法律救济范文10篇

法律救济范文篇1

在有价证券这个庞大的体系中，票据是很有特色的一种，学者多称之为完全的有价证券。之所以称票据为完全有价证券，是说票据权利与体现该权利的票据密不可分，权利的产生以作成票据为必要，权利的转移以交付票据为必要，权利的行使以提示票据为必要。票据是所载权利的物质载体，票据权利则表现了票据的实质内容。如果持票人不慎丧失所持票据，则行使票据权利就失去了载体和依据。为了补救失票人的权利，同时也为了保障票据的正常流通，有必要通过法律法规规定来完善票据丧失之救济。

一、何谓票据丧失

票据之丧失，指票据权利人在违反自己意思之状态下丧失票据占有。这一概念包含这样两个构成要素：票据的丧失是违反票据权利人本身意思的，票据权利人已丧失票据之占有。对这两个构成要件分述如下：

（1）违反权利人的意思表示：指票据权利人本身没有丧失票据权利的意思而票据事实上丧失。主要包括两种情形：票据权利人在无意识的状态下丧失票据占有，如遗失，被盗：票据权利人有意识但无力抗拒情形下丧失票据之占有，如强夺，抢劫。

（2）丧失占有：占有，指事实上占有、控制票据之状态。事实上占有、控制票据的状态，包括票据权利人自己支配票据以及排除他人支配票据，同时时间上必须具有连续性。丧失占有，即票据权利人丧失对票据的占有和控制，包括丧失对票据的直接占有和间接占有两种情形。

票据丧失包括绝对丧失和相对丧失两种情况。绝对丧失又称票据的灭失，是指票据的物质形态发生根本性变化，从外观上已不再表现为一张完整的票据；相对丧失又称为票据的遗失，是指票据的物质形态没有改变，只是脱离了持票人占有。在绝对丧失的情况下失票人较易通过法定措施补救自己的票据权利，对绝对丧失票据的救济不是通常所讨论的票据丧失之救济。权利救济中的票据丧失一般是指票据的相对丧失。

票据的丧失是票据流通过程中常见的情形，不能简单地把责任归咎于票据权利人，很多情况下即使票据权利人尽了保护自己所占有的票据的最大注意，也不能完全避免票据的丧失。如果把票据丧失的风险责任单纯地由票据权利人承受，无疑将降低票据在票据使用人心目中的价值，极大地损害票据流通性。显而易见，当票据当事人在取得票据后还要担心若票据因为不可抗力或者意外事件而丧失后仍要由自己承担票据丧失的风险时，票据当事人将会尽量排斥对票据的使用，以保证利益不受损失。因此，为了保证票据的流通性这一至关重要的根本属性，必须在票据权利人丧失票据后对其进行救济，保护票据权利人的利益。

二、现行票据丧失的救济方法及其不足

在世界上主要国家的法律和司法实践中，对票据丧失的救济方法主要有两种：一是失票人向法院申请公示催告；二是失票人在一定条件下向法院提起诉讼。大陆法系国家和地区多采前种方法，英美法系国家和地区多采后种方法。但是由于各国之间对此规定差异太大，目前国际上尚无对此的统一规定。我国《票据法》对票据丧失规定了挂失止付、公示催告和提起诉讼三种救济方法：

（一）挂失止付：挂失止付是指在票据丧失后，失票人将票据丧失的情况通知付款人（包括付款人），请求付款人在法定期限内对挂失的票据不予付款，防止票据款项被人领取（包括善意第三人），以保护失票人权利的票据丧失救济措施。根据中国人民银行生效的《支付结算办法》第48条规定，“已承兑的商业汇票、支票、填明‘现金’字样和付款人的银行汇票以及填明‘现金’字样的银行本票丧失，可以由失票人通知付款人或者付款人挂失止付”。法律出于对付款人利益保护、避免由付款人承担失票风险的考虑，限制挂失止付的适用范围是合乎法律精神的。

挂失止付的提起人应为丧失票据的人，即失票人。我国票据法第15条只规定失票人可以挂失止付，并未限制失票人资格。因此，对于失票人应当从宽理解，不应以票据权利人为限，丧失票据占有的权利人、义务人或者票据关系人均有权提起挂失止付。挂失止付的相对人应为丧失的票据上记载的付款人，包括付款人。挂失止付的效力在于使收到止付通知的付款人暂停票据付款，付款人在接到挂失止付通知后，应在法定的期间内停止对票据的付款，否则应承担赔偿责任，但付款人或付款人在收到挂失止付通知前已付款的除外。

结合《票据法》和《止付结算办法》规定，付款人或者付款人在收到挂失止付通知书后，应在3日内暂停止付，在这3日时间内，如果付款人收到了失票人已提起诉讼或者申请公示催告的证明，则可以使止付的效力延长到12日。之后如果收到法院的止付通知书，挂失止付应当继续维持下去，直至法院对票据权利作出判决。由此可见，挂失止付只是失票人丧失票据后可以采取的一种临时补救措施，以防止所失票据被他人冒领。挂失止付并未对票据权利加以确认，失票人若想恢复自身的票据权利必须通过公示催告程序或者诉讼程序。另外，挂失止付程序也不是公示催告程序和诉讼程序的必经程序。

（二）公示催告：所谓公示催告，既是一种法律程序，又是一种法律制度。从前一种意义上讲，是法院依失票人的申请，以公示的方法，催告票据利害关系人在一定期限内向法院申报权利，如在一定期限内没有申报权利，则产生失权的法律后果的这样一种程序；从后一种意义上讲，则是失票人向法院提出申请，请求宣告票据无效，从而使票据权利与票据本身相分离的一种权利救济制度。进行公示催告，需要首先由合法申请人向有管辖权的法院提出公示催告的申请。根据我国票据法第15条第2款的规定，如果失票人未向付款人发出挂失止付通知，可以随时申请公示催告；如果失票人已经向付款人发出挂失止付通知，则应当在通知挂失止付后3日内，申请公示催告。有权提出公示催告的申请人应为票据的合法权利人，包括票据上所记载的收款人以及能够以背书连续来证明自己为票据合法权利人的被背书人。同时还应当允许出票人作为公示催告的申请人。在票据遗失后，已经知道现实持有人的情况下，失票人则不能成为公示催告的申请人，只能依普通民事诉讼程序，提起返还票据的诉讼。法院受理公示催告申请后，应当立即向票据付款人发出止付通知，并应当在3日内发出公告，催促利害关系人申报权利，公示催告期间至少为60日。

在公示催告期间，有人提出权利申报或提出相关的票据权利主张时，法院就应当立即裁定终止公示催告，并通知申请人和票据付款人。在公示催告期间届满后、除权判决做出前，有利害关系人申报权利的，也应该裁定终结公示催告。此后，申请人与权利申报人就应通过普通民事诉讼解决双方有关票据权利归属的纠纷。公示催告期满，没有人提出权利申报或者提出相关的票据，或者申报人提出的票据非申请人丧失的票据时，则依申请人的申请，由法院做出除权判决，宣告票据无效。

（三）普通诉讼程序：即失票人在丧失票据后，可以直接向法院提起民事诉讼，请求法院判令票据债务人向其支付票据上所载的金额。法院根据失票人的申请对票据权利归属做出判决，认定申请人是否为所失票据的合法权利人。我国票据法没有对该程序做出详细规定。我国票据丧失的救济存在着以下缺陷：首先，挂失止付程序仅仅是一种临时性的补救措施，并不能从根本上解决票据合法权利人丧失票据权利的问题；其次，我国对公示催告程序做出60日公告期间的规定。公告期间或者公告期届满后除权判决做出前，如没有利害关系人申报权利，则通过判决宣告票据无效，恢复申请人的票据权利。

然而，在实践中，可能出现票据的利害关系人并没有在60日的公告期内发现所持有的票据正在被进行公示催告的事实，因而也不可能去申报权利。如此一来，则票据丧失的风险则完全落在了票据善意第三人身上，不利于票据的流通，也对善意第三人相当不公平；再次，我国票据法中没有对如何通过普通诉讼程序解决票据权利归属纠纷做出规定，民事诉讼法中也仅规定了，利害关系人在除权判决生效后，还可以向人民法院起诉。这些缺陷都导致了对票据利害关系人和善意第三人保护的不力。票据的原权利人无论是因被盗、遗失或者其他原因而丧失票据，其自身都存在一定程度上的过错，应当由自身承担票据丧失的相当程度的风险。法律规定了对其票据丧失的救济，但却不可以矫枉过正，使得票据丧失的风险完全转移到他人身上，否则就违背了基本的公平原则，挫伤民商事活动当事人使用票据的积极性，这对票据本身的流通性同样是个极大的损害。

三、完善票据丧失之救济

通过以上对我国票据权利救济制度不足之处的论述，可以看出，现行的票据救济制度过多的保护了票据原权利人的利益，把票据丧失的风险大部分都转移给票据善意第三人和利害关系人。这样的规定是不科学的，使得票据丧失的风险承担出现了失衡，本身没有过错的善意第三人和利害关系人反而要承担票据丧失的风险。当事人在进行票据流通的时候，还要考虑自身可能会因无法预料的原因而遭受利益损失的可能性，这无疑会打击当事人使用票据的积极性。如此一来，则会大大损害了票据流通性这一至关重要的票据根本属性，也会使票据的流通和使用陷入困境。

针对现行票据丧失救济制度在实际运用中所产生的一些问题，笔者尝试在现行票据丧失救济制度的基础上针对其不足之处做出改进，使得票据丧失风险在各方当事人之间得到更为公平的承担，也使得各方当事人的合法权益得到更好地保护，以期维护流通性这一票据的根本属性。

挂失止付作为失票人丧失票据后可以采取的临时性补救措施，在实践中已被证明是行之有效的。挂失止付可以使失票人在得知丧失票据占有后迅速地向票据付款人（包括付款人）通知票据丧失的事实，并要求其停止付款。但是在实践中应当要求这种通知以书面形式做出，同时失票人还应当将该票据的副本向付款人提示，证明其拥有该票据，是票据的合法权利人，另外还要说明不能出示票据的事实和理由。当然挂失止付并不是申请公示催告和提起诉讼的必经程序，是否通知挂失止付是失票人自身的权利，由失票人依自己意思自由处分。

失票人在通知挂失止付后3日内，没有挂失止付的可以随时向有管辖权的法院申请公示催告。法院在审查失票人的申请后，认为符合申请公示催告程序法定条件的，应当立即向票据付款人发出止付通知。当时法院还应当在3日内发出公告，催促利害关系人向法院申报权利。在60日的公示催告期间届满后，如果没有利害关系人申报权利或者提出相关的票据，或者申报人提出的票据非申请人丧失的票据时，则法院可以依申请人的申请做出判决，宣告票据无效。同时，对于我国现行票据法规定的“公示催告期间，转让票据权利的行为无效”，笔者建议修改为“公示催告期间，善意转让票据权利的行为无效”。这样才能更为充分保护善意第三人的合法权利，避免对失票人的保护有矫枉过正之嫌。票据流通当中相当重视票据无因性以及票据行为的独立性，若因对失票人权利过多保护而任意损害善意第三人的合法权利，则违反了票据流通中无因性和独立性的基本规则。法院做出的除权判决，是对公示催告申请人票据权利恢复的确认。

自该判决做出之日起，申请人有权依该判决，行使其付款请求权和追索权。为了防止由于利害关系人由于正当合理的原因未能在公告期内申报其权利，其后可能发生的票据权利归属纠纷，在宣告票据无效的同时，法院可以要求申请人提供相当于票据金额的担保。担保的性质及其条件由申请人和票据付款人之间的协议规定，如不能达成协议则由法院进行规定。如果申请人不能提供担保，法院可以要求申请人将已丧失的票据的金额予以提存，存放在法院或者适当的主管当局或机构，提存的时间为从判决之日起至票据到期日。因为在票据到期时，如果利害关系人尚未对其票据要求付款，则可视为其放弃自身持有的票据权利，法律无须再对其进行保护。如果在此期间，利害关系人提出相关的权利主张，在利害关系人提供充分的证据证明自己是善意第三人后，票据付款人应当对主张权利人进行付款。票据付款人在付款后则可以取得担保品，或者取得担保品变卖后的价款。失票人则可以根据利害关系人所提供的相关证据提起针对从失票人处取得票据的不法侵害人的侵权诉讼。

若在票据公示催告期间，或者在公示催告期间届满后除权判决做出前，利害关系人提出权利申报或者提出相关票据主张权利时，法院应当裁定终结公示催告程序，并通知申请人与票据付款人。在公示催告程序终结后，申请人和权利申报人应当提起有关确认票据权利归属的诉讼，通过普通民事诉讼程序来解决其纠纷。

