抽象行政范文10篇

抽象行政范文篇1

关键词：行政听证制度；抽象行政行为

所谓行政听证制度，是指“行政主体在做出影响行政相对人合法权益的决定前，由行政相对人表达意见、提供证据的程序以及行政主体听取意见、接受证据的程序所构成的法律制度”。听证制度所要求和体现的精神却是这样的，即通过公开、合理的程序将行政行为建立在合法适当的基础上，避免行政行为给相对人带来不公正的影响，从而实现行政管理公平、公正这一崇高的价值目标。

根据行政行为对象的不同，行政行为通常分为抽象行政行为和具体行政行为。从内涵上讲，抽象行政行为是“指行政机关针对不特定多数人制定的，具有普遍性约束力的行为规则”。在我国，抽象行政行为包括行政立法行为和制定其他行政规范性文件的行为。抽象行政行为同具体行政行为相比，最根本的区别在于行政行为对象的不特定性，即如果行政行为是针对特定对象做出的，则该行政行为是具体行政行为；如果是针对不特定的对象做出的，则就是抽象行政行为。此外，与具体的行政行为相比，抽象行政行为还有几个特点：第一，抽象行政行为一般都能反复适用，长期有效；而具体行政行为通常只能一次性适用，一次性有效。第二，与具体行政行为相比，由于所针对的是不特定的对象，抽象行政行为具有一定的普遍约束力。第三，在我国，行政诉讼的范围仅限于具体行政行为，而抽象行政行为具有不可诉性。在我国现阶段，抽象行政行为具有不可诉性，不是司法审查的对象。公民、法人或者其他组织对抽象行政行为不服，不能提起行政诉讼。笔者认为，当前我国的抽象行政行为有以下不足：第一，部门利益法制化。行政机关往往借助抽象行政行为扩权，以“法”争利，抽象行政行为成了强化部门利益、扩张行政权力的的工具。第二，重复立法、越权立法，破坏法律的严肃性和法制的统一性，损害了国家、社会和人民的利益。

抽象行政行为是政府进行行政管理的重要手段。我国实施抽象行政的主体广、层次多，上至国务院及其各部委，下至乡镇政府都有权制定各类效力不一的规范性文件，在实际生活中它们具有重要影响，是很多行政机关的执法依据。抽象行政行为和具体行政行为一样，一旦违法同样可能侵害公民、法人和其他组织的合法权益。行政机关的抽象行政行为违法或不当造成不特定的行政相对人合法权益的损害，有时甚至超过具体行政行为对特定的行政相对人合法权益的损害。同时，行政机关往往集制定、解释的权力于一身，如果不对抽象行政行为予以有效的监督，就不能达到制约行政机关权力、保证行政相对人合法权益的目的。对抽象行政行为的有效监督是一个国家实现法治的重要标志。

抽象行政行为所体现的行政立法和行政规范是为适应现代社会事务广泛、复杂、多变，行政管理需要及时迅速做出反应的状况而出现的，与权力机关立法相比，行政立法和行政规范简便、及时、高效，适应现代行政管理的要求。根据上述对行政听证制度和抽象行政行为的初步阐述，笔者将对行政听证制度对抽象行政行为的监督进行必要性分析：

1．抽象行政行为通常是规定人们的行为规范，规定和分配人们之间权利义务的活动。抽象行政行为对相对人的影响力远远超过了具体行政行为，更需要对其实施监督。而听证的重要功能就是保障公正，是在全部行政程序中确保公正的最主要步骤。

2．抽象行政行为适用的对象范围大于具体行政行为。具体行政行为是针对某一特定对象做出的，其效力只发生于某一特定对象，不波及他人。而抽象行政行为是针对不特定对象做出的，适用于一定范围内的所有人，如果违法或不当，损害的不是个别人而是众多相对人。抽象行政行为与具体行政行为相比，具有反复适用性。具体行政行为具有现实的效力，即将行政法律关系主体的权利义务具体化并且效力只发生一次，即使违法，其损害也只限于此。而抽象行政行为可以长期地、不断重复地发生法律效力，如果违法，对相对人的损害也必然是长期和连续的。此外，国家为纠正这种危害所付出的代价也比较大。而行政听证制度，能够事前防范这种结果。

3．从我国的情况讲，由于具有不可诉性的特点，抽象行政行为在监督环节上还有一个较大的弱点，即按照现行法律的规定，对抽象行政行为不能提起行政复议和行政诉讼，在司法监督方面没有得力的保障。抽象行政行为既然比具体行政行为对相对人造成的损害可能还要大，影响还要广，理应对这一行为加以更严格的监督。但是现实的情况恰恰是相反的，相对人在受到具体行政行为侵害时，可以运用法律赋予的救济途径，通过复议和诉讼监督行政机关，保护自己的权益；而在受到抽象行政行为侵害时，却无能为力，只能以举报、上访的形式提出。由于没有建立一个监督抽象行政行为的法律制度，相对人在受到其侵害时，投诉无门，即使投诉到有关部门，也因没有相应的制度而不了了之，极不利于对相对人的保护，也影响社会稳定。这就更需要一种事前的行政听证制度来加以弥补。

同时，在我国建立和完善对抽象行政行为的听证制度，具有一定的可行性：首先，现行法律提供了法律依据。宪法第41条规定：中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家机关工作人员，有提出批评和建议的权利。这是建立和完善对抽象行政行为听证制度的最根本的法律依据和法理基础。其次，国内外的听证制度给我们提供了丰富的经验，在完善对抽象行政行为听证的具体环节方面提供了参考。

根据以上分析，我们可以看出加强行政听证制度对抽象行政行为的监督有着深远的意义：

1．有利于政府决策的科学化和民主化。在利益多元化的现代社会，政府的抽象行政行为已经越来越难以充分反映公众的不同利益要求，必须建立一种能够准确反映公众意愿和要求的制度，让公民直接参与抽象行政行为的决策以弥补单纯由行政机关做出抽象行政行为的不足和缺陷。行政听证制度促进行政机关更好进行行政立法和行政规范，它能够听取政府官员、专家学者、当事人、利害关系人以及其他人员的意见，从而使抽象行政行为的决策充分反映民意。经济以及科技的发展对政府的专业性、技术性要求很强；有时行政管理所涉及的问题很复杂，因此，要邀请各方面的人士，特别是专家学者参与制定规范性文件，对该规范性文件的必要性和可行性进行充分的论证和研究，从而提出咨询意见或者论证结论。以专家学者提供的专门知识和经验、普通民众的切身利益作为政府决策的重要参考和依据，可以推动政府决策科学化和民主化。

2．有利于政府决策的顺畅贯彻实施。实行抽象行政行为的行政听证监督其是一种有效的宣传手段。在听证过程中，广大人民群众积极参与，其实也是抽象行政行为决策者的行为决策的宣传教育过程。对广大人民群众来说，不仅实现了自己意愿的真实表达，而且还进一步了解了抽象行政行为的决策过程，增加了对政府行为决策的认同感，感觉到政府的决策是自己直接参与制定的，是自己的需要而不是别人强加于自己的，因而广大人民群众也就会更加自觉地遵守，同样也为规范性文件的实现创造了条件。

3．有利于服务型政府的建设。服务型政府以服务为理念，以公共利益为导向，以公共满意为目标。而行政听证制度实现直接民主、体现民意的功能符合服务型政府的内涵。通过召开听证会让公众对抽象行政行为进行事前监督，有利于政府更为直接了解公众利益需求，树立“以人为本”的工作态度，构建服务型政府的思维。

参考文献：

［1］姜明安．行政法与行政诉讼法［M］．北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2005．

［2］章剑生．行政程序法学原理［M］．北京：中国政法大学出版社，1994．

抽象行政范文篇2

关键词：抽象行政行为听证程序行政复议行政诉讼

在我国行政法中对行政行为的分类中，最主要的就是抽象行政行为与具体行政行为的划分。随着现代行政的发展，行政现象日益复杂，行政法律关系也渐渐复杂化。关于抽象行政行为的救济问题开始引起人们的关注，特别是我国加入WTO后，世贸组织要求其成员国行政公开，特别是我国的“红头文件”的公开。此外，根据有权利就应当有救济的原则，我们对抽象行政行为给相对方的权利造成的侵害应该给与相应的救济。我国的《行政复议法》、《国家赔偿法》将部分抽象行政行为纳入了受案范围。我国的行政诉讼也应将其适当的纳入行政诉讼的范围。同时，我们还应该建立相应的制度，为抽象行政行为的作出规定相应的、法定的程序来规范抽象行政行为。

一、抽象行政行为的概念及其范围

抽象行政行为是一个学理概念，在我国行政法领域对于抽象行政行为的定义，至少有30多种，这些定义的一个共同特征是企图划定一个抽象行政行为的边界，以便区分具体行政行为和抽象行政行为。通说认为抽象行政行为，是指行政机关针对非特定主体制定的，对后发生法律效力并具有反复适用力的规范性文件的行为。从特征上说，非特定人是相对特定人而言的；对后发生法律效力是指其效力及于未来；可以反复适用是指可以不止一次地适用该规范性文件，符合上述三个条件才能称为抽象行政行为。

关于抽象行政行为的范围，有学者认为我国的抽象行政行为等同于行政立法行为。其依据是《立法法》第二条“法律、行政法、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用本法。国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止，依照本法的有关规定执行”。因此，抽象行政行为不包括制定规章以下的规范性文件的行为。但我国目前的行政立法行为显然是指国务院制定的行政法规，国务院各部委制定的行政规章，省、自治区、直辖市人民政府以及省、自治区人民政府所在地的使得人民政府和国务院批准的较大的市的人民政府制定行政规章的行为。而我国绝大多说的学者认为，法律、法规明确授权的行政机关制定规范性文件的行为也属于抽象行政行为。将抽象行政行为等同于行政立法行为是极为不妥的，它会造成诸多问题。至少会造成如下问题：（1）对行政立法进行了过大解释，扩大了行政立法行为的范围，必然导致时间中行政立法权普及化、部门化和地方化，影响行政法制的完整和统一；（2）这种“等同”完全排除了在行政立法行为和具体行政行为之间环节的存在，意味着行政机关除了立法，就只能采取具体行政行为，极大地限制了行政机关的职权，使得行政行为单一化、简单化。我国理论界普遍认为，抽象行政行为是行政机关制定法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件的行为。上至国务院，下至乡政府，各级行政机关都有权依据宪法和组织法实施抽象行政行为。

二、作出抽象行政行为过程中的相关制度

听证程序

一般认为，行政听证程序是指行政主体在作出涉及有关当事人权益的决定时，必须先听取对方意见的一种法定程序。其基本目的在于尊重行政相对人的法律人格，保证行政处理决定的合法性与公正性，事前防范侵犯行政相对人合法权益的行政行为发生。世界上有许多国家都建立了行政听证制度，其中以美国最为发达。

我国在《中华人民共和国行政处罚法》中首次规定了行政听证程序。这是我国行政法制建设的一次很有意义的突破。在听证范围问题，在具体行政行为中，除了目前《行政处罚法》规定的几类重大的行政处罚实行听证之外，其它的一些涉及行政相对人的重大权益的具体行政行为，如限制人身自由的各种具体行政行为、较大数额的行政收费、行政许可等是否需要实施行政听证程序？我国行政机关大量的抽象行政行为是否也有必要或可能实施行政听证制度？目前，法学界许多学者和实际工作者对行政听证程序的发展给予很大的关注。我们着重探讨一下对抽象行政行为是否有必要进行听证。

从我国情况看，在《行政处罚法》确立对行政处罚的听证程序以前，尚无法律、法规或规章对抽象行政行为实行听证作出明确规定。但在《行政处罚法》施行之后，有些地方行政主管部门开始了对抽象行政行为进行听证的实践，甚至作出了有关听证的具体规定。如1997年4月23日，福建省物价委员会就确定福州市居民使用管道混合气的收费价格问题专门举行了听证会。参加听证会的物价决策官员认为：听证会上的意见“对于我们科学合理地确定福州管道混合气价格很有帮助。”再如江苏省物价局今年则制定了专门的《江苏省公用事业价格决策听证暂行办法》。④这些都反映了一些行政机关对在抽象行政行为领域实行听证制度的的实际探索和积极态度。

在国外，听证制度较为发达的国家如美国、日本等，是将行政听证制度运用于制定法规等抽象行政行为中的。在美国，行政机关制定行政法规一般都要经过听证程序，但听证又分为非正式程序和正式程序即审判式听证两种。非正式程序是行政机关在法规制定中，先将其所要制定的法规草案或其主要内容予以通告公布，供公众了解和评论，行政机关可以接受书面或口头意见、采取非正式的磋商、会谈、咨询以及其它方式来听取公众意见，最终考虑公众意见来制定法规。在这一点上，我国有关制定行政法规、行政规章要求广泛听取有关方面的意见与之是有相似之处的。但在行政立法中实行听证制度与一般性地听取社会各界的意见是有重大区别的：听证（无论是正式听证或非正式听证）是一种严格的法律制度，它对行政立法机关的立法活动是有约束力的，未经听证的行政立法将是无效的。如美国将法规草案或其主要内容向公众通告就是一种法定程序的规定，未经这一过程而制定的法规，将因程序上的严重缺陷而不能生效。⑤而行政立法中一般性地征求公众意见可由行政立法机关根据情况自行决定，无论是否采取均不影响其立法活动的效力。据此而言，我国到目前为止还不能说已建立了对抽象行政行为的听证法律程序。正式听证程序则在方式上更为严格，它是行政机关在制定某一法规之前要举行专门的审判型听证会，由有关当事人到会提出意见及其证据并与行政机关进行口头辩论，听证所作的记录将是制定该法规的根据。在美国，制定行政法规主要采用非正式程序，只是对一些法律特别规定要举行审判型听证的法规制定，才运用正式听证程序。⑥在日本，对于法规命令的制定程序没有一般性的听证程序规定，但有时要求：“制定某些命令应经过听取审议会意见（公害补偿法第60条第2款）、如开公听会、听取有关人员及一般公众的意见（景表法第5条）”。⑦在我国，对抽象行政行为是否有必要广泛实施行政听证程序，这要根据行政听证的功能并结合我国抽象行政行为的特点和实际状况来考虑。听证程序作为一种现代行政的民主法律制度，其功能在全部行政程序中是非常独特的。这些主要表现为：首先，在行政活动公正与效率的价值取向上，它偏重于确保公正，兼顾效率，有时甚至在一定程度上要牺牲效率。其次，在程序与实体的关系上，这一程序的作用并不在于保证行政实体权力的实现，而是主要在于保障行政相对人的合法权益，即它是有利于行政相对人的，它是通过赋予行政相对人听证权利形成一种外部约束力，以抗衡行政权力的恣意使用，保证行政行为的合法、合理性，并阻止违法行政行为的生成。可见这一程序与行政程序中的其它步骤诸如立案、调查、取证、执行等在功能上是不同的，后者是偏重于实现行政实体权力，偏重于有效实现行政目标。最后，听证程序对行政行为违法的防范是事前的，这便使它不同于行政复议和行政诉讼等事后救济程序。结合以上抽象行政行为的特点和行政听证的功能来分析，抽象行政行为是有必要进行听证程序的。

在我国对抽象行政行为进行听证的原因有：第一，抽象行政行为通常是规定人们的行为规范，规定和分配人们之间权利义务的活动，这一活动的本质和宗旨就是要求公正、合理地分配权利义务，而听证的重要功能就是保障公正，是在全部行政程序中确保公正的最主要步骤。第二，行政法规、行政规章等行政立法行为，这些行为的权力起源于国家立法机关（议会）的委托和授权，其结果使立法方式发生了重大改变。议会立法是代表协商讨论后以民主表决的方式决定法案的通过，而委托和授权给行政机关之后便基本成为由行政机关单方作出决定的方式，即它并非是各有关利益方协商合意的结果。而且，在行政机关内部，行政立法最终的形成上有时还采取的是首长个人负责制而不是少数服从多数的合议制，因而在民主性上远不会或权力机关的立法，由此它容易产生只站在行政主体自身立场而轻视相对人利益的结果，也容易产生个人专制立法。这种立法在高效上是有优点，但它极容易侵犯相对方的合法权益。而在行政立法中运用听证程序则能在很大程度上弥补这种不足。听证程序可以使行政相对人参加到与自己的利益密切相关的立法过程中，在一定程度上可以体现相对方的意志。第三，抽象行政行为针对的是广泛而不特定的对象，而且能反复适用，一旦其不公正、不合理，对以后产生的危害性将是普遍而长远的，即使将来能通过一定的法律程序得到救济也将造成一些大的损失，国家为纠正这种危害所负出的代价也比较巨大。而行政听证制度，根据其功能能够事前防范这种结果。

如何在我国建立适合我国国情的抽象行政行为的听证程序。我们应该考虑如下几个方面的问题。关于听证范围问题。听证程序虽然能够体现一定的公平、公正的价值，但如果事事都必须经过听证则会牺牲行政效率。因此，我们必须对听证范围进行界定。首先，凡不涉及公民、法人或其他组织较大权益的抽象行政行为，都不必确立听证程序。如行政机关的内部抽象行政行为，只涉及公民、法人或其它组织很小数额的收费（如清洁费等）或罚款等，因为这类抽象行政行为没有涉及或较小涉及公民、法人或其他组织的权益，同时，与《行政处罚法》规定的对行政处罚的听证范围也做到大体一致。对涉及公民、法人或其他组织较重大权益的抽象行政行为，如果有一定的方法和措施能明确、及时地防范和纠正的，也不必硬性确定听证程序。如对执行性的抽象行政行为就可如此。此外，紧急事项例外。对于虽涉及公民、法人或其他组织的重大权益，但属于在国家政治、经济、军事等方面因情况紧急而及时作出重大调整的抽象行政行为，根据行政法的应急性原则，则不应采取听证程序。关于听证方式的问题。我国的抽象行政行为的听证程序应借鉴美国的非正式听证程序。

（二）行政公开程序。

抽象行政行为的公开包括两个方面，即抽象行政行为作出过程的公开和结果的公开。其作出过程的公开有听证制度保障。我们所要说的是抽象行政行为结果的公开。这与保障行政相对方的知情权相适应。特别是我国加入WTO以后，世贸组织要求其成员方必须将其行政法规、规章及规章以下的规范性文件公开并建立相应的咨询制度。避免“红头文件”对相对方造成损害，而相对方却对其一无所知。从制度上进一步保障行政相对方的知情权。

除以上述两种程序制度外，还有许多制度应该进行完善，如应该在作出抽象行政行为时结合具体的实际情况，并向权威的专业人士进行咨询。总之，在我国必须建立相应的制度保障我国的抽象行政行为的合法性、合理性。

三、相应的救济制度

依据“有权利就应该有救济”原则，针对抽象行政行为造成的侵犯相对方权益的行政纠纷应当提供相应的救济方式。当前，我国的《行政复议法》将部分抽象行政行为纳入行政复议的范围。如《行政复议法》第七条规定可以对国务院部门的规定、县级以上各级政府及其工作部门的规定、乡（镇）政府的规定进行行政复议，但仍然排除了对国务院部门规章和地方政府规章的行政复议。我国的《国家赔偿法》将部分抽象行政行为纳入了诉讼的范围。《国家赔偿法》规定，国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。采用“违法原则”，而非“审查具体行政行为的合法性”原则，而“违法行使职权”既可能通过违法的具体行政行为表现出来，又可能通过违法的抽象行政行为表现出来。国家赔偿法实质上已经过大了司法机关对审查监督范围。但我国的《行政诉讼法》及《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中都将抽象行政行为排除在诉讼的范围之外。

由于我国的行政诉讼制度还在进一步的发展过程中，因此诉讼范围不宜过分宽泛。但我国的《行政诉讼法》应当与我国的《行政复议法》、《国家赔偿法》的规定相适应，将部分抽象行政行为纳入行政诉讼的范围。其必要性表现在（1）人民法院作为国家审判机关的宪法地位决定了可以将抽象行政行为纳入受案范围，保证法院审判权的完整性。（2）我国实行人民代表大会制度，但这种法制并不排除法院审查抽象行政行为的合法性。⑧（3）从抽象行政行为与具体行政行为的共性及其在行政管理活动中运用的实际情况出发，决定了抽象行政行为应接受司法审查监督。⑨（4）从司法实践来看，法院无审查抽象行政行为职权，便无从审理行政案件，不利于保障行政相对方的合法权益。（5）根据WTO有关司法审查的规定，成员方政府的部分抽象行政行为，如行政法规、部门规章、政府规章、具有普遍约束力的决定、命令等，将纳入到法院的司法审查范围；部分终局行政裁决行为将纳入到法院的司法审查范围。这些都要求我国的行政诉讼的受案范围应当进一步得到扩展。

