强调信赖保护原则，政府作出的行为即使存在错误也不能轻易改变，即使因重大的公共利益而改变也要给予相对人以合理补偿。而由于法律法规往往有意无意忽视第三人这个重要的问题，只规定国家追回财产的绝对的权力，而不规定对第三人的补偿方法，实际上造成第三人因政府的过错行为而遭受损害却又无法通过复议、诉讼的方式来维护自己的权益。

法律思索范文篇4

居住权制度在世界的许多国家的民法典中都有规定,在我国的物权法草案中第180条至191条中也规定了居住权制度,但新颁布的物权法中并未对此作出规定。笔者认为,我国物权法应当规定居住权制度。

一、居住权是一种用益物权

(一)居住权的法律特征。

居住权指居住权人对他人所有房屋及其附属设施享有占有、使用的权利。具有下列法律特征:1、居住权是一种用益物权。居住权是在他人所有的房屋及其附属设施上设立的他物权,在自己的房屋上不能设立居住权。居住权的设立符合市场经济的要求,使房屋这种不动产能够得到充分的合理的利用,达到物尽其用的目的,这也是优化资源配置的有效方式。2、居住权的主体具有广泛性。居住权的主体包括公民法人及其他组织。在不同种类的居住权中主体范围是不同的。3、居住权的客体具有单一性。居住权的客体仅限于房屋及其附属设施,在其他的标的物上不得设立居住权。4、居住权取得方式具有多样性。我国居住权取得,一般基于法定、意定或合同等多种方式。5、居住权设立具有公示性。各国法律设立居住权,均规定应当向登记机构申请居住权登记,方能发生物权的效力。我国城市房地产法第五十三条规定:房屋租赁,出租人和承租人应当签订书面租赁合同,并向房产管理部门登记备案。我国物权法草案的181条第二款曾规定:“设立居住权,应当向登记机构申请居住权登记。”6、居住权的存续具有期限性。居住权作为一种用益物权,是对所有人的所有权的一种限制,在居住权存在的情况下,所有权是不圆满的,如果居住权无期限,那么所有权就形同虚设,没有现实意义了。7、居住权既可有偿亦可无偿。我国物权法草案182条曾规定:“居住权人应当合理使用住房及其附属设施。居住权人应当承担住房及其附属设施的日常维护费用和物业管理费用,可以不支付住房使用费用,不承担重大维修费用,但遗嘱、遗赠另有表示或者合同另有约定的除外。”由此可见,居住权既可有偿亦可无偿。

(二)居住权产生的依据。

1、法定居住权,是指依据法律直接规定而产生的居住权利。其中包括:(1)婚姻关系存续期间双方分居时,一方无房屋的可以对另一方的房屋享有居住权;(2)夫妻双方离婚后,无住房的一方可以对另一方的房屋享有居住权;(3)父母作为监护人对未成年子女的房屋享有居住权;(4)未成年子女对父母所有的房屋享有居住权;(5)父母对成年子女所有的房屋享有居住权;(6)祖父母、外祖父母无住房的,并且子女死亡的或者无扶养能力的,可要求孙子女或者外孙子女提供居住房屋,反之亦然。(7)兄弟姐妹之间亦可以适用居住权的规定。2、单方意定居住权,是指房屋所有人以遗嘱或遗赠的方式将居住权赋予特定的人。(1)遗嘱方式取得居住权,是指房屋所有人以遗嘱的形式将房屋的所有权赋予继承人当中的一部分人,同时把居住权赋予继承人当中的另一部分人。譬如,父母把房屋的所有权留给子女,而将房屋的居住权留给自己的父母或祖父母等。(2)遗赠方式取得居住权,是指房屋所有人把房屋的所有权赋予继承人或继承人以外的人,而将房屋的居住权遗赠给继承人以外的人。以遗赠方式取得居住权的继承人以外的人通常主要有以下几种情况:与所有人共同生活的人中的非继承人,譬如,同居人、保姆等;依靠遗赠人扶养的经济困难又无劳动能力人;对遗赠人尽扶养义务较多的人。3、租赁合同产生的居住权,是指所有人以外的人基于居住的目的通过合同方式与房屋所有人协商一致而取得对房屋占有、居住的权利。需要指出的是,在我国物权法草案中虽然规定了居住权制度,但并未承认租赁关系形成的居住权。笔者认为,居住权应当包括因租赁关系而形成的居住权。具体理由将在我国居住权的历史演进中加以论述。

(三)居住权的性质。

对于居住权的性质,可以从以下几方面来分析:1、从权属的角度来看,用益物权是一种他物权,它是指用益权人在他人所有之物上设立的以占有、使用、收益为目的的权利。而居住权也是对他人房屋的所享有的占有、居住的权利。居住权的前提是占有他人的房屋,用益物权的行使同样以占有为目的,并且二者都是对在他人之物上设立的。2、从客体的角度来看,用益物权的客体是不动产,主要包括土地、房屋。居住权的客体为房屋,用益物权的客体包括了居住权的客体,居住权是用益物权的一种。3、从权能的角度来看,用益物权人行使的是对他人之物占有、使用、收益的权能,居住权中的占有、居住的权能包括在用益物权的权能中,所以说,居住权是用益物权的一种。4、从设立目的角度来看,用益物权的设立是为了使物尽其用,对于所有权人来说,因为让渡所有权的使用权能而获得利益,而用益权人的需要因而得到满足,用益权人获得使用价值,而所有人获得了价值。而居住权人可能是有偿也可能是无偿占有使用他人的房屋,但无论有偿还是无偿,都是获得房屋的使用价值。所以说,居住权是用益物权的一种。5、从期限性的角度来看,用益物权作为他物权,是对所有权的一种限制,用益物权的存在使得所有权处于不圆满的状态,如果允许无期限的存在,那么所有权形同虚设,也无必要存在了,所以说用益物权应当而且必须是有期限的。居住权也同样是在他人房屋之上设立的,同样应当而且必须有期限,否则,房屋所有权将失去存在意义。所以说,居住权是用益物权的一种。6、从返还义务的角度来看,用益物权和居住权都是在他人所有之物上设立的,期限届满,用益权人和居住权人应返还所用物。

二、我国居住权制度的历史演进

最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)第二十七条第三款规定:“离婚时,一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式,可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。”这里的“居住权”,实质上就是房屋的居住权。2002年1月28日《中华人民共和国物权法(征求意见稿)》第211条至218条规定了居住权,2002年12月17日的《中华人民共和国民法》(草案)把《物权法》(征求意见稿)有关居住权的规定原封不动地纳入该草案中。2005年7月8日全国人大常委会公布的《中华人民共和国物权法(草案)》第十五章第180条至191条对居住权的概念、设立、期限、撤销、消灭等作了具体规定。2006年8月22日十届全国人大常委会第二十三次会议听取了法律委员会汇报物权法草案的修改情况。法律委员会研究认为,居住权的适用面很窄,基于家庭关系的居住问题适用婚姻法有关抚养、赡养等规定;基于租赁关系的居住问题适用合同法等有关法律的规定,这些情形都不适用草案关于居住权的规定。而且,居住权大多发生在亲属朋友之间,一旦发生纠纷,可以通过现行有关法律规定的救济渠道加以解决。鉴于居住权的适用面非常窄,全国人大常委会五审的物权法草案删除了有关居住权的规定。