在票据权利纠纷进入民事诉讼程序后，由法院对票据权利归属做出判决。失票人和利害关系人都应当提出证据，证明自己是票据的合法权利人。如利害关系人无法证明自己是票据的善意第三人或者合法权利人，则其无法获得票据的合法权利。在通常情况下，若利害关系人确实为善意第三人，一般都有能力证明自己善意第三人的身份。如利害关系人能够证明自己善意第三人的身份，则法院可通过判决确认其享有票据合法权利。自该判决做出之日起，利害关系人就有权依该判决，行使其付款请求权和追索权。失票人则可根据善意第三人提供的证据，提起对从失票人处取得票据的不法侵害人的侵权诉讼。公务员之家

法律救济范文篇2

（一）我国排除侵害法律规定的不足

目前我国的法律尚缺乏对排除侵害这一要件的进一步界定，而且没有规定“部分排除侵害”（包括限制作业时间）和“代替性赔偿”等救济方式。在我国的现实案例中，作为加害人的企业一旦被判决排除侵害，企业往往会面临减产、停业治理，甚至关闭，接踵而来的是一系列社会问题。基于这种考虑，法院不得不回避了受害人的排除侵害请求，其结果是令受害人完全承受污染危害，显失公平。

（二）排除侵害与利益衡量原则

在环境侵害的排除方面，利益衡量原则是其最基本的思考方法。所谓利益衡量原则，是指在环境侵害的排除上，综合考虑权利不可侵原则和原因行为的社会妥当性、合法性、有用性、价值性等。其所追求的目标在于维护产业活动、经济发展与居民生活安宁、生命健康乃至优适环境之间的平衡。利益衡量原则是否可以适用以及适用的程度，可以根据不同的权利类型分别加以考察。

（三）环境侵害排除方式的完善

在环境侵害的排除方式上，“中间排除侵害”、“部分排除侵害”、“代替性赔偿”即“代替性排除侵害的损害赔偿”等具灵活性的理论和制度应运而生，在环境侵害排除中更好地兼顾产业利益和保护社会公众权益、维护社会公平正义这两个方面的需要。

中间排除侵害和部分排除侵害的方式在实践中应用较广，中间排除侵害的制度是指国家采取立法或司法判例的方式，通过限制责任人的生产或营业时间或排污时间，或采取限制污染产生的措施，甚至禁止部分侵害行为。

部分排除侵害是指法律规定环境行为责任人对其产生环境侵害的行为加以一定的限制（而不是全部排除），同时加大受害者的忍受义务。这项制度在美国、德国比较发达。我国《噪声污染防治法》第30条规定，任何单位或个人在进行扰民的夜间建筑施工之前，必须要经过审批手续，如获批准，方可施工。

二、赔偿损失

（一）损害赔偿范围的拓宽

1．非财产上损害之赔偿

环境侵权非财产上的损害主要包括人身损害、精神损害、环境权益的损害以及危及人类社会可持续发展的生态破坏。环境权益的损害是指环境因素被污染、破坏，导致环境质量下降，影响了人们拥有健康、安全、舒适、宁静、优美的环境的权利。生态破坏是指环境要素被污染、破坏，使生态环境遭受到的难以恢复或不可逆转的损害。对这两种损害的救济方式目前仅限于排除侵害和恢复原状，只有在无法恢复的情况下才考虑金钱赔偿的问题。

环境侵权的精神损害应包括因严重污染造成受害者死亡而给其亲属造成的精神上的巨大痛苦，也包括环境危害给受害人造成身体伤害甚至残疾，或是公民因环境权益受到损害引起的精神痛苦等。关于精神损害赔偿，我国立法上对环境侵权精神损害赔偿未作规定，实践中对因环境污染侵权造成的精神损害，法院一般也不认定。精神损害赔偿的问题是环境侵权民事责任中一个很重要的部分，在司法实践中许多环境侵权案件中的受害人因为加害人的侵权行为遭受到难以弥补的精神损害，但获得赔偿的却很少，这有悖于“有损害就有赔偿”的基本法律原则。日本早在上个世纪70年代便在判例中承认了有关精神利益损失的赔偿，如“大阪国际机场噪声案”。法国的规定也比较早，其民事法院历来承认精神损害，赔偿范围除了人格权、财产权外，还包括诸如生活乐趣的剥夺等精神上的损害。

2001年2月26日，我国最高人民法院审判委员会第1161次会议通过了“最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释”，从而正式以司法解释的形式，明确规定了精神损害赔偿的一系列问题，实践中也已经有一些案例据此判决环境侵权的精神损害赔偿。但该规定只有造成严重后果的，才可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。这就产生了对“精神”以及“精神损害”的理解上的差异，如何衡量什么样的损害就是精神损害，损害的后果怎样才算是重，这些都取决于法官在审判实践中的自由裁量。

鉴于环境侵权对于人的精神状态、健康状况、生活条件等皆有较大影响，甚至还可通过遗传因素危及后代，因此，在民法和环境法中明文规定环境侵权精神损害赔偿是适当的与必要的。具体做法上可以借鉴其他国家的成功立法经验，如日本的相关规定。笔者认为，我国立法对环境侵害所造成的精神损害的救济亦应从这些方面进行规定。

2．惩罚性赔偿

所谓惩罚性赔偿，是指行为人因其恶意、轻率或漠不关心的行为，法院因而判给受害人超过其实际所受损害之赔偿，其目的在于惩罚不法行为人与阻止该行为人与他人在将来从事该类似不法行为。

环境侵权的一个重要特征在于侵权行为往往具有价值正当性，法律不能对其做出完全的否定评价。而对于恶意的、性质严重的污染破坏环境的侵权行为应采用惩罚性赔偿制度，主要针对的是主观上具有重大恶意的环境侵害行为。通过引入惩罚性赔偿，可以比较有效地遏制环境侵权行为，使受害人利益得到最大限度保护的同时，对环境的保护也起到很好的预防作用。

目前，我国的法律并没有对环境侵权适用惩罚性赔偿的规定，处罚性是公权利介入私法领域的行为，必须在法律规定的范围内，由国家权利机构予以实施。因此，笔者建议民法中增加环境侵权的惩罚性赔偿原则。

（二）损害赔偿社会化制度

传统的侵权救济只是简单地在两方当事人间进行利益再配置，而环境侵权损害的严重性、责任者的可负担性、判决的可执行性、赔偿的时效性等问题决定了受害人一时难以从加害人那里得到赔偿，同时对于加害人而言，也会因为赔偿金额巨大导致难以维持自身正常的生产经营活动，更有甚者因不能负担而破产或关闭。环境侵权是社会权益性侵害，其原因事实又具有社会有用性和公益性，某些重大危险性公害事件（如切尔诺贝利核电站、美国三里岛核污染、印度博帕尔毒气外溢）受害地区广阔、受害人数众多、赔偿数额巨大，这些情况都使环境侵权救济不再是致害人与受害人个别人之间的问题，而成为社会性问题，需要建立社会化赔偿制度。损害赔偿社会化是指将侵权行为发生损害视为“社会损害”，然后根据国家高度设计的损害填补制度由社会多数人承担，实现受害人损失的分散和分担的社会化。目前，我国在这方面仍是空白。

1．责任保险制度

责任保险是对传统民事损害赔偿的补充性救济，指以被保险人依法应当向第三人承担的赔偿责任为保险标的，由被保险人向保险人支付保险费，保险人承诺在被保险人向第三人负赔偿责任时，按照保险合同的约定向被保险人给付保险赔偿金的保险。随着经济发展和科技进步带来的环境污染问题已经危及到千家万户的生活，且这种损害多是由于必要的合法活动引起，灾害的发生频率高，危害大，受害人往往人数众多。这样就产生了一个矛盾：一方面，受害者急需救济，另一方面，如果损失巨大，仅凭加害人的一己之力无法负担全部的赔偿，甚至会因此造成企业停工破产的严重后果，不利于社会经济秩序的稳定。对此，许多国家都对从事有高度风险的企业进行强制性责任保险。这样，因环境污染侵权而致赔偿责任时，就可通过保险的渠道将巨额的赔偿金分散于社会，从而实现损害赔偿的社会化。这既保障了企业的生产经营安全，又有利于对受害人的及时救济，避免了各种矛盾的冲突及因之而生的社会动荡。

国外的环境保险市场发展较早，瑞典在1995年修订的《环境保护法》第65条规定明确了强制保险的政策以及应当办理保险的单位，又在第66条规定，根据保险项目的具体规定。此外，还规定了不缴纳环境损害保险金的后果以及免予缴纳的情况。法国和英国都是以任意责任保险为原则，仅在法律有特别规定的场合下才实行强制责任保险。总之，环境侵权责任保险制度正日益受到各国的重视，并在环境侵权损害填补中发挥着越来越重要的作用，大有成为与环境侵权损害赔偿并重的损害填补制度之势。

2．财务担保或担保制度

财务保证制度在有些国家如德国是与责任保险制度结合使用的。它是指由潜在的环境侵权责任人提供一定的资金专门用于对受害人进行及时、有效的救助的制度。依照方式不同，主要有两类，一是提存金制度（或称寄存担保制度）；二是企业互助基金制度（或称公积金）制度。

以上两种制度在公害大国日本得到了较为成功的运用，实际上这是一种通过共同协助的方式将大额赔偿转由污染者逐年赔偿的制度，其既保证了受害人及时获得赔偿，同时又保证了企业的正常运转，而且该种制度也不会将损害赔偿过多地转嫁给社会。但这种制度最大的缺陷在于其仍然必须以加害人的环境侵权赔偿责任的成立为前提，于是就有了行政补偿基金制度的建立。

3．行政补偿基金制度

基金是对污染赔偿义务人赔偿金额不足以弥补受害人损失或对受害人损失可不予赔偿的部分进行补偿。基金来源一般由从事污染危险行为中获取收益者缴纳，赔偿金额大小按受害人实际损失计算，但不包括难以量化的损失，也要有一定的赔偿限额和免责条件。一般来说，政府以征收环境费(包括排污费、自然资源补偿费等)、环境税等特别的费、税作为筹资方式而设立损害补偿基金，并设定相应的救助条件，以该基金补偿环境受害人,而且在侵权责任人可以确定的情形下，有的基金组织仍得以加害人的环境侵权民事责任为基础，保留其向加害人追索所付补偿金之权利的制度。这一制度以日本最具代表性。1973年日本之《公众健康受害补偿法》就是以“污染者付费原则”为基础，以民事责任为依据设立的对远距离、长期、多重污染所致生命、身体、健康的损害填补机制。我国应根据具体国情，适当借鉴这一立法经验，逐步建立环境污染损害补偿基金制度。除此之外，政府还可以通过财政拨款的方式设立基金。

4．社会安全体制

社会安全体制包括社会保险、责任集中和国家给付三种形式，是基于社会福利思想而建立的一种损害填补机制，其目的在于为一国公民提供最基本的生活保障，因此其偏重于人身损害的补偿。环境损害之所以被纳入社会安全体制内，另一个重要的原因在于环境污染行为的合法性和价值性决定社会在从污染者的生产活动中获得利益的同时，也必须通过一定的方式帮助其分担风险。目前，世界上社会安全制度较为完善的国家全都是经济发达国家。

社会保险是国家为了推行社会政策，谋求社会福利而对全社会成员依法强制进行的一种保险，由环境侵权造成的疾病、残废、死亡自然也包含其中。

责任集中，是指在有复数责任主体的场合，法律只规定由其中一个主体承担责任，而其他责任人则不直接承担对受害人的损害赔偿责任的制度，该损害赔偿方式主要应用于核能损害赔偿中，如我国台湾地区“核赔法”22条的规定。

国家给付，是指因加害人以及相关的责任保险人、财务保证人的支付能力有限，致使受害人无法获得适当的赔偿时，以政府财政分担部分损害赔偿责任，从而保证给付。究其原因，仍然是因为环境侵权的特点决定了赔偿数额会超出加害人的支付能力，国家于加害人个人等的赔偿能力有所不足时出面承担部分赔偿责任，以保证社会安全。

法律救济范文篇3

关键词:生态损害;侵权救济;问题;对策

一、生态损害侵权救济的概述

(一)生态损害侵权救济的概念

笔者认为生态损害侵权救济的概念即由于产业活动或人为原因，对生态系统、生态安全以及人类的安全造成现实的或者将有的威胁时，通过国家公法强制和私法协调能力结合从而实现侵害的排除或损害的填补措施等。