此外，外国的经验也为我们提供了可借鉴的范本。例如，法国行政法院可以受理公民对条例质疑的案件，利害关系人如果认为条例违法，可在条例公布后2个月内向行政法院提起越权之诉，请求撤销不合法的条例，也可以在任何时候在其他诉讼中，主张条例无效，对本案不能适用。⑩日本行政法学者认为撤销诉讼是请求撤销“属于行政厅处分及其它权力行使的行为”，这些处分就包括直接具体地决定国民权利的法令及条例，但这些法令和条例必须是具有“纷争的成熟性”，即已至最终决定的终局阶段。对于英美国家来说，有所谓的“推定可审查原理”（Theoryofassumptionofreviewability），即凡是法律和司法判例不排除审查者，都可以推定为法院可对行政机关的任何行为进行审查。

根据以上的分析，我认为我国的行政诉讼法应将抽象行政行为适当的纳入受案范围，加强对抽象行政行为的司法监督，进一步保障行政相对方的合法权益。同时可以督促行政主体在作出抽象行政行为时能够依据法定的职权、法定的程序。降低抽象行政行为的违法性和不合理性。这同时也保证了行政诉讼法与行政复议法在对抽象行政行为的规定范围上的一致，保证了法律规范的统一性。

此外，我国还对抽象行政行为进行立法监督。我国《立法法》第88条中规定，全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规。国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章。地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章。省、自治区的人民政府有权改变和撤销下一级政府制定的不适当的规章。

注释：

①马原主编：《行政审判实务》，北京师范大学出版社1993年版，第51页。

②应松年主编《行政行为法》，人民出版社1992年版，第755页，方世荣《论具体行政行为》武汉大学出版社1996年版，第88-90页。

③参见《经济日报》1997年5月14日。

④参见《中国经济时报》1997年7月9日。

⑤参见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第360页。

⑥参见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第366页。

⑦[日]南博方：《日本行政法》，杨建顺等译，中国人民大学出版社1988年版，第53页。

⑧江必新：《行政诉讼问题研究》，中国人民公安大学出版社1989年版，第65页。

⑨高鸿：《抽象行政行为可诉性研究》，载《行政法学研究》1997年版第3期。

⑩王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第145页。

杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第727页、第730页。

参考书目：

1、《寻求行政诉讼制度发展的良性循环》张树义主编。北京：中国政法大学出版社出版，2000年版。

2、《行政法与行政诉讼法》姜明安主编。北京：北京大学出版社高等教育出版社出版，1999年版。

3、《行政法学新论》应松年主编。北京：中国方正出版社出版，1998年版

抽象行政范文篇3

2.它是维护行政相对人合法权益的必然要求。很多情况下，行政相对人的权益受损不是因为具体行政行为违法或者不当，而是它所直接依据的抽象行政行为规范存在过错。在这种情况下，由具体行政行为的行为主体作为责任主体显然是不合适的。现代法治以权利维护为突出特征，法治的核心、基础和出发点应是保障人权。符合法治精神的法应是维护人的尊严、尊重人的价值、保障人的权利的法。所以，抽象行政行为必须以保障行政相对人的合法权益为根本出发点。从行政权行使的目的来看，无论对于国家抑或行政相对方自身，其行政法上的权利均属目的而不是手段。但行政权却只能以行政相对方的权利利益，乃至整个社会、国家利益的维护保障为目的，将行政权行使之本身视为实现这一宗旨之手段。抽象行政行为的运作过程既是行政权行使的过程，也应当是维护和保障行政相对人权利的过程，法律责任作为实行法治的保障机制，通过纠正违法行为，制裁违法主体来达到维护行政相对人合法权益的目的。3.它是监督行政机关依法行使职权的必由之路。由于抽象行政行为的对象不是特定的行政相对人，而且作为一种依据性行为，具有可以反复适用的特点，所以一旦产生过错，造成的损害要远远大于具体行政行为。若行政主体不承担或者不全面承担法律责任，实际上是对违法的抽象行政行为的一种纵容。而建立健全抽象行政行为的法律责任，对行政主体形成应有的压力，可以规范和监督抽象行政行为制订过程，最大限度地减少和避免其中的违法现象，促进行政机关依法行使职权。

为有效地预防和消除抽象行政行为当中的过错，我国现行立法确立的监督机制主要有三种：一是权力机关对抽象行政行为的监督。根据宪法、组织法的有关规定，权力机关可以撤销违法、不当的抽象行政行为。如根据宪法第67条规定，全国人大常委会可以撤销国务院制订的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。二是上级行政机关对抽象行政行为的监督。如根据地方组织法第59条规定，县级以上的地方人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令。三是抽象行政行为制订机关的自我监督。为纠正抽象行政行为存在的问题，各行政机关都定期或不定期清理已经制定的抽象行政行为文件，有全面清理，如为进行法规、规章以及规范性文件汇编而开展的清理活动；有就某一方面问题展开的专项清理，如为减轻企业和农民负担对“涉负”文件进行清理等。但上述监督机制并未从根本上遏制抽象行政行为过错的产生。从现象来看，监督方式过于宏观、难以操作是导致执行不力的重要因素；从更深层次分析，造成抽象行政行为过错不断产生的根本原因，是现有监督机制对抽象行政行为法律责任的规定具有片面性，表现在三个方面：一是责任主体的片面性。现有的各项抽象行政行为监督机制仅确定了行政机关的法律责任，而对负有直接责任的行政机关工作人员，并未确定其过错责任。二是责任内容的片面性。现有监督机制仅规定了纠正抽象行政行为过错的法律责任，但是对损害行政相对人权益的法律责任，却未见其详，造成抽象行政行为的法律责任严重漏项。三是责任形式的不完整性。行政主体应以何种形式承担法律责任，是落实抽象行政行为法律责任的前提和基础，但是现行监督机制并未对此做出统一完整的规定，有的虽略有涉及，但很不系统。

仅从行政法领域分析，抽象行政行为法律责任的内容有两个方面：一是纠正违法的抽象行政行为。行政主体行使抽象行政行为制订权，不应偏离职权法定的原则，如果抽象行政行为违法，那么行政主体有义务自行纠正。二是对行政相对人的权利实施补救，即行政主体有义务对受到侵害的行政相对人的合法权益实施法律救济。行政权力与公民等相对人的合法权利是平衡的，这种平衡意味着，行政机关在取得某种权力的同时，也就必须承担与此相适应的责任，包括对相对人的合法权益造成损害负责。所以，抽象行政行为的行为主体必须对行政相对人的权益受损承担补救责任。

行政主体应对抽象行政行为承担法律责任，这一点已经不容置疑。现代行政法在充分维护行政相对人合法权益的基础上，同时也强调对行政管理秩序的追求，这反映了公平与效率兼顾的法律价值。一方面，全面确定抽象行政行为的法律责任，对权利人提供全方位的保障。另一方面，根据行政管理的规律和行政效率的要求，设定免责事项，在免责情形之下，确定行政主体的法律责任，但实际上并不履行这一责任。从保障行政相对人合法权益和提高行政效率的双重目的出发，结合其他法律责任执行免责的现状，针对抽象行政行为法律责任的特点，可设定以下两种免责情形：一是时效免责。对行政主体承担抽象行政行为法律责任设定时间限制，超过这一期限，权利人不主张权利，视为放弃权利，则行政主体不再承担法律责任。二是不诉免责。行政相对人主张权利应当主动向有关机关提出，有关机关采取不诉不理的原则。当无人提出权利请求时，并不能认为行政主体没有法律责任，只是因为行政相对人没有启动法律救济制度，行政主体没有在事实上承担这一责任。通过实施免责制度可以起到既充分保障行政相对人合法权益，又提高行政管理效能的作用。

【摘要】本文首先论述了抽象行政行为法律责任追究的必要性，然后分析了目前我国对抽象行政行为的监督机制，最后阐明了几种免除抽象行政行为法律责任的情形。

【关键词】抽象行政行为监督机制免责

参考文献：

抽象行政范文篇4

2.它是维护行政相对人合法权益的必然要求。很多情况下，行政相对人的权益受损不是因为具体行政行为违法或者不当，而是它所直接依据的抽象行政行为规范存在过错。在这种情况下，由具体行政行为的行为主体作为责任主体显然是不合适的。现代法治以权利维护为突出特征，法治的核心、基础和出发点应是保障人权。符合法治精神的法应是维护人的尊严、尊重人的价值、保障人的权利的法。所以，抽象行政行为必须以保障行政相对人的合法权益为根本出发点。从行政权行使的目的来看，无论对于国家抑或行政相对方自身，其行政法上的权利均属目的而不是手段。但行政权却只能以行政相对方的权利利益，乃至整个社会、国家利益的维护保障为目的，将行政权行使之本身视为实现这一宗旨之手段。抽象行政行为的运作过程既是行政权行使的过程，也应当是维护和保障行政相对人权利的过程，法律责任作为实行法治的保障机制，通过纠正违法行为，制裁违法主体来达到维护行政相对人合法权益的目的。

3.它是监督行政机关依法行使职权的必由之路。由于抽象行政行为的对象不是特定的行政相对人，而且作为一种依据性行为，具有可以反复适用的特点，所以一旦产生过错，造成的损害要远远大于具体行政行为。若行政主体不承担或者不全面承担法律责任，实际上是对违法的抽象行政行为的一种纵容。而建立健全抽象行政行为的法律责任，对行政主体形成应有的压力，可以规范和监督抽象行政行为制订过程，最大限度地减少和避免其中的违法现象，促进行政机关依法行使职权。

为有效地预防和消除抽象行政行为当中的过错，我国现行立法确立的监督机制主要有三种：一是权力机关对抽象行政行为的监督。根据宪法、组织法的有关规定，权力机关可以撤销违法、不当的抽象行政行为。如根据宪法第67条规定，全国人大常委会可以撤销国务院制订的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。二是上级行政机关对抽象行政行为的监督。如根据地方组织法第59条规定，县级以上的地方人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令。三是抽象行政行为制订机关的自我监督。为纠正抽象行政行为存在的问题，各行政机关都定期或不定期清理已经制定的抽象行政行为文件，有全面清理，如为进行法规、规章以及规范性文件汇编而开展的清理活动；有就某一方面问题展开的专项清理，如为减轻企业和农民负担对“涉负”文件进行清理等。但上述监督机制并未从根本上遏制抽象行政行为过错的产生。从现象来看，监督方式过于宏观、难以操作是导致执行不力的重要因素；从更深层次分析，造成抽象行政行为过错不断产生的根本原因，是现有监督机制对抽象行政行为法律责任的规定具有片面性，表现在三个方面：一是责任主体的片面性。现有的各项抽象行政行为监督机制仅确定了行政机关的法律责任，而对负有直接责任的行政机关工作人员，并未确定其过错责任。二是责任内容的片面性。现有监督机制仅规定了纠正抽象行政行为过错的法律责任，但是对损害行政相对人权益的法律责任，却未见其详，造成抽象行政行为的法律责任严重漏项。三是责任形式的不完整性。行政主体应以何种形式承担法律责任，是落实抽象行政行为法律责任的前提和基础，但是现行监督机制并未对此做出统一完整的规定，有的虽略有涉及，但很不系统。

仅从行政法领域分析，抽象行政行为法律责任的内容有两个方面：一是纠正违法的抽象行政行为。行政主体行使抽象行政行为制订权，不应偏离职权法定的原则，如果抽象行政行为违法，那么行政主体有义务自行纠正。二是对行政相对人的权利实施补救，即行政主体有义务对受到侵害的行政相对人的合法权益实施法律救济。行政权力与公民等相对人的合法权利是平衡的，这种平衡意味着，行政机关在取得某种权力的同时，也就必须承担与此相适应的责任，包括对相对人的合法权益造成损害负责。所以，抽象行政行为的行为主体必须对行政相对人的权益受损承担补救责任。

行政主体应对抽象行政行为承担法律责任，这一点已经不容置疑。现代行政法在充分维护行政相对人合法权益的基础上，同时也强调对行政管理秩序的追求，这反映了公平与效率兼顾的法律价值。一方面，全面确定抽象行政行为的法律责任，对权利人提供全方位的保障。另一方面，根据行政管理的规律和行政效率的要求，设定免责事项，在免责情形之下，确定行政主体的法律责任，但实际上并不履行这一责任。从保障行政相对人合法权益和提高行政效率的双重目的出发，结合其他法律责任执行免责的现状，针对抽象行政行为法律责任的特点，可设定以下两种免责情形：一是时效免责。对行政主体承担抽象行政行为法律责任设定时间限制，超过这一期限，权利人不主张权利，视为放弃权利，则行政主体不再承担法律责任。二是不诉免责。行政相对人主张权利应当主动向有关机关提出，有关机关采取不诉不理的原则。当无人提出权利请求时，并不能认为行政主体没有法律责任，只是因为行政相对人没有启动法律救济制度，行政主体没有在事实上承担这一责任。通过实施免责制度可以起到既充分保障行政相对人合法权益，又提高行政管理效能的作用。

参考文献：

[1]张文显.法学基本范畴研究.中国政法大学出版社.

[2]焦洪昌.论依法治国的宪法效力.中国法学，1999，（5）.

抽象行政范文篇5

抽象行政行为并非一个法律术语，而是理论研究上的一个概念。对抽象行政行为在学术界的不同的表述，有的人认为所谓抽象行政行为是指行政主体针对不特定的对象制定和以及具有普遍约束力的规范性文件。○1有的人认为所谓抽象行政行为，是指行政主体针对不特定的行政相对人单方面作出的具有普遍约束力的行政行为，即制定行政规则的行为。○2有的人认为抽象行政行为是行政机关制定法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件。○3笔者认为所谓抽象行政行为，是指特定的国家行政机关在行使行政过程中制定和普遍性文件的行为，包括制定法规、规章和决定、命令。

与具体行政行为相比，抽象行政行为具有以下特征：（1）对象的普遍性。抽象行政行为以普遍的、不特定的人或事为行政对象，适用于所有符合条件的某一类人或事。（2）效力的普遍性和持续性。抽象行政行为具有普遍性的效力，对某一类人或事具有约束力。并且，抽象行政行为具有持续性。其表现为制定各种行政规则，而这种规则一般不溯及既往，但对于往后的同类事件具有反复性。（3）准立法性。抽象行政行为在性质上属于行政行为，但它具有普遍性、规范性和强制性的法律特征，并经过起草、征求意见、审查、审议、通过、签署、等一系列程序，类似于立法。

我国行政诉讼法将抽象行政行为排除在人民法院行政案件的受理之外，但随着法治社会的不断发展，不将抽象行政行为纳入司法审查的范围的弊端越来越突出，抽象行政行为比具体行政行为对社会的危害性更深、更广，更为严重的是它杜绝了行政相对人的司法救济途径，这极容易造成社会的不稳定，这就需要我们对抽象性行政行为的可诉性问题进行探讨，进一步扩大人民法院的受案范围，将抽象行政行为纳入司法审查中，以保证行政相对人的权益得到保障。

二、抽象行政行为的可诉性依据

笔者认为将抽象行政行为纳入行政诉讼司法审查范围应从抽象行政行为可诉性的理论基础、现实必要性与司法审查的可行性这几个方面对抽象行政行为的可诉性进行进一步的探讨。

(一)抽象行政行为可诉性的理论基础

1、宪政基础。从表面上看，现行宪法没有直接规定以诉讼的方式对抽象行政行为进行审查，也没有将此审查权赋予人民法院，但是宪法作为根本大法只能规定一些基本制度和基本原则，从宪法所规定的内容上看它实际上蕴涵了对抽象行政行为进行审查的依据。首先，从民主的角度上看，我国《宪法》第四十一条规定：“中华人民共和国公民对任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向国家机关提出申诉或者检举的权利。”这里的“国家机关和国家工作人员”显然包括行政机关和行政机关的工作人员；这里的“违法失职行为”也应包括行政机关违法的抽象行政行为。这一法条的宪法精神在于它没有否定公民对行政机关违法的抽象行政行为提出申诉、控告和检举的权利。其次，现行《宪法》第五条规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企事业单位都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权。”显然，行政机关的抽象行政行为如果违反宪法和法律，必须依法加以追究。这一宪法原则的意义就在于排除行政机关的抽象行政行为不受法律控制的可能性，为以后对抽象行政行为提起诉讼提供了依据。最后，宪法的内容并非都是抽象的原则，许多内容如宪法关于公民基本权利和义务等方面的规定都具有较强的司法适用性。由宪法所确认的公民的基本权利，在实践中也可能会受到行政机关所实施的具体的或抽象的行政行为的侵害，如果公民在受到侵害后在法院提起诉讼，法院不能对那些内容上明显违背宪法关于保障公民合法权益的规定相抵触的法规、文件进行审查，则宪法的权威也很难得到维护。

2、抽象行政行为本身的性质决定了其可诉性。抽象行政行为是行政权行使的必然结果，从这种公权力本身的属性上看，它是一种凭借物质力量在一个有序结构中运行的人与人之间精神上的强制力，具有较强的渗透性和扩张性，这种扩张性就决定了，如果不给这种权力在法律上设定边际，它将很容易发生膨胀。从而导致权力无法控制的滥用，必然将成为社会秩序的最大障碍。“不受制约的权力导致腐败，绝对的的权力导致绝对的腐败”。行政权正确地实现自身的目标是的有条件的，而非无条件的，这就让我们在对待公权力和其控制之下的行为的时候，与其假定它们是正确的，不如假定它们是错误的，基于此种假定，我们就不得不寻求一个与之独立的权力去制约这一权力的发展。

抽象行政行为相对于具体行政行为而言的，它的行使程序更为复杂和严格，更能体现国家和地方的方针政策，更有规范性，针对的对象更普遍，有效力上的反复适用性，影响的范围的广泛性。这就决定了如果某个抽象行政行为违法，给社会造成的影响或者说损失将是具体行政行为所不能比拟的。针对这样的行为，单凭行政机关内部的监督是肯定难以发挥作用的。这就需要有司法审查的介入。所以，对抽象行政行为的司法审查是不应该有排除因素的，它自身的性质就决定了它可诉的必要性。

3、法治原则。赋予抽象行政行为可诉性是现代法治国家主权在民思想的体现。即是抑制权力，保障权利，“权力是权利的衍生状态，公民权利是国家权力存在基础和赖以产生的源泉，也是国家权力配置和运作的实际指向和界限”。○4在西方，法治观念源远流长，法治主义即为控制和防止行政权恣意滥用、保障国民的自由而创设的，并作为行政法的基本原理而得以发展。在法治思想渐入中国之后，虽历经磨难，但最终得以确立，法治行政也成为依法治国的核心。依法治国要求行政必须要依法而为：一方面法律赋予行政机关必要的行政权力，使其治理国家和社会；另一方面行政机关必须在法律规定的范围内并遵循法定的程序行使权力，不管是实施抽象行政行为还是具体行政行为都必须依法进行。

（二）抽象行政行为可诉性的必要性

从“有权力就有救济”，我国社会主义法制思想的基本要求之一就是平等的权利受平等的保护，这种平等既包括实体权利享有的平等，也包括实体权利受保护的平等。这是宪法与其它法律所确立的一项原则。作为公民、法人和其它组织来讲，法律给它们设定了相同的权利与义务，我们就没有理由为这种权利在受到同样侵害时实施不同的保护手段。