法律思索范文篇5

(一)善意取得的价值及由来

“罗马法有无论任何人不得以大于其所有之权利给予他人之原则，故无权利者，不能予人以权利，自无权利人受让权利者，常得由其真权利人追回之。”川据此，只要让与人不是真正的所有权人，那么受让人就不能取得该物之所有权。即对所有权人而言，在任何时候“我发现我物之所在，得取回之”。这一古老的罗马法原则，对真正权利人的保护起到了非常重要的作用。然而，随着经济的发展，市场交易日益频紧，占有人与所有人分离的现象日益普遍，所以到了德国法中便出现了“以手护手”(Handmus。Handwahren)原则:“任意予他人以占有者，除得向相对人请求返还外，对于第三人不得追回，惟得对相对人请求损害赔偿”。川依据德国法中该原则，非真正权利人将物交给他人占有的情况下，一旦该相对人再将该物“转让”给第三人即无权处分，则物之真正权利人不得向第三人追回该物而只能要求无权处分的相对人请求损害赔偿，也即该第三人取得了该物之所有权。这样一来，德国法突破了罗马法的原则，对真正所有权人的权利进行了一定的限制。尤其是在动产方面，所有权人与直接占有人经常不统一，相对人占有某动产，就可以推定占有人具有该动产之所有权。也就是说，在德国法中，占有具有明确的所有权推定的效果。[3]因此，以占有为基础的所有权权利表象的推定就构成了保护善意取得的基础，此即动产善意取得制度之价值所在。(德国民法典》第932一936条对动产所有权的善意取得制度进行了明确规定。依据该规定，善意受让人可从非所有人处取得该动产的所有权。

(二)善意取得的构成要件

善意取得作为物权法上的一项重要制度，一般指从无权处分人处取得对动产的占有的善意第三人，根据物权法善意取得制度的规定，取得该占有物的所有权的制度。一般认为，该善意第三人要真正取得物之所有权，必须满足以下法定之构成要件:[4]1.善意取得之占有须因交易而继受取得善意取得作为现代民法所有权继受取得的一种方式，善意取得的所有权人必须有继受取得占有之合法原因，且须因交易而继受的取得占有。一般情况下，占有可因交易而继受取得，也可因赠予、继承等非交易原因取得对动产的占有。但因动产善意取得制度旨在维护交易之动的安全，故只有因交易而继受取得的占有才能构成善意取得。所以，有的国家立法上明确地将支付相应的对价作为构成合法占有的一个条件，如奥地利民法第367条。

2.善意取得人须基于善意

善意取得制度要求善意取得人取得动产之所有权必须基于善意。所谓善意，是指受让人在因交易而接受该财产时不知道或被推定为不可能知道出让人不是真正的所有人的主观心理要件。或者说，受让人对无权处分人存在误信，即误信他就是该财产的所有权人的心理。在实践中，一般认为，善意取得制度主要是保护受让人，维护交易之动的安全，因而主张善意取得的受让人无须证明自己的善意，而应由对方即反对受让人取得所有权的一方(一般是真正的所有权人)证明受让人的非善意，否则受让人的行为就视为是善意的。

3.善意取得之物须为动产

从善意取得制度创立至今，各国民法对善意取得的规定都不曾将其适用于土地、房屋等不动产。因为，不动产之物不具有善意取得的基础。善意取得以交易之相对人对于让与人之所有权或其他处分权有误信时为限。如误信动产之借用人、运送人为所有人或有处分他人之物的权利。不动产物之所有权不以占有为基础，各国民法典几乎都规定了登记制度。不动产之受让人不可能存在误信的主观条件。因此，不动产不适用善意取得制度。

二、我国善意取得制度法律适用之现状分析

近代以来，各民法典多采用了善意取得制度。如瑞士民法典、意大利民法典、我国台湾民法典等均肯定了德国法所首创的动产善意取得制度。动产善意取得制度在我国民事立法上也有所体现，如《中华人民共和国关于适用民法通则的意见》(以下简称《民通意见))第89条，但适用范围仅及于共有人未经其他共有人同意的情况下处分共有财产。其他具有普遍指导性的法律规定主要是《民法通则》第72条和(合同法)第51条，但这两条并没有明确地规定善意取得制度。《民通意见》的第89条规定，在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分财产的，一般认定无效，但第三人善意有偿取得该项财产的，应当维护善意第三人的利益。对其他共有人的损失，由搜自处分的共有人赔偿。很显然，该条主要是针对部分共同共有人擅自处分共有财产的情形下对善意取得该共有财产的第三人的立法保护。而事实上，这仅是善意取得适用上的一种情形而已。另一方面，我国理论与实务界对物权法上动产善意取得制度的研究已经达到相当水平，对善意取得制度的适用早已超出了上述范围。但在司法实践中，能够据以定案作为我国善意取得普遍适用的法律依据主要是《民法通则》第72条和《合同法)第51条的规定。

《民法通则》第72条规定，“财产所有权的取得不得违反法律的规定，按照合同或其他合法形式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定的除外。”据此规定，我们不难发现，我国《民法通则》特别强调了财产所有权取得的有因性及其原因的合法性。由此可知，我国的善意取得制度，作为所有权取得的方式之一也应该符合该条的规定。即善意取得的动产的来源(原因)必须合法。一旦非真正权利人对财产的处分是不合法的(无权处分)，就会影响到善意取得的效力。(合同法》第51条规定，“无处分权的人处分他人的财产，经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”换句话说，如果上述处分行为未能得到权利人的追认、无处分权人订立合同后也未取得处分权，则该无权处分合同不能生效。那么，依据我国法律强调的财产所有权取得和转移的有因性及其原因的合法性，既然合同本身是无效的，善意第三人又何以取得基于合同而受让的动产所有权呢?善意取得存在的前提是动产让与人(处分人)并非真正的所有人，如果是权利人自己处分该财产，自然不存在善意取得的情况。

所以，善意取得下的财产一般都是无权处分的财产。严格地说，由于我国对善意取得构成要件规定得相当严格，受让人受让之动产只有在通过交易并支付对价且为善意的情况下才能适用善意取得。这样一来，通过无权处分合同取得动产成了善意取得所取得之动产的主要方式。依据《合同法》第51条之规定，一旦权利人拒绝追认或者无处分权人事后并未取得该动产之所有权，则合同应当被宣告无效。也就是说，法律上对该行为的效力作出了否定评价。而我国所有权的取得与转移遵循有因性和合法性，所以在这种情况下对善意第三人之法律保护缺乏有效之法律依据。如果要适用善意取得制度使善意第三人能依法取得所有权，则又须对相对人的行为事实上要作出一种肯定的评价，这在法律适用上面临着矛盾。[s1因此，我国现行法律体系下，在善意取得制度的适用上存在一个很大的偏差。善意取得制度的适用一般是无处分权人处分的动产，与我国法律所有权取得和转移的有因性及合法性处于一个两难境地，不利于真正保护善意第三人的利益，给我国善意取得制度的法律适用造成了严重的障碍。