(二)生态损害侵权救济的特征

1．生态损害侵权救济的主体广泛性与环境侵权法相比，环境侵权法所保护的主体主要是人(包括自然人和法人)和财产，而生态侵权救济所保护的主体就相对广泛，并不局限于人和财产这两类，还包括国家及相关组织、非法人组织等其它权利，不仅包括当代人的权利，还包括后代人的权利，其范围之广不是环境侵权法所能并级的。2．生态损害侵权救济的救济多样性生态损害侵权救济的主体十分广泛，从人身损害到财产损害到国家权利到公众的生存权等等，根据其侵害的主体以及程度，需要运用民事侵权责任、行政处罚、刑事责任等，在民事诉讼救济、刑事诉讼救济、行政诉讼救济等方面都会涉及。3．生态损害侵权救济的国际性目前已经有学者提出“全球性思考”作为生态损害侵权救济的理念之一，全世界也已经成立了世界环保组织、世界自然基金会(WWF)、国际绿色和平组织等若干个世界性的环保组织。可见生态无国界，在对生态损害侵权经行救济时，国家之间可相互借鉴其成功的救济经验。

二、我国生态损害侵权救济的立法现状

目前我国国务院制定的涉及生态补偿的有《水污染防治法实施细则》、《排污费征收使用管理条例》、《危险废物经营许可证管理办法》等50余项行政法规;了《关于落实科学发展观加强环境保护的决定》、《关于加快发展循环经济的若干意见》等200件法规性文件。截止目前，国务院的80多篇关于生态补偿的法规和政策中，宏观方面主要涉及的是行政法规的制定、资源与能源的利用、农林牧渔业的规划调整方面;微观内容则包括自然资源的补偿和恢复以及生态区域的建设和维护等方面。随着生态环境的急剧恶化，2012年11月，党的十八大站在新的起点，做出“推进生态文明建设”的战略决策，多位国内权威的资源环境法学学者参与制定《生态补偿条例》，此条例已是例箭在弦上。国家大力开展生态文明建设与制定的《生态补偿条例》将进一步完善我国的生态损害的救济方式，为生态环境的保护及修复行动做好护航准备。

三、我国生态损害侵权救济的立法缺失

面对如此众多的法律法规，我们却很难找到有关生态损害侵权的概念界定和救济条文。《中华人民共和国海洋环境保护法》中第95条针对海洋环境污染损害的概念进行了界定，第66条对海洋环境污染损害的救济方式作了规定，以及第90条第2款中对海洋环境损害的救济主体经行了限制。虽然相关条文对海洋生态系统的侵害及相关责任的承担作了相关规定，但是该条文只针对给国家造成巨大损失的海洋生态侵权，却没有保障渔民的财产损失、小区域范围内的生态破坏等其他权利。除此之外，还存在海洋生态侵权的救济主体不充分、救济方式过于单一、赔偿范围过窄等一系列问题。目前我国现行的法律法规中，《民法通则》、《环境保护法》、《水污染防治法》、《大气污染防治法》等相关的法律中赋予了环境污染侵权中的相关侵害人一定的司法救济权利，但涉及生态侵权这一内容却极少。从1989年起，全国第一个环境保护庭在湖北省武汉市硚口区人民法院成立。据法制网的公开数据，2012年末我国共建有90余个环保法庭;但是到2013年7月全国共设立了约130个环保法庭，半年多的时间环保法庭的增长率达到44．4%。而据不完全统计，自1998年以来，我国每年的生态环境污染纠纷以超过20%的速度增长，但是环境保护法庭却遭遇“门庭冷落”的现状。究其原因，法律机制的缺失是造成环境保护庭案源的主要因素。

四、完善生态损害侵权救济的立法设想

(一)生态损害侵权的民事救济

我国应在物权法中明确，将生态资源作为一种公共物权来对待，在对生态造成损害后，必须要赔偿，而不是侵害了人身和财产才赔偿。法国在2003年《环境宪章》中规定:人人必须对环境造成的损害支付赔偿;《德国环境保护法典》和《意大利环境法》规定:违反法律或者行政法规，造成生态环境的改变、恶化、部分或者全部丧失生态功能的，行为人要对国家负民事责任。我国应当借鉴以上几国的法律，将保护生态环境作为每一个公民的义务和责任，写进法条，树立环保意识。1．确定明确的归责原则归责原则是侵权法的基本构筑，如何确立民事法律责任的归责原则，是生态损害侵权救济的一个重要问题。在此我国可借鉴欧盟《关于预防和补救环境损害的环境责任的第2004/35/EC号指令》的规定“针对经营者不同性质的职业性活动”确立两类不同的生态损害民事责任归责原则。①所谓具体问题具体对待，对经营者经营的高风险、高环境污染的职业活动使用严格责任;对经营者经营的无风险、无环境污染的职业活动则使用过错责任原则。2．延长诉讼时效诉讼时效是民事法律制度中的一项重要内容，探讨和研究诉讼时效的运用在司法实践中有重要的意义。我国的环境侵权的诉讼时效是三年，该诉讼时效比普通的诉讼时效只长了一年。笔者认为生态损害侵权的诉讼时效应当比环境侵权的诉讼时效长一些，因为生态损害的危险是潜在的，而且生态被破坏了，以后就很难恢复。在德国的《水法》中就规定了向水体排污而导致他人损害的诉讼时效为30年，生态损害侵权救济可参考该规定。

(二)生态损害侵权的行政救济

因生态损害侵权纠纷涉及的主体广泛、因果关系复杂、专业性强、诉讼过程耗时长、诉讼费用高昂等原因，不少学者都建议建立生态损害侵权的行政救济。我国学者柯坚建议向一些发达国家和地区学习有关生态损害侵权的行政救济，如欧盟《关于预防和补救环境损害的环境责任的第2004/35/EC号指令》里的一些相关规定———对依据该指令采取的预防、补救和修复措施而产生的费用由经营者来承担;对于该费用相关机构有权通过财产保全或其他适当的保证方式向经营者追偿。②毕竟利用生态损害侵权的行政救济则使诉讼过程更方便、快捷。

(三)建立生态损害责任追究终身制

生态环境有一个显著的特点，就是周期长。从周期的角度看，生态问题很难在短期内看到效果，因此有必要建立生态损害责任追究终身制。在此可借鉴我国在安全生产领域责任追究终身制的经验，设立此制度，有助于树立政府、行政机关、公民关注长远发展、战略规划。2014年1月广东省珠海市人大审议通过了《珠海经济特区生态文明建设促进条例》，该条例规定，逐步完善自然资源资产负债表，结合领导干部实施自然资源资产离任审计制度，将生态环境损害责任终身追究制落实下去。这是首部生态地方法规，我国应逐渐将生态损害责任终身制立法，进一步完善生态损害责任终身制的细则。

作者:郭美玲 单位:重庆大学

注释：

法律救济范文篇4

第二次世界大战以后，美国作为一个战胜国一直以来对日本的行政指导制度嗤之以鼻，作为一个典型的自由主义经济政策国家，美国将日本的经济模式称为“异质性经济”。但上世纪70年代世界性的经济危机造成经济大萧条，失业率上升，人们不得不对那种凯恩斯主义的财政、货币干预政策进行深刻的反思，这种强制性政府管理经济模式在当前的世界看来是不符合发展趋势的。而相对于其他国家的衰落，日本的经济在这个空隙中变得日益强大，国际贸易比重逐年上升，看起来丝毫不受经济危机的影响。世界上一股学习日本的热潮也越演越烈，从不屑一顾转变为迫切希望了解日本，学习日本。美国也加大了和日本的联系，行政学专业的学者也开始走访日本，学习日本的制度。在对日本通产省的产业政策进行了细致的剖析，得出的结论是日本的行政指导制度起到了很好的作用。正如美国著名学者C·约翰逊所言，美国要想在世界竞争中取得胜利，就必须要学会日本的行政指导制度，现实生活中美国也在朝着这个目标前进，现在在美国经济生活中到处都能看见行政指导的影子，对小企业的行政指导，制定产业技术政策，通过行政指导扶持农业等。这种温和性，协商性的指导方式获得了长足的发展，从一定的角度来看促进经济与社会的和谐发展。在美国，克林顿总统上台后提出的“第三条道路”理念，力图在保守主义和民主主义之间找到一个平衡点，发展成为一种“新经济”，这种经济要求政府认识到自己角色的有限性，将更多的经历专注于个人不能涉足的领域。这和行政指导的理念不谋而和，在美国的近几年的立法文件中涉及行政指导不下数百件，尤其在环境保护，教育等领域最为突出。作为英美法系的代表国家，美国不只是注重判例方面的行政指导，也非常注重立法的完善，但是与日本不同的是美国的程序法中并没有对行政指导作出明确的规定，可以说行政指导的法律规制和救济变得很复杂。《美国联邦行政程序法》第703条规定:“因行政行为而导致权益受损的相对人，或受到有关法定行政行为的不利影响的人，均有权诉诸司法审查”。这是“有损害必有救济’原则在行政法领域最明显的运用。在最近的司法实践中，也逐渐出现了几个行政指导引起的典型案例，例如，“新闻稿纠纷案”、“内部信函纠纷案”，等。从这几个案件中我们可以看到美国对此类案件基本上都纳入了司法审查的范围，不同的是该法院关注更多的是行政指导造成的损害，而不是行政指导本身，这就说明了一点，不能盲目的将一旦有相对人不接受的行政指导就进行撤销，要关注是否造成损害，以及损害的程度。

二、德国行政指导的法律救济制度

作为典型大陆法系国家的代表，德国作为行政法学的母国，其不论是理论还是实务都是走在世界的前沿。学界对非正式行政活动的研究更加的细致和精确。目前在德国采用较多的行政指导方式主要是非拘束性行政计划，像提醒和警告等，他们都是行政机关出于期待和帮助之意，向不特定的或特定的公民作出的。德国的行政法学理论可以说是最宽泛的，几乎所有的行政行为都能受到行政法院的审查，与一般国家对事实行为的调整不同，在德国事实行为也是法院规制的对象。从这点来说行政指导毫无疑问可以提起诉讼以谋求救济。这也是基本权利保护原则的宗旨要求，相对人只要对行政指导不服的，就有权提起确认之诉或者在受到损害的时候提起损害赔偿之诉。

三、瑞典行政指导的法律救济制度

瑞典行政指导侵权法律救济制度当中最具代表性的就是监察专员制度，是世界上最早的由议会专职监督行政和司法机关的制度。监察专员制度是指由代议机关任命的行政监察专员对行政机关等特定国家机关及其工作人员的职务行为之合法性、合理性进行宽泛的监督并对有关行政相对方予以救济的制度，它发端于瑞典的议会监察专员公署制度。议会行政监察专员制度具有监察专员地位的权威性，监察专员资质的特定性，监察专员职权的独立性，职责范围的广泛性，工作方式灵活等特点。它不失为行政指导侵权法律救济的一种有效手段，也大大弥补了行政指导法律救济方面的不足。是值得我们去推敲的一种新的行政指导救济方法。

四、域外行政指导法律救济制度对我国的启示

法律救济范文篇5

【关键词】高校学生法律救济制度大学生权利

1现行高校学生法律救济制度

学校对学生的处分行为对学生而言显然是一种不利益(固然学生违反了学校的相关管理规定),但对此应当审慎地对待,设计合理的程序以保障处分程序的公正。教育部《普通高等学校学生管理规定》(以下简称《高校学生管理规定》)第55条规定:学校对学生的处分,应当做到程序正当、证据充足、依据明确、定性准确、处分恰当。除此以外,鉴于学校违纪处分与行政处罚的相似性,学校作出针对在校学生的处分程序时,还可以适当借鉴《中华人民共和国行政处罚法》的若干规定。另外,学生权利救济手段可分为校内救济和校外救济两部分。校内救济主要是指已被《高校学生管理规定》确定的校内申诉制度,校外救济则为受到学界广泛关注的行政复议与司法保障。

2学生权利的救济途径

从教与学的关系区分,学生与学校是一种从属的活动关系,即管理与被管理的关系。过去,人们常认为学校与学生之间是一种绝对的管理与被管理的关系,高校作为管理者在学生的入学到毕业具有绝对的管理权,学生必须服从学校的各项规章制度;学生只能遵守学校的校纪校规,一旦违反,就应当承担相应的责任。从责任与义务的角度看,学校与学生的责任、义务应当是对等的,学生在遵守教育法律、法规义务的同时,也具有相应的权利。相对学校与学生的法律关系而言,学生是弱者,学生的权益更需要予以保护。目前学生的权利救济手段主要有申诉、申请教育主管部门行政复议以及提起行政诉讼等;另一方面,又可分为校内救济手段和校外救济手段两种。