1、实现行政诉讼法与国家赔偿法相衔接的法制的统一。《行政诉讼法》第六十七条第一款规定：“公民、法人或其他组织的合法权益受到行政机关或行政机关工作人员的具体行政行为侵害造成损害的，有权请求赔偿。”也就是说，如果公民、法人或者其他组织的合法权益的侵害是由具体行政行为以外的行政行为造成的，则不得提起行政侵权赔偿之诉。《国家赔偿法》第二条则规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”显然，“违法行使职权”既包括违法行使的是具体行政行为，也可以是违法行使抽象行政行为。可见，国家赔偿法所确立的行政侵权范围大于行政诉讼法所确定的行政侵权赔偿范围，这就使得人民法院在审查行政侵权赔偿案件时陷入两难的困境。如果依据行政诉讼法则会使大量的行政侵权赔偿请求投诉无门；如果依据国家赔偿法，则会增加诉讼成本，同时法院的承受范围也是一个重要的问题。因此，行政诉讼法应尽快把对抽象行政行为的审查纳入到行政诉讼的受案范围中，实现两法的统一与衔接。

2、保护相对人的合法权益。从法治所追求的目标来说，任何实质上或事实上非法权益，都应当由国家有关机关通过民事的、行政的或刑事的手段加以否定。抽象行政行为制定公布后即具有约束力，任何公民、法人或者其他组织无法与之对抗。该抽象行政行为即使违法并通过具体行政行为对相对人的合法权益造成了损害，法院也无权对其效力加以否定，○5由此容易助长行政机关滥用职权的现象，相对人的权益无法从根本上得到保护。而且为逃避法院的监督，行政机关有可能采取以抽象行政行为代替具体行政行为的方式侵害相对人的权益，法院却无法介入。目前的行政诉讼制度使抽象行政行为实际享有“司法豁免权”，人民法院无权用判决的形式否定抽象行政行为的效力，这势必助长行政机关作出抽象行政行为时恣意妄为的心态。长期以来，制定不合法、不合理的行政管理文件已成为近年来行政机关滥用职权的普遍现象。政府的行为无论是具体行政行为还是抽象行政行为都必须有法律上的依据，合乎法的目的、精神、原则，否则必须要负法律责任。现实中，有些政府部门特别是一些基层行政机关，并没有将相对人的利益保护作为自己工作的基本出发点和最终归宿，而是受地方保护主义和部门保护主义等不良观念的影响，在制定规范性文件时专横任性，随意扩张本部门、本地区的行政职权，以制定抽象行政行为的方式曲解或公然违反法律、法规，而依据这些不合法的抽象行政行为作出的具体行政行为必然是违法，这就利用具体行政行为掩盖了抽象行政行为的违法性，显然背离了行政诉讼法的立法目的，使行政机关侵害到行政相对人的合法权益，破坏了法治行政的要求。

3、实现依法治国和实现社会主义法治的必然要求。将抽象行政行为纳入受案范围，是依法治国的和建设社会主义法治的必然要求，民主法治的出发点和归结点就是保障公民的权利。我国的司法审查必须以是否有利于保障公民的权利为标准来处理行政权和司法权的关系。“一切有权利的人都容易滥用权力。”在我国当前经济迅速发展时期，具有普遍约束力，且可反复适用的所谓抽象行政行为受到了行政机关的重视，甚至有借用抽象行政行为来延伸和扩张其行政职权的现象。这就有可能成为违法行政、越权行政、滥用职权的主要方式和来源。由于行政行为的普遍针对性和反复适用性，其产生的影响大于具体行政行为。这种情况下，行政权如果得不到有效的监督和制约，公民的权利则没有保障，依法治国和建设民主法制社会也就无从谈起，因此，在坚持人民代表大会制度的前提下，进一步强化人民法院对行政行为的司法审查权，将部分抽象行政行为纳入受案范围，并规定当事人在司法审查中的地位平等，从而保障公民的权力和自由，实现依法治国。（三）将抽象行政行为纳入司法审查的可行性

根据我国的行政诉讼法制建设的发展，将抽象行政行为纳入司法审查，针对不将其纳入司法审查范围的弊端产生的不利于法治建设的问题提出的解决途径，即对将抽象行政行为纳入司法审查后政府、社会将面对的行政执法问题。

1、关于原告主体资格的问题。有人认为，具体行政行为总是针对特定的对象作出的，因此，这个“特定的对象”如果认为该具体行政行为侵害了自己的合法权益，就可以提起诉讼。而抽象行政行为则不同，它是针对特定的对象作出的，那么究竟谁有权起诉则难以确立。○6将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围内，必须对原告的主体资格加以确认。首先，原告必须是与抽象行政行为有“直接利害关系”的相对人，即行政诉讼的原告与行政诉讼有直接利害关系的公民、法人和其他组织，而不应把原告主体资格仅限于“行政管理相对人”之中，否则就会歪曲立法本意，不利于对公民、法人和其他组织的合法权益进行保护，也无法解释实践中出现的各种诉讼。随着行政审判的发展，在原告资格界定问题上，“管理相对人说”已逐渐被“直接利害关系说”所代替，即行政诉讼的原告与行政行为有直接害关系的公民、法人或者其他组织。对原告主体资格作适当扩大，行政行为受司法审查的机率相应提高，已成为当今各国的通行标准。其次，必须是原告认为其权利“可能”受到损害。这是因为抽象行政行为的效力具有未来性，而不是立即对相对人的权利产生直接的法律效力，所以不能以相对人的权利“可能”受到影响为前提。再次，受到侵害的公民、法人和其他组织必须达到一定的数量，单个的公民、法人和其他组织不能成为原告，如果原告的数量过多，可推荐诉讼代表进行诉讼。最后，相对人的权利受到损害依法属于受案范围的可诉事项，把抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围，不存在无法确立原告的。行政活动具有公共性的特征，即行政活动是对公共事务的组织和管理，社会活动的每一个人都与行政活动有关，如果不加以限制，行政诉讼的原告就会漫无边际，这样就会形成许多不必要的诉讼。○7只有赋予受害人以原告资格，才能实现行政诉讼监督行政机关依法行政的目的，从而有效地纠正行政机关的渎职或失职行为。○8

2、行政机关的适应问题。对于把抽象行政行为纳入司法审查的范围，有人提出，把抽象行政行为纳入司法审查，使得行政机关的行为几乎全部置于司法监督下，有碍行政效率的提高和行政目标的实现，将会使行政机关感到无所适从。这是片面的，行政管理和行政执法活动当然要追求效率，但这个效率的提高应当建立在法治的基础上的，如果抽象行政行为偏离了这一前提，难以想像其所追赶求的效率还有何意义。行政管理的实现与抽象行政行为接受人民法院司法审查并不矛盾，相反将抽象行政行为纳入人民法院的司法审查的范围，能更好地实现行政管理的目标。对于合法、合理的行政行为，能很好地运用司法权力予以维护。

3、人民法院的承受能力。有司法实践中，有很多人会有这样的顾虑：行政诉讼的开展使人民法院遇到了前所未有考验，而且几年来的司法实践也反映了人民法院所遇到的阻力重重；如果再将抽象行政行为纳入司法审查，不仅加重了人民法院的负担，而且有可能破坏现已取得的成绩和开创的局面。笔者认为，多年的行政诉讼司法实践让人民法院积累了丰富的审判经验，行政审判人员的专业水平较行政诉讼初期有了很大的提高。再加上我国几年大量的法律、法规的制定、实施，为人民法院审查抽象行政行为合法与否提供了立法依据上的有利条件。引起行政纠纷的抽象行政行为，往往与被管理者的相对人的权益有直接利害关系，在规范性文件中往往设定、变更或消灭相对人的权益，其合法性有待探讨。我国的国家机关授予了审判机关具有独立审判权，必然要秉着公正、公平的原则审理诉讼案件，不能因为有可能会加重负担而将抽象行政行为排除在人民法院受案范围之外。将抽象行政行为纳入司法审查，人民法院必然要经过一个适应的过程，总不能因为惧怕适应而使国家的法制建设停滞不前。

三、国外对抽象行政行为诉讼制度的有关规定

为了探讨这一问题，我们首先从比较法的角度略作分析。从国外的立法和司法实践来看，在行政诉讼制度比较完善的一些西方国家，通常只把行政立法行为排除在行政诉讼的受案范围之外，而对于抽象行政行为，从“有权利就有救济”的行政法原则出发，大多数国家将其纳入诉讼范围之中。○9

（一）美国

在美国行政机关的所有行政行为都在法院的司法审查范围之内，行政立法必须符合不得越权原则和行政行为合理性原则。根据美国法律的规定还将法院对违宪审查的原则和制度运用到了对行政或执行机关的立法审查活动中。抽象行政行为被作为普遍受审查的行为，但并不是所有的抽象行政行为都受司法审查，法律规定不予司法审查的行为和行政机关的自由裁量行为不在可诉范围之内。行政行为可以受司法审查的原则，排除审查则是例外，而且即使是排除审查的行为，相对人亦可以滥用自由裁量权或侵犯宪法为根据提请司法审查。⑩“一切行政行为都可以接受司法审查，无须法律明文规定。在法律有规定时，按照法律的规定进行法定的审查。在法律无规定时，进行非法定的审查”。⑪

（二）英国

在英国行政机关的行政行为只要其超越了法律规定的权限，法院就可以行使审查权。法官在对行政行为进行司法审查时除不能否定议会法，只能通过解释议会法去控制行政权外可以根据自己的法律意识和有关公平正义的观念，对议会授权法进行广泛的解释，甚至可以挖掘出比立法意图更深更广泛的立法意图。英国对政府抽象行政行为的审查是非常广泛的。

（三）法国

在法国，行政诉讼范围由判例而不是由成文法来确定。法国对授权立法进行监督主要是通过宪法委员会和行政法院来实施的，法国宪法委员会是根据1958年宪法设立的，是宪法所规定的基本权利的的基本保障机构。法国授权立法是由宪法明确划定的。宪法委员会采取事前审查方式，对议会授权法进行监督，法律获得颁布之前，总统、总理、众议院和参议院议长或60名参众议院议员将议会通过的、有合宪性争议法律、包括授权法提交宪法委员会审查。法国行政法院有权对行政部门基于议会制定的法律、条例进行审查，这种审查既包括事前审查又包括事后审查。

从以上考察比较中可以看出，尽管各国对抽象行政行为可诉性的表现形式不一致，但我们不难发现它们有着共同之处：第一，外国法院都把抽象行政行为纳入受案范围，同时指明了并非所有的抽象行政行为都纳入司法审查的范围。第二，通过最高立法机关予以确定——法院对抽象行政行为具有审查权。

相比这下，我国《行政诉讼法》中第十二条规定的法院不受理行政诉讼的情形把抽象行政行为也归纳进去。这实际上就使部分行政权游离于法院监督的范围，存在着司法审查上的空白，为抽象行政行为的违法提供保护伞。借鉴国外对抽象行政行为诉讼制度的有关规定，对我国应如何构建抽象行政行为可诉性制度提供思路。

四、构建我国抽象行政行为可诉性制度的思路及设想

行政诉讼的受案范围实质上就是法院监督行政行为的范围，它体现了一国法律制度建设的完善，目前我国受案范围还比较小，这反映了我国行政权较强，而立法、司法权相对薄弱的国情现状。⑫因此，为平衡我国的权力分工，建立司法权与行政权的良性互动机制，就在我国现有的法律框架内适当扩大司法权的范围。笔者认为，行政诉讼的受案范围越小，司法审查的空白就越大，反映行政权在实质上大于司法权，这势必导致权力制约机制的失衡。我国行政诉法把抽象行政行为排除在人民法院的受案范围之外，实际上是对审查权的限制，几年来的审判证明，现有的审判监督是残缺的、不完整的。这就需要我们对其进一步完善。

（一）确定具有可诉性的抽象行政行为的范围。对抽象行政行为进行审查必须确立相应的审查范围，否则必然会出现随意性，从而影响审查的法律效果。从权力制衡的角度来看，似乎将所有行政行为纳入行政诉讼范围才合理，才能更加完整地保护公民合法权益，并且，作为“法律帝国首都”的法院也应该对行政机关的一切行政行为有监督权，然而世界各国的行政诉讼制度，并非行政机关的全部抽象行政行为都是可诉的。从理论和实践上来说，对于行政权和司法权的分离，就必然有一部分行政权游离于法院监督的范围。因为过份侵略性的司法审查会因为民主的特质而受批判，当法院侵略性地使用它们的审查权力时，它们有可能破坏行政机关对公民的愿望作出合法反应的能力。⑬所以对行政机关实施的高度政治性和政策性的行为，法院保持一定的克制和尊重是必要的，故将所有抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围并不科学也不现实。从目前的实际情况看，我国《立法法》只就行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例规定了违反宪法、法律的审查程序，对规章以下的规范性文件违反上位法的规定，缺乏一个有效的启动程序。而将其都集中到全国人大和国务院解决又不现实，也容易造成宪法和法律的落空，不利于对公民权益的保护，所以将规章以下的规范性文件纳入行政诉讼的受案范围，才是最大限度地保护行政相对人的合法权利，促使行政机关依法制定具有普遍约束力的规范性文件。

将规章以下的规范性文件纳入行政诉讼的受案范围，这与其自身的特点紧密相关。与规章相比之下，规章以下的规范性文件具有以下特点：其一，规章的制定往往有法律依据，而规章以下的规范性文件的制定往往根据上级政策和实际工作的需要；其二，规章以下的规范性文件的制定程序不如规章严谨；其三，规章的一般向社会公开，具有较高透明度，而规章以下的规范性文件一般按内部文件下发，缺乏透明度；其四，规章有较完整的备案审查监督制度，而规章以下的规范性文件则缺乏监督；其五，享有规章以下的规范性文件制定权的主体更多，范围更广，与相对人的关系更密切，存在的问题更突出。由于规章以下的规范性文件的这些特点，加上越往基层的行政机关工作人员的法制观众念越淡薄的现实，它常常成了行政机关用在地方和部门保护主义以及其它违法行政行为的工具，违法了却不容易得到及时有效的制止或制裁。现实中大量侵害相对人的合法权益的正是这些规章以下的规范性文件，因此，将规章以下的文件纳入受案范围是必要的。

（二）确立有效的诉讼管辖。抽象行政行为较具体行政行为涉及面较广、影响大，属重大和疑难案件，对其执行审查稍有不慎会就会严重危害行政秩序。对于抽象行政行为的诉讼管辖，人民法管辖主要包括级别管辖和地域管辖，抽象行政行为的级别管辖，是指哪一级别的人民法院有权对哪一级别的行政机关实施的抽象行政行为审查并进行处理，笔者建议，级别管辖应坚持层级效力原则，即各级人民法院有权对本辖区本级及本级以下地方人民政符及其工作部门制定、的行政规章、决定和命令等地行审查，确认其是否违法并予以处理，但本级以上的行政机关实施的抽象行政行为，本级法院仅有审查权而无裁判处理权，如果审查发现上级行政机关作出的抽象行政为确有错误，则可逐级报请上级人民法院进行审查。值得注意的是，如果该抽象行政行为是随具体行政行为一并提出的，则接受报送的上级人民法院在对本级行政部门作出的抽象行政行为审查后，可依据审查结是对具体案件进行审查，而不必退回原审法院。对于地域管辖，应坚持效力范围原则，即只要抽象行政行为发生效力地区的，对应地区的人民法院即有管辖权。

（三）审查结果。法院经过审查可以对抽象行政行为做出两种判决：其一，抽象行政行为事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法，予以改变或撤销。对于当事人因适用违法的抽象行政行为而遭受损失的，可适用《国家赔偿法》第二条的规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵害公民、法人和其他组织合法权益造成损害的，受害人有权依照本法取得国家赔偿的权利”。但当事人必须在有效索赔期内提出赔偿请求，否则视同放弃了赔偿请求权，无权再提出索赔申请或就抽象行政行为有违法和不当再行提起诉讼。

（四）建立违法抽象行政行为责任追究制度。对抽象行政行为因其违法应首先承担国家赔偿责任。我国《国家赔偿法》没有否认违法行政规范性文件的赔偿责任，但没有完整的责任制度。因此，在违法行政规范性文件的国家赔偿责任方面，应从实际出发，确定适当的范围。在我国，因行政规范性文件的效力低于法律，在它们出现违反法律的情况并造成损失时，国家原则上应承担相应的赔偿责任。但是，鉴于国家财力有限性的制约因素，赔偿范围不宜过宽。具体的说，对于行政法规和规章因违法直接造成财产损害的，必须是损害严重并且不具有普遍性，国家才可以赔偿，而对于规章以下规范性文件违法造成损害的，应扩大赔偿范围，确立基本由国家赔偿的制度。

综上所述，从国家权力的相互制衡关系来看，行政诉讼建立了一种权力制约机制。审判权对行政权监督范围的大小，实质上反映出一个国家法制建设的文明程度。行政诉讼的受案范围越小，司法审查的空白就越大，反映行政权在实质上大于司法权，这势必导致权力制约机制的失衡。我国行政诉讼法把抽象行政行为排除在人民法院的受案范围之外，实际上是对审查权的一种限制，几年来的审判实践证明，现有的审判监督是残缺的、不完整的。从这可以看出赋予抽象行政行为以可诉性不仅是必要而且合理，是依法治国、依法行政的要求。无论是从政府职能还是社会发展上看，处于行政权的司法审查制度都应较计划经济体制下的该种制度更为健全和发达。把抽象行政行为纳入司法审查，才能充分实现国家权力制约机制的平衡状态，使之与市场经济相协调，为改革开放保驾护航，这已成为现实的要求和行政诉讼制度发展的必然趋势。

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注释

○1孟鸿志。行政法学[M]，北京：北京大学出版社2002:136。

○2胡建淼。行政法学[M]，北京：法律出版社1998:129。

○3马怀德。法院审查抽象行政行为势在必行[N]，监察日报，2001-8-8。

○4文正邦。当代法哲学研究与探索[M]，北京:法律出版社1999:353。

○5杨寅，吴偕林。中国行政诉讼制度研究[M]，人民法院出版社2003:57。

○6抽象行政行为能否提起诉讼的探讨[J]，载政治与法律，1997，2:48-50。

○7罗豪才。行政审判问题研究[M]。北京大学出版社，1990:69。

郑建勋。抽象行政行为的可诉性[J]，载西南民族学院学报，1998，2:27-30。

○8张尚族，张树义。走出低谷的行政法学[M]，中国政法大学出版社1991:135。

○9江必新。行政诉讼问题研究[A]//张树义。冲突与选择[C]时事出版社，1992:135。

⑩高鸿。抽象行政行为可诉性研究[J]，载法律科学，1997，4:32-35

⑪王名扬。美国行政法（下）[M]，中国法制出版社1995:615。

⑫胡建淼。比较行政法[M]，法律出版社，1999:229姜明安。外国行政法教程[M]，法律出版社1997:139-142。

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[8]龚祥瑞。比较宪法与行政法[M]法律出版社1985。

抽象行政范文篇6

关键词：抽象行政行为；行政诉讼受案范围；司法审查

引言

孙志刚案（大学生孙志刚因没有携带证件上街，被送进广州收容遣送站，几天后蹊跷死亡，后经法医鉴定乃毒打致死）的发生，再一次暴露了我们国家行政管理和行政立法领域存在的弊端。我们国家现行的不少行政法规和行政规章是十几年前甚至几十年前制定的，体现着国家特定时期的一些特点。其中一些过时的法规和规章与今天法治社会的要求不相适应，阻碍了社会的进步，也损害了中国在国际上的形象，已到了非改革不可的时候了。

孙志刚案由于种种原因得到了社会高度的关注，因而其冤情也最终得以伸张。但是我们说，孙志刚案只是一个个案，我们要清醒地认识到，领导的批示、社会舆论的监督、法学专家的呼吁以及民情民意的激愤等，并不是从根本上解决此类问题的“正途”。惟有将一切行政法规、规章等抽象行政行为置于司法的监督制约之下，也即让它们具有可诉性，才能从根本上杜绝此类事情的发生。

一

《行政诉讼法》自1989年颁布，1990年实施，至今已10年有余。经过这十余年的理论和实践的发展，大家基本形成共识：行政诉讼受案范围应该扩大。其中，抽象行政行为应该接受司法审查。但是，行政法学界对于何为抽象行政行为、什么样的抽象行政行为应纳入行政诉讼受案范围等问题则仁智各见，莫衷一是。本文作者拟就抽象行政行为可诉性问题提出自己的观点和看法，希冀为《行政诉讼法》的修改、完善提供一些建议和参考，以期使政府行为置于法律的规范之中，从而使孙志刚案之类的事情再不要发生。