三、我国善意取得制度之理论架构

(一)我国民法应承认物权行为理论

善意取得制度是随着市民社会的发展，随着交易的日趋频繁以及与之相伴随的所有权人与占有人相分离现象日益普遍而发展起来的。它是在强调对真正权利人保护的前提下，突出保护善意受让人的利益，旨在维护交易之动的安全，使所有权之静的安全与交易之动的安全能在现代社会得以兼顾和平衡的文明的产物。随着近现代以来动产交易量的迅速攀升尤其是占有与所有权分离日益普遍的现象，一味强调对物之真正权利人(所有权人)的特别保护，一味坚持“我发现我物之所在，得取回之”的权利原则，无疑是不合时宜的。现代社会，交易之频繁，以及由于、转卖等行为的普遍存在，再加上现代交易对效率之特殊要求，使得处分人并非真正所有人的情形日益增多。在此前提下，对交易之动的安全进行保护，更好地维护善意第三人的利益变得尤为重要。商品交易之动的安全要求人们相信这一权利表象—占有某动产之人即为该动产的所有人—否则，人们在每一次购买行为中都要检验出让人是否为该动产的所有人，或者是否为由所有权人授权的有处分权人(事实上也是不可能的)。这将使交易变得极为困难，且使交易成本大幅提高。[6J因此，在商品经济社会下，对物之交易的动的安全的保护就显的尤为重要。这也是善意取得制度创立的制度价值之所在。依我国现行法律的规定，尤其是《民法通则》第72条和《合同法)第51条，所有权的取得须以有法律上之原因且为合法原因为要件，因而作为所有权取得方式之一的善意取得制度在适用我国民法及合同法时遭遇了困难。因此，我国现行法并未真正体现善意取得的制度价值。正如有学者所说的，这无疑“会使善意取得的价值被抽空，徒具所有权取得方式之名而无其实”。导致这一局面的原因，归结起来根本就在于我国尚未承认物权行为理论。换句话说，善意取得是基于无权处分合同的有效性而取得财产还是基于独立法律原因而取得财产?根据物权行为之独立性与无因性理论，既然善意取得作为所有权取得的一种方式，那么善意取得之所有权的取得无须考虑其从无权处分人处受让标的物有无法律上之原因，即无须考虑之前的无权处分合同是否有效，只要第三人取得该所有权是基于善意，则法律从维护交易安全的角度出发，承认其所取得的所有权。阁换句话说，善意取得这时作为一种独立的取得所有权的事由而与取得占有之原因行为(处分合同)分离开来。可见，承认物权行为理论，善意取得就不再以无权处分合同的有效为其惟一构成要件了。这样一来，在善意取得制度的法律适用上，不论权利人事后是否追认，也不论处分人事后是否取得处分权，只要第三人(动产受让人)是通过正常的交易行为，且取得该动产之占有基于善意，法律就应该承认其取得之动产的所有权。这与善意取得制度旨在保护善意第三人、维护交易之安全的制度价值才相吻合。

(二)善意取得的适用范围应拓宽

适应现代社会日益频繁的交易需求，尽可能地保护善意第三人的利益，维护交易之动的安全，要求承认善意取得制度。这是由善意取得的制度价值所决定的。我国的民事立法也不例外。然而，我国现行民事立法对善意取得的规定，可以说是限制太多。因而在司法实践中，其适用范围较为狭窄，不利于保护善意第三人的利益，不足以维护交易之动的安全，因而也影响了在社会主义市场经济下交易之效率。因此，在承认物取行为理论的前提下，我国立法及司法实践应该进一步拓宽善意取得的适用范围。

1.依信赖占有(合法占有)之动产的无权处

分应适用善意取得制度所谓依信赖占有之动产，是指相对人(无权处分人)得以处分的动产的占有状态是基于真正权利人的信赖或者说这种权利人放弃占有是基于其真实意愿。比如，承租人对租赁物之占有，保管人对保管物之占有，借用人对借用物之占有，质权人对质物之占有等等。目前，大多数国家民法都规定对此类动产的无权处分适用善意取得制度。善意第三人依交易取得之物只要是相对人(无权处分人)依信赖而占有之物，则可以依善意取得制度而取得所有权。这一点毋庸赞言。因此，我国民法中的善意取得制度应该对这种情形之下的无权处分完全适用善意取得制度，而不应对其予以限制。所以应在合同法第51条中增加一款“行为人不能取得处分权，权利人又不追认的，无效。但其无效不能对抗善意第三人。”这样就明确地规定了对善意第三人的保护。

2.对遗失物的无权处分应适用善意取得制度

所谓遗失物，是指所有人遗失而由他人占有的物。在我国，漂流物、失散的动物也属于遗失物的范畴。[，]目前，大多数大陆法国家在动产善意取得方面，均将遗失物排除在善意取得范围之外。其理论基础在于根据所有人丧失对物占有时的主观心理状态而将非所有人占有之物区分为占有委托物和占有脱离物。前者是基于所有人的真实意思，即依其对相对人的信赖而转移占有;后者不是基于所有人的真实意思而丧失占有之物。把这一理论应用于善意取得制度，从而否认遗失物适用善意取得制度，真正权利人从而可以直接追及善意第三人请求返还该物。这种解释是片面的。把真正权利人的主观心理状态与善意取得联系在一起并作出完全不同的规定，不利于善意取得制度的统一适用，有悖于善意取得制度创立之价值设计。善意取得的价值在于对交易安全的维护。这一制度创设之根本还在于对占有之公信力的肯定，即对动产的占有具有使第三人交易信赖的因素。所以，对这种因信赖占有而进行正常交易的善意第三人的保护是善意取得制度的价值所在。法律并未要求善意第三人去探究相对人(无权处分人)的占有究属于委托物之占有还是脱离物之占有。事实上，从交易的角度看，第三人也无法去分辨。在无权处分情形下，如果依与交易之受让人(普意第三人)无任何直接关联的真正权利人的主观心理状态来决定该受让人能否适用善意取得制度，能否获得法律之保护是极不合理的。这还是传统意义上对所有权之静的安全的维护的强化。且是以牺牲善意第三人利益和法律维护交易安全的善意取得制度价值为代价的。因此，将遗失物列为善意取得之例外是不符合现代民法善意取得制度的理论和制度价值的。且在实践中，遗失物适用善意取得并不涉及公共秩序问题，不会损害公法利益和公法价值。我国现行法将遗失物排除在善意取得制度之外，是一种用法律力量来维系道德秩序的成本高昂的行为。而且可能因社会中持不同道德观念的人的负面评价而使该法律支撑徒有虚名。综上所论，我国未来民事立法中应明确遗失物也统一适用善意取得制度。

3.对赃物的无权处分问题应区别对待

所谓脏物，是指以偷盗、抢夺或强盗等行为所夺取之物。总之，不论通过何种具体表现形式，赃物取得的一个共同特点就是行为人通过违法行为使该物脱离原占有人的控制而取得占有。大陆法国家传统民法均未将脏物列人善意取得之适用范围。这一观点也为我国立法和司法实践所采用。这种否定脏物适用善意取得制度的观点，其理论根源在于，社会利益中存在公法利益和私法利益，对公法利益的维护应优先于对私法利益的维护。因此，为维护社会公共秩序，维护公法利益的法的价值，赃物不适用善意取得制度。这一观点本身并无不妥之处，但仔细分析，确有值得商榷之处。