2.1校内救济手段

2.1.1关于校内申诉的规定

《教育法》第42条第(四)项规定:对学校给予的处分不服可向有关部门提出申诉,对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益,提出申诉或者依法提起诉讼。另有《高校学生管理规定》第60条第一款规定:“学校应当成立学生申诉处理委员会,受理学生对取消入学资格、退学处理或者违规、违纪处分的申诉。”可见《教育法》并没有就校内救济手段作任何的说明,而作为教育部部门规章的《高校学生管理规定》则首次将第一个权利救济站放在了学校,从而成为建立校内救济制度的基础,各大高校纷纷就此而建立学生申诉委员会。

2.1.2校内申诉的范围

从《高校学生管理规定》第60条来看,申诉委员会受理的范围为取消入学资格、退学处理或者违规、违纪处分的申诉。其中的重点当然是对当事人产生重大影响的取消入学资格和退学的情况。对于此项规定可以做进一步的细化,申诉委员会如果要处理所有处分类别的申诉在现实上是很难办到的,甚至也是不十分必要的,学校完全没有必要因为一次警告处分而启动复杂的申诉程序,因为这样做会稀释申诉委员会对影响学生前途的重大处分的关注度。所以,完全可以将一般的违纪违规申诉交给某职能部门处理,而不需要专门召集申诉委员会。

2.1.3校内申诉的程序

申诉委员会运作的程序见于《高校学生管理规定》第61条:“学生对处分决定有异议的,在接到学校处分决定书之日起5个工作日内,可以向学校学生申诉处理委员会提出书面申诉。”第62条:学生申诉处理委员会对学生提出的申诉进行复查,并在接到书面申诉之日起15个工作日内,作出复查结论并告知申诉人。需要改变原处分决定的,由学生申诉处理委员会提交学校重新研究决定。

2.2校外救济手段

学生对学校申诉委员会作出的决定不服,应在学校之外为其创设其他的救济途径。一般的校外救济主要是由行政主体做出的行政复议和由司法机关实施的行政诉讼。但是由于校外救济途径牵涉到大学自治问题从而引起了广泛的争论,本文在此不进行详细讨论,只是对法律已经明确规定的救济途径进行简要的说明。

2.2.1教育行政主管机关的救济

《高校学生管理规定》第63条指出:学生对复查决定有异议的,在接到学校复查决定书之日起15个工作日内,可以向学校所在地省级教育行政部门提出书面申诉。省级教育行政部门在接到学生书面申诉之日起30个工作日内,对申诉人的问题给予处理并答复。

基于高校学生与校方的法律关系,一旦双方发生争议又不愿意通过协商、调解解决或调解、协商不成,可由特定的仲裁来解决。显然,现有的仲裁机构不具备专门的人员,因而需设立独立的不被干涉的教育仲裁机构。教育仲裁机构由若干律师以及学联、青联、教育主管部门的部分人组成,独立开展工作,不从属同级机构领导,不受同级或教育行政的干扰。教育仲裁的结果具有法律效力,当事人应当履行。

2.2.2司法机关的救济

法院介入审查学校的处分行为是否合适一直是一个十分敏感的话题,因为本问题的实质是司法权是否可以干预行政权。在德国,由著名的公法学者拉邦及麦耶主张的强调司法权完全不得介入行政权的“特别权力关系理论”随着其后乌勒教授的“基础关系与管理关系理论”以及后来德国联邦宪法法院通过判例确认的“重要性理论”而逐渐发展演化。其趋势表现在特别权力关系的范围逐渐缩小、基本人权保障原则逐渐适用于行政主体内部等。按照“重要性理论”的表述,行政主体内部涉及到相对人基本人权的事项同样应接受司法审查。司法救济途径将如何演变取决于我国立法者的判断,但“有权利,必有救济”这一重要的法律原则必须能够在其中得到体现。

3结语

在根深蒂固的传统观念中,学校对学生的管理似乎是超然法外的,具有现代法治精神的程序正义理念并没有进入学校的大门,学校对学生的处分具有极大的自由裁量权。学校在某些方面具有的行政权力与其他行政权力之间并没有本质的区别,都具有扩张性的特征,都存在着侵害权利的可能性;为了避免上述情况的出现,设计一种制度使得弱者的地位提高最终达成足以使权利能够与权力相对抗的状态是十分必要的。简言之,在学校与学生这一对关系中必须能够使处于相对强势地位的学校的权力受到某种限制,同时使学生的权利得到合理的救济以对抗学校的行政权力。通过以上论述的“救济权利”可以在一定程度上达成学校和学生之间的实质平等,有效地贯彻现代法治理念,这也是一个国家走向法治的必经之路。

参考文献

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[6]夏雪芬,刘稳丰.高校校规的法律思考.大学教育科学.2003(2).

法律救济范文篇6

而就国际商事合同的调整规则而言，目前国际上一个最为重要的法律文件就是1994年国际统一司法协会通过的《国际商事合同通则》（UNIDROITPrinciplesforInternationalCommercialContracts,1994.以下简称《守则》）[1]。该法律文件对国际商事合同的实践影响深远，在很大程度上起到了示范合同的作用，为各国商人所广泛采用以作为其合同条款的补充或解释依据。虽然《通则》基本上属于商人法（lexmerctoria）的范畴，而不是一个国际性公约，不具有强制性，完全由合同当事人自愿选择适用。但是，由于它尽可能的兼容了不同文化背景和不同法律体系的一些通用的法律原则，同时还总结和吸收了国际商事合同中所广泛适用的惯例和规则，并在本质上充分灵活的考虑到由于国际技术和经济的发展所带来的不断变化的情势对国际商务实践所产生的影响，因而对于指导和规范国际商事合同具有相当大的影响力。因此，本文的论述将以《通则》的规定为主要依据，同时参考和我国《合同法》的相关规定。

所谓合意瑕疵（DefectiveMeetingoftheMinds），即指当事人的意思表示不真实，存在诸如重大误解、欺诈、胁迫、重大失衡等情形。依据《通则》的有关规定，针对合意瑕疵的救济措施主要有宣告合同无效和损害赔偿两种。鉴于篇幅所限本文拟仅对宣告合同无效加以阐述。

在此必须首先明确“宣告合同无效”（AvoidanceoftheContract）一词的确切涵义。《联合国国际货物销售合同公约（1980）》（UNConventiononInternationalSalesofGoods,1980）中也有“宣告合同无效”这一表述，但《公约》是将之作为一种合同履行中的违约救济方式，与《通则》中作为违约救济方式之一的“终止合同”（TerminationoftheContract）这一术语,以及我国《合同法》中的“解除合同”一词属于同一范畴。而《通则》则是将该表述作为针对合同成立过程中存在的合意瑕疵的救济方式之一，其行使需要当事人的主张，这与《合同法》中的“撤销合同”一词属同一范畴。另外，我国《合同法》中的“无效合同”一词则是指由于合同的内容或目的不合法或有违社会公益或国家利益而当然无效，无需当事人的主张，有关机关在处理此类合同时可以在其职权范围内依法直接“宣告”其为“无效合同”。而本文的“宣告合同无效”则是指当事人的一种救济权利，必须通过向法院或仲裁机关主张来行使。

依据《通则》的规定，当事人可以宣告合同无效的情形主要有如下几种：

第一，错误（Mistake）。一方当事人可因错误而宣告合同无效。所谓错误，依据《通则》第3.4条的规定，是指在合同订立时对已经存在的事实或法律所作的不正确的假设（erroneousassumption）。根据第3.4条的注释规定，错误可分为事实错误（mistakeoffact）和法律错误（mistakeoflaw）两种。但并非所有的错误都能导致宣告合同无效，依据《通则》第3.5条第（1）款的规定，只有此错误在订立合同时如此之重大，以至于一个通情达理的人（areasonableperson）处在与犯错误方的相同情况下，如果知道事实真相，就会按实质不同的条款（onmateriallydifferentterms）订立合同，或根本不会订立合同。

依据《通则》第3.4条、第3.5条（1）款的规定，当事人若想基于“错误”而宣告合同无效，必须满足如下要件。首先，时间要件，此错误必须是在合同订立时业已存在的。强调这一时间因素，是为了把对错误所适用的规则及其特殊救济方法与对不履行所适用的规则及其救济方法区别开来。其次，程度要件，只有在此错误达到如此重大（ofsuchimportance）时，才能宣告合同无效。至于何谓“如此重大”，则要依据在订立合同时处在与错误方的相同情况下的一个通情达理的人（areasonablepersoninthesamesituation）,在知道事实真相时所可能做出的行为来判断。如果该人因此将根本不会订立合同，或将按实质不同的条款订立合同，就可以认为此时的错误达到了据以宣告合同无效的程度。最后，对方要件，只有当另一方当事人（非错误方）满足如下四种条件之一时，错误方才能宣告合同无效：a、双方当事人犯了相同的错误；或b、该错误是由另一方当事人引起的，此错误可以是由另一方当事人明示或默示或通过行为所传达的意思表示所造成的；（需要注意的是，如果此错误是由该另一方当事人故意造成，则将适用下文有关欺诈的规定）或c、对于此错误的存在，另一方当事人已经知道或理应知道（所谓“理应知道”，是指处于与该当事人相同情况下的一个通情达理的人也能知道的情况），但却有悖于公平交易的合理商业标准（reasonablecommercialstandardsoffairdealing）,致使错误方一直处于错误状态中。由该规定可以看出，援引该规定的当事人除了必须证明另一方当事人知道或理应知道此错误外，还必须证明另一方当事人没有告知其所知的错误是违背了，也即错误方必须证明依据公平交易的合理商业标准另一方当事人就此错误负有告知的义务；或d、另一方当事人在错误方宣告合同无效时尚未依其对合同的信赖行事（actinrelianceofthecontract）。

对于基于错误而宣告合同无效，有两点需要特别注意。首先，需要与自始不能（initialimpossible）的情形区分开来。如果当事人在订立合同时对合同标的的状态不了解，而错误地相信实际上已经消灭的标的物仍然存在。则此时已经不属于错误的范畴，而应适用有关“自始不能”的规定。而依据《通则》第3.3条的规定，仅有合同订立时不可能履行所承担之义务的事实本身并不影响合同的效力。该规定将对合同效力的质疑转移到将来货物交付之时。在合同订立时即使与之相关的财产已经灭失，合同仍然有效，当事人不能依据“错误”宣告合同无效。合同订立时的自始履行不能与合同订立后发生的履行不能的效果一样，当事人的有关权利与责任将依据不履行的有关规定处理。其次，关于表述或传达中的错误的归属。依据《通则》第3.6条规定，在表述或传达一项声明种发生的错误，应视为做出声明一方的错误。据此，如果此错误满足了第3.5条（1）款的规定，则做出声明的一方可以主张合同无效。需要注意的是，此错误必须是发生在表述或传递过程中的。如果信息已经到达接受方，而接受方由于主客观原因而误解了其内容，则该错误不属本条规定的范畴。如果此时符合第3.5条（1）款的规定，则接受方而非声明方可以援引其规定宣告合同无效。

第二，欺诈（Fraud）。如果一方当事人基于对方当事人欺诈性的陈述而订立合同，则该方当事人可以宣告合同无效。所谓欺诈性的陈述（fraudulentrepresentation），依据《通则》第3.8条的规定，包括欺诈性的语言、做法，或另一方当事人对依据公平交易的合理商业标准本应予以披露的情况欺诈性地未予披露（fraudulentnon-disclosure）。无论是明示或默示的虚假陈述，还是对事实真相的不披露，与错误明显不同的是欺诈行为本身的性质和目的。欺诈行为是行为人意欲诱导对方犯错误，并因此从对方的错误中获益的行为。因而欺诈人具有主观恶意，其性质是相当严重的，所以欺诈行为本身足以构成受欺诈方宣告合同无效的条件，而无需如同错误那样还要附加其他条件。

第三，胁迫（Threat）。如果一方当事人是因为另一方当事人的不正当之胁迫，而订立合同，则他可以宣告合同无效。所谓不正当之胁迫（unjustifiedthreat），依据《通则》第3.9条的规定，是指考虑到各种情况，该胁迫如此急迫、严重（soimminentandserious）到足以使该方当事人没有合理选择（reasonablealternative）。尤其是当使一方当事人受到胁迫的行为或不行为（theactoromission）本身为非法，或者以其作为手段来获取合同的订立属非法时，均为不正当之胁迫。由以上规定可以看出，能导致宣告合同无效的胁迫必须是急迫而严重的，尤其是当该胁迫本身的性质或通过该胁迫所欲达到的目的为非法时。至于胁迫之急迫性和严重性的判断，可以是对人身或财产以及声誉或单纯的经济利益的影响，只要综合考虑各种情况后此种胁迫致使受胁迫人没有其他合理选择，即可被认为达到了足以宣告合同无效的标准。