《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第五条第一款规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”这条规定本身就给我国的行政诉讼立法提供了明确的思路和方向：原则上一切行政行为均应纳入行政诉讼受案范围。

抽象行政行为是相对于具体行政行为而言的，二者的区别主要体现在三个方面：对象是否特定、是否具有普遍的约束力、是否能反复适用。抽象行政行为是一个学理概念，具体是指行政机关对非特定相对人制定具有普遍约束力并且可以反复适用的规范性文件的行为。1抽象行政行为包括国务院制定、行政法规，国务院部委制定部门规章，省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府，及国务院批准的较大市人民政府制定地方规章，各级各类行政机关具有普遍约束力的决定、命令等行为。

在现行《行政诉讼法》的规定中，具体行政行为可被提起行政诉讼，而抽象行政行为则不然。然而，从实践看，由于对抽象行政行为缺乏法律监督，这方面问题丛生。

1.行政立法中的部门保护主义和地方保护主义就是比较突出的问题之一2，这些现象将错误的东西合法化，破坏了法律的严肃性和法制的统一性，损害了国家、社会和人民群众的根本利益。

2.现阶段，行政规章的制定还缺乏严格的程序，立法技术和质量不高，有些权限划分不清。存在规章与法律、法规相互矛盾，规章之间相互冲突，部分规章严重越权的现象。

3.在行政机关制定其他规范性文件方面，也存在一些问题，主要表现为：制定主体混乱，随意性很大，越权情况严重等。

4.行政立法中重复立法的现象比较普遍。“小法抄大法”，加大了立法成本，搞乱了法律规范的效力等级。

我国现行的行政诉讼法明确地排除抽象行政行为的可诉性，从而使我国行政诉讼出现了具体行政行为的“依据”却不能受到法院这个“法律帝国的首都”3质疑的奇特现象。而事实上，由于抽象行政行为本身的特点所致，它一旦违法，将会“殃及一大片”。正如郭道晖所指出的那样，行政的专横，相当多的情况下是根源于行政立法的专横。某个具体行政行为虽然不违“小法”（行政法规与规章等），而如果这个“小法”本身是违法的（违反宪法和法律等“大法”），其依据这个不法的“小法”所做出的具体行政行为必然也是违法的4。从这个意义上讲，抽象行政行为比具体行政行为更具危险性和破坏力，对其合法性的审查也更具迫切性和现实性。

孙志刚案就是这样一个典型的例子。一位风华正茂的大学毕业生因被收容审查而死于非命，人们在对之扼腕痛惜的时候最应该质疑的是收容审查的依据是否违法。如果我们不能解决依据违法的问题，今后此类案件肯定还会发生。孙志刚案件的发生看似偶然，实属必然。

可以肯定地说，奢望每一个案件都像孙志刚案这样解决是不可能的，也是行不通的。领导批示、媒体介入、专家呼吁、民情民意等，国家要动用多少资源？社会要付出多大成本？对孙志刚进行收容审查的决定是一个具体的行政行为，姑且不论这个具体行政行为合法与否，单说其依据——《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》就是没有法律依据的。从规范的层次和位阶看，《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》只是一个行政法规，根据《中华人民共和国立法法》的规定，限制人身自由的条款只能由法律（这里的法律是指狭义上的法律，即指全国人民代表大会及其常务委员会制定、颁布的规范性文件）来设定，制定行政法规的主体——国务院本身没有这个权力，同时，它也没有获得相关法律的授权。因此，《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》本身就是违法的，依据这个违法的“法”做出的具体行政行为，其性质如何就可想而知了。在这里，更有必要强调指出的是，在我们今天的社会生活中，类似《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的行政法规，如劳动教养的有关规定以及各种数不胜数的“红头文件”仍在大行其道，如果这种状况得不到改变，建设法治国家的目标将遥遥无期。

从制度的外形看，我国也有一些对抽象行政行为的监督制度，但仔细分析，这些监督制度缺乏内在的法治机制，并未产生制度设计所预期的监督效果。

1.权力机关的审查监督。我国《宪法》规定，全国人大常委会有权审查撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，县级以上的地方各级人大常委会有权审查撤销本级人民政府的不适当的行政规范性文件。但是，宪法的原则性规定缺乏配套的法律法规和严格的程序规则作保障，很难发挥实效。其原因主要有两点：一是所谓“否则要承担相应的违法责任”没有明确的程序规则保障实施；二是缺少外部力量的启动和制约，利益相关人既不能经常性地启动审查程序，又不能对审查结果给予必要的关注和监督。这样，权力机关对抽象行政行为的审查监督势必流于空谈。

2.行政机关的内部审查。行政机关内部审查主要包括备案审查和复议审查，但这一种监督制约效果实际上并不理想。这不仅缘于它背离了自己不能作为自己案件的裁判官的法学公理，而且由于没有行政关系中的利害关系人参与，缺乏民主或正当的司法程序，无法沟通行政主体与相对人之间的利益主张，故而形同虚设。因此，在行政利益驱动下，也就无法避免

违法不究和严重的有法不依的部门保护主义和地方保护主义。

3.司法机关的审查。我国《行政诉讼法》第五十三条规定，人民法院在审理行政案件时参照行政规章。对此，法学界普遍理解为授权人民法院对行政规章进行间接审查。这种审查的意义仅在于人民法院在审理行政案件时可规避适用它认为与上一级规范性文件相抵触的行政规章；但是，当抽象行政行为的合法性判断成为被诉具体行政行为合法性判断的前提时，司法机关就比较为难了，因为此规定并未明确授权人民法院可直接宣告某规章的违法性并予以制裁——宣告撤销或判决变更等。

可见，无论是权力机关的审查，还是行政机关的内部审查，都无法实现理论设计的效果。同时，司法机关审查权的有限性又限制了其作用的发挥。因此，现行的对抽象行政行为的审查制度必须予以完善。

二

美国法学家庞德说过：“我们必须检验我们所有的法律武器，估计每一件武器对于今天的任务有多大的价值，还要问一问，可能设计一些什么新的东西，以及设计出来后，我们能合理地期望它们完成什么任务。”5在倡导依法治国，建设社会主义法治国家的今天，针对抽象行政行为非可诉性这种立法选择在学理上的不合理性和实践上的不利后果，我们有理由认为，抽象行政行为应当纳入行政诉讼受案范围。

1.将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围，赋予人民法院对抽象行政行为的司法审查权，符合我国宪法的原则和精神。

我国现行宪法肯定了社会主义法治原则，这无疑为对行政机关的抽象行政行为进行法律监控和司法审查提供了宪法基础。“没有司法审查，行政法治等于一句空话。个人自由和权利就缺乏保障。司法审查不仅在其实际应用时可以保障个人的权益，而且由于司法审查的存在，对行政人员产生一种心理压力，可以促使他们谨慎行使权力”6。同时，《宪法》第一百二十三、一百二十五、一百二十六条明确规定，人民法院是国家的审判机关，依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。这些规定排除了任何行政机关分享行政案件审判权的可能性。因此，“有权利必有救济”的法治原则，要求我们强化司法审判机关的独立地位，落实宪法规定的司法独立原则。赋予人民法院对包括抽象行政行为在内的行政行为的司法审查权，维护宪法秩序的统一和尊严，这符合社会主义法治原则，也是我国宪法的应有之义。

2.把抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围，也符合行政行为的性质。

行政机关的抽象行政行为的性质到底是什么？立法是创造性的、抽象的，而行政却是要“执行”的，这已是学者们的共识。国家行政机关的执行性质在我国《宪法》中已有明确规定，“中华人民共和国国务院，即中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关”；“地方各级人民政府是地方各级国家权力机关的执行机关，是地方各级国家行政机关”。正因为行政机关并非权力机关，所以行政机关颁制的规范性文件，即抽象行政行为的产物并不能创设权利义务，否则，将偏离执行性的行政本义。另一方面，抽象行政行为作为行政行为的重要组成部分或表现形式，其“抽象”性质实质上同样是具体而个别的，只是在行政行为这个范围内而言的，是相对于其他具体行政行为而言的。相对于宪法意义上的制定法律的行为来讲，它是具体的。换言之，抽象行政行为这种基于法律之实施而制定规范性文件的行为，依然体现着行政权的执行性、具体性。因此，行政机关的抽象行政行为不能与立法机关的立法行为相提并论。而且，行政机关实行首长负责制，其规范性文件的颁行遵循的是效率优先的行政程序，而不是“合议”的立法程序，故而抽象行政行为先天地缺乏充分反映民意的制度基础，使得其法律效力处于有争议的待定状态。之所以这样说，是因为法律之成为法律，其“所绝对必需的条件，即社会的同意”（洛克语）。那么，抽象行政行为法律效力的争议性到底由什么机关来裁判为好呢？前面已经谈到，国家权力机关和行政机关都不是很适宜的选择，而且“如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力，这就会给人们的弱点以极大诱惑，使他们动辄夺取权力，借以使他们免于服从他们所颁制的法律，并且在法律制定和执行时，使法律适合于他们的私人利益，因而他们就与社会的其余成员有不同的利益，违反了社会和政府的目的”7。而把抽象行政行为纳入“中立”的司法审查范围，由国家审判机关对其法律效力作出裁决，不但符合法理的要求，也符合抽象行政行为的性质。

3.将抽象行政行为纳入司法监督的范畴是西方法治发达国家的共同选择。

西方国家对抽象行政行为的监督主要来自两个方面：

①立法机关的监督。议会通过备案与审查方式对行政机关制定的法规、条例、法令进行监督，决定是否合法有效。

②司法机关的监督。主要是法院运用司法审查权对行政机关制定的法规、条例、法令进行监督，决定是否合法有效。这是西方国家比较通行的做法，也被实践证明行之有效。但是具体而言，司法权通过何种程序进行监督以及在多大范围内行使监督审查权则因各国政治体制和法制习惯的不同而有所不同。我们试举几例进行说明。在英国，行政机关在议会授权范围内制定法规，法院无权干涉，但如果行政机关逾越了议会的授权范围，法院可以宣判由此制定的法规无效。具体的程序适用普通法诉讼程序。美国《司法审查法》第二千四百三十二条规定上诉法院的管辖权时明确规定：包括联邦通讯委员会、农业部、联邦海事委员会、能源部、州际商业委员会在内的所有规则、规章或最后命令均应接受司法审查。《联邦行政程序法》也有类似规定，其中第七百零四条规定：“法律规定可受司法复审的行政行为和在法院不能得到其他充分救济行政机关最终确定的行为应受司法审查。”联邦德国1960年的《行政法院法》第四十七条规定：“高级行政法院在其审判管辖范围内根据请求就可以对级别上附属于州法律的州法律所规定的法规的有效性进行裁决。每一个自然人或者一个法人以及官署，如果由于法规或者由于法规的适用，蒙受了一定损失，或者有理由预料不久将蒙受损失，就可以提出请求。”日本1962年制定的《行政案件诉讼法》规定：“国民对于行政主体行使公权力的行为不服，均可以提起抗告诉讼，无须法律列举。”法国的行政诉讼的范围由判例确定。目前，法国行政法院管辖除了私人行为、立法机关行为、普通法院的司法行为、政府行为（国家行为）以外的一切行政机关公务行为。当行政机关依议会授权制定并公布条例后，利害关系人认为条例违法，可在条例公布后两个月内向行政法院提起越权之诉，请求撤销不合法的条例，也可以在任何时候在其他诉讼中，主张条例无效，对于本案不能适用。

通过分析几个主要国家的立法例可以看出，西方国家在对抽象行政行为的司法监督与控制方面已经建立起各自的具体制度，为我国强化对抽象行政行为的监督与制约提供了有益的经验。

4.行政复议和行政诉讼的实践已奠定了审查抽象行政行为的基础。

如前所述，已经生效的我国行政复议法已明确规定：规章以下的抽象行政行为应纳入行政复议范围，这为将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围打下了良好的基础。在此值得一提的是，有学者主张，我国现行司法审查制度包含了对抽象行政行为的司法审查。但与此同时，也有人对此作了完全相反的理解。这恰好印证了我国现行行政诉讼立法的缺陷所在，以致对同一条文竟形成“公说公有理，婆说婆有理”的尴尬局面。因此，完善我国行政诉讼受案范围的立法规定已是实践的迫切需要。

行政诉讼的实践为把抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围做了很好的铺垫，相对人通过行政诉讼质疑抽象行政行为合法性的案例已不罕见。1998年12月28日的《南方周末》报道，公民葛某因火车站收入厕费0.3元将郑州铁路分局推上了被告席，原告提起诉讼的依据是铁道部关于“火车站厕所收费”政策违反了国家计委、财政部的规范性规定，本案的诉讼客体实际是铁道部关于“火车站厕所收费政策这一抽象行政行为的合法性”。近年，全国范围内对电信资费的诉讼实际上首先是对邮电部关于电信资费标准合法性的裁判。这些事实表明，抽象行政行为的合法性必须通过一种经常性的、公正的程序进行审查，人民法院在行政诉讼实践中已经对抽象行政行为的合法性进行了实际的审查，只不过有实无名罢了。

4.将抽象行政行为纳入我国行政诉讼受案范围是我国加入WTO后的当务之急。

根据WTO规则的要求，司法机制才是解决争端的最终机制。我国历尽艰难加入WTO，如今夙愿已偿，不能再让抽象行政行为问题成为阻碍依法行政的问题了。

结语

总之，建立对抽象行政行为的司法审查制度，不仅是依法治国的要求，而且具有现实的迫切性。法治是各权力间的和谐运作。在国家权力系统中，行政权是最特别的：其一，行政权真正握有国家的实力，这在法治状态下同样如此；其二，行政权是主动性权力，积极主动地行使权力是其天职；其三，行政权是最为活跃的权力，其活跃程度与国家、社会事务的千头万绪成正比。国家、社会事务的千头万绪为行政权创造了广阔的权力空间。可见，行政权是最不可萎缩却也最不可膨胀、最需自由又最易自由无度、最需控制而又最难以控制的权力。司法权如果不能享有对行政权的完整审查权，势必导致司法无能、行政无法的双重恶果，法治便难以达成，“孙志刚”式的悲剧便还会在我们的生活中重演。

参考文献：

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抽象行政范文篇7

2.它是维护行政相对人合法权益的必然要求。很多情况下，行政相对人的权益受损不是因为具体行政行为违法或者不当，而是它所直接依据的抽象行政行为规范存在过错。在这种情况下，由具体行政行为的行为主体作为责任主体显然是不合适的。现代法治以权利维护为突出特征，法治的核心、基础和出发点应是保障人权。符合法治精神的法应是维护人的尊严、尊重人的价值、保障人的权利的法。所以，抽象行政行为必须以保障行政相对人的合法权益为根本出发点。从行政权行使的目的来看，无论对于国家抑或行政相对方自身，其行政法上的权利均属目的而不是手段。但行政权却只能以行政相对方的权利利益，乃至整个社会、国家利益的维护保障为目的，将行政权行使之本身视为实现这一宗旨之手段。抽象行政行为的运作过程既是行政权行使的过程，也应当是维护和保障行政相对人权利的过程，法律责任作为实行法治的保障机制，通过纠正违法行为，制裁违法主体来达到维护行政相对人合法权益的目的。

3.它是监督行政机关依法行使职权的必由之路。由于抽象行政行为的对象不是特定的行政相对人，而且作为一种依据性行为，具有可以反复适用的特点，所以一旦产生过错，造成的损害要远远大于具体行政行为。若行政主体不承担或者不全面承担法律责任，实际上是对违法的抽象行政行为的一种纵容。而建立健全抽象行政行为的法律责任，对行政主体形成应有的压力，可以规范和监督抽象行政行为制订过程，最大限度地减少和避免其中的违法现象，促进行政机关依法行使职权。

为有效地预防和消除抽象行政行为当中的过错，我国现行立法确立的监督机制主要有三种：一是权力机关对抽象行政行为的监督。根据宪法、组织法的有关规定，权力机关可以撤销违法、不当的抽象行政行为。如根据宪法第67条规定，全国人大常委会可以撤销国务院制订的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。二是上级行政机关对抽象行政行为的监督。如根据地方组织法第59条规定，县级以上的地方人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令。三是抽象行政行为制订机关的自我监督。为纠正抽象行政行为存在的问题，各行政机关都定期或不定期清理已经制定的抽象行政行为文件，有全面清理，如为进行法规、规章以及规范性文件汇编而开展的清理活动；有就某一方面问题展开的专项清理，如为减轻企业和农民负担对“涉负”文件进行清理等。但上述监督机制并未从根本上遏制抽象行政行为过错的产生。从现象来看，监督方式过于宏观、难以操作是导致执行不力的重要因素；从更深层次分析，造成抽象行政行为过错不断产生的根本原因，是现有监督机制对抽象行政行为法律责任的规定具有片面性，表现在三个方面：一是责任主体的片面性。现有的各项抽象行政行为监督机制仅确定了行政机关的法律责任，而对负有直接责任的行政机关工作人员，并未确定其过错责任。二是责任内容的片面性。现有监督机制仅规定了纠正抽象行政行为过错的法律责任，但是对损害行政相对人权益的法律责任，却未见其详，造成抽象行政行为的法律责任严重漏项。三是责任形式的不完整性。行政主体应以何种形式承担法律责任，是落实抽象行政行为法律责任的前提和基础，但是现行监督机制并未对此做出统一完整的规定，有的虽略有涉及，但很不系统。

仅从行政法领域分析，抽象行政行为法律责任的内容有两个方面：一是纠正违法的抽象行政行为。行政主体行使抽象行政行为制订权，不应偏离职权法定的原则，如果抽象行政行为违法，那么行政主体有义务自行纠正。二是对行政相对人的权利实施补救，即行政主体有义务对受到侵害的行政相对人的合法权益实施法律救济。行政权力与公民等相对人的合法权利是平衡的，这种平衡意味着，行政机关在取得某种权力的同时，也就必须承担与此相适应的责任，包括对相对人的合法权益造成损害负责。所以，抽象行政行为的行为主体必须对行政相对人的权益受损承担补救责任。

行政主体应对抽象行政行为承担法律责任，这一点已经不容置疑。现代行政法在充分维护行政相对人合法权益的基础上，同时也强调对行政管理秩序的追求，这反映了公平与效率兼顾的法律价值。一方面，全面确定抽象行政行为的法律责任，对权利人提供全方位的保障。另一方面，根据行政管理的规律和行政效率的要求，设定免责事项，在免责情形之下，确定行政主体的法律责任，但实际上并不履行这一责任。从保障行政相对人合法权益和提高行政效率的双重目的出发，结合其他法律责任执行免责的现状，针对抽象行政行为法律责任的特点，可设定以下两种免责情形：一是时效免责。对行政主体承担抽象行政行为法律责任设定时间限制，超过这一期限，权利人不主张权利，视为放弃权利，则行政主体不再承担法律责任。二是不诉免责。行政相对人主张权利应当主动向有关机关提出，有关机关采取不诉不理的原则。当无人提出权利请求时，并不能认为行政主体没有法律责任，只是因为行政相对人没有启动法律救济制度，行政主体没有在事实上承担这一责任。通过实施免责制度可以起到既充分保障行政相对人合法权益，又提高行政管理效能的作用。

【摘要】本文首先论述了抽象行政行为法律责任追究的必要性，然后分析了目前我国对抽象行政行为的监督机制，最后阐明了几种免除抽象行政行为法律责任的情形。

【关键词】抽象行政行为监督机制免责

参考文献：

抽象行政范文篇8

一、问题的提出

WTO的宗旨在于实现国际贸易自由化，消除各国政府的贸易壁垒。WTO规则主要是行政法规则，其绝大部分内容针对的是成员国政府的行政行为。这些规则通过司法审查机制来保障各成员国政府履行义务。[2]在司法审查制度中，司法审查的范围（scopeofjudicialreview）是一个核心的问题。

WTO在确立司法审查原则的同时，对其范围也进行了相应的规范。WTO规则要求在其框架下的所有行政行为都可以接受司法审查，而不论所谓的具体行政行为和抽象行政行为。[3]而WTO几个主要成员国之立法例亦基于可以审查的假定原则，将政府的行政行为纳入法院司法审查范围。然而，在这一问题上，中国大陆地区现有法律规定与WTO规则存在矛盾。在中国大陆地区的行政诉讼法律理论与实践中，只有具体行政行为具可诉性，抽象行政行为被排斥在行政诉讼之外。[4]这给中国大陆地区的行政法理论和实践带来巨大的影响与冲击，现实的挑战已在我们面前。[5]