首先，在赃物处分情形下，可以设想，善惫第三人基于善意即不知其为赃物甚至不知该赃物占有人为无权处分人并支付相应对价，基于交易而取得对该赃物的占有的情况下，如果法律否定该第三人的善意取得，受损的只是该善意第三人。售脏人获得了该赃物的对价，因此这一规定对售脏的违法行为人并不能起到打击和遏制作用。换句话说，虽然对原权利人(原受害人)的权利进行了更充分的保护，但并不是以制止违法行为来实现的。相反，这一规定本身并不会直接遏制违法行为和制裁侵权者。这一功能的实现却是通过牺牲普意第三人的利益来实现的。由此，可以说产生了新的受害人。因此，通过排除赃物善意取得制度的法律适用，并不能产生维护公共秩序和善良风俗的效果，仅仅是由善意第三人(新的受害人)来承受原权利人的损失而已。维护公法利益、维护公共秩序和善良风俗功能的实现应通过行使相关职能的国家机器而不是善意第三人个人来承担。

法律思索范文篇6

工程监理制度,在国际上具有悠久的发展历史。西方工业发达国家,无论在组织机构和方法、手段方面,还是在法律制度上,都已形成了一个较为完善的监理体系和运行机制。工程监理制度的产生,可以追溯到产业革命发生以前的16世纪。它的产生和演进与商品经济的发展、建设领域的专业化分工、社会化生产相伴随,并日趋完善。

1当前通信工程监理机制实施中的问题分析

1.1工程监理行政管理机关对监理单位的资质管理不规范企业资质管理与个人执业资格管理相脱节的现象,有的企业人证分离,有的企业注册人员满足不了资质标准要求,还有的企业注册人员大量流出,而其资质却未受到任何影响。对监理市场中存在的出借出卖资质资格、转让监理业务、非法挂靠、监理不到位等,业内反映比较强烈。但由于对这些行为的认定比较难,缺乏处罚依据,一直没有得到很好的解决。

1.2地方保护主义和监理单位过度竞争,导致数量与工程监理任务不协调地方保护主义一直影响着工程建设中的方方面面“,肥水不流外人田”,保护地方利益,层层阻扰外省外市监理单位进入自己的范围开展业务。导致了各地的发展水平不平衡,进而影响各地政策法规的不统一。经济发达的沿海城市,建设项目多;经济欠发达的地区,建设项目少;从而导致同资质等级、不同地区的监理单位,有的业务量大到自身无法消化,便临时招兵买马,所聘人员良莠不齐,甚至有的未受过专业监理培训,便仓促上岗;而有的监理单位却因接不到监理业务,无法维持单位正常支出,导致人才的流失。同时有的地方政府为了保护当地企业设置进入门槛,导致了政策设置的不合理和企业发展的不平衡。

1.3缺乏有效的行业监管,人员素质偏低大多数监理单位人员来源于三种渠道:一是来自施工企业;二是来自设计单位;三是来自企业的基建管理部门。行政主管部门为了开展监理业务,审批把关较松,造成了“监理人员”并不完全符合法律所规定的“监理工程师”的条件。监理企业人员素质普遍较低,缺乏适合项目管理的人才,尤其是经济、商务、管理、法律等方面的知识和能力不足。缺乏项目经理,双语人才,市场调研人才,方案设计和审查专家,经济评价和投资估算人才,融资管理和企业管理人才,复合型人才和熟悉国际惯例的能从事国际工程项目管理的人才。由于对监理企业定位影响和企业间不公平竞争,导致人员素质低,结构不合理,考核激励机制不健全,培训费用少,人员调动困难,所以很难形成具有核心竞争项目管理企业。由于相当数量的监理人员从业素质能力不高,就难以避免对工程产生损害。

1.4工程项目监理组织机构不健全,岗位职责不明监理单位在取得某个工程项目的建设监理业务后,为顺利完成业主委托的服务内容,都要组织一个监理班子来确定如何实施监理目标。通常在管理层次上分三个层次,决策层、中间控制层和作业层,根据对各个层次人员的要求制定岗位职务和职责,选派监理人员。一些工程项目的建设监理组织机构不健全,管理层次模糊,职责不明,运作无章法。监理单位单纯为了节省监理成本,在确定监理人员数量时不考虑工程项目的施工密度和复杂程度,仅按专业各配一人。由于项目监理人员偏少就容易形成管理层次模糊,岗位职责不明。这种情况不符合监理工作科学、有序的工作原则和客观规律性,因此很难达到预定的监理目标和效果。

2通信建设工程监理法律制度完善策略探讨

2.1进一步完善我国通信工程建设法律机制

随着加入WTO过渡期即将结束,我国建筑市场的竞争规则、技术标准、经营方式、服务模式等将进一步与国际接轨。因此,我们应利用加入WTO的有利条件,借鉴国际上先进、科学的管理方法和经验,尽快转变服务观念,依据《公司法》的规定,改革企业制度,不断完善建设工程监理法律、法规、制度、合同文本和技术标准等,积极提高企业竞争力,开拓国际工程咨询服务市场,加快我国建设工程监理行业的国际化程度。

2.2要积极推进监理行业组织结构调整

随着我国市场经济体制进一步完善和加入WTO后新形势的发展需要,投资主体更趋多元化,工程建设管理体制改革逐步深化,社会和市场对监理行业的需求在深度和广度上都提出了更高的要求,为了适应多层次、多专业的市场需求,调整监理行业的组织结构势在必行。监理行业组织结构调整的关键是,监理企业应根据自身的实际情况,制定正确的企业发展战略。有条件的大型监理企业要在经营管理观念、人才优化组合、项目管理水平、新技术的研发能力方面有所创新,尽快与国际接轨,从而尽快成为能够与国际咨询顾问公司相抗衡的工程项目管理型企业,为社会提供全过程、全方位的项目管理咨询服务。通过行业组织结构的调整,最终建立起大、中、小型监理企业相对稳定、协调发展的行业组织结构体系。

2.3进一步明确在实施阶段实行工程强制性监理

针对具体的工程项目,工程监理的工作究竟覆盖建设工程项目的哪些阶段,是全过程还是仅实施的施工阶段。我国工程监理制度建立的目的是为了建设工程项目管理模式,其理论和方法适用于建设工程项目策划、实施和运营的各个阶段,即覆盖全过程。但是从我国现行法律法规对工程监理的要求来看,工程监理范围仅覆盖项目实施的施工阶段,即是在施工阶段实行强制性监理。工程监理法律法规需要进一步明确施工阶段实行工程强制监理,主要应该包括:明确施工阶段监理的法律地位、强制监理的范围、监理的义务、责任和权限等;进一步明确各参与方的责、权、利,规范各方的行为,正确理解建设工程项目全过程监理与施工阶段强制性监理的关系,消除片面、消极的观点。

法律思索范文篇7

网络银行又称为网上银行，是指利用互联网作为其产品、服务和信息的业务渠道，向其公司客户提供服务的银行。巴塞尔银行监管委员会曾定义：网络银行是指那些通过电子通道，提供零售与小额产品和服务的银行。

这些产品和服务包括：存贷、账户管理、金融顾问、电子账务支付、以及其他一些诸如电子货币等支付的产品与服务。网络银行的出现，极大地改变了人们的生活方式和思维方式，同时也对建立在传统社会制度上的现行法律制度提出了许多新的挑战。