第四，重大失衡（GrossDisparity）。如果在订立合同时，合同或其个别条款不合理地（unjustifiably）对另一方当事人过分有利，也即存在重大失衡的情形时，则处于不利的一方当事人可以宣告该合同或该个别条款无效。需要注意的是，本条所强调的是在合同订立时存在重大失衡。如果重大失衡在合同订立时并不存在而是合同订立后才出现的情况，则不属于本条的范畴。此种情况可以适用有关艰难情形的处理（《守则》第6.2条）的规定。而所谓重大失衡，依据《守则》第3.10条的规定，除其他因素外，尚需要考虑下列情况：a、该另一方当事人不公平的利用了对方当事人的依赖、经济困难或紧急需要（dependence,economicdistressorurgentneeds），或者不公平的利用了对方当事人的缺乏远见、无知、无经验或缺乏谈判技巧（improvidence,ignorance,inexperienceorlackofbargainingskill）的事实；以及b、合同的性质和目的。根据该条注释的规定，所谓“过分的利益”（excessiveadvantage），是指此种利益的获得不仅扰乱了履行与对应履行之间的平衡，而且破坏了正常人所具有的道德标准，因而此种利益的获得是不正当的。当然，有权宣告合同无效的一方当事人对于重大失衡的合同，也可以请求法庭（依据《通则》第1.10条规定，在《通则》的规定中，“法庭”一词包括仲裁庭）修改该合同或该条款，以使其符合公平交易的合理商业标准。《通则》有关重大失衡的规定与我国《合同法》中有关“显失公平”的规定相类似。依据《合同法》第54条的规定，在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销该合同。

最后，如果导致宣告合同无效的事由是因第三人的介入而形成，依据《通则》第3.11条规定，则应分别如下情形对待：首先，对于一方当事人的错误，如果该错误应归咎于（imputableto）第三人或者为该第三人知道或理应知道，则只有当该第三人的行为应由另一方当事人负责时，方可依据将该行为视为另一方当事人本身所做的行为或所知悉的情况时的相同条件，而宣告合同无效；其次，对于欺诈、胁迫或重大失衡，如果应归咎于第三人，则当该第三人的行为应由另一方当事人负责时，或者虽不由其负责但为该另一方当事人知道或理应知道时，或者在宣告合同无效时该另一方当事人尚未依照其对该合同的信赖而行事时，该合同可被宣告为无效。

从以上的论述中我们可以归纳出，宣告合同无效，作为针对“合意瑕疵”的一种最主要的救济方式，该项权利的正当行使应满足如下条件：首先，行使依据：必须存在诸如重大误解、欺诈、胁迫、重大失衡等事由。而且该类事由的存在还需要满足如下条件：a、另一方当事人对该事由的存在具有可归责性：该事由的存在是由其造成；或者其知道或理应知道该事由的存在，却未依公平交易的合理商业标准行事；或者当该事由的存在可归咎于第三人时，而该另一方当事人应对此第三人的行为负责或者知道或理应知道此第三人的行为。或者b、该另一方当事人虽然对此事由的存在不具有可归责性，但却尚未依照其对该合同的信赖行事。其次，行使方式：依据《通则》第3.14条的规定，有权行使宣告合同无效的一方当事人，应该通过向另一方当事人发出通知行使此项权利。而且，依据《通则》第1.9条的规定，只有当此项通知送达（依据《通则》第1.9条第3款规定，通知于口头传达给被通知人或递送到被通知人的营业地或通讯地址时，为“送达”被通知人）另一方当事人时，宣告合同无效的通知才生效。最后，行使期限：依据《通则》第3.15条的规定，宣告合同无效的通知应在合理的时间内作出。对于一般的宣告合同无效，应在权利人知道或不可能不知道有关事实或者在其可自由行事（actingfreely）时（主要针对“胁迫”存在时的情形）起的合理时间内做出；对于因“重大失衡”而导致的宣告合同中的个别条款无效，则此合理时间的起算应自该条款被另一方当事人主张（asserted）时开始。

值得欲宣告合同无效的当事人注意的是，某些特殊情形的存在或者其本人或对方当事人的某些特定行为可能导致其无权宣告合同无效或其宣告将丧失效力。首先，对于一方当事人的错误，如果此错误的存在是由于该当事人的重大疏忽（grosslynegligent）所致；或者当此错误属于事实而非法律错误时，而该事实错误发生的风险（theriskofmistake）已被错误方意识到，或考虑到相关情况，该错误发生的风险应该由错误方承担，则该当事人无权宣告合同无效。[2]其次，如果一方当事人所依赖的情况表明，对不履行（依据《通则》第7.1.1条规定，不履行（non-performance）系指一方当事人未能履行其在合同项下的任何义务，包括瑕疵履行或延迟履行）可以或本来可以提供救济，则其无权宣告合同无效。[3]这说明当因错误而宣告合同无效这种救济方式如果与不履行的救济方式发生冲突时，对不履行的救济方式具有优先性。这也是“与其使之无效，不如使之有效”这一原则的体现。再次，有权宣告合同无效的一方当事人，如果在其发出宣告合同无效通知的期间开始后，又明示的或默示的确认合同，则他不得再宣告合同无效。[4]最后，如果存在以下两种情形，则宣告合同无效的权利即行丧失，任何以前宣告合同无效的通知均丧失效力：一种情况是，如果一方当事人有权因错误宣告合同无效，而另一方当事人声明他将愿意按照或已经按照有权宣告合同无效的一方当事人对合同的理解履行合同，则该合同应视为按照该方的理解已经订立。条件是该另一方当事人在收到有权宣告合同无效的一方当事人对合同的理解方式的通知后，而且在该方当事人依据其宣告合同无效的通知行事之前，必须立即做出此种声明或进行此种履行。[5]另一种情况是，如果一方当事人有权因重大失衡宣告合同或其个别条款无效，则收到该宣告通知的另一方当事人可以请求法庭修改该合同或该个别条款，条件是该另一方当事人在收到此项通知后，并在对方当事人依赖其通知行事之前，立即将其请求通知对方当事人。[6]

对于宣告合同无效的效力，依据《通则》的规定，宣告合同无效具有追溯力。不过，如果宣告合同无效的理由仅影响合同的个别条款，则宣告合同无效的效力仅限于这些条款，除非考虑到各种情况，维持合同的其余部分是不合理的。《通则》有关宣告合同无效的效力的规定，是与我国合同法中有关可撤销合同、无效合同效力的规定相一致的。《合同法》第56条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有约束力。合同部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。”对于宣告合同无效的此种追溯力的具体表现就是“恢复原状”，即宣告合同无效后，任何一方当事人可以要求返还其依据已被宣告无效的合同或部分合同所提供的一切，只要该方当事人也同时返还其依据已被宣告无效的合同或部分合同所得到的一切；或者，如虽不能返还实物，但对其所得之物给予补偿。

[1]本文引用法律文本出另有特别标注外，并参考：对外贸易经济合作部条约法律司编译，《国际商事合同通则》（中英文对照），法律出版社1996年版。

[2]《通则》第3.5条（2）款。

[3]《通则》第3.7条。

[4]《通则》第3.12条。

法律救济范文篇7

一、教育行政纠纷法理分析

由于社会竞争日趋激烈，高校大学生面临社会人才市场的选择竞争十分激烈，学生因此更加注重学校教育的结果是否优秀，尤其是否按时获得学校颁发的“两证”——毕业证和学位证。一旦学校决定开除该学生学籍或不予颁发证书，纠纷便由此产生。

1.教育行政纠纷主要来源

教育行政纠纷主要来源包括学位管理、违纪处分。前者由于学生舞弊、打架斗殴等被学校勒令退学或开除学籍而起，如余波诉南昌大学案、王纯明诉南方冶金学院案；后者由于学生未通过英语四级考试或学术未达相应标准，学校不予发放学位证书等引起，如陈兆彬诉华南农业大学案。我国1980年颁布的《学位条例》中虽然未对英语四级考试做出规定，但却允许高校对其附加条件。该规定的合法性值得商榷。由学位管理引起的纠纷由于其特殊性，要求高度的专业与技术评判，司法介入不适当时，会对高校的管理产生负面作用。司法对待该问题时，应尊重和保护学术的自由。

2.教育行政纠纷可诉性

马怀德教授说：“如果将行政诉讼制度视为金字塔状，行政诉讼目的就是塔基，是整个制度的支撑点，没有它则整个制度轰然倒塌。”当受侵害者得不到有效的非司法途径救济时，司法诉讼这条途径则是最权威的一个环节，尤其重要。我国的《高等教育法》《普通高等学校学生管理规定》等法律，对学生如何起诉学校没有做出明确的规定，法域模糊不清，缺乏实体法保护，使审判实践难以前行。

二、教育行政纠纷存在问题

1.行政诉讼受理范围模糊

自1999年相关高校行政纠纷案件出现，法院在面对该类诉讼案件时都显得比较谨慎。一来，相关法律条律对相关程序没有做出明确规定。二来，高校和学生在权利义务上的不对等关系都是法院判决难以有效实施的原因。2000年最高人民法院出台了一项“关于《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释”，虽然拓宽了行政诉讼案件的一定受理范围，但是这只是一个概括性条款，仍然存在法域模糊、理念滞后、表达矛盾等问题。在案件审理过程中，任何外部条件都都会对案件产生影响，如当事人的主张、法官的态度以及公众舆论等。

2.教育行政纠纷法律救济途径落不到实处

《普通高校学生管理规定》第六十条至六十二条规定：学校应当成立学生申诉处理委员会，受理学生对取消入学资格、退学处理或者违规、违纪处分的申诉。学生申诉处理委员会应当由学校负责人、职能部门负责人、教师代表、学生代表组成。学生对处分决定有异议的，在接到学校处分决定书之日起5个工作日内，可以向学校学生申诉处理委员会提出书面申诉。

三、教育行政纠纷解决途径多元化

通过对高校及学生的法律地位分析研究可见，建立适用高校行政的诉讼制度势在必行。立法是诉讼之本，首要工作就是完善立法。但立法不能完全高效地解决实际纠纷，加之诉讼将耗费大量时间成本、资金以及精力，当大学生作为权利受侵害者时，上述诉讼支出便成为相当的负担。因此，多元化的纠纷解决途径同样重要。

1.建立健全多元化法律救济途径

我国教育中现行的权利救济制度包括听证制度、申诉制度、行政复议制度、教育仲裁制度和司法救济制度。第一，听证制度是民主监督的体现，高校敢于公开信息，听取意见并赋予学生申辩的机会，使学生的知情权得以保障。第二，学校应当组织教师代表、学生代表和相关专家建立健全申诉委员会，摒弃高校以往对行政纠纷所采取的随意性态度。同时要确保申诉的透明化。

2.明确司法审查，建立有效的外部监督机制

司法审查是指法院在何种程度或深度上对行政案件进行审查。为保证行政审判的行使，立法当明确标准。相关部门根据纠纷问题的性质、自由裁量权大小和诉讼类型的不同而采取不同的标准。在对高校进行审查时，法官应持尊重的态度，针对开除学籍等处分行为采取严格的标准来审核。

四、结束语

综上所述，高校教育行政纠纷频发，其涉及的权利义务关系十分复杂。我们需要加强理论研究，探究教育行政中各方的法律关系和法律地位，考虑在司法审查和其他非诉讼解决机制之间，如何连接并协调，以此构建一套完善的教育行政纠纷解决机制。同时完善相关法律制度，建立内部和外部的审查机制。这样才能有效解决教育行政纠纷，使学生和学校的权利都得到保障。