尽管就抽象行政行为的可诉性问题，学界已有较为广泛的讨论，但笔者力图以WTO原则为大框架，从实证的角度分析中国大陆地区对抽象行政行为司法审查现状，并对中国大陆地区加入WTO以后就抽象行政行为可诉性的前景做一探讨。

二、中国大陆地区抽象行政行为司法审查的现状

（一）中国大陆地区对抽象行政行为司法审查的相关法律规定

1．《宪法》的规定

人民法院对抽象行政行为进行司法审查有默示的宪法依据。现行《中华人民共和国宪法》第5条规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权。”可见，国家行政机关的“一切违反宪法和法律的行为”，无论具体抑或抽象，都必须依法予以追究。这实际上是人民法院对抽象行政行为行使司法审查权的宪法依据。

2．《行政诉讼法》、《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》的规定

根据中国大陆地区《行政诉讼法》以及相关的司法解释的规定，抽象行政行为是中国大陆地区司法审查的间接对象。《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”第12条规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织针对行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令提起的诉讼。”可见，《行政诉讼法》中直接规定的司法审查对象仅包括具体行政行为。然而其第53条规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章。人民法院认为地方人民政府制定、的规章与国务院部、委制定、的规章不一致的，以及国务院部、委制定、的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。”[6]根据该条规定，人民法院审查具体行政行为时参照规章，实质上是对抽象行政行为的间接审查，这意味着中国大陆地区人民法院具有对抽象行政行为的间接的司法审查权。[7]

最高人民法院1991年6月11日的《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见〈试行〉》（以下简称《意见》）对具体行政行为的内涵作出了明确解释。《意见》第1条规定：“具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”该条规定除了引发学界对具体行政行为与抽象行政行为划分标准的广泛讨论之外，定义本身还遭到了很多学者的非议。[8]而作为一种司法回应，最高人民法院在2000年3月8日的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）中又对此重新作出了全面的解释。《解释》第1条放弃了界定具体行政行为概念的努力，而是笼统地使用“行政行为”的概念。《解释》第1条规定，公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。然而，该条亦明确指出，公民、法人或者其他组织如对行政诉讼法第12条规定的行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。而其第3条进一步明确，行政诉讼法第12条第（二）项规定的“具有普遍约束力的决定、命令”，是指行政机关针对不特定对象的能反复适用的行政规范性文件。因此，《解释》也仅仅是将受司法审查的行政行为的范围恢复到1989年《行政诉讼法》的水平，并未有实质的突破。[9]

3．《中国加入WTO议定书》、《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》等

《中华人民共和国加入WTO议定书》第2条（D）款第（1）项规定：“1.中国应设立或指定并维持审查庭（tribunals）、联络点（contactpoints）和程序（procedures），以便迅速审查所有与1994年关税与贸易总协定（GATT1994）第10条第1款，GATS第6条和《TRIPs》相关协定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。此类审查庭应是公正的，并独立于被授权进行行政执行的机关，且不应对审查事项的结果有任何实质利害关系。”此处的“所有行政行为”当然包括中国大陆地区行政法意义上的抽象行政行为。然而，WTO规则需通过国内立法转化才能实施，因此，此处的规定似乎仅有宣示的作用。

作为对入世承诺的履行，最高人民法院于2002年8月29日公布了《关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》（以下简称《规定》），并已于同年10月1日起正式施行。该规定首次以司法解释的形式明确了中国大陆地区人民法院承担涉及世贸组织规则的司法审查职责的基本态度。《规定》序言部分即强调，该规定是根据《行政诉讼法》、《立法法》以及其他有关法律的规定而制订的。即，实施对国际贸易行政行为的司法审查，必须在中国大陆地区现行法律体系，尤其是行政法律制度的框架下运作。而《规定》第3条更明确规定，“自然人、法人或者其他组织认为中华人民共和国具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员（以下统称‘行政机关’）有关国际贸易的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依照行政诉讼法以及其他有关法律、法规的规定，向人民法院提起行政诉讼”。可见，抽象行政行为在国际贸易领域仍然被排除在司法审查范围之外。同年11月21日颁布的《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》，《最高人民法院关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》也有类似的规定。[10]可见，抽象行政行为仍然被排除在司法审查的直接对象之外。[11]

（二）中国大陆地区法院在司法审判实践中对抽象行政行为的监督

1．法院在判决书中明确指出被告依据的抽象行政行为合法

例如，在上海市第二中级人民法院的“刘建平不服上海市公安局杨浦分局交巡警支队要求其办理驾驶员学习卡”（1999）沪二审行终字第82号判决中，当事人刘建平于1999年3月5日领取机动车驾驶证后，按有关规定将驾驶证副表交至上海市公安局杨浦分局交巡警支队（以下称杨浦交巡警支队）时，杨浦交巡警支队要求刘建平办理驾驶员学习卡，并发给了刘建平《驾驶员须知》，该须知上告知刘建平到杨浦区交通安全教育学校办理驾驶员学习卡。一审法院认为，交通安全教育学校是依据《上海市道路交通管理条例》第三十一条规定建立，是驾驶员接受以交通法规、安全驾驶技能和驾驶职业道德为内容的交通安全教育专门学校。杨浦交巡警支队依据《上海市道路交通管理条例》第三十一条规定，要求刘建平办理驾驶员学习卡，符合法律、法规规定，遂于1999年6月10日作出判决，驳回刘建平的诉讼请求。判决后，刘建平不服，上诉于上海市二中院。

二中院在审理中认为，上诉人刘建平系机动车驾驶员，被上诉人杨浦交巡警支队作为道路交通管理的主管部门，有权对持有驾驶执照的驾驶员刘建平进行管理。交通安全教育学校是依据《上海市道路交通管理条例》第三十一条规定建立，是驾驶员接受交通安全教育的专门学校，被上诉人告知上诉人办理驾驶员学习卡，至交通安全教育学校接受交通安全教育，符合法律、法规规定。上诉人认为被上诉人要求其办理驾驶员学习卡，系违法设定其义务，缺乏法律依据，上诉人上诉请求，本院不予支持。原审法院判决并无不当。[12]

2．法院在判决书中间接认定被告依据的抽象行政行为违法

例如，河南省商丘市梁园区人民法院在商丘市原实业总公司诉商丘市技术监督局一案的（1999）商梁行初字第62号判决中认为，被告适用的《河南省查处生产、销售假冒伪劣商品条例》的有关规定与产品质量法不一致，并认为，“在法律、法规不相一致时，行政机关应本着高法优于低法的适用原则，正确地援引法律、法规，这是认定行政机关作出的具体行政行为是否合法有效的要件之一。本案中，被告未遵循这一适用原则，属适用法律、法规不当”。本案中，法院借指被告并未正确援引法律、法规，以达到评价《河南省查处生产、销售假冒伪劣商品条例》的合法性的目的。该案作出判决后，梁园区法院曾被认为超越司法审查职权而受到有关部门的调查，后因最高法院出面协调方才平息。[13]

3．最高法院对相互矛盾的行政解释进行批复，由审理法院适用该解释

例如，吉林省高院在《吉林省高级人民法院关于食品卫生监督机构开展食品卫生监督检查工作是否应当适用〈中华人民共和国计量法〉第二十二条规定需要进行计量认证的请示》中，提出：我省法院在审理行政诉讼案件过程中，发现食品卫生监督检验机构依照《中华人民共和国食品卫生法》的有关规定开展食品卫生监督检验工作，是否应当适用《中华人民共和国计量法》第二十二条的规定需要进行计量认证的问题。对此，国家质量技术监督局和卫生部法制与监督司作出不同的解释。国家质量技术监督局认为：根据《中华人民共和国计量法》第二十二条及《计量法实施细则》的规定，为社会提供公正数据的产品质量检验机构，必须经省级以上质量技术监督部门计量认证。食品卫生监督检验机构依照国家和行业标准开展食品产（商）品质量监督检验的，属于为社会提供公正数据的产品质量检验机构，应当经省级以上质量技术监督部门计量认证。卫生部法制与监督司认为：食品卫生监督检验机构根据《中华人民共和国食品卫生法》的有关规定开展食品卫生监督检验工作，其监督检验资格是根据法律规定获得的，出具的监测结果是有法律效力的，不属于《中华人民共和国计量法》第二十二条调整的范畴。由于上述两个解释内容截然相反，故吉林省高院向最高法院申请批复。最高人民法院在给吉林省高院的答复中称：“参照1996年10月7日卫生部和国家技术监督局共同作出的《关于成立“国家计量认证卫生评审组”的通知》（卫科教发〔1996〕第35号）的有关规定，食品卫生监督机构一般不进行机构计量认证，但应按照《中华人民共和国计量法》及有关规定进行计量器具检定。”

该案例实际上是吉林省高院在审理行政诉讼案件中发现卫生部法制与监督司与国家质量技术监督局就《中华人民共和国计量法》、《计量法实施细则》以及《中华人民共和国食品卫生法》的解释相互矛盾，而其不具备判定权，为了保证案件判决结果得以作出，向最高法院请示，由最高法院判定。在答复中，最高法院实际上否定了国家质量技术监督局的行政解释意见。即便如此，基于对法院目前仍无法全面对抽象行政行为进行司法审查的考虑，最高法院在批复中也谨慎地指出：本批复是参照1996年10月7日卫生部和国家技术监督局共同作出的《关于成立“国家计量认证卫生评审组”的通知》（卫科教发〔1996〕第35号）的有关规定作出。[14]

4．最高法院对抽象行政行为合法性进行定性，由审理法院适用

例如，河南省高级人民法院在《关于〈河南省盐业管理条例〉与〈食盐专营办法〉有关规定是否一致问题的请示》中称：“我省虞城县人民法院在审理原告刘磊诉虞城县盐业管理局不服盐业行政处罚一案中，……对此，我们认为，《食盐专营办法》第二十五条与《河南省盐业管理条例》第三十条第一款的规定不尽一致。由于目前我省有关部门对人民法院行政审判工作中发现地方性法规与法律、行政法规规定不一致时应当如何处理，认识分歧较大，我们不宜直接作出认定，故特向贵院报告，请予解释。

最高法院在答复中指出：根据《中华人民共和国行政处罚法》第十一条第二款关于“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定”的规定，《河南省盐业管理条例》第三十条第一款关于对承运人罚款基准为“盐产品价值”及对货主及承运人罚款幅度为“一倍以上三倍以下”的规定，与国务院《食盐专营办法》第二十五条规定不一致。人民法院在审理有关行政案件时，应根据《中华人民共和国立法法》第六十四条第二款、第七十九条第二款规定的精神进行选择适用。[15]本案中，河南省高院就《河南省盐业管理条例》是否符合《食盐专营办法》的规定向最高法院请示，而最高法院指出前者若干条款不符合后者的规定，因此指示河南省高院应选择适用后者。

5．审理法院不予适用所依据的抽象行政行为

例如，在“泰丰大酒店有限公司诉大同市土地管理局土地使用权出让纠纷案”中，尽管该案为民事判决，但法院在审理过程中明确拒绝适用低一级的省政府规章。1993年11月23日，原告泰丰大酒店有限公司与被告山西省大同市土地管理局依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定，经协商一致自愿签订了《国有土地使用权出让合同》。合同约定：土地局将位于大同市西北角的一块国有土地使用权，有偿出让给泰丰公司用于商业建设使用40年。合同签订后30日内，乙方泰丰公司应向甲方土地局交付土地出让金额的15%作为定金，并于60日内付清全部出让金。乙方如逾期30日仍未付清全部出让金，甲方有权解除合同，并请求赔偿。乙方付清全部出让金5日内，依照规定办理土地使用权登记手续，领取《中华人民共和国国有土地使用证》，取得土地所有权。

合同签订以后，泰丰公司于1993年12月27日给付土地局400万元。其中，含合同定金120万元，土地使用权出让金280万元。泰丰公司还向土地局提出书面申请称，因资金周转困难和冬季无法施工，请求将未付的土地使用权出让金延缓至1994年4月1日付清。土地局同意了其申请，并于1993年底给其颁发了国有土地使用证。但是，泰丰公司并未于1994年4月1日付清尚欠的土地使用权出让金。后经土地局多次催促，泰丰公司仍未履行。1994年9月22日，土地局给泰丰公司发出书面通知，限其于9月30日前履行全部付款义务，但到期仍未履行。土地局遂依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第14条关于“土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内，支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿”和《山西省国有土地使用权出让和转让实施办法》第11条关于“受让方不履行合同的，出让方可以依法解除合同，所支付的定金及出让金不予退还”的规定，于1994年9月30日决定：解除1993年11月23日与泰丰公司签订的《国有土地使用权出让合同》，收回该合同约定范围内的土地使用权，泰丰公司已经支付的定金和出让金不予退还。泰丰公司遂于1997年8月向大同市中级人民法院提起诉讼。

在该案中，山西省大同市中级人民法院在一审中依据《民法通则》和国务院制定的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，认为该案的违约方只需承担定金责任，而有权取回出让金，从而拒绝适用该省政府规章。山西省高级人民法院不仅维持了一审判决，而且还进一步阐明：该规章的这项规定“既未经行政法规授权，又与行政法规抵触，是无效的。”该案的意义在于，法院第一次公开确认与行政法规抵触的地方政府规章无效。而在过往的案例中，法院只是说明下位法与上位法之间存在“不一致”，并直接适用上位法，但并未公开确认下位法“无效”。[16]

6．法院针对行政立法不作为提起的诉讼不予受理

2002年5月，位于江苏省南京市江宁区东山镇杨村的美亭化工厂接到江宁区建设局下属部门——江宁区科学园发展公司的拆迁通知，双方在拆迁安置补偿金额上产生了较大的分歧。拆迁方建设局依据1996年江宁县政府制定的《城镇房屋拆迁管理暂行办法》，计算出应补偿化工厂的安置费用为135万余元。而杨春庭委托的南京市华盛兴伟评估公司参照现行的《南京市城市房屋拆迁管理办法》测算，认为应补偿安置费用447万元，两者相差300多万元。杨春庭发现江宁区房屋拆迁依据的这个暂行办法，是1996年由原江宁县政府制定的，早已不适应撤县建区后江宁土地价格的巨大变化。而且当初授权制定这个拆迁管理办法的上位法——1996年3月施行的《南京市房屋拆迁管理办法》已于2000年3月7日被废止。2000年3月南京市已制定了新的拆迁办法。2001年11月1日国务院《城市房屋拆迁管理条例》施行，一个月后，南京市据此再次制定了新的拆迁办法并颁布实施。2003年3月24日美亭化工厂向南京市中院递交一份行政起诉书，状告南京市江宁区政府不按上位法规及时修改房屋拆迁管理办法，致使自己损失惨重的行政“立法不作为”。南京市中院依相关规定将此案移交江宁区法院。5月26日，江宁区法院正式立案受理。江宁区政府在行政诉讼答辩状中说，江宁区政府制定的规范性文件是不可诉的，不属于法院行政诉讼的受案范围；江宁区政府制定的拆迁政策是依照国务院拆迁条例和江苏省拆迁条例制定的，拆迁政策的“立、改、废”要按法定程序进行。

2003年6月12日，江苏省南京市江宁区人民法院发出行政裁定书，驳回美亭化工厂对江宁区政府“立法不作为”的起诉。法院认为，原江宁县政府江宁政发〔1996〕64号文件是该政府针对不特定对象的能反复适用的行政规范性文件，它的制定、、废止以及相关内容的重新制定，都不属于具体行政行为，而属于抽象行政行为，依法不能对其提起诉讼。[17]

三、WTO体制下关于行政行为司法审查的相关规定

（一）WTO规则的主要规定

WTO有关文件有很多地方明确地把抽象行政行为纳入到司法审查的范围之中。GATS、反倾销协定、补贴与反补贴措施协定等均有规定将抽象行政行为纳入司法审查的范围。以GATS为例，其第1条第1款规定，“本协定适用于各成员为影响服务贸易所采取的措施”。该条第3款（a）项规定，“成员的措施是指由以下机构采取的措施：（1）中央、地区或地方政府和当局；（2）由中央、地区或地方政府和当局授权行使权力的非政府团体”。GATS第6条第1款规定，“在已作出具体承诺的部门中，一成员应保证所有影响服务贸易的普遍适用的措施以合理、客观和公正的方式实施”。第28条定义中将这里的“措施”解释为“一成员的任何措施，无论是以法律、法规、规则、程序决定、行政行为的形式还是以任何其他的形式”。可见，其并未对“行政行为”进行划分。GATS第6条第2款（a）项规定，“每个成员应维持或按照实际可能，尽快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定作出迅速审查，并在请求被证明合理时给予适当的补救”。由此可见，GATS要求各成员政府，包括中央和地方政府以及由政府授权的非政府机构作出的影响服务贸易的措施，包括行政行为，都应当接受司法审查。而该协议第17条规定：“对于列入减让表的部门，在遵守其中所列任何条件和资格的前提下，每一成员在影响服务提供的所有措施方面给予任何其他成员的服务和服务提供者的待遇，不得低于其给予本国同类服务和服务提供者的待遇。”这个规定实际上是对国民待遇的描述，给予任何一个成员以国民待遇的措施毫无疑问是属于抽象行政行为的。结合上述三条规定，《服务贸易总协定》无疑是把中国大陆地区行政法意义的抽象行政行为纳入到司法审查的范围中。又如，《1994年关税与贸易总协定》第10条第3款规定：为了对于有关海关事项的行为迅速进行检查和纠正，缔约各国应维持或尽快建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，这种法庭或程序应独立于负责行政实施的机构之外。根据WTO的基本原则和该协议前后文的文意理解，该规定中的“有关海关事项的行政行为”无疑是包括抽象行政行为在内的。再如：《海关估价协定》第11条规定：初次申诉可以向海关系统内某一当局或某一独立机构提出，但各成员国的立法应当规定向司法当局提出上诉的对象。该规定亦明确指出在海关系统内作出的决定，行政相对人可向司法机关提起上诉。可见，WTO规范明确将行政行为纳入司法审查的范围中，不区分所谓抽象行政行为和具体行政行为。任何在其框架内的行政行为均可诉，均应接受独立、权威的司法部门的审查。

（二）WTO主要成员国的做法

从国外的立法和司法实践来看，行政诉讼制度比较完善的国家，从“有权利就有救济”的朴素思想出发，实行可以审查的假定原则。这些国家政府的行政行为大体上都在法院司法审查范围之内。

在英国，无论行政机关的具体行为还是抽象行为，只要超越法定权限，法院都可以行使审查权。英国法官在对行政行为进行司法审查时可以根据自己的法律意识和有关公平正义的观念，对议会授权法进行广泛的解释，甚至可以挖掘出比立法意图更深更广泛的“立法意图”，唯一的界限就是不能否定议会法，只能通过解释议会法去控制行政权。[18]

法国的行政诉讼范围由判例而不是成文法来确定，根据有关判例，一般立法行为，国家行为，政治行为例如解散议会、提出法律案等，司法审判保留事项例如邮政运输问题、社会保障问题等排除在行政诉讼之外，而未将抽象行政行为排除，相反，法国的最高法院对撤销总统和部长会议命令的诉讼，以及撤销部长制定的行政条例的诉讼享有初审管辖权。[19]

美国从三权分立的根本原则出发，行政机关的一切行为都在司法审查范围之内，而且把法院对立法是否违宪的审查原则和制度运用到了对行政或执行机关的立法审查活动中。根据美国《联邦行政程序法》第704条的规定，法院不仅审查法律规定的可审查的行政行为，而且审查没有其他充分救济的行政机关的最终行为。第551条第13项规定，这里的行为是指包括机关规章、命令、许可、制裁、救济、以及相应的拒绝和不作为等各种行为的一部分和全部。所以，在美国，规章是法院有权审查的一种行政行为之一。至于何时对规章进行审查，美国司法审查中可以通过成熟原则进行判定。[20]美国的联邦程序法也规定了司法审查的排除情况，即第701条列举的两种，一是法律规定不予司法审查的行为，如法律明文规定的行政终局行为；二是行政机关的自由裁量行为，包括确定未来政策的行为，有关国防和外交的行政决定、行政机构的内部管理决定等。但近年来美国法律对排除司法审查的范围采取逐步限制的态度。可以说，在美国，行政行为受司法审查是原则，排除审查是例外。而且即使是排除审查的行为，相对人亦可以滥用自由裁量权或侵犯宪法为由提请司法审查。[21]