一般意义上的网络银行都包括三个要素：一是因特网或其他电子通讯技术；二是基于电子通讯的金融服务提供者；三是基于电子通讯的金融服务的消费者。由于网络银行具有成本低廉、效率提高、服务范围广、信息来源大等特点，自全球第一家网络银行“安全第一网络银行”（SecurityFirstNetworkBank，简称SFNB）于1995年在美国诞生以来，网络银行在短短几年内几乎席卷了全球的每个角落，对传统银行造成了前所未有的冲击，以致比尔盖茨断言，传统银行犹如庞大的恐龙将会在下一世纪灭绝。根据美国研究机构调查，2000年元月有16%的家庭使用因特网上的银行业务。在欧洲，网络银行的份额也在急剧扩大据统计，到2000年2月欧洲已有网络银行122家，网络银行的渗透力不断增强，已有1/3金额约为1580亿欧元的储蓄通过互联网来进行。

目前，中国已有20多家银行的200多个分支机构拥有网址和主页，其中开展网络银行业务的分支机构达50多家。随着网络银行这一新生事物的迅猛发展，产生了许多新的亟待解决的法律问题，这些问题如果解决得不好，不仅会妨碍网络银行的发展，而且会影响我国社会整体化的信息水平。而我国现行的法律普遍对电子商务业务缺乏必要的规定，在网络经济面前往往显得捉襟见肘。不断健全和完善相关的法律法规，对网络银行实施有效的监管是我国网络银行发展不可或缺的重要方面。

二、网络银行的法律性质

网络银行存在两种模式：一种是完全依赖于Internet发展起来的全新电子银行，这类银行几乎所有的业务交易都依靠Internet进行；另一种发展模式是目前的传统银行运用Internet，实现传统的银行业务的网上延伸，既为其他非网上分支机构提供辅助服务，也单独开展业务。目前，我国的网络银行大多属于这种模式。这种模式虽然是通过互联网开展存贷等银行业务，但其基础是传统银行，其法人资格、组织机构等都属于传统银行，可以说，这种模式的网络银行在本质上是传统银行利用Internet开展“网上银行业务”。其法律性质和传统银行完全一致。

另一种模式以“安全第一网络银行”的成立为标志，常常被称为“纯网络银行”，这种模式下的网络银行与传统银行相比有了很大的区别，如其组织结构扁平化、业务经营虚拟化、无国界性等，但其以下的几点还是比较容易理解和掌握的：（1）有独立的组织结构、资本金和业务经营的物质条件，并以其财产独立对外承担有限责任。（2）以营利为目的，实行自主经营、自负盈亏。（3）以吸收存款、发放贷款等传统的商业银行业务为其主要业务。由此可以明确，“纯网络银行”具有以下法律特征：第一，是法人企业；第二，是商业银行。也就是说，网络银行是经营商业银行业务的法人企业。

三、网络银行相关法律问题探讨

（一）网络银行的市场准入、市场退出法律问题

银行业是一个经营风险性极高的行业，世界各国对银行业的进出问题都规定了严格的许可制度，我国也不例外。从2004年2月1日起实施的《银行业监督管理法》规定，在中国境内设立商业银行的，应当经过国务院银行业监督管理机构审查批准。《商业银行法》同时规定了设立商业银行应当具备的5个条件。这种严格的市场准入制度，对我国这种银行业发展不很完善的国家来说是必要的。但是，在互联网技术和信息革命的推动下，网络银行市场进入成本大大降低，削弱了传统商业银行所享有的竞争优势，这种相对公平的竞争可能会吸引更多的非银行机构进入这个领域。严格的市场准入制度显然与网络银行灵活、便捷的设立方式相矛盾。而任何一家银行的倒闭或者破产，都可能引发“多米诺”连锁反应，引起整个社会的金融动荡。为此，《银行业监督管理法》和《商业银行法》都对银行业的市场退出问题做出了明确的规定。但与传统银行相比，网络银行更容易受突发事件的影响并发生经营风险。因此，如何解决网络银行的退出问题对银行业的稳健发展至关重要。

（二）网络银行的赔偿责任问题

无论合同责任还是侵权责任，网上银行只要承担责任，最终都会面临赔偿问题，从另一个角度来说，就是客户能够获得的救济问题。（1）可以考虑采用两套并行的赔偿机制：以有限责任为主，兼采完全责任原则。网上银行因疏忽迟送、误发支付信息的，其赔偿责任限于传递费或支付命令金额加利息，除非它事先预见到会发生这种损失。如果银行故意或欺诈性地泄漏客户的商业秘密或更改、毁损客户交易数据的，其赔偿额应为客户的全部损失。（2）有必要制定一项有关赔偿责任的强制性法规以解决网上银行与客户责任问题。（3）在目前尚无法律规范的情况下，客户与网上银行需就相关问题达成协议，明确双方法律责任，这属于约定的赔偿责任。（4）客户可对一些重大交易指示投保，以便在遭到损害时从保险公司处获得补偿。

法律思索范文篇8

返券促销，是指对消费金额满足一定条件的消费者以返回购物券的方式打折的一种促销方法。它与发达国家的零售业中通行的附赠品、赠券、打折等促销方式虽有联系，但区别也很明显，其更具隐蔽性。

首先，虽然附赠品与返券都表现出赠予的特点，但仔细分析会发现二者存在明显的区别。这表现在:第一，附赠式销售所附赠品与主要销售商品之间有一定的联系，该赠品是由生产商为该特定商品的销售而提供的。而“返券促销”活动中的返券由销售商提供，可以购买本商场内多种商品，而这些商品与获得返券时所购商品没有必然联系。第二，附赠式销售所附赠品是在购买主要商品时即赠予。当交易结束，附赠行为即告结束。从时间上看，附赠式销售行为不具有延续性。而返券的使用是在主要商品交易完成后的下一次交易当中。第三，附赠式销售所附赠品是无条件的赠予，而使用返券购买商品有时会有许多限制，比如使用时间、额度、适用的商品种类等等。

其次，赠券促销是销售商通过印制小票、商品包装等方式免费向不特定消费者分发赠券，并向赠券持有者提供销售折扣的促销模式。以肯德基为例，赠券上标明每一种食品的原价及优惠价，任何持券人都可以享受优惠价，赠券仅是获得折扣价格的凭证。而返券促销活动中的返券，不是免费获得的，而是顾客购物达到特定的金额才能获得。另外，返券不是作为折扣凭证，而是可以直接用来作为支付凭证，是变相的“代金券”。

最后，打折销售是指在商品的标签上同时注明原价与折扣价或标明原价与折扣比例，并按折扣价进行销售。折扣程度一目了然，且折扣是面向所有顾客的。而返券促销则仅是针对那些消费金额满足条件的顾客。更重要的是返券促销与打折销售相比具有“价格幻觉”效应。所谓“价格幻觉”效应是指一种促销模式使消费者“感觉到的价格”低于其“实际价格”，或者说使得消费者感觉到获得比实际折扣更多的优惠。以“买100送50”为例，表面看来消费100元的商品，返还50元购物券，似乎花费50元(100-50)买了价值100元的商品，折扣率为50%。然而事实上，消费者是至少要花100元钱才能买到价值150元(100元50元的购物券)的商品，其真实的折扣率为最低66.7%。这就是返券促销的“价格幻觉”效应。据媒体报道，北京一家商场曾做过一个计算，直接降价打折一天销售额是400万，而采取返券的方式的销售额却超过2000万。两者的差异立现。