作者:徐小可 单位:江西省宜春广播电视大学

参考文献：

[1]陆在春，高明诚.论教育仲裁制度的完善——兼论大学生权利救济ADR模式引入[J].法学杂志，2009

[2]方芳.论高校与学生的法律关系及纠纷解决机制[J].高等教育研究，2009

法律救济范文篇8

农民工基本实体权益的自力救济

农民工基本实体权益被侵害是目前农民工群体遭受的最隐蔽侵害。例如，不少用人单位为了追求利润最大化，采取各种手段强迫农民工延长工作时间，农民工每天平均工作时间大多在十个小时以上，有的甚至高达十六、七个小时，远远超出法定的平均工作时间。除了用工时间严重超时，用人单位还经常侵害农民工取得合理劳动报酬的权利。农民工和城市人之间的同工不同酬、加班不给加班费或少给加班费、拖欠甚至拒付工资，[3]使得农民工基本实体权益的保护遇到很大的困难。在遇到实体权益受到侵害时，农民工要有运用法律武器保护自身权益的意识，而不能靠一时冲动使用过激行为来处理问题。例如：当发生拖欠工资时，农民工首先应当向单位问明情况，及时沟通协商，要求单位及时补发；如果单位仍然拖欠工资，农民工可以向当地劳动行政管理部门举报，也可以直接向劳动仲裁机关提起劳动争议仲裁申请。如果对仲裁结果不满意可以在收到仲裁裁决书后十五天内到法院起诉。还应注意的是，一般劳动争议应当在一年内向有管辖权的劳动仲裁委员会提出仲裁申请；劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，不受一年时效的限制。但是，劳动关系终止的应当自劳动关系终止之日起一年内提出。举证难是农民工群体在劳动合同纠纷中遇到的另一难题。农民工自身的取证、举证能力有限，所以在很多劳动争议案件中，农民工都面临“无证能举”的困境，因而合法权益难以得到有效保障，这也正是通过法律救济保护农民工劳动权益的一个瓶颈。虽然在劳动争议中农民工的举证质证责任可以由律师协作完成，但证据的易失性让律师很难及时掌握到对农民工有利的第一手证据，多数只能找到一些间接证据或者传来证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条规定：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。也就是说，根据证据规则的规定，农民工所承担的举证责任只要证明双方存在劳动关系和所遭受到的损失，其他的证明责任应当由用人单位承担。但即便如此，农民工在发现自己权益受到侵害时，仍然要有主动保留和收集证据的意识，防止用人单位在提出与事实不相符的证据时能提出有力的质证。同时，起诉方应当对劳动纠纷的内容承担举证责任，比如在未支付劳动报酬的纠纷中，农民工还应提供向用人单位催讨工作报酬的往来函件，像电子邮件、短信内容、传真文件、快递信函等；在解除劳动合同的纠纷中，农民工作为起诉方还应提供用人单位发来的解除劳动关系的文件。

农民工工伤事故的自力救济

农民工大多从事于各种劳动强度大、危险度较高的高温、高空等工作岗位，工作环境恶劣，工作条件差。由于一些用人单位对农民工的人身安全不够重视，本身法律意识淡薄，法律知识缺乏，以及社会保障监管部门的监管不力等，使得农民工的人身安全常常被忽视。2008年11月的《农村迁移工人的劳动保护问题》研究报告称：当前，农民工劳动保护十分薄弱，53.7%的被调查者处在不良工作环境中，他们的工作环境至少符合“有毒”“、粉尘”“、噪音”、“潮湿”和“高空”五个选项中的一项，36.5%的农民工每周休息不足一天，心理健康状态不佳者达40%以上。[4]另外，由于目前企业广泛使用机器化生产，很多企业对工人如何规范操作机器缺乏系统的培训与指导，安全意识与防范措施较差，工伤事故频繁发生。2004年1月《工伤保险条例》的颁布，使数以千万计的农民工成为工伤保险的主体，在法律上肯定了农民工的工伤保险请求权。而在实践中，还是有相当一部分用人单位为了节约生产成本不给农民工缴纳工伤保险，侥幸认为一般不会发生工伤事故，即使发生事故，也觉得农民工容易打发，想尽办法推卸责任，大不了给点钱就可以息事宁人。农民工在发生工伤事故后，如何学会自力救济显得非常重要。工伤不同于其他的人身伤害，认定工伤必须符合法定条件和法定程序，因此在发生工伤后，依法进行工伤认定非常重要。工伤认定可以由用人单位提出，也可以由工伤农民工或者其直系亲属、工会组织提出。申请人不同，申请的先后顺序也不一样。根据《工伤认定办法》规定，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。用人单位未在规定的期限内提出工伤认定申请的，受伤害职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起一年内，可以直接按本办法第三条规定提出工伤认定申请。《工伤认定办法》还指出，工伤认定申请应当填写《工伤认定申请表》，并提交劳动合同文本复印件或其他建立劳动关系的有效证明，以及医疗机构出具的受伤后诊断证明书或者职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书。劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起六十日内作出工伤认定决定，并书面通知申请人和用人单位。如果职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，劳动保障行政部门可以根据受伤害职工提供的证据依法作出工伤认定结论。工伤认定完毕后，经治疗终结或治疗伤情相对稳定后存在残疾影响劳动能力的，工伤职工还应当进行劳动能力鉴定。劳动能力鉴定申请人可以是用人单位，也可以是工伤农民工或其直系亲属。申请人之间不分先后顺序。受理机构则是设区的实际劳动能力鉴定委员会。申请鉴定时应当提供工伤认定决定和工伤医疗的有关材料。劳动能力鉴定结论应当在六十日之内作出，申请人不服的，可以在十五日内向省级劳动能力鉴定委员会提出再次申请，省级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论是最终结论。劳动能力鉴定结论作出一年以后，伤残情况若发生变化，还可以申请劳动能力复查鉴定。除了以上的鉴定，工伤农民工应享有的待遇也是每一个农民工特别关心的问题。根据《工伤保险条例》规定，工伤职工应享有工伤医疗待遇，停工留薪待遇，造成残疾的应享有一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、生活护理费、残疾辅助器具费等。以上伤残待遇并不是每一个工伤农民工都会全部享有，即使应当享有也不能一概而论，应当根据伤残程度的不同，享有的标准和获得的补偿数额也不相同。造成死亡的，还应当享有一次性工亡补助金、丧葬补助金和供养亲属补助金。鉴定费、交通费、营养费等其他费用，应当根据具体情况由用人单位承担。

农民工劳动权益纠纷的程序救济

法律救济范文篇9

关键词“包二奶”配偶权公平赔偿

2009年3月，在十一届全国人大二次会议上，全国人大代表、复旦大学脑科学研究院院长马兰向全国人大提出修改我国婚姻法的议案，“建议家庭破裂可向第三者索赔”，①一时引发社会各界广泛争议，其中能否追究“第三者”责任成为备受争议的焦点之一，这是继2001年婚姻法修订后又一次对“包二奶”现象的立法方向重视。

本文所谓的“包二奶”是指已婚男性配偶通过物质、金钱等方式供养婚外异性并不以夫妻名义与之持续、稳定非法同居的行为，即狭义的“包二奶”。

一、包二奶法律规制的立法缺失

(一)现行立法缺陷

我国婚姻制度实行一夫一妻制原则，任何人不论财产多寡、地位高低都不得同时拥有两个或两个以上配偶。包二奶，从实质上讲，其类似于没有“名分”的事实婚姻，属于规避法定“重婚罪”而“不以夫妻名义共同生活”的行为。它较之“重婚”缺乏登记要件而无以惩治，较之“通奸”行为又多了持续、稳定“公开”非法同居的严重性。从某种意义上说，立法的缺陷纵容了“包二奶”行为。

除人们通常认可的道德监督外，根据我国现行法律，“包二奶”行为主要依靠以下几种救济途径:

第一，刑事救济。根据我国《刑法》第259条的规定，“明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的行为”犯破坏军婚罪，足见我国对于这类行为的重视。但是，对于缺乏军人身份的普通民众若存在同居情形却没有相关切实可行的立法规范。

第二，行政救济。一些地方法规规定存在对“包二奶”行为进行行政处罚的情形，如2007年广东省颁布的《广东省实施<中华人民共和国妇女权益保障法>办法》中第44条明文规定对“包二奶”行为可以进行行政处罚。且不论该办法是否为民意立法，笔者认为，在婚姻法和妇女权益保障法中都没有这方面的规定，《治安管理处罚法》中也没有相应的法律条文的情形下，又未经全国人大常委会授权，该办法有超越国家法律基本框架立法之嫌。

第三，民事救济。根据我国《婚姻法》第三十二条规定“有配偶者与他人同居”是法定的离婚事由之一，并在第四十六条给予请求损害赔偿的权利。《婚姻法解释(一)》第二十八条明确:《婚姻法》第四十六条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。“有配偶者与他人同居”行为直接侵害了无过错配偶一方的身份利益，进而侵害其名誉使其精神痛苦，包括因配偶的不忠行为造成的痛苦，最终导致夫妻感情破裂甚至是婚姻破裂;同时，也可能出现因为过错一方配偶未经受害方配偶的同意擅自处分夫妻共同财产供养婚外第三者的侵害财产权的情形，因而受害方有权要求侵权损害赔偿，然而，在该解释第二十九条又强调“在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理”。这就使得一切归于原点，执行难是大问题，尤其是婚姻存续期间的执行更难。

另外，我国法律对损害赔偿仅限于直接损害，不包括间接损害，如由于离婚导致的期待利益(如知识产权等)则不予赔偿。《瑞士民法典》规定该损害应包括由于离婚引起的所有财产权或期待权的损失。笔者认为，西方立法比较符合公平原则。例如社会上曾出现配偶一方为支持另一方继续深造而辛苦工作数年甚至数十年，但到离婚时却不能由此产生赔付，相对于事前所提供的经济支持，后期的期待利益才是更为重要的部分。

也就是说对于损害赔偿，无过错配偶一方提出离婚的只能在离婚时一并提出(或者在对方提出离婚之后一年内提出)损害赔偿诉求，才能在财产上做倾向性的裁判，如果不离婚则请求赔偿就“不予支持”;若无过错方原谅其行为，在婚姻存续期间也“不予受理”，且由于我国共同共有的夫妻财产制度，即使作出裁判还将面临执行难的问题，更何况有时过错方配偶因此人为设障——故意转移财产，导致无过错方在离婚财产分配时少分甚至是分不到应得的财产。

对于“二奶”也就是第三者，婚姻法仅将侵害配偶权的客体限定在“无过错方的配偶”，由于并未明确规定第三者插足行为的可罚性，向第三者发出的基于特定身份权的精神损害赔偿请求，于法无据。

由上可知，“包二奶”行为确系侵权行为，但当且仅当该行为导致婚姻破裂，有过错方才需要进行损害赔偿，且赔偿不包括期待利益，即便上述均得以实现，然而对于第三者的侵权行为依然无法规制。

(二)对配偶权的保护非刑化选择的必然

我国《刑法》第258条仅规定了有明显身份限制的“破坏军婚罪”，1994年12月《最高人民法院关于〈婚姻登记管理条例〉施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》对重婚行为也有明确规定。显然，“包二奶”行为在我国不属于重婚范畴，不属于刑法调整的范围。

笔者认为，我国《刑法》对于破坏军婚罪的规定是基于稳定军心的考虑，有一定的政治因素考量。但普通民众的“包二奶”行为不宜采用刑法的制裁措施，正如学者王利明剖析的那样:第一，配偶权始终是私权，调整该权利的婚姻法在性质上属于民事法律范畴，本质上也属于私法，因此婚姻法中只能规定相关的民事法律后果，若将刑事法律责任规定在其中，则势必造成法院依民事法定定罪量刑的窘境，这显然是不恰当的。第二，“包二奶”行为是否确有必要进行刑事制裁(特别是以重婚罪论之)仍值得商榷，行为人通常既未进行“结婚登记”又“不以夫妻名义”非法同居(目前我国已取消事实婚姻制度)，无论在形式要件还是实质要件上都不符合法定重婚罪的构成要件，特别是“不以夫妻名义”同居的行为毕竟不像重婚行为那样公开挑战一夫一妻制，在社会危害性上又明显小于重婚罪，故以重婚罪论之也欠妥当。第三，“包二奶”行为与通奸行为的界限并不十分明确，往往在实践中很难区别。如果把包二奶行为予以刑事处罚，未免打击面过宽，且在期限认定等取证各方面的司法实践也存在一定的难度。第四，“包二奶”行为的表现形式多样，如果将婚姻法中的重婚罪扩大解释，那么因此可能产生的一系列家庭社会问题。如行为人因犯重婚获罪入狱，则无经济来源的妻儿可能丧失经济支持与来源，也将导致非婚子女得不到抚养等。②

刑法的谦抑性要求只能将那些社会危害性达到一定程度的违法行为纳入刑法调整的范围，笔者认为，对于“包二奶”行为，虽然引其入罪将有效地控制此类行为的频繁度，但较之其他相同量刑犯罪而言，其社会危害性尚不足以大到需要动用刑事规范的程度，对于普通民众侵犯配偶权的行为若给与刑事处分未免显得科刑过重。

二、规范“包二奶”侵权行为的立法建议

“个人有各种自由，但当他的行为达到了我们的文明社会无法接受的时候，就必须为自己的行为付出代价，使受害者得到补偿。”③显然“包二奶”行为是一种侵害配偶权的行为，损害了我国一夫一妻婚姻制度，严重扰乱社会秩序，自然需要法律规制。但正如上文所言，“包二奶”行为不适合以刑事手段予以调整，那么，笔者认为依照民事法律调整平等主体之间的婚姻纠纷是相对合适，符合法律公平正义原则。