四、抽象行政行为纳入中国大陆地区行政诉讼体制的前景

（一）对中国大陆地区抽象行政行为理论的反思

1．理论进路的批判

严格地说，抽象行政行为是一个学理概念而非现行法概念。1989年，中国大陆地区在制定《行政诉讼法》时，立法者认为《行政诉讼法》一旦实施，如果按当时行政机关所作行政行为总量的1%计算，法院的受案数量将达到百万件以上。考虑到基层法院的承受能力以及工作人员的素质，立法者提出“具体行政行为”的概念，将司法审查的范围作出明确限定。[22]相应地，学者从学理的角度，提出“抽象行政行为”的概念。然而，具体行政行为与抽象行政行为的二元划分无论在逻辑上还是从语义上都难以自圆。在逻辑上，具体的对应概念应是非具体，抽象的对应概念则应是非抽象。从语义上，“具体”一词有三层意思：（1）指事物的各组成部分都全备；（2）指能为人直接感知或有实际内容和明显功能的事物；（3）哲学用语，与“抽象”相对，指事物多方面的属性、特点、关系和它们统一的整体。[23]可见，非具体是难以与抽象直接划等的。即便是赋予具体和抽象这对哲学用词以行政行为上之含义，在逻辑上也是存在缺陷。因为，作为哲学用语的抽象，指在思想中抽取事物的共同的、本质的属性，而舍弃个别的、非本质的属性。事实上，对任何事物都能够进行抽象分析。就一个现实存在的行政行为而言，无论从行为的主体、行为的实施，还是从行为的结果上看，都是具体的。如前文所述，抽象行政行为包括行政立法行为。然而，从客观存在的行政立法行为来看，行政立法行为的行为主体、方式、结果等都是具体的。国家行政机关为了使行政法规、规章及其他规范性文件合法出台并有效，必须依据法定的职权和程序，通过规划和起草，协商、讨论和协调，审查、审批、备案、公布等一系列的活动过程来完成，其中所包含的每一个活动过程都是具体的专门活动。可见，如同其他任何事物一样，行政行为既是具体的，同时又是抽象的。这样一来，具体行政行为与抽象行政行为在外延上不仅不互相排斥，反而相互兼容。[24]这种逻辑的混乱往往在实务操作中给法院带来困惑和难题。

除了在逻辑上难以自洽，抽象行政行为这一概念还将行为所产生的结果与行为本身相混淆。通说认为，抽象行政行为具有普遍约束力和多次适用性，所针对的对象是一般的人或事项。然而，从严格意义上说，并不是抽象行政行为具有这些特征，而是抽象行政行为所导致的结果即行政法规、规章及其他规范性文件具有这些特征。作为“抽象行政行为”，具有不同于规范性文件的自身特征，它有其特定的主体行政机关，必须按照法定的职权和程序进行；它由一系列具体的程序活动所构成，它所产生的结果即行政立法成果的形式是行政法规、规章和其他规范性文件。因此，尽管行政法规、规章和其他规范性文件是行政立法行为所产生的结果，但二者并不能简单地划等号。

2．现行模式的缺陷

在司法实践中，抽象行政行为与具体行政行为的划分，一方面给法律实务操作造成困惑，另一方面也成为行政机关规避行政审判、掩护某些违法行政行为的有力借口。由于行政诉讼法规定人民法院只受理对行政机关具体行政行为不服的诉讼，法院首先就要界定所诉的对象是否属于具体行政行为的范畴。但在行政执法和行政审判实践中，抽象行政行为与具体行政行为的界定往往会出现两可的状况，从而留下了广泛的司法自由裁量空间。而行政主体也往往以所作的行政行为是抽象行政行为为由试图规避法院的审查。乔占祥诉铁道部一案中反映出的问题即为一例。[25]

由于现行立法将抽象行政行为明确排除于司法审查之外，如人民法院在案件审理过程中认定具体行政行为所依据的规范性文件违法，则难以在判决中宣布，因为其没有对规范性文件直接评判的权力。易言之，法院可以不适用该规范性文件，但是无权宣布其违法。由此造成的一个后果是诉讼资源遭到浪费。如尽管法院甲在某案件中可以认定某规范性文件违法，但由于无权宣布其违法，故该规范性文件仍然有效。法院乙在另一案件中如遇到类似情况，仍需对该规范性文件合法性进行认定，从而造成资源的浪费。此外，若甲、乙法院对该规范性文件的性质作出不同的认定，则法院判决的权威性也将受到挑战。

此外，当抽象行政行为的合法性判断成为被诉具体行政行为合法性判断的前提时，司法机关则难于断案，因为《行政诉讼法》53条“参照规章”的规定并未明确授权人民法院可直接宣告某规章的违法性并予以制裁，如宣告撤销或判决变更等。1998年山东某市机关幼儿园的一名三岁孩童不明原因死亡，尸体被该市公安局强行火化，死者的父母对市公安局提起了行政诉讼，被告举证其强行火化尸体的法律依据是山东省革命委员会1978年的第47号文件。依据“政治原则”和“法治原则”，“47号文”不应再有法律效力。但是按照法律程序，面对被告人的“你说‘47号文’无法律效力请出示证据”的反复诘问，原告人举证不能，人民法院对“47号文”是否有效又没有裁判权，只能宣布休庭。[26]类似的诉讼还有许多，人民法院对规章的无直接审查权导致一些简单的行政诉讼案件久拖不决，当事人的合法权益不能得到及时的救济。

最后，在WTO的背景下，司法审查的范围之宽窄与WTO争端解决机制的启动与否密切相关。如果前者的范围过于狭窄，很多行政案件被排除于司法审查的范围，国外利害关系人就会要求其本国政府直接提请WTO争端解决机构处理。如果WTO争端解决机构受理，则可能会导致对被诉国相关政策、法规的审查。如果被诉国政府的规则被争端解决机构判定为违反WTO相关规则，则被诉国不仅要对给受害方造成的损失进行赔偿，而且要被动地在规定的时间表内调整本国政策和法律，以符合WTO的要求。这对于被诉国而言是很不经济的。同时也有碍被诉国树立公正司法的国际形象。

（二）将抽象行政行为纳入行政诉讼范围的正当性

将抽象行政行为赋予其可诉性，是适应WTO规则，完善中国大陆地区行政法制、实现依法行政、维护相对人合法权益的客观要求与必然选择。

1．WTO规则的要求

WTO规则要求成员国为所有的商务活动提供足够的司法保障，尤其是行政诉讼的司法保障，强调在其框架内的行政行为都可以进行司法审查。因此，中国大陆地区应放宽对行政诉讼的受案范围的诸多限制，将抽象行政行为通过立法方式成为行政诉讼的客体，纳入到行政诉讼范围之中。这是中国大陆地区加入WTO后应承担的条约义务。[27]并且，根据WTO的透明度原则，所有行政行为均应公开、透明，不合理的、非正当的政府行政行为将被宣告为无效。WTO设有贸易政策评审机制，可通过有关的措施要求中国大陆地区政府对那些与WTO规则不一致的规定进行修改，届时将使中国大陆地区陷入被动局面。明确建立抽象行政行为的司法审查机制，为中国大陆地区调整相关的政策和法律赢得时间，也有利于中国大陆地区政府维持良好的国际形象。

2．中国自身承诺的履行

《中华人民共和国加入WTO议定书》第2条（D）款第1项规定，“中国应设立或指定并维持审查庭、联络点和程序，以便迅速审查……所有行政行为”。显然，“所有行政行为”既包括具体行政行为，也包括抽象行政行为。若要严格履行自己的承诺，则应将相关抽象行政行为纳入司法审查的范围。中国大陆地区政府还承诺，“中国各级政府将在全国范围内执行《WTO协定》、《入世议定书》、法律、法规、措施、法令、命令、指示、行政指导、临时措施。中国应为审查所有行政行为制定独立的法庭、地点和程序。”这些行政行为涉及法律、法规、司法决议的执行及GATT1994第10条第1条款内容适用的行政管理，包括进出口许可证、非关税措施和关税配额管理方面的行政措施、合格评定程序及其他措施，如标准及化学产品方面的决定，应经过司法审查。同时指出，须经过司法审查的行政行为还应包括《与贸易有关的知识产权协定》和《服务贸易总协定》中相关条款规定的必须经过司法审查的任何行为。另外，还承诺“负责司法审查的法院将进行公平的判决，不受对案件具有行政权力的部门牵制，不从案件判决中牟取暴利”。由此可见，中国大陆地区加入WTO后将采取统一、透明、公正、合理的方式进行法律适用与实施，在行政行为的司法审查范围问题上，应遵循自身作出的承诺，无论是抽象的还是具体的行政行为都要经得起司法审查。这也是“有约必守”原则的要求。

3．保障相对人合法权益的体现

保障相对人合法权益，“有权利就有救济”是一项最基本的行政法原则。WTO规则中，含有大量的以约束成员国（方）境内行政当局的权力滥用为目的的建立或保持国内层面上的独立的司法、仲裁或行政法庭和审查程序的内容要求，以保障受到损害的一方当事人能够获得公平裁判的机会，寻求到公正的权利救济。因此，抽象行政行为作为司法审查的对象，在WTO规则及各国的行政诉讼法律制度中均能更好地发挥保护行政相对人合法权益的权能，以免受行政机关行政行为的不法侵害。

同时，由于抽象行政行为和具体行政行为在具体界定上存在模糊性，加之行政机关的行政行为很不规范，行政机关作出的很多决定往往很难界定其属于何种行为，因而什么行为可以解释为具体行政行为而纳入行政诉讼受案范围就成了法官的自由裁量。司法权在此问题上的自由裁量很可能使得同一案件可能因为时间、地点不同受到区别对待，从而形成了司法上的不确定性因素，阻碍法治的实现。因为法治的终极目标之一是为了削弱人们生活中的不确定性，为人们提供一个可预期的制度环境。[28]否则当事人的合法权益难以得到有效的保护。

4．抽象行政行为本身性质的需要

一方面，行政诉讼以市场经济、民主政治为产生的基本条件，同时，它又是民主政治的组成部分和具体运作方式。究其实质，行政诉讼是审判机关对行政机关行政活动的一种司法监督，以司法权来督促行政权的合法、正确行使，通过这种民主的运作方式最终维护行政相对人的合法权益。WTO规则的一个潜在含义是政府所有的权力，都是法律赋予的，是公开的、透明的，未经法律规定的不公开、不透明的那些权力不属于政府。[29]因此，将行政诉讼的客体扩大到抽象行政行为，赋予其可诉性，是中国大陆地区市场经济、民主政治发展的必然趋势，与WTO规则的要求吻合，它扩大了民主范围，强化了对行政权行使的监督力度，使行政诉讼制度的本质能更充分地展现出来。另一方面，抽象行政行为是针对普遍对象作出的，适用的效力不止一次，具有反复性，加之层次多、范围广，因而产生的影响要远远大于具体行政行为。一旦违法，将会给众多人造成损害，并且造成损害在一定的范围内连续发生，使更多的相对人蒙受损失。从这个意义上说，抽象行政行为比具体行政行为更具有危险性，更要加强对抽象行政行为的有效监督。

5．实现《行政诉讼法》与《国家赔偿法》相互衔接的要求

《行政诉讼法》第67条第1款规定：“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。”也就是说，如果公民、法人或者其他组织的合法权益的侵害是由具体行政行为以外的行政行为所造成的，则不得提起行政侵权赔偿之诉。《国家赔偿法》第2条则规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”而“违法行使职权”既可以是违法行使职权的具体行政行为，也可以是违法行使职权作出的抽象行政行为。可见，《国家赔偿法》所确立的行政侵权赔偿范围大于《行政诉讼法》所确立的行政侵权赔偿范围，这就使得人民法院对行政侵权赔偿案件的审理陷入两难困境。如果依据《行政诉讼法》会使大量的行政侵权赔偿请求投诉无门；如果依据《国家赔偿法》，在诉讼程序上就无法可依，狭窄的受案范围把大量行政行为排除在司法审查之外。作为实体规则，《国家赔偿法》在总结近年来行政审判经验的基础上，扩大了审判机关对行政行为的审查监督范围。作为程序规则，《行政诉讼法》应适时而变，将对抽象行政行为的审查纳入行政诉讼的受案范围，以实现在国家赔偿这一问题上实体和程序法的统一。

（三）将抽象行政行为纳入行政诉讼范围的可行性

如何将抽象行政行为纳入司法审查范围，理论界已有诸多讨论。[30]然而这些讨论多集中于原告主体资格问题，行政机关的适应问题以及法院系统的承受能力问题上。本文囿于篇幅所限，并结合本文的论证思路，仅从现行法的角度出发，对抽象行政行为纳入司法审查范围的可行性进行讨论。

1．《行政诉讼法》11条2款：“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”

首先，尽管《行政诉讼法》第11条第1款规定，司法审查的范围限于具体行政行为，但是，在其后的第2款规定“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”那么，一旦其他法律或者行政法规把某些或者全部抽象行政行为纳入司法审查范围，《行政诉讼法》第11条第1款的规定并不会构成障碍。1999年颁布的《行政复议法》第7条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的某些规定不合法，可以在对具体行政行为申请行政复议时，同时向行政复议机关提出对该规定的审查申请。尽管该条规定下对抽象行政行为的审查是附带的审查，但其出台毕竟开创了对抽象行政行为进行监督的先河，学界亦认为这是把抽象行政行为纳入司法审查的前奏。[31]虽然该规定只是行政部门内部的监督约束机制，但是，对行政权力的约束绝对不能仅仅依靠行政部门通过行政复议进行自我约束，而应当由司法权对其进行监督。一旦后者为适当的法律、法规承认，将抽象行政行为纳入司法审查的范围亦即得到了实现。

2．《行政诉讼法》53条1款的“参照规章”

其次，《行政诉讼法》第53条第1款规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章。”如前所述，根据“参照规章”的规定，人民法院在审理行政案件时，对规章应该有一个正确的理解，在对具体行政行为进行司法审查时应当对该具体行政行为所适用的规章进行分析、参酌，再决定是否依照，而不能一概否定或肯定。“参照规章”的设定，实质上是赋予了司法机关间接的对某些抽象行政行为的司法审查权。全国人大常委会副委员长王汉斌在《关于行政诉讼法（草案）的说明》中指出：“对于符合法律、行政法规的规章，法院要参照审理，对于不符合或者不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地。”[32]可见，人民法院在行使司法审查权审理行政案件时，可以依据现行的法律、行政法规对行政机关作出该行政行为所依据的规章的合法性进行审查，合法的予以依照审理，不合法的可以拒绝适用，对于规章以下的其他规范性文件则完全不在参照之列。虽然依据上述规定，司法机关无权作出行政规章无效的判决，但是，司法机关对于他们认为违法的规章可以拒绝适用，这就在一定程度和范围内赋予了司法机关对抽象行政行为的司法审查权，通过这种间接的方式同样可对行政权力，特别是行政机关所拥有的准立法权进行一定程度的监督和约束。

3．《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第2条：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服……”：是否是对具体、抽象行政行为分类的模糊化？《中国加入WTO议定书》第2条实际上将一定范围内的行政规章和行政规范性文件纳入司法审查范围。

2000年《解释》第2条规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服……”。由此可见，司法解释放弃了界定具体行政行为概念的努力，而是笼统地使用“行政行为”的概念，其意图显然是在于扩大其内涵，进而拓展行政诉讼的受案范围以满足司法实践的需要。尽管其第3条明确指出，行政诉讼法第12条第（2）项规定的“具有普遍约束力的决定、命令”，是指行政机关针对不特定对象的能反复适用的行政规范性文件，即仅将受司法审查的行政行为范围恢复到1989年《行政诉讼法》的水平，但笔者认为，“立法者”实际上在有意地模糊对具体、抽象行政行为的分类。[33]

从保障行政相对人权益的角度观之，这种处理问题的方法不失为一条救急的捷径。然而，围绕这一解释所引发的诸多问题需要厘清：作为一个法律术语，行政行为的内涵、外延究竟应当如何界定？其又如何划清？原先的具体行政行为概念是否仍然保留？如是，则其内涵是什么？反之，否定其存在的理由又是什么？但不可否认的是，上述问题的存在，为解决抽象行政行为可诉性问题留下了活扣，即通过解释“行政行为”，而达到将抽象行政行为纳入司法审查框架的目的。[34]

与此相关的问题是，中国大陆地区政府在《加入WTO议定书》中承诺，将“迅速审查所有与1994年关税与贸易总协定（GATT1994）第10条第1款，GATS第6条和TRIPs协定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为”。如果中国大陆地区政府切实遵守入世承诺，那么应当将其转化为国内法具体实施。那么抽象行政行为的可诉性问题很可能会在WTO规则所规制的行政行为范围内，首先取得突破。

4．通过判决发展法律：以特定案例的发生带动改革

在中国大陆地区现有体制下，法院的个案判决尚不具有普遍约束力。但是，法官至少能够通过个案中行政法学理、原则的灵活运用，宣示特定案件应当适用的行政法规范的存在。例如，在田永诉北京科技大学一案中，法院宣示了“应当听取当事人申辩”规则的存在，亦深刻地指出“某些事业单位、社会团体，虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予它行使一定的行政管理职权”。而法官对行政法学理、原则的灵活运用，常常被有权机关在立法或者司法解释中采纳而产生普遍约束力。更重要的是，通过媒体的报道、权威刊物的传达以及法官同行间的直接交流，法官在个案中对行政法原则的创造性运用将被其他法官所知悉和仿效。尽管中国大陆地区尚不承认判例法，但是如果各级法院能够持之以恒地关注和尊重其它法院对法律的“解释”，那么，“判例”也将获得先例的约束力。

实际上，“法理或者学说在推论中被运用来论证正当理由，在中国大陆地区并不缺乏实例，只是被我们所疏忽罢了”。[35]在现实当中，法官不断地创造“法律”。中国大陆地区行政诉讼的受案范围就是在法官们在实践中通过一次次的“突破”不断扩大。中国大陆地区的行政法官们还创造了“确认判决”、“行政诉讼附带民事诉讼”等等法律条文上没有的制度。这些创造因其符合中国大陆地区行政法制初创、行政法律体系很不完备的现实而具有合理性，而法官们的为实现社会正义而作出的种种努力更显珍贵。[36]在法治的社会中，法官的职责是审判案件、解决纠纷；但法官不应仅作为裁判而机械地适用法律，还应当积极进行新法的创造。法官的使命不但在于实现个案的公正，还在于通过一次次的判决阐释法律、发展法律。中国行政法的发展，不仅仅由于一个个新法律出台的推动，很大程度上还依赖于法官的勇气和智慧。

由此观之，河南“种子案”的发生，亦未尝不可视为推动抽象行政行为纳入司法审查范围的契机。2003年5月，洛阳市中级人民法院在某民事案件的一审判决中，认定《河南省农作物种子管理条例》的某项条文与《种子法》相冲突“自然无效”，因而拒绝适用该条文，而直接适用了《种子法》。此判决引起了一场轩然大波，河南省人大对此作出了强烈反应，声称《河南种子条例》同《种子法》没有抵触，应当继续适用，并指责法院超越职权，要求对涉案法官严加惩处。顿时成为舆论焦点。法院在省人大的干预下，曾经一度拟将该案主审法官李慧娟以及相关的审判人员免职或调离工作岗位。但经过媒体的广泛报道，在社会舆论的强大压力下，法院安排李慧娟等人回到了原来的工作岗位。[37]本案的实质在于，法官在审理过程中对法律规范的审查权已经不局限于规章，而扩展到地方性法规。更重要的是，该案发生以后，在社会上引起了强烈的反响，尤其在公众中引发了关于司法审查范围的广泛讨论。[38]该案对于抽象行政行为的审查是值得深思的：如果将来在法制建设更为完善、法治环境更为成熟的某个阶段，立法机关制定的地方性法规能够纳入司法审查的范畴，那么没有理由再将行政机关制定的行政规章排除于司法审查之外。