二、返券促销存在的问题

通过上述几种促销方式的比较，我们可以发现返券促销有其自身的特殊性，特别是它的价格幻觉性，很容易使消费者坠入消费陷阱。从各地有关返券促销引起的纠纷及专家的争论来看，返券促销所涉及到的问题主要包括以下几方面:

1.返券促销存在价格误导。在返券促销中，价格的计算非常复杂，折扣率随消费者购买商品的多少、额度、次数各不相同，一直处于变化中，难以清楚标明。这种促销方式使明码标价失去作用，侵害了消费者的知情权。特别是惯用“买200返100”、“买300返200”等类似的标示，但商品定价却是199元、298元等，使顾客要么牺牲部分消费金额无法获得返券，要么再买其他非必需商品以凑够返券要求的消费金额。而无论作出哪种选择，实际的折扣一定比预想的要低。

2.返券促销涉嫌“变相搭售”。搭售是指经营者利用其经济优势，违背交易相对人的意愿，在交易中搭配销售其他商品的行为。返券规则虽未指定明确的购买对象，但却限定了购买商品的地点和种类，加上返券商品标价复杂，使消费者很难找到金额刚好符合标准的商品，只能费心寻找其他商品弥补差价，导致消费者违背初衷，花费时间、精力和金钱，购买大量非必需商品，因此，其搭售本质并未改变。。

3.返券额度过高涉嫌低价倾销或销售假冒伪劣商品。倾销，是经营者为排挤竞争对手，以低于成本的价格持续销售商品的行为。零售业的正常利润是30%左右，返券促销所能承受的正常额度也就是“满100返50”左右，超过这一标准，就涉嫌构成低价倾销。现实中，部分商家长期、高频度地开展“满100返88”“满200返188”等高额返券促销活动，如果不是为排挤竞争对手，那就要么是在提高商品售价后再行返券，要么就是销售假冒伪劣商品了。因为毕竟商是以获利为最终目的。

4.返券销售涉嫌偷税漏税及逃避责任。经营者对于利用返券所购商品一般不予开具发票，以此逃避税款。另外，经营者对于利用返券所购商品也不予“三包”。因此，经营者常利用返券促销活动销售积压陈货或有质量瑕疵的商品。结果导致消费者与商家因产品质量产生的纠纷总在返券促销之后接踵而来。而消费者在缺少必要销售凭证的情况下，自身权益很难得到保障。

三、返券促销的法律规制

1.返券销售的法律定性

根据以上分析，笔者认为返券促销具有不正当竞争性。对于不正当竞争的内涵和外延，各国立法和学界的见解不尽相同。但对其本质特征的认识是一致的，即违反“诚实信用原则”或“商业道德”的经营行为。我国《反不正当竞争法》第2条规定:“不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法利益，扰乱市场经济秩序的行为。”而搭售、低价倾销、以次充好等都是《反不正当竞争法》、《价格法》、《消费者权益保护法》等明确禁止的行为。

目前各地商场的返券促销活动有愈演愈烈之势。参与者越来越多，送的幅度越来越大，活动时间越来越长也越频繁，各商家之间呈现出恶性竞争的态势。为了获取利润，经营者想尽办法降低成本，在社会劳动效率没有普遍提高的情况下，要么低价买进劣质商品，要么违法逃避税收义务。结果自然是不仅侵害了消费者的合法权益，破坏了市场经济秩序，也损害了国家利益。

2.法律规制

为加强市场管理，特别是在与人民群众紧密相连的生活消费品市场，应当强调信用建设，对返券促销活动进行严格的法律规制。具体办法如下:

(1)以《反不正当竞争法》、《价格法》、《消费者权益保护法》等为基础，细化基本法律的原则和规定。如上分析，返券促销涉嫌多项有关侵害消费者权益的情形及法律禁止从事的行为，但因为没有具体的实施细则和配套措施，在实践中缺乏操作性。当出现因返券促销侵犯消费者权益而产生的纠纷时，法律仍难以为消费者提供切实的保护。这就要求应尽早修改完善现有法律。同时，国务院、国家工商总局及具有立法权的地方机关，应根据实践的需要及各地的实际情况，积极制定行政法规、部门规章和地方性法律规范。增强法律的可操作性，在实践中对商家的促销行为进行规制，对消费者的权利进行保护。

法律思索范文篇9

伴随着改革开放的深入发展，劳资矛盾已经成为影响中国经济发展和社会发展的主要矛盾之一。同时，虽然为劳动法已经颁布施行，但由于多方面因素，实施效果并不明显。《劳动法》执法中发现的诸多问题，包括不签合同、短期合同过多、试用期签用、劳务派遣不规范等问题，严重暴露了《劳动法》的执行力不足，特别是合同环节缺少刚性约束。

在《劳动合同法》尚未实施前，我国主要存在的劳动者合法权益受到侵害主要表现在以下几个方面：（1）劳动合同签订率低，出现劳动争议时劳动者的合法权益得不到有效保护。2005年全国人大常委会在劳动法执法检查中发现，中小型企业和非公有制企业的劳动合同签订率不到20%；（2）劳动合同短期化，劳动关系不稳定。全国人常委会劳动法执法检查显示，有60%以上的用人单位与劳动者签订的劳动合同是短期合同；（3）用人单位利用自己在劳动关系中的强势地位侵犯劳动者合法权益。有些用人单位滥用试用期。上述问题已经严重影响到劳动关系的和谐稳定。特别是震惊全国的山西“黑砖窑事件”直接促成了增强劳动者权益保护的《劳动合同法》的诞生。

在《劳动合同法》出台后，国务院法制办、原劳动和社会保障部再次起草了《劳动合同法实施条例》和《就业促进法》。至此，我国形成了以《劳动法》为基本框架，劳动合同法、就业促进法、劳动争议调解仲裁法为三大支柱，《实施条例》为细则的的劳动法律体系。

用人单位的规章制度是用人单位制定的组织劳动过程和进行劳动管理的规则和制度的总和。也称为内部劳动规则，是企业内部的“法律”。根据1977年11月劳动部颁发的《劳动部关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》，规章制度主要包括：劳动合同管理、工资管理、社会保险福利待遇、工时休假、职工奖惩，以及其他劳动管理规定。规章制度包括行政法规、章程、制度、公约四大类。然而，截至目前，我国尚无全面、系统地规范劳动规章制度的专门法律法规。

二、《劳动合同法》第四条的内容要件与程序要件

劳动合同法第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。可以看出，第四条在内部规章制度方面向用人单位提出了以下要求：

第一，内部规章的内容必须合法根据《劳动部关于〈劳动法〉若干条文的说明》中对第4条的说明：“依法”应当作广义理解，指所有的法律、法规和规章，包括：宪法、法律、行政法规、地方法规、民族自治地方还要依据该地方的自治条例和单行条例，以及关于劳动方面的行政规章。

第二，企业内部规章制度应当公平合理并符合实际情况。

第三，内部规章的制定程序必须合法。最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定，“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。因此，企业内部劳动规章草案应通过民主程序制定。