(一)配偶权的保护与婚姻法修改建议

在二十世纪前期，人们通常把“有配偶者与他人同居”的行为定性为侵犯名誉权的行为。在当时，人们认为这种破坏婚姻关系的行为，其损害事实，有过错一方配偶与第三人的通奸行为致使无过错一方名誉权遭到损害。从侵权责任的构成要件上说，在客观上“包二奶”行为确实是引起了无过错配偶一方名誉损害结果的发生，而且发生这种过错在主观上存在故意，即明知其行为会对国家保护的合法婚姻家庭关系造成损害，而放任这种结果的发生。④因此，以侵害名誉权对这种行为进行立法规制也是很有道理的，依照侵害名誉权对行为人追究民事责任要求承担民事赔偿责任，特别是精神损害赔偿，可以说是有理有据。但损害名誉只是“有配偶者与他人同居”之行为的间接结果，其直接侵害的客体是社会主义的婚姻关系，也即夫妻间排他性的配偶权，造成直接损害的是配偶的身份利益，因而，笔者认为，依照配偶权保护规定制裁此类侵害婚姻关系者才是最为合适的做法。

保护配偶权，依法惩治破坏婚姻关系的第三者，笔者认为，应当借鉴国际上关于家庭暴力和人格权请求权领域的相关立法经验，设定禁止令予以警告，在行为人拒不悔改的情形下，除无过错一方明示不予追究外，造成婚姻破裂的，在离婚财产分割时应当遵循适当补偿、兼顾公平原则，法官可自由裁量对无过错一方进行偏向性裁判;如果离婚时无过错一方提出损害赔偿的，建议夫妻析产后再以过错方财产进行赔偿，立法(可参照当地生活水平)制定赔偿下限或者在保证生活的前提下以其上半年年收入作为参考，一次性付清其十年收入的百分十至十五作为赔偿额以弥补无过错方的损失，涉及子女抚养时，可适当倾向性裁判。

第三者与过错一方配偶共同实施了侵犯配偶权的行为，是共同侵权的共同犯，应当承当相应的民事侵权责任，其承担的损害赔偿应当以精神损害赔偿为主。过错方与第三者可根据过错大小，按比例分担对无过错方的损害赔偿，精神损害赔偿部分可参照我国精神损害相关规定进行适当赔偿。

(二)包二奶侵权责任的责任形态

配偶权可以说是一种婚姻家庭权利，属于人格身份权，依照《民法通则》第120条之规定，通常情况下，对于此类侵权行为主要有以下几种法律救济途径:停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。各个途径有其特定的存在意义。当下应当更加注重其它救济途径的结合适用及相关注意事项，除通常人们认可的道德监督规范外，笔者对此有以下几点建议:

第一，停止侵害，建议增设前置禁止令。停止侵害并不意味着侵权行为人与第三者就打死不相往来，而是说要求行为人与配偶以外的第三者断绝钱色交易。基于人性的侥幸心理，间断交易同样存在保持关系的可能性。笔者认为，对此可以借鉴国际上关于家庭暴力和人格权请求权领域的相关立法经验，设定前置禁止令⑤，即基于配偶权向法院提起告诉，要求停止侵害，先禁止侵权行为人继续交往，否则将承担更为严重的后果，即如果出轨一方与第三者交往以后，接到禁止令后，有过错配偶一方若继续保持这种不当关系，则过错配偶一方和第三者都应承担更为严重的法律后果。既给了过错方配偶以悔改的机会，又为婚姻是否真正破裂提供了判决的事实依据。公务员之家

第二，必需赔礼道歉，尽量降低影响。民事案件注重先调解后诉讼，对于“有配偶者与他人同居”的行为，若仍在婚姻存续期间，这一救济方式事实上是只针对第三者而言的，对于无过错方来讲，如果原谅其配偶就意味着如果第三者与过错配偶一方不再纠缠，那就是最好的道歉方式了。而配偶间的赔礼道歉对于一般人而言也只是家务事罢了。但无论如何，如果因为第三者的缘故而导致婚姻破裂，那么即便是赔礼道歉也是于事无补的。一般情况下，人们倾向于用物质手段弥补精神损害，弥补损失以降低影响，特别是因家庭破裂给孩子带来的负面影响。

第三，损害赔偿是关键，并可向“二奶”求偿。“包二奶”行为既是侵权行为，就应当有侵权赔偿的立法规范。对于过错一方配偶的侵权损害赔偿，我国《婚姻法》第四十六条明确规定了由于有配偶者与他人同居的行为导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿，并在《解释(一)》明确了损害赔偿的内容与相关精神损害赔偿的确定。笔者认为对于此类损害赔偿可借鉴西方立法，将期待利益也包含在精神损害赔偿的内容之中。而对于“包二奶”行为当事人之一——“二奶”虽然不是我国婚姻法所主张的侵犯配偶权的主体，但基于有过错方配偶的身份，“二奶”与有过错方配偶的共同侵权行为导致了婚姻破裂的损害事实，“二奶”同样是这一侵权行为的共同侵权人，第三者行为直接侵害了婚姻(下转第36页)(上接第30页)关系的排他性权利——配偶权，破坏了法律所保护的基于婚姻关系产生的相互间的忠实、扶助、同居、性生活等权利义务，应当承担共同连带责任。如果放任这一行为，那么，婚姻关系中性关系的社会属性将被人的性自然所泯灭，不利于婚姻家庭关系的稳定，更不利于社会的长治久安。而这一现象的普遍性又催促人们不得不正视问题，从而解决问题，否则其后果与代价将不仅仅是一个家庭的破裂，而是社会与国家的发展。⑥因此，笔者认为也应当追究第三者的侵权责任，依法惩治第三者与有配偶者的不正当关系是十分必要。但“二奶”承担的损害赔偿责任应当以精神损害赔偿为主。

第四，情节严重者可参考适用《民法通则》第134条第3款规定的民事制裁⑦，即人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过，收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。

第五，注意事项。通过立法惩治第三者侵害婚姻关系的行为，需要注意以下几点:

首先，不能扩大解释适用与非婚状态的男女自由恋爱状态，虽然正常恋爱情况下也会出现第三者插足，甚至是非婚性行为的情形，由于缺乏具体的婚姻关系，所侵害的客体亦不为法律明文保护。

其次，分清法律问题与道德问题的界限:第三者侵害婚姻关系的行为，如果只涉及情爱关系，不涉及关系，不应当成为法律调整的范围。有学者认为，婚姻以感情为基础，也不负赔偿责任。鉴于离婚损害赔偿的性质和构成要件不同于侵权行为中的损害赔偿，它只是夫妻离婚时过错方向无过错方承担的损害赔偿责任，不宜将“第三者”纳入其中。而且“第三者”本身是一个意义不确切的非法律用语，将之确定为赔偿义务主体，会产生一系列难以确认的难题。⑧

再次，第三者必须是出于故意，即明知对方有配偶而与之不以夫妻名义同居。出于过失的非婚同居行为，对于第三者而言，其也是受害者，在过错配偶的“故意隐瞒”甚至是“欺骗”之下才为之的。法律不能苛求人们在与异性交往之前都要做一番身家调查。

最后，如果第三者侵害婚姻关系的行为得到无过错配偶一方的谅解，那么法律也不应当介入。这里所谓的谅解，并不意味着，第三者从此可以与无过错方配偶共同享有配偶权，即出现二女共侍一夫的荒唐局面。而是说，通过调解，三方达成共识，恢复配偶权未被破坏的原始形态，第三者停止侵害，配偶间共同遵守、维护法定的夫妻权利义务关系。同时，如果无过错一方原谅其配偶即意味着二者之间的婚姻关系未破裂，即便精神上曾经受过伤害，也代表其放弃了对过错一方要求损害赔偿的权利。那么基于公平原则，对于第三者的损害赔偿也只能宣告放弃。

注释:

①成都晚报.代表建议修改婚姻法，家庭破裂可向第三者索赔./china/20090313/102183.shtml.2009年3月30日.

②王利明.婚姻法修改中的若干问题.法学.2001(3).46.

③邓冰，苏益群编译.大法官的智慧.北京:法律出版社.2004.62.

④杨立新.论侵害配偶权的精神损害赔偿责任.法学.2002(7).56.

⑤这里所谓的禁止令，类似于一种“缓刑”考察期间，给与过错方配偶以改过自新的机会，除无过错方配偶明示不予追究外，由此引发婚姻破裂，过错方应当承担相应的损害赔偿责任，包括精神损害赔偿等。

⑥熊英.再谈对“第三者”的法律规范.西南政法大学学报.2000(1).50.

⑦杨立新.论侵害配偶权的精神损害赔偿责任.法学.2002(7).60.

⑧王洪.婚姻家庭法.北京:法律出版社.2003.200.

法律救济范文篇10

关键词：登记错误；行政行为；民事侵权责任；国家赔偿责任

一、引言

不动产登记，是指将土地及其定着物之所有权和他项权利的取得、丧失和变更，依法定程序记载于有关专职机关掌管的专门簿册上。[1]不动产登记制度，是我国物权法领域的重要制度，是公示公信原则的法律基础，起着维护交易安全和保障交易秩序的作用，因此，各国都把完善不动产登记制度作为加强不动产管理的重要举措。房屋，作为典型的不动产，其权属登记，是房地产法学领域的重要课题。房屋权属登记是房屋他项权利产生和变动的前提，关系到公民切身财产权益的实现。特别是登记错误，其不利后果是可想而知的，因此有必要把加强对房屋权属登记错误的法律救济提升到保护公民财产权益的高度。现行物权法和城市房屋权属登记管理办法规定更正登记、异议登记和损害赔偿三种法律救济途径，作为保护公民财产权益的手段，损害赔偿较之于其他两种途径无疑具有更好的补偿受害人损失的效果，因此本文专门论述之。

二、房屋权属登记错误的法律分析

房屋权属登记，是国家加强不动产管理，维护交易秩序和交易安全的手段。探讨房屋权属登记错误的赔偿责任，显而易见必须首先明晰房屋权属登记的性质。厘清房屋权属登记的法律关系，确定相关当事人的权利义务，那么希冀相关主体承担登记错误的赔偿责任才有可能。鉴于房屋权属登记是公权力介入私权利的产物，故学界一直有房屋权属登记行为是行政行为还是民事行为的争论，一定程度上影响了登记错误赔偿责任的实现，所以有必要明确房屋权属登记行为的性质。

（一）房屋权属登记行为的性质

就房屋权属登记行为的性质而言，大体有三种学说。第一，公法行为说。该说认为：“从登记行为看，房地产权属登记在我国是房地产管理部门依其职权而实施的行政行为。”[2]不动产登记是一种行政行为，理由之一，不动产登记行为是一项必须由不动产登记机关行使的公权力行为；理由之二，不动产登记行为是国家行政权力的一部分，体现了一定的强制性。登记并非源于当事人的自愿委托而是来源于国家行政权，申请人必须依法向登记机关申请登记，否则其不动产的相关权利便得不到法律的有效保护；理由之三，不动产登记行为是对不动产物权的确认与宣告，是根据客观事实和法律规定决定的行为，必须要严格按照法律规定和有关规范进行。[3]第二，证明行为说。该说避免公、私法性质上的判断，认为“房屋产权管理机关的职责范围也只是审查买卖双方是否具备办证（交付）条件，房屋产权变更登记本身，也只是对买卖双方履行买卖合同的结果进行确认和公示，而不是对房屋买卖合同的审查和批准。[4]第三，私法行为说。该说认为登记行为中，真正由当事人参与的行为包括登记申请和登记请求两方面，考察登记行为的性质应从这两项权利去考察。登记效力之发生脱离申请人之意思则难以发生效力，登记行为本质上是一种事实行为，登记并不能赋予任何人权利。登记行为是产生私法效果的行为，就登记制度而言，预告登记、异议登记、撤销登记性质上均为向法院提起的私法上之诉权，并且登记机关应负登记错误之赔偿责任。[5]

上述观点都具有一定的合理性，但笔者以为，房屋权属登记行为，应当是一种行政行为，具体地说，是行政确认。所谓行政确认，是指行政主体依法对相对方的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别，给予确定、认可、证明并予以宣告的具体行政行为。[6]依据我国《城市房屋权属登记管理办法》第三条之规定：本办法所称房屋权属登记，是指房地产行政主管部门代表政府对房屋所有权以及由上述权利产生的抵押权、典权等房屋他项权利进行登记，并依法确认房屋产权归属关系的行为。同时，我国物权法也规定了不动产统一登记制度和登记机构的行政性质。由此可见，房屋权属登记，是房屋登记主管部门依照相关权利主体的申请，运用职权对相对人的权利状态的一种确认，是典型的行政确认行为，体现了是国家运用公权力对市民社会的干预和管理，以保护公民的财产权益，维护社会的交易稳定。从中可以看出房屋权属登记行为是行政机关基于行政职责而作出的具有行政法效果的强制性的单方服务行为。所以说，把房屋权属登记行为认定为行政行为更为妥当一些。