5．司法建议：次优却无奈的选择

司法建议，通常是指法院在案件审理的过程中，发现有关部门和单位的工作存在漏洞或薄弱环节，以书面形式向有关部门指出问题、提出建议的一种活动。

以南京市征地拆迁政策的变化为例。2003年1至11月，南京共受理拆迁一审案件689件，其中民事诉讼280件，行政诉讼196件，行政非诉执行案件213件，市中院受理拆迁类二审案件49件。然而，在案件审理过程中，法官们不断遇到问题和困惑。一是政策法规不完善，比如《南京市城市房屋拆迁管理条例》因修改不及时，其中一些规定与省及国务院条例相冲突；二是拆迁人未依法实施拆迁等问题。

2003年11月28日，南京中院组织召开全市法院征地拆迁案件审判情况分析研讨会，认真总结分析全年处理此类案件的经验和问题，并研究制定了审理执行房屋拆迁案件若干问题的意见。2003年12月，南京中院《关于涉及征地拆迁案件审理执行情况的报告》，并提呈南京市委领导。在这份报告里，南京中院提出妥善处理因征地拆迁引发的诉讼纠纷的四点建议。一是坚持法制统一，建议及时修改完善南京市拆迁政策法规；二是建议拆迁人依法文明拆迁，杜绝违法拆迁；三是建议政府加强城市拆迁监管力度，加强对低收入阶层经济适用房的规划建设；四是建议加强对拆迁行为的监督，增加对拆迁许可证审核的透明度。而这份报告引起南京市委的高度重视。之后不久，南京市就修订了《南京市城市房屋拆迁管理条例》。[39]

在中国目前仍缺乏系统的司法审查体系的大背景下，司法建议的存在有其合理性。通过司法建议，法院得以借助不具有强制约束力的形式，推动行政机关乃至立法机关相关立法活动的完善。司法建议实质上是基于法院对于具体的规范性文件的审查而作出，而司法建议的内容一定程度上反映了法院对于该规范性文件与其上位法规定是否一致的判断。从这个意义上看，司法建议与司法审查有相近之处。但与《行政诉讼法》53条规定的“参照执行”不同，司法建议是在司法审判过程之外，由司法机关向立法机关或行政机关提出的不具约束力的改善方案。就这个层面而言，司法建议与审判法院在审判过程中寻求最高法院的司法批复这一做法的思路是相似的。

然而，司法建议也是一个无奈的选择。缺乏实质约束力的司法建议一方面对规范性文件本身的监督效能相当有限，另一方面也使得法院在作出司法建议的过程中缺乏制度约束，从而可能导致司法某种程度上干预立法及行政工作乃至社会生活的其它方面。例如近三年来，南京市两级法院先后向社会各界发出大大小小的司法建议近千条，而这些司法建议内容涉及方面大到城市建设、涉农纠纷、信用机制，小到企业管理、银行卡密码、保险赔偿。[40]这些司法建议的权威性以及可参考价值都是值得探讨的。

五、结语：将抽象行政行为纳入诉讼势在必行

在中国大陆地区的行政诉讼实践中，长期都将受案范围的理论与行政行为划分的理论混为一谈。[41]本文作者所持的一个基本观点是，应当将二者区分，反思抽象行政行为与具体行政行为二元划分理论，改变过去那种以抽象行政行为与具体行政行为的界分作为基本理论框架的行政诉讼审查制度，将抽象行政行为纳入到司法审查的范围中。尤其是，中国大陆地区已然作为成员方加入WTO，应该切实遵守入世承诺，按WTO协议规则办事，这是作为WTO成员方应尽的义务。[42]在司法审查方面，我们应逐步向国际法律体系靠拢，进一步扩大中国大陆地区司法审查的范围。

为了实现这一目标，中国大陆地区的行政法制至少需要做以下一些改进。首先，扩大行政诉讼受案范围。修改《行政诉讼法》，将行政机关制定有普遍约束力的决定、命令纳入受案范围，同时废除《行政诉讼法》第12条第2款第2项中的“或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令”的条款；其次，修改相关条款。将《行政诉讼法》第2条、第5条、第11条、第17条、第27条、第32条、第42条、第54条等条款中的“具体行政行为”修改为“行政行为”，并通过立法解释将“行政行为”定义为“行政机关作出的具体行政行为和制定、具有普遍约束力的决定、命令的行为”。再次，对相关的法律法规、司法解释进行修改，如《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》等，以保证法制的统一。

现行《行政诉讼法》禁止对抽象行政行为提起诉讼，事实上只能放纵违法和不当的抽象行政行为，只能增加受到侵害的当事人纠正违法抽象行政行为的成本。所以，只有将所有抽象行政行为全都纳入行政诉讼的范围，并且赋予法院撤销、确认违法抽象行政行为的权力，才能切实履行WTO的成员义务，从根本上扭转抽象行政行为违法、损害公众利益的混乱局面，保障相对人的合法权益。

【注释】

[1][美]罗·庞德：《通过法律的社会控制——法律的任务》，沈宗灵，董世忠译，商务印书馆1984年版，第109页。

[2]甘文：《行政与法律的一般原理》，中国法制出版社2002年版，第194，195页。

[3]针对此问题，学界有不同观点。一种观点认为：WTO确定的司法审查原则是一个普遍适用的原则，因此，WTO要求将所有的抽象行政行为都纳入司法审查的范围。参见江必新：《WTO与我国大陆地区的司法审查制度》一文，载主编：《WTO与中国法律制度问题研究》（论文集），人民法院出版社2001年版，第129页。另一种观点则认为：WTO本身不是“国际宪法”，WTO仅针对涉及成员方经济利益的政府行为，而且只规范GATT和其他协议中的政府行为。参见甘文：《行政与法律的一般原理》，中国法制出版社2002年版，第195页。本文作者同意后者观点。

[4]一般认为，抽象行政行为是指行政主体针对不特定相对人所作的行政行为。参见：姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，高等教育出版社1999年版，第144页。

[5]近年来，抽象行政行为被诉的案件接连发生。如在乔占祥诉铁道部“春运”提价案中，国家计委依据铁道部报送的《关于报批部分旅客列车政府指导价实施方案的函》（铁财函〔2000〕253号），于2000年11月下发了《关于部分旅客列车实行政府指导价有关问题的批复》（计价格〔2000〕1960号）（以下简称“批复”），批准对铁路部分旅客列车运价实行政府指导价，允许客流较大线路和春运、暑运、“五一”、“十一”等主要节假日期间，客运繁忙线路的铁路旅客列车票价适当上浮；允许部分与高速公路平行、竞争激烈及其他客流较少线路列车票价常年下浮，对团体购票旅客、提前购票旅客等实行下浮，同时规定了浮动幅度、审批权限等。并在2000年12月同意由铁道部颁发铁路旅客票价表，作为旅客列车实行浮动票价的中准价（计办价格〔2000〕931号）。铁道部依据国家计委《批复》，发出《关于2001年春运期间部分旅客列车实行票价上浮的通知》（以下简称“铁道部通知”），规定：节前（1月13日至22日）自广州（集团）公司、北京、上海铁路局始发、节后（1月26日至2月17日）为成都、郑州、南昌、上海铁路局始发的部分直通客车票价上浮，其中新型空调列车上浮20%，其他列车上浮30%。除夕、正月初一、初二不上浮。儿童、学生、现役军人、革命伤残军人票价不上浮。乔占祥购买了2001年1月17日2069次从石家庄到磁县的车票，2001年1月22日2069次从石家庄到邯郸的车票。第一张车票比涨价前多支出了5元票价，第二张车票比涨价前多支出了4元票价。据此，乔占祥认为铁道部关于涨价的通知侵害了其合法权益，于2001年1月18日就不服铁道部通知向铁道部申请行政复议。铁道部作出维持的复议决定后，乔占祥对此不服，向北京市第一中级人民法院提起了行政诉讼，要求判决撤销被告作出的有关行政复议决定书，撤销被告作出的《关于2001年春运期间部分旅客列车实行票价上浮的通知》。参见刘书燃：《公民、政府与制度变迁—由乔占祥诉铁道部案引发的制度分析》，《行政法论丛》第6卷，法律出版社2003年版，第429页；马怀德：《析抽象行政行为纳入诉讼范围之必要性》，人民检察，2001年第10期。

[6]对于抽象行政行为是否是我国大陆地区司法审查的对象的问题，在我国大陆地区行政法学界有不同的观点，其核心在于对我国大陆地区《行政诉讼法》第53条的不同理解。第一种观点认为，“此处的参照，其含义实际上是指适用”。因此，人民法院不能审查抽象行政行为。参见孟宪飞：《行政诉讼中的法律适用》，法学研究，1989年第6期。

第二种观点认为，“参照不是直接引用，而是在行政审判中把握规章的精神。”因此，人民法院能对抽象行政行为进行完全的审查。参见王德意、龙飞：《行政诉讼实务导论》，法律出版社1991年版，第123页。

第三种观点认为，“人民法院在行政司法审查中对规章进行鉴定、评价，并不意味着法院对规章行使司法审查权。”但是，可以说“行政诉讼法关于人民法院在审理行政案件时参照规章的规定，体现了人民法院对规章具有一定的司法监督权。”参见罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第46页；应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年版，第282页。第四种观点认为，法院审查具体行政行为时参照规章，“实质上是对抽象行政行为的间接审查”，这意味着法院对抽象行政行为有司法审查权。参见罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社2000年版，第390页。

我们倾向于第四种观点。除了上文言及的宪法依据以外，还在于：“参照规章”，不同于“以法律和行政法规为依据”，它要求人民法院对规章进行斟酌、评价，然后才决定是否适用。正如《关于〈中华人民共和国行政诉讼法（草案）〉的说明》中所指出的：“对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地。”参见刘俊祥：《论我国大陆地区抽象行政行为的司法审查》，现代法学，1999年第6期。

[7]所谓“间接”，是指通过适用或者不适用该规章来实现对抽象行政行为的审查，而非直接宣告其无效。

[8]方世荣教授对此问题有较为深入的批评，参见方世荣：《论具体行政行为》，武汉大学出版社1996年版，第7－10页。

[9]参见江必新：《是恢复，不是扩大—谈〈若干解释〉对行政诉讼受案范围的规定》，法律适用（国家法官学院学报），2000年第7期；龚红柳：《国际贸易行政案件司法解释关联精析》，法律出版社2000年版，第74页；以及甘文：《行政诉讼司法解释之评论：理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版，第7页。

[10]《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》第1条，《最高人民法院关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》第1条。并参见李国光：《在最高人民法院公布〈关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定〉新闻会上的讲话》，载中华人民共和国最高人民法院行政审判庭：《行政执法与行政审判参考》2002年第1辑，法律出版社2002年版，第11页。

[11]SeePerfectingProtectionistProcedures：AnUpdateonChina’sAntidumpingRegulations，http：///public/0105/ross.html，RetrievedonMay8，2004.

[12]《人民法院裁判文书选（上海2000年卷）》，法律出版社2000年版，第479页。

[13]王宝明，赵大光，任进，高秦伟：《抽象行政行为的司法审查》，人民法院出版社2004年版，第169页。

[14]中国人民共和国最高人民法院行政审判庭：《行政执法与行政审判》2003年第2辑，法律出版社2003年版，第7页。

[15]同前注。

[16]参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2000年第四期。

[17]肖登辉：《中国首例公民状告政府行政“立法”不作为案之我见》，http：///news/2005/8/ma9471354653138500213680.html，2005年12月20日取得。

[18]姜明安主编：《外国行政法教程》，法律出版社1993年版，第288－297页；张正钊，韩大元：《比较行政法》，中国人民大学出版社1998年版，第703页。

[19]郝明金：《行政诉讼范围的反思与重构》，行政法学研究，2003年第1期。

[20]在1967年AbbottLaboratoriesv.Gardner一案后，美国联邦最高法院确立了对尚未开始实施的规章进行审查的两项标准，即该规章是适于审查的；如果法院不予审查，将给申请审查的相对人造成不利结果。该案涉及联邦食品药品委员会的一个规章，该规章要求所有药品生产厂家都必须在其产品包装上标明药品的既定名称，否则将要受到民事和刑事处罚。而在此之前法律并没有作如此要求，药品生产厂家认为该规章违法，向法院提出司法审查的要求。最高法院认为该规章属于法院可以审查的范围。因为尽管该规章尚未具体适用于该厂家，但厂家如果不遵守该规章，就会受到处罚，而要按照规章的要求制造药品，就会遭受一定的财产损失。所以，这一规章符合最高法院确定的两项标准。SeeWilliamF.Fox，Jr.，UnderstandingAdministrativeLaw，（MathewBender，1997），pp376-377.

[21]王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第604页。

[22]江必新：《是恢复，不是扩大—谈〈若干解释〉对行政诉讼受案范围的规定》，法律适用（国家法官学院学报），2000年第7期。

[23]参见《辞海》，上海辞书出版社1999年版，第822页。

[24]参见周永坤：《司法制度改革论纲》，载南京师范大学法制现代化研究中心编：《法制现代化研究》，南京师范大学出版社2000年版，第169页。

[25]在乔占祥诉铁道部案中，铁道部以其发出的《关于2001年春运期间部分旅客列车实行票价上浮的通知》既是针对不特定对象的又是反复适用的，属于抽象行政行为做辩解，企图规避法院审查。对此，一审法院与二审法院作出了与之不同的判断，认为《关于2001年春运期间部分旅客列车实行票价上浮的通知》是具体行政行为，属于法院受案范围，尽管两级法院认定的理由并不完全一致。参见刘书燃：《公民、政府与制度变迁—由乔占祥诉铁道部案引发的制度分析》，《行政法论丛》第6卷，法律出版社2003年版，第429页；任进：《2001年铁路春运票价上浮案评析》，http：///include/shownews.asp？newsid=1885，2004年5月11日取得；湛中乐、赵佳：《乔占祥诉铁道部“春运”提价案若干法律问题》，载《判例与研究》2003年第4期。

[26]《南方周末》，1998年12月18日第13版，1999年3月12日第6版、第7版。转引自李卫华：《论对抽象行政行为的司法审查》，河南省政法管理干部学院学报，2000年第2期。

[27]同前注[21]。

[28]例如，某县政府在一九九五年一个文件中规定：为了搞好乡镇企业，每个处级干部集资一万元、副处级干部集资四千元，一般干部集资二千元，职工每人集资一千元，如果不按时交纳集资，则给予单位领导本人行政处分。同时还制定和了每年四月份抽每个干部职工工资的15%为教育筹集基金，并连续扣十年。类似这样不合法、不合理的文件达十余个，在广大干部群众中引起强烈的不满，然而依据现行行政诉讼法的规定，这样的案子法院又无权受理，因而出现了群众有冤无处伸、有状无处告的情况。参见王岩，张忠刚，何瑾：《WTO与我国大陆地区司法审查范围》，政法学刊，2002年第1期。

[29]杨伟东：《行政行为司法审查强度研究-行政审判权纵向范围分析》，中国人民大学出版社2003年版，第35页。

[30]傅士成：《关于我国大陆地区抽象行政行为的司法豁免问题》，南开学报，2000年第4期。

[31]参见戚建刚：《WTO与我国大陆地区行政行为司法审查制度的新发展》，法学，2001年第1期。

[32]刘俊祥：《论我国大陆地区抽象行政行为的司法审查》，现代法学，1999年第6期。

[33]同前注[21]。

[34]有学者由此甚至大胆提出，对我国大陆地区现行的《行政诉讼法》中的有关条款，例如第二条、第五条、第十一条、第十二条、第十七条、第二十七条、第三十二条、第三十九条、第四十一条、第五十一条、第五十四条等进行相应的修正，将其中的“具体行政行为”改为“行政行为”，从而把行政机构制定具有普遍约束力的行政决定、命令的抽象行政行为纳入司法审查范围。参见闫桂贞：《抽象行政行为的可诉性研究》，行政与法制，2000年第7期。

[35]孙笑侠：《法律对行政的控制─现代行政法的法理解释》，法律出版社2000年版，第114页。

[36]何海波：《通过判决发展法律－评田永案件中行政法原则的运用》，http：///include/shownews.asp？newsid=4046，2004年5月10日取得。

[37]参见佟宏斌：“法官判地方性法规无效：违法还是护法”，《南方周末》，2003年11月20日，第8版。

[38]最高法院曾在其司法解释中一再澄清：法院有权判定地方性法规是否与上位法不一致，并有权直接适用上位法。例如早在1993年，最高法院就在其“法函〈1993〉16号”司法解释中，拒绝适用福建省的一项地方性法规。该地方性法规规定，对无许可证而擅自进行渔业捕捞的，可以“没收渔船”，而《渔业法》对此种情况只规定了可以“没收渔具”。最高法院该复函中明确确认，该项规定“与渔业法的规定不一致”。并且指示下级法院：“对地方性法规的规定与法律和行政法规的规定不一致的，应当执行法律和行政法规的规定。”但是，这些案例都没有像河南“种子案”这样引起广泛的公众注意力。参见彭亚楠：《种下法的种子——从“河南种子条例”一案谈法院对地方性法规的审查权》，http：///news/2004_4%5C13%5C1030238427.htm，2004年4月18日取得；田毅，王颖：《一个法官的命运与“法条抵触之辩”》，http：//www.law-/detail.asp？id=1839，2004年4月23日取得。

[39]赵兴武：《法槌，在法庭外敲响－南京法院开展司法建议的调查报告》，http：///public/detail.php？id=89245，2005年12月20日取得。

[40]同上。

抽象行政范文篇9

关键词：抽象行政行为；行政诉讼受案范围；司法审查

引言

孙志刚案（大学生孙志刚因没有携带证件上街，被送进广州收容遣送站，几天后蹊跷死亡，后经法医鉴定乃毒打致死）的发生，再一次暴露了我们国家行政管理和行政立法领域存在的弊端。我们国家现行的不少行政法规和行政规章是十几年前甚至几十年前制定的，体现着国家特定时期的一些特点。其中一些过时的法规和规章与今天法治社会的要求不相适应，阻碍了社会的进步，也损害了中国在国际上的形象，已到了非改革不可的时候了。

孙志刚案由于种种原因得到了社会高度的关注，因而其冤情也最终得以伸张。但是我们说，孙志刚案只是一个个案，我们要清醒地认识到，领导的批示、社会舆论的监督、法学专家的呼吁以及民情民意的激愤等，并不是从根本上解决此类问题的“正途”。惟有将一切行政法规、规章等抽象行政行为置于司法的监督制约之下，也即让它们具有可诉性，才能从根本上杜绝此类事情的发生。

一

《行政诉讼法》自1989年颁布，1990年实施，至今已10年有余。经过这十余年的理论和实践的发展，大家基本形成共识：行政诉讼受案范围应该扩大。其中，抽象行政行为应该接受司法审查。但是，行政法学界对于何为抽象行政行为、什么样的抽象行政行为应纳入行政诉讼受案范围等问题则仁智各见，莫衷一是。本文作者拟就抽象行政行为可诉性问题提出自己的观点和看法，希冀为《行政诉讼法》的修改、完善提供一些建议和参考，以期使政府行为置于法律的规范之中，从而使孙志刚案之类的事情再不要发生。

《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第五条第一款规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”这条规定本身就给我国的行政诉讼立法提供了明确的思路和方向：原则上一切行政行为均应纳入行政诉讼受案范围。

抽象行政行为是相对于具体行政行为而言的，二者的区别主要体现在三个方面：对象是否特定、是否具有普遍的约束力、是否能反复适用。抽象行政行为是一个学理概念，具体是指行政机关对非特定相对人制定具有普遍约束力并且可以反复适用的规范性文件的行为。1抽象行政行为包括国务院制定、行政法规，国务院部委制定部门规章，省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府，及国务院批准的较大市人民政府制定地方规章，各级各类行政机关具有普遍约束力的决定、命令等行为。

在现行《行政诉讼法》的规定中，具体行政行为可被提起行政诉讼，而抽象行政行为则不然。然而，从实践看，由于对抽象行政行为缺乏法律监督，这方面问题丛生。

1.行政立法中的部门保护主义和地方保护主义就是比较突出的问题之一2，这些现象将错误的东西合法化，破坏了法律的严肃性和法制的统一性，损害了国家、社会和人民群众的根本利益。