第四，企业内部规章制度的适用对象是本单位的全体职工和本单位行政的各个组成部分。经公示的规章制度，全体职工和企业的各个组成部分都应当遵守执行。所以必须明确告知广大职工，必须为单位的所有成员所知晓。公示可以采取张贴、印发等手段。

三、《劳动合同法》第四条执行力的相关分析

企业作为社会经济的重要参与者，是追求经济利益最大化的理性人。用经济学来研究对用人单位内部规章制度存在的问题及法律规制问题，是基于以下认识：

以前大多数对劳动合同法的研究，都是以民商法学为背景的，在微观研究、方法论、分析工具及跨学科研究等方面还显欠缺经济学相关理论。经济学认为法律制度是企业面临的一种强有力的外部约束，事实上这种外部约束使的经济学领域的科斯定理中的科斯定理在现实世界中永远是大于零的。经济主体在面临这样强有力的约束时，在进行分析决策时就不得不考虑法律这个因素。通过探究劳动合同法对企业进行成本决策时的影响，进而分析这个对用人单位内部规章制度存在的问题的深层原因。

劳动者与企业通过劳动合同而建立关系，合同原则反映在他们建立合同的过程中，而这个过程我们认为是一个博弈互动的过程。博弈就是一个求均衡的过程，最终形成的劳资关系事实上就是这个博弈的一个结果。通过运用博弈论的方法对劳动者与企业的博弈进行探究，将能帮助我们很好地认识这个问题。

从经济学角度分析其中的原因：首先，大、中型企业规模大、员工多、管理规范，内部规章制度已经相对成熟、规范，须做的只是进一步的完善，并非全方位的改革或者重新建立一个全新的规章系统，经济成本相对较低；而相对小企业而言，新建一个符合法律规定且规范科学的内部规章系统的成本是非常昂贵的。其次，大、中型企业由于企业管理系统完善，对规章制度的重视更多，能更加充分地运用了规章制度的管理功能，提高企业效益；而新的内部规章制度系统对小企业而言，大多数都是一纸空文，无法投入管理，不能带来收益，反而成为悬在企业头上的一把利剑。再次，大、中型企业完善内部规章制度还可以起到规避法律责任的作用，是企业化解和防范法律风险的一个重要方面；而与大中型企业相比，小企业的管理者的管理理念、法律意识较为落后，管理者对职工的管理还停留在工业时代的传统管理。靠加大劳动强度、增加劳动时间来提高企业收益的情况屡见不鲜。

四、提高《劳动合同法》第四条规制力与执行力的建议

《劳动合同法》第四条对用人单位规章制度的法律规范具有巨大的进步意义。但现阶段，我国的经济状况和企业状况还需要相当较长时间的发展才能够达到现有法律规定的标准。

首先要从立法的角度对用人单位内部规章制度进行监督。立法机关应结合《劳动合同法》第四条的实施现状不断地完善健全法律条例。各地立法机关应结合本地用人单位内部规章制度的实际现状出台相应的地方法律法规。从立法途径提高《劳动合同法》第四条是提高第四条法律规制力，将用人单位内部规章制度纳入法律规制范围的根本途径。其次，将用人单位规章制度纳入行政单位的监督范围之内。要求用人单位在相关管理部门定期登记、更新规章制度。同时劳动监察部门定期对企业的内部规章制度进行监察和监督。再次，引入社会监督，以起到监督企业事半功倍的效果。

法律思索范文篇10

一、我国行政收费制度存在的问题

从我国行政收费的现状看，主要存在以下问题:

(一)行政收费的设定权限非常混乱。其表现为:第一，设立行政收费的主体混乱。国家明文规定，行政收费实行中央和省两级审批。但在现实中，越权立项的情况禁而不止、八方泛滥。许多自行创设的行政规章既没有法律和行政法规依据，也没有地方性法规依据。更有甚者，有的地方政府擅自在内部文件中，也为自己或所属部门设立行政收费项目。层次越低的国家机关在设定行政收费方面的积极性越高。第二，行政收费的名目繁多。从中央到地方的各级政府机构设立了成干上万的收费项目。凡是需要政府机构许可、颁发资格证书、出具批准文件的事项，无不收取费用二行政收费可以说已经到了只怕想不到而不怕收不到的地步。第三，收费范围的异化。在实践中，自立标准的收费项目中，执法部门、执法人员可以信口开河，随意调价，以致一些缴费单位和个人苦不堪言。有的收费项目从表面上看具有“有偿性”特征，即有关部门在收费的同时，也提洪了某种“服务’，但由于这些服务对缴费人而言。并不具有多大价值，且收费标准往往大幅度超过其真实成本，实质上属于强制无偿的征收行为。行政收费膨胀，加重了纳税人的负担，扭曲了行政行为，严重影响了社会经济的发展。

(二)有关行政收费的规范性文件缺乏公开性和透明度。征收的法律依据不公开、不透明，很多的征收权所依据的是行政机关内部的文件和规定，有的甚至是已经被废止了的内部规定仍在作为征收依据使用。在很多情况下交费人根本不清楚哪些该交的，哪些是不该交的，更搞不清楚他们缴纳的这些费用有多少是真正交给了国家，真正用在了所谓的交费项目上。面对名目繁多的行政收费，公民、法人等行政相对人往往无从知晓，不知道哪些属于合法收费，哪些属于违法乱收费。行政收费项目的废止或收费标准的变更也缺乏公开性，面对执法人员收费时的随意性，行政相对人往往无可奈何。

(三)征收手段不规范，程序不完备。由于我国立法上对行政收费很少规定征收手段及征收程序，因此，某些行政机关在实施征收的过程中可以说无所不用其极，车辆购买者如不交齐所有的费用就别想领到牌证，土地承包户不按规定交齐费用可能面临合同被撕毁的厄运，至于农村中因农民交不起各种费用而引起的赶猪、牵羊、扒墙、拆屋事件更是屡见不鲜。

(四)行政收费欠缺应有的监督、救济制约机制。为遏制乱收费，从中央到地方的具有国家正式约束意义的各种决定、规章、办法等制度不可谓不全不严，而且一再三令五申，一查再查，但为何猛药下去仍未治住乱收费呢?其根本原因在于未能形成一个强有力的监督机制。

首先，收费的使用缺少监督，支出极为混乱。由于征收的资金没有全部纳人预算管理，使部分资金游离于预算外，坐收坐支。有的把行政性收费变成了脱离预算监督、脱离审计监督的“第二财政”，致使大部分资金留在机关的“小金库”里面，收人不人帐、支出不计帐，几乎成为行政机关自行支配的“私有财产”。

其次，没有监督的权力必然导致腐败。收费监控、监督机制不健全或者监控机制的变异主要表现为:监督主体和客体棍淆，监督作用难以发挥。按照控制论的要求，监督主体和监督客体应该是两个相对独立的系统，否则。自己作自己案件的法官，必然导致监督形同虚设。我国现行的行政收费管理体制中，“同级监督同级”、“同系统监督同系统”，上有政策，下有对策，收费政策的出台、收费票据的制发、收费资金的使用和财务管理，往往由单一部门单独主管，整个过程被置于社会监督之外，其他部门针插不进，水拨不进。