（二）房屋权属登记错误的原因

不动产登记作为物权的公示方法，其物权权利具有正确性推定的效力，即不动产登记权利作为正确权利只是法律为稳定法律秩序所做出的推定，但其公信力并不是绝对的，原因就是不动产登记会产生错误。不动产登记错误是指在不动产登记中，登记簿记载的物权与实际权利不相符合的事实状态，主要包括错误登记和遗漏登记两种情形。[7]房屋权属登记亦同。在房屋权属登记过程中，登记机构会对当事人提供的申请材料进行审查，其审查模式一般有两种，一是形式审查，即只对当事人提供的材料进行格式要求方面的审查，而不对材料的真实性进行辨别；二为实质审查，即不仅要审查当事人提供的材料是否符合要求，而且要对材料的真实性进行鉴别。现行物权法在第十二条对登记机构的审查形式作出了规定，指出登记机构应对当事人提供的材料时候符合要求进行审查，必要时候可以实地查看。可以看出当前我国登记机构的审查形式为形式审查为主，实质审查为辅。尽管我国的审查形式是在比较形式审查和实质审查优劣基础上作出的折衷选择，但这并不能弥除登记错误的发生。由于当事人的原因或者登记机构的原因，都可能发生登记错误的情况。

物权法第二十一条对登记错误发生的原因进行了概括，当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任；因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成错误登记的人追偿。从中我们可以看出，登记错误发生主要有三种情况：第一，就是登记申请人采取欺骗等手段造成错误登记；第二，就是因登记机构工作人员疏忽等过失造成错误登记；第三，就是登记申请人与登记机构工作人员恶意串通造成错误登记。不管是因为当事人的原因还是因为登记机构的原因，或者是二者的原因，造成他人损害的，就会产生损害赔偿责任承担的问题。因当事人原因产生的赔偿责任是民事侵权责任，应适用民事诉讼程序；因登记机构原因而产生的赔偿责任是国家赔偿责任，应启动行政诉讼程序；因二者共同原因产生的赔偿责任是国家赔偿责任，非连带责任或按份责任，此时也应适用行政诉讼程序，只是登记机构先行赔偿之后可以向造成错误的申请人进行追偿。

三、房屋权属登记错误的赔偿责任

因当事人原因、登记机构原因或者共同的原因造成房屋权属登记错误，使得登记权利人与实际权利人不一致，这不仅使实际权利人丧失房屋所有权及他项权利，同时静态的交易安全和动态的交易安全都无法得到保证，由此造成他人财产等权益的损害。赔偿制度不仅能及时补偿受害人的损失，也可以警醒相关主体减少登记错误的发生，不失为房屋权属登记错误的有效的法律救济途径。仔细分析房屋权属登记行为的性质和房屋权属登记错误发生的原因，我们会发现因房屋权属登记错误而产生的赔偿责任主要有如下责任形态：

（一）民事侵权责任

前已所述，我国登记机构在进行房屋权属登记时采取形式审查加实质审查的模式，尽管登记机构已经履行了必要的审查义务，但是由于登记申请人提供虚假材料，采取欺骗等手段还是会发生登记错误的情形。由于国家赔偿法实行违法赔偿的原则，只有在行政机关实施行政行为违反法律法规，给他人造成损害的，才承担赔偿责任。在登记机构已经履行必要义务，没有违反法律法规的情形下发生登记错误，登记机构自然就不承担赔偿义务。可是受害人的权益又必须得到救济。根据民法通则第一百零六条之规定，公民由于过错侵害他人财产的，也应当承担赔偿责任。因此，登记申请人采用虚假、欺骗等手段造成登记错误，实质上是通过登记错误的方式侵害了他人合法财产权，可以把该行为视为一种民事侵权行为，据此要求申请人承担相应的民事赔偿责任。比如登记申请人通过伪造文书，将他人房屋登记在自己名下，管理不善造成房屋灭失，即属典型的侵害他人财产权的行为。

一般而言，追究错误登记申请人的民事侵权赔偿责任，应当具备以下四个要件。第一，登记申请人通过虚假、欺骗等手段实施了登记申请行为。即登记申请人通过该虚假登记行为，造成了登记权利人与实际权利人不符。第二，登记申请人主观上具有过错。登记申请人必须具有主观恶意，明知或者应当知道该行为会造成他人财产损害。如果申请人善意无过失，不知该行为会侵害他人财产权而为之，不承担赔偿责任。比如抵押权人拿着被抵押人提供的文书去登记机构办理登记，结果证明被抵押人提供的文书是虚假的，但抵押权人并不知情，那么该抵押权人不承担赔偿责任。第三，登记申请人的错误登记造成了一定的损害后果。即由于登记申请人的错误登记造成了他人的财产损失，如果并没有产生损害后果，那么申请人也不承担赔偿责任。第四，错误登记行为与损害后果之间具有因果联系，即实际权利人的损失是由于申请人的错误登记行为而引起的。综上可以看出，通过错误登记侵害他人的财产权益，是平等民事主体之间的侵权纠纷，适用民事诉讼程序便可达到对受害人的救济。

（二）国家赔偿责任

登记机构的工作人员怠于履行必要的审查义务，其行为具有不法性，该不法行为造成登记错误并致他人损害的，属于侵权行为，登记机构要负赔偿责任。我国物权法第二十一条第二款也明确规定因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。但是对于该赔偿责任是民事赔偿责任还是国家赔偿责任，立法没有明晰，学界也有不同的看法。诸如李明发教授便认为我国目前不动产登记机构虽为行政机构,但不动产登记行为本质上是民事行为,而非行政行为。因不动产登记错误而产生的赔偿责任是民事侵权责任,而非国家赔偿责任。因不动产登记错误要求赔偿而启动的诉讼程序应是民事诉讼,而非行政诉讼。[8]而肖厚国教授则认为，因登记官吏的不当行为(错误地登记或涂销登记)而使有关权利人遭受损失的,受害人可以提起行政诉讼,要求予以国家赔偿。登记官吏对当事人的登记申请进行审查,登记乃属行使国家公权力的行为,此种公权力的赋予和行使是为了对不动产法律关系的形成、变更、消灭进行干预,旨在明晰不动产物权的权利状况,避免牺牲真正权利人的利益,故而登记应符合这一目标。假使登记因登记官吏的错误而未真正明晰不动产的权利状况,使权利人遭受损失的,有权提出行政诉讼,获得国家赔偿。[9]

尽管房屋权属登记，调整的是市民社会平等民事主体之间财产权利状态，登记错误赔偿责任，弥补的是公民受损的财产权益，但并不能据此就认为房屋权属登记即为民事行为，由此产生的赔偿责任即为民事赔偿责任。我国物权法已经明确区分了因登记申请人的原因和因登记机构的原因造成的登记错误所产生的赔偿责任，前者是平等民事主体之间的侵权纠纷，所以是民事侵权赔偿责任，后者是因登记机构违法实施行政行为而产生赔偿责任，是典型的行政侵权赔偿责任。前也已经论及，房屋权属登记行为是一种行政确认，所以因登记机构的不当行为而使权利人遭受损失的，属于国家赔偿责任，适用行政诉讼程序。由于国家赔偿法第28条第七项明确规定只对受害人的直接损失进行赔偿，据此便有学者认为把登记机构登记错误而产生的赔偿责任认定为国家赔偿责任不利于充分保护受害人的权益。而且国外也有用民事诉讼来处理国家赔偿问题的，如日本，建议用民事诉讼来处理登记机构的赔偿问题。[10]其实保护受害人的权益，不能扭曲现有的法律框架。在现有的法律制度下，把登记机关登记错误的赔偿责任认定为国家赔偿责任，是符合现行法律制度逻辑的，因不法行政行为导致公民财产损害产生国家赔偿责任。至于赔偿直接损失无法充分保护受害人的利益，国家赔偿的实现难度比较大，那么是完善国家赔偿法的问题，二者不能混为一谈。所以说，把房屋权属登记错误的赔偿责任认定为国家赔偿责任更为妥当一些。

（三）二者竞合的处理

当登记申请人和登记机构工作人员恶意串通造成登记错误，共同造成他人损失而产生的赔偿责任，该如何处理？学界一直有不同的看法。第一种观点：连带责任说。该观点认为受害人提出赔偿请求时，由登记机构与登记当事人共同向受害人承担连带赔偿责任，登记机构与登记当事人按过错大小各自承担责任。第二种观点：按份责任说。该观点认为法院根据案件的具体情况，依据自由裁量权确定登记机构、登记当事人各自应当承担的责任份额，判令其赔偿相应的损失，这是目前司法实践中较为通行的一种做法。最高法院(2001)法释第23号规定：“在确定赔偿的数额中，应当考虑行政行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素”，这就要求法院在处理案件时，应充分考虑登记机构在损害后果发生过程中所起作用的大小，来确定其所应承担的赔偿数额。如果不动产登记机构的工作人员基于一般过失对材料审查不严而导致登记错误，则承担次要赔偿责任；如果不动产登记机构具有重大过失或故意，则应承担主要赔偿责任。第三种观点：补充赔偿责任说。该观点认为受害人优先通过其它途径获得赔偿，在无法获得赔偿时，方可提起行政赔偿之诉，由不动产登记机构承担补充赔偿责任。即受害人原则上应先对民事侵权人提起民事诉讼方式来寻求救济，当该程序不能满足当事人的救济要求时或赔偿不能得到履行时，受害人才可以提起行政赔偿诉讼。[11]

以上观点都存有一定的合理性，但仔细分析会发现个中逻辑漏洞。因登记申请人原因而产生的赔偿责任是民事赔偿责任，因登记机构原因产生的赔偿责任是国家赔偿责任，这是两种性质迥异的责任，把它们放在一起说成连带责任或者按份责任都是有悖于连带责任和按份责任的原理的。所以说，第一种观点都第二种观点都忽视了这两种责任的性质差异，缺乏相应理论的支撑，在实践中是行不通的。第三种观点尽管主张民事优先，不足部分可以通过行政赔偿获得救济，但是与现行法律制度不相容。我国物权法第二十一条第二款明确规定登记机构应履行先行赔偿的义务，登记机构赔偿以后，可以向造成登记错误的人追偿。由此可以看出我国法律规定的是行政赔偿优先制度。因登记申请人和登记机构共同的原因造成登记错误致他人损害的，由登记机关先行赔付，而后再向造成登记错误的人追偿。即当民事侵权责任和国家赔偿责任发生竞合时，应通过国家赔偿责任来实现对受害人的救济，此时当然启动行政诉讼程序。过后，登记机构向造成登记错误的人进行追偿，则是后话。

四、结语

由于我国现行国家赔偿法实行违法赔偿的归责原则，[12]即只有在行政机构实施行政行为时违反相关法律法规，给他人造成损害的，行政机关才承担相应的赔偿义务。因此在登记机构履行了必要的审查义务后，在没有违反相关法律法规的情形下发生登记错误，此时登记机构不承担赔偿责任。但是毕竟登记错误给他人造成了损害，物权法也明确了受害人应当得到相应的救济。为了保证物权法和国家赔偿法的协调，此时我们就应当运用体系解释的法学解释方法，在民法通则、物权法和国家赔偿法的框架下，为受害人寻求相应的法律救济途径。从物权法第二十一条第一款之规定可以看出，登记申请人提供虚假材料造成登记机关登记错误，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。民法通则第一百零六条第二款之规定也要求公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任。这就为我们把登记申请人通过虚假手段骗取登记侵害他人财产权益视为一种民事侵权行为提供了理论支撑和法条依据，所以说，在登记机关没有违法的情形下，由于登记申请人弄虚作假造成错误登记给他人造成损害的，应当承担民事侵权赔偿责任，以此来救济受害人受损的法益。由于登记机构没有履行必要的审查义务造成登记错误，显然是没有履行法定职责所致，该行政行为具有违法性，给他人造成损害的，理应承担国家赔偿责任。当由于登记申请人和登记机构恶意串通造成登记错误给他人造成损害的，属于国家赔偿责任和民事侵权责任并存，考虑到两种责任性质的差异，所以这并不是连带责任或者按份责任。物权法在第二十一条第二款规定了登记机构先行赔付的义务，而后可以向造成错误登记的人进行追偿。所以把此种责任视为国家赔偿责任更为妥当一些，有利于受害人及时得到救济。

参考资料：

[1]梁慧星主编：《中国物权法研究（上）》，法律出版社1998年版，第199页。

[2]崔建远：《中国房地产法研究》，中国法制出版社1995年版，第238页。