2.现阶段，行政规章的制定还缺乏严格的程序，立法技术和质量不高，有些权限划分不清。存在规章与法律、法规相互矛盾，规章之间相互冲突，部分规章严重越权的现象。

3.在行政机关制定其他规范性文件方面，也存在一些问题，主要表现为：制定主体混乱，随意性很大，越权情况严重等。

4.行政立法中重复立法的现象比较普遍。“小法抄大法”，加大了立法成本，搞乱了法律规范的效力等级。

我国现行的行政诉讼法明确地排除抽象行政行为的可诉性，从而使我国行政诉讼出现了具体行政行为的“依据”却不能受到法院这个“法律帝国的首都”3质疑的奇特现象。而事实上，由于抽象行政行为本身的特点所致，它一旦违法，将会“殃及一大片”。正如郭道晖所指出的那样，行政的专横，相当多的情况下是根源于行政立法的专横。某个具体行政行为虽然不违“小法”（行政法规与规章等），而如果这个“小法”本身是违法的（违反宪法和法律等“大法”），其依据这个不法的“小法”所做出的具体行政行为必然也是违法的4。从这个意义上讲，抽象行政行为比具体行政行为更具危险性和破坏力，对其合法性的审查也更具迫切性和现实性。

孙志刚案就是这样一个典型的例子。一位风华正茂的大学毕业生因被收容审查而死于非命，人们在对之扼腕痛惜的时候最应该质疑的是收容审查的依据是否违法。如果我们不能解决依据违法的问题，今后此类案件肯定还会发生。孙志刚案件的发生看似偶然，实属必然。

可以肯定地说，奢望每一个案件都像孙志刚案这样解决是不可能的，也是行不通的。领导批示、媒体介入、专家呼吁、民情民意等，国家要动用多少资源？社会要付出多大成本？对孙志刚进行收容审查的决定是一个具体的行政行为，姑且不论这个具体行政行为合法与否，单说其依据——《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》就是没有法律依据的。从规范的层次和位阶看，《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》只是一个行政法规，根据《中华人民共和国立法法》的规定，限制人身自由的条款只能由法律（这里的法律是指狭义上的法律，即指全国人民代表大会及其常务委员会制定、颁布的规范性文件）来设定，制定行政法规的主体——国务院本身没有这个权力，同时，它也没有获得相关法律的授权。因此，《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》本身就是违法的，依据这个违法的“法”做出的具体行政行为，其性质如何就可想而知了。在这里，更有必要强调指出的是，在我们今天的社会生活中，类似《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的行政法规，如劳动教养的有关规定以及各种数不胜数的“红头文件”仍在大行其道，如果这种状况得不到改变，建设法治国家的目标将遥遥无期。

从制度的外形看，我国也有一些对抽象行政行为的监督制度，但仔细分析，这些监督制度缺乏内在的法治机制，并未产生制度设计所预期的监督效果。

1.权力机关的审查监督。我国《宪法》规定，全国人大常委会有权审查撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，县级以上的地方各级人大常委会有权审查撤销本级人民政府的不适当的行政规范性文件。但是，宪法的原则性规定缺乏配套的法律法规和严格的程序规则作保障，很难发挥实效。其原因主要有两点：一是所谓“否则要承担相应的违法责任”没有明确的程序规则保障实施；二是缺少外部力量的启动和制约，利益相关人既不能经常性地启动审查程序，又不能对审查结果给予必要的关注和监督。这样，权力机关对抽象行政行为的审查监督势必流于空谈。

2.行政机关的内部审查。行政机关内部审查主要包括备案审查和复议审查，但这一种监督制约效果实际上并不理想。这不仅缘于它背离了自己不能作为自己案件的裁判官的法学公理，而且由于没有行政关系中的利害关系人参与，缺乏民主或正当的司法程序，无法沟通行政主体与相对人之间的利益主张，故而形同虚设。因此，在行政利益驱动下，也就无法避免

违法不究和严重的有法不依的部门保护主义和地方保护主义。

3.司法机关的审查。我国《行政诉讼法》第五十三条规定，人民法院在审理行政案件时参照行政规章。对此，法学界普遍理解为授权人民法院对行政规章进行间接审查。这种审查的意义仅在于人民法院在审理行政案件时可规避适用它认为与上一级规范性文件相抵触的行政规章；但是，当抽象行政行为的合法性判断成为被诉具体行政行为合法性判断的前提时，司法机关就比较为难了，因为此规定并未明确授权人民法院可直接宣告某规章的违法性并予以制裁——宣告撤销或判决变更等。

可见，无论是权力机关的审查，还是行政机关的内部审查，都无法实现理论设计的效果。同时，司法机关审查权的有限性又限制了其作用的发挥。因此，现行的对抽象行政行为的审查制度必须予以完善。

二

美国法学家庞德说过：“我们必须检验我们所有的法律武器，估计每一件武器对于今天的任务有多大的价值，还要问一问，可能设计一些什么新的东西，以及设计出来后，我们能合理地期望它们完成什么任务。”5在倡导依法治国，建设社会主义法治国家的今天，针对抽象行政行为非可诉性这种立法选择在学理上的不合理性和实践上的不利后果，我们有理由认为，抽象行政行为应当纳入行政诉讼受案范围。

1.将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围，赋予人民法院对抽象行政行为的司法审查权，符合我国宪法的原则和精神。

我国现行宪法肯定了社会主义法治原则，这无疑为对行政机关的抽象行政行为进行法律监控和司法审查提供了宪法基础。“没有司法审查，行政法治等于一句空话。个人自由和权利就缺乏保障。司法审查不仅在其实际应用时可以保障个人的权益，而且由于司法审查的存在，对行政人员产生一种心理压力，可以促使他们谨慎行使权力”6。同时，《宪法》第一百二十三、一百二十五、一百二十六条明确规定，人民法院是国家的审判机关，依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。这些规定排除了任何行政机关分享行政案件审判权的可能性。因此，“有权利必有救济”的法治原则，要求我们强化司法审判机关的独立地位，落实宪法规定的司法独立原则。赋予人民法院对包括抽象行政行为在内的行政行为的司法审查权，维护宪法秩序的统一和尊严，这符合社会主义法治原则，也是我国宪法的应有之义。

2.把抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围，也符合行政行为的性质。

行政机关的抽象行政行为的性质到底是什么？立法是创造性的、抽象的，而行政却是要“执行”的，这已是学者们的共识。国家行政机关的执行性质在我国《宪法》中已有明确规定，“中华人民共和国国务院，即中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关”；“地方各级人民政府是地方各级国家权力机关的执行机关，是地方各级国家行政机关”。正因为行政机关并非权力机关，所以行政机关颁制的规范性文件，即抽象行政行为的产物并不能创设权利义务，否则，将偏离执行性的行政本义。另一方面，抽象行政行为作为行政行为的重要组成部分或表现形式，其“抽象”性质实质上同样是具体而个别的，只是在行政行为这个范围内而言的，是相对于其他具体行政行为而言的。相对于宪法意义上的制定法律的行为来讲，它是具体的。换言之，抽象行政行为这种基于法律之实施而制定规范性文件的行为，依然体现着行政权的执行性、具体性。因此，行政机关的抽象行政行为不能与立法机关的立法行为相提并论。而且，行政机关实行首长负责制，其规范性文件的颁行遵循的是效率优先的行政程序，而不是“合议”的立法程序，故而抽象行政行为先天地缺乏充分反映民意的制度基础，使得其法律效力处于有争议的待定状态。之所以这样说，是因为法律之成为法律，其“所绝对必需的条件，即社会的同意”（洛克语）。那么，抽象行政行为法律效力的争议性到底由什么机关来裁判为好呢？前面已经谈到，国家权力机关和行政机关都不是很适宜的选择，而且“如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力，这就会给人们的弱点以极大诱惑，使他们动辄夺取权力，借以使他们免于服从他们所颁制的法律，并且在法律制定和执行时，使法律适合于他们的私人利益，因而他们就与社会的其余成员有不同的利益，违反了社会和政府的目的”7。而把抽象行政行为纳入“中立”的司法审查范围，由国家审判机关对其法律效力作出裁决，不但符合法理的要求，也符合抽象行政行为的性质。

3.将抽象行政行为纳入司法监督的范畴是西方法治发达国家的共同选择。

西方国家对抽象行政行为的监督主要来自两个方面：

①立法机关的监督。议会通过备案与审查方式对行政机关制定的法规、条例、法令进行监督，决定是否合法有效。

②司法机关的监督。主要是法院运用司法审查权对行政机关制定的法规、条例、法令进行监督，决定是否合法有效。这是西方国家比较通行的做法，也被实践证明行之有效。但是具体而言，司法权通过何种程序进行监督以及在多大范围内行使监督审查权则因各国政治体制和法制习惯的不同而有所不同。我们试举几例进行说明。在英国，行政机关在议会授权范围内制定法规，法院无权干涉，但如果行政机关逾越了议会的授权范围，法院可以宣判由此制定的法规无效。具体的程序适用普通法诉讼程序。美国《司法审查法》第二千四百三十二条规定上诉法院的管辖权时明确规定：包括联邦通讯委员会、农业部、联邦海事委员会、能源部、州际商业委员会在内的所有规则、规章或最后命令均应接受司法审查。《联邦行政程序法》也有类似规定，其中第七百零四条规定：“法律规定可受司法复审的行政行为和在法院不能得到其他充分救济行政机关最终确定的行为应受司法审查。”联邦德国1960年的《行政法院法》第四十七条规定：“高级行政法院在其审判管辖范围内根据请求就可以对级别上附属于州法律的州法律所规定的法规的有效性进行裁决。每一个自然人或者一个法人以及官署，如果由于法规或者由于法规的适用，蒙受了一定损失，或者有理由预料不久将蒙受损失，就可以提出请求。”日本1962年制定的《行政案件诉讼法》规定：“国民对于行政主体行使公权力的行为不服，均可以提起抗告诉讼，无须法律列举。”法国的行政诉讼的范围由判例确定。目前，法国行政法院管辖除了私人行为、立法机关行为、普通法院的司法行为、政府行为（国家行为）以外的一切行政机关公务行为。当行政机关依议会授权制定并公布条例后，利害关系人认为条例违法，可在条例公布后两个月内向行政法院提起越权之诉，请求撤销不合法的条例，也可以在任何时候在其他诉讼中，主张条例无效，对于本案不能适用。

通过分析几个主要国家的立法例可以看出，西方国家在对抽象行政行为的司法监督与控制方面已经建立起各自的具体制度，为我国强化对抽象行政行为的监督与制约提供了有益的经验。

4.行政复议和行政诉讼的实践已奠定了审查抽象行政行为的基础。

如前所述，已经生效的我国行政复议法已明确规定：规章以下的抽象行政行为应纳入行政复议范围，这为将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围打下了良好的基础。在此值得一提的是，有学者主张，我国现行司法审查制度包含了对抽象行政行为的司法审查。但与此同时，也有人对此作了完全相反的理解。这恰好印证了我国现行行政诉讼立法的缺陷所在，以致对同一条文竟形成“公说公有理，婆说婆有理”的尴尬局面。因此，完善我国行政诉讼受案范围的立法规定已是实践的迫切需要。

行政诉讼的实践为把抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围做了很好的铺垫，相对人通过行政诉讼质疑抽象行政行为合法性的案例已不罕见。1998年12月28日的《南方周末》报道，公民葛某因火车站收入厕费0.3元将郑州铁路分局推上了被告席，原告提起诉讼的依据是铁道部关于“火车站厕所收费”政策违反了国家计委、财政部的规范性规定，本案的诉讼客体实际是铁道部关于“火车站厕所收费政策这一抽象行政行为的合法性”。近年，全国范围内对电信资费的诉讼实际上首先是对邮电部关于电信资费标准合法性的裁判。这些事实表明，抽象行政行为的合法性必须通过一种经常性的、公正的程序进行审查，人民法院在行政诉讼实践中已经对抽象行政行为的合法性进行了实际的审查，只不过有实无名罢了。

4.将抽象行政行为纳入我国行政诉讼受案范围是我国加入WTO后的当务之急。

根据WTO规则的要求，司法机制才是解决争端的最终机制。我国历尽艰难加入WTO，如今夙愿已偿，不能再让抽象行政行为问题成为阻碍依法行政的问题了。

结语

总之，建立对抽象行政行为的司法审查制度，不仅是依法治国的要求，而且具有现实的迫切性。法治是各权力间的和谐运作。在国家权力系统中，行政权是最特别的：其一，行政权真正握有国家的实力，这在法治状态下同样如此；其二，行政权是主动性权力，积极主动地行使权力是其天职；其三，行政权是最为活跃的权力，其活跃程度与国家、社会事务的千头万绪成正比。国家、社会事务的千头万绪为行政权创造了广阔的权力空间。可见，行政权是最不可萎缩却也最不可膨胀、最需自由又最易自由无度、最需控制而又最难以控制的权力。司法权如果不能享有对行政权的完整审查权，势必导致司法无能、行政无法的双重恶果，法治便难以达成，“孙志刚”式的悲剧便还会在我们的生活中重演。

参考文献：

1王连昌$行政法学[M].北京：中国政法大学出版社，1999

2罗豪才$行政法学[M].北京：北京大学出版社.1996.

3[美]德沃金(李常青译).法律帝国[M].北京：中国大百科全书出版社.1996.

4郭道晖.法的时代精神[M].长沙：湖南出版社1997.

5[美]罗·庞德9沈宗灵译).通过法律的社会控制、法律的任务[M].北京：商务印书馆，1984.

抽象行政范文篇10

一、抽象行政行为的涵义

在谈论抽象行政行为的可诉性问题之前，需要对抽象行政行为的内涵进行界定。所谓抽象行政行为，是指行政机关为了实现某种行政职责，针对不特定对象，制定的具有法律约束力并能反复适用的规范性文件，主要包含了法规、规章制定、命令、决定等。它具有如下几方面的特征：

（1）对象的普遍性。抽象行政行为适用于所有符合该条件的不特定的人或事。

（2）效力的普遍性。抽象行政行为对符合该条件的所有人或事都具有约束力，并能反复适用。

二、抽象行政行为不可诉的弊端分析

按照目前我国法律规定，相对于具体行政行为而言，抽象行政行为是不可诉的。主要依据为《中华人民共和国行政诉讼法》第12条第2款。该条规定，人民法院不受理对行政法规、规则制度以及具有普遍约束力的决定、命令的合法性提起的行政诉讼。那么，抽象行政行为不可诉造成了那些弊端，具体而言，表现在以下几个方面：

（一）却行政诉讼目的

我国《行政诉讼法》第一条明确规定了实施行政诉讼法的目的，在于保护人民法院依法行使审判权，正确、及时审理好行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权利。从上述规定我们可以看出，行政诉讼法的目的不仅在于保障具体行政行为的合法性，也要保障抽象行政行为的合法性。由于抽象行政行为适用范围广，适用效力较强，如果其合法性不能得到有效保障，危害性可见一斑，因此，抽象行政行为不可诉阻却了行政诉讼的目的，甚至可能动摇民众对行政法治和司法公正的信心。

（二）不利于国家法制的统一

我们部分法律条文早已将抽象行政行为的规制纳入其中，比如，《行政复议法》第7条规定，公民、法人或其他组织认为具体行政行为所依据的规范性文件不合法时，在提起行政复议的同时，也可以对规范性文件提起审查申请，如当事人对行政复议不服，也可依法提起行政诉讼。这样，在行政诉讼中，法院便可在对行政复议的决定进行审查时，也需要对抽象行政行为进行审查了，这样便于行政诉讼法中关于抽象行政行为不可诉相冲突了。

（三）不利人民法院行使司法监督权

具体行政行为的依据是规范性文件，当人民法院在审理行政案件时，若不对规范性文件的合法性进行确认，这样便会对具体行政行为的合法性确定带来许多困扰，会给司法带来很多不利。当然，如果抽象行政行为是不合法的，依据该抽象行政行为作出的具体行政行为也会不合法，当行政当事人对具体行政行为提起诉讼时，因为抽象行政行为的不可诉，为了保障公民的合法权益，人民法院唯一能作出的判决只能是撤消具体行政行为，而对抽象行政行为无权干预，抽象行政行为仍然有效，人民法院对此类行政案件只能重复作出撤消具体行政行为的裁判，这样使得行政诉讼只能应付个案，其司法监督权无法发挥。

三、抽象行政行为可诉性之依据

纵观司法理论及国内外司法实践，抽象行政行为都有其可诉性之理由和依据，具体如下：

（一）宪政基础

从我国宪法的规定来看，没有明确的法律条文直接规定抽象行政行为的可诉性。但从我国最高法宪法的制定目的来看，实际上它赋予了抽象行政行为可诉性的宪政依据。《宪法》第5条规定，任何个人和组织都不能超越宪法和法律的特权。因而，当行政机关的抽象行政行为违反了宪法和法律的规定时，也必须受到法律的制裁、追究。这样，宪法以其总领性的规定排除了抽象行政行为不受法律约束的可能性，为抽象行政行为可诉提供了宪法依据。同时，《宪法》第41条规定，公民对行政机关工作人员的失职行为有权提出申诉和检举，因而，当公民对行政机关的抽象行政行为不服时，也可提出申诉、检举。当然，宪法不是我国人民法院审理案件的直接法律依据，但必须是人民法院审理案件的最高依据。对抽象行政行为进行司法审查，其实质在于通过司法权来达到制约和规范行政权滥用的目的，进而保障公民、法人和其他组织的合法权益。

（二）法理基础

1．有权利即有救济原则。有实体权利，便会在程序法上制定相应的救济方式。我国《行政诉讼法将抽象行政行为排除在行政诉讼的受理范围之外，已经违背了有权利即有救济的法律原则。

2．权利制衡理论。“一切有权力的人都容易滥用权利”，这是一条历史经验。行政机关拥有宪法赋予的行政权力，而行政权力的单方面性和强制性决定了行政机关与公民之间的地位不平等。因而，若不对行政权利加以有效规制，滥用行政权利，将会造成严重的后果。采取对抽象行政行为合法性审查的司法救济方式，对行政权力进行约束，以防止行政权力的滥用。从而保障了公民、法人和其他组织的合法权益。

（三）实践经验

西方国家通常是将立法行为排除在行政诉讼的受案范围之外，而从有权利即有救济原则的角度出发，大多将抽象行政行为纳入到了行政诉讼的范围之内。美国法律规定，任何行政行为都要接受司法审查，依据法律进行审理，如果没有法律规定，应该按照非法定的方式进行审理。德国《联邦行政法院法》也规定，任何公法争议都可诉诸于行政诉讼。这一规定，很显然将抽象行政行为纳入到了行政诉讼的受案范围中了。除此外，英国，法国等国家也在不同程度上规定了抽象行政行为的可诉性。

四、抽象行政行为司法审查之构想

若将抽象行政行为纳入到司法审查范围内，比如会遇到一些问题，笔者就可能出现的一些问题进行简要分析。

（一）可诉性的抽象行政行为范围

肯定了抽象行政行为的可诉性，必然要确定相应的审查范围。从目前我国法律制定的实际来看，笔者认为，对于规章以上的规范性文件，比如行政法规，地方性法规，因为在其制定程序，制定主体上已有了非常明确和严格的规定，因此不宜由人民法院进行审查。但对于规章以下（包括规章）的规范性文件，因在人们日常生活中大量存在，并且有些部门为了自身利益，在某些方面没有法律进行规范，它们便可能以规章制度或决定的方式对其进行规定，作为行政法规和地方性法规的替代品，增加了公民的经济负担。基于此，将规章以下的抽象行政行为纳入到行政诉讼的受案范围中，改变对具体行政行为无法审查或反复审查带来的弊端，已势在必行。

（二）关于原告主体资格问题

行政诉讼原告主体资格是抽象行政行为纳入到行政诉讼受案范围中首先需要解决的问题。对此，可从以下几方面进行确定。第一，原告须是与抽象行政行为具有直接利害关系的相对人，而不能仅仅是行政管理范围中的被管理者。否则将会扩大行政诉讼原告主体范围，造成行政司法混乱。第二，基于抽象行政行为效力的未来性，因而原告需要认为其权利将来可能受到损害，不是对相对人现实直接发生法律效果。再次，原告主体需要达成一定数量，单个主体不能成为原告，这是由抽象行政行为的普遍性决定的。