再次，监督机制的软弱，收费管理方面的法律、法规滞后。尽管党中央、国务院对治理整顿收费采取了许多措施。起到了一定遏制作用，但至今没有一个全国性的法律、法规来规范和约束各种收费行为，对收费监管的措施仍停留在一般的文件上，权威性不够，约束力不强，不足以引起有关部门和单位的重视。何况现行的收费主管部门物价局作为地方政府的一个职能部门，一直面临归属问题，其管理收费的权威性自然大打折扣。另外，监督机制软弱无力，也助长了收费过程的异化。行政收费对相对人权益的影响丝毫不亚于行政处罚中的罚款，相对方对处罚不服可以找到明确的法律依据申请行政复议或提起行政诉讼;而对于行政机关的乱收费行为，交费者没有一个可利用的法律武器予以抵制。老百姓对乱收费敢怒而不敢言，司法实践上对乱收费也是束手无策，从而导致乱收费之风屡禁不止，愈演愈烈。

二、行政收费的法律规制

面对日益膨胀的行政权力，由于我国传统行政监督处在一种‘“泛监督”状态，无法深人行政系统内部和行政行为过程之中，难以发挥应有的功效。因此，规范国家权能，制约行政权力，实现权力制衡，建立有效的法律监督机，才是解决行政乱收费的治本之道。行政收费只有制度化、法律化后，才能做到“依法收费，依法治费”。

(一)建立、健全行政收费法律制度，制定一部统一的《行政收费法》

我国行政收费制度之所以存在以上诸多问题，主要原因就在于法制化程度不高，缺乏统一规范。因此，应尽快制定统一的《行政收费法》，以强化收费单位与缴费者的法律意识，做到有法可依。《价格法》第47条规定:“国家行政机关的收费，应当依法进行，严格控制收费项目，限定收费范围、标准。收费的具体管理办法由国务院另行制定。”但笔者认为，财产权是公民的一项基本权利，非有法律规定，不得任意剥夺。依据我国《立法法》所确定的法律保留原则，行政收费实际上是对非国有财产的征收，属于全国人大及其常委会专属立法权的范畴。鉴于《国家机关收费管理条例》迟迟不能出台，为避免重走先出台法规、后制定法律的老路，应优先考虑制定《行政收费法》，提高其权威性。

行政收费的设定是行政收费最核心的问题。法治的精髓在于将权力作适当的分离，从而使权力相互制衡。否则，权力过分集中，必然导致权力的滥用。行政实践中，滥施行政收费权已成为一大顽症，其根本原因就在于设定权与实施权未能分开，形成自行设定收费、自行实施收费的状况。要治理行政收费的乱象，须从规范行政收费设定上入手，《行政收费法》应借鉴《行政处罚法》的成功经验，将行政收费权的主体分解为行政收费设定权与行政收费实施权，并在行使两种权力的主体上作适当的分离，只有这样才能从根本上解决问题。

同时，必须通过制定《行政许可法》、《行政程序法》等一系列配套法律、法规，改革行政审批制度，整顿行政许可范围，以遏制行政机关利用许可乱收费，并在具体行政法规、规章中完善行政收费制度，使行政收费法的内容进一步细化，保证行政收费法的有效实施，建立、健全对行政相对人的保护机制，使行政主体不敢乱收费;同时要建立行政主体的自我约束机制，通过完善行政收费的集权审批制度，并严格监督机制，使征收主体不能乱征收。

(二)进一步完善收费决策听证、公告制度，做到事前控制

1.实行价格听证，规范合理收费。决策听证作为一种制度并通过法律形式确定下来，这是《价格法》的一大贡献。今后，每一项收费在批准是否保留或设立前都应在一定范围内召开听证会，规定经过听证和必要的立法程序后才允许收费C同时，一切收费资金都必须纳入财政预算管理，各种收费项目一旦确定，就要严格按规定标准收取。

2.理顺体制，集权审批。鉴于行政收费具有行政强制性和单方垄断性等特点，因此，收费管理部门必须加强对收费项目审批权限、标准核定和管理。立项从严，集权审批。立项及收费标准的制定应有明确的依据。设定重要的带有全局性的收费项目应实行高度集中管理，必须通过法律、法规确立，使之具有公正性、权威性，实行全国或全省统一收费标准。理顺体制，规范管理。应明确物价、财政部门的职能分工，物价部门集中精力从收费行为上严格管理，把住“收人”关，规范和监督收费行为；财政部门从资金使用上严格管理，把住“支出”关，管住收费单位的资金使用，进而建立起“定价管理”和“资金管理”相互制约的双重约束机制，从管理体制上避免国家机关经费不足就立项收费。

3。价格公告与举报制度。《价格法》第24条规定，“政府指导价、政府定价制定后，由制定价格的部门向消费者、经营者公布”，从而确立了价格公告制度。实行价格公告制度，既可以有效地约束收费主体的收费行为，防止收费主体在政策不透明的情况下，随意乱收费;又便午规范政府定价行为，提高政策透明度。同时，应建立、健全举报制度，各级价格主管部门要重视举报工作，包括公布举报电话、设立举报信箱的处理制度，充分发挥举报的威力，及时制止乱收费。

(三)行政收费程序正当，实施事中控制

行政收费涉及公民、法人和其他组织的权利义务问题，只能依据正当法律程序对其权利加以限制或剥夺;否则，即属违法要求履行义务。但由于《行政程序法》至今尚未出台，导致收费权运作的极不稳定性和随意性，难以进行有效的监控。从规范收费的角度考虑，审计、财政、物价等专门机关应在各自职权范围对收费行为的全过程予以有效监督。

1.收费许可证制度。收费实施机关取得法律设定的收费权后，必须向当地物价部门申领行政事业收费许可证，否则有关单位和个人有权拒付。收费目录除在报刊上公布外，还应在行政机关备份以供公众查阅，做到收费公开，接受舆论和社会监督。无证收费无效，应追究收费主体的行政责任。

2.“定、收、查”分离制度。长期以来，行政收费由行政机关自定、自收、自查，存在收费的随意性。笔者认为，应采取由收费主体发出通知，由银行负责收取，并由财政、税收、物价负责检查监督的制度。同时实行行政收费目录制度，即行政收费的监督部门将现有各种收费按一定格式编成册，并通过媒体公之于众，以便接受社会各方面监督的制度。凡未经物价部门批准或擅自提高标准的收费，均属乱收费，要坚决依法查处。

(四)推行行政救济制度，实施事后控制

行政收费是一种侵益行政，直接涉及到相对方的合法权益。“有权利必有救济，有损害即应赔偿”，行政主体对相对人实施行政收费时，必须给相对方提供充分的救济渠道，否则不能实施行政收费。行政收费的救济途径除了相对人申请行政复议，提起行政诉讼之外，还应包括相对人对行政收费不服时的声明异议、陈述、申辩以及要求听取意见等。

1、行政复议制度。行政复议是来自行政主体内部的救济，当缴纳主体认为征收主体的征收行为侵犯其合法权益，可以依法向有管辖权的行政机关提出申请，由其对该征收行为进行审查并作出决定。我国《行政复议法》第6条第7款规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关违法集资、征收财物、摊派费用或者违法要求履行其他义务的”，有权依法申请行政复议。行政复议机关必须依法履行审查职责，若发现行政收费的有关具有普遍约束力的决定、命令与法律、法规相抵触，应在职权范围内予以撤销或者改变，以纠正错误，保障行政相对人的财产权益。