程序理念范文10篇

程序理念范文篇1

[意]利帕：《像章学》卷三1593页

程序就是正义的蒙眼布。

[美]柯维尔：《程序》1232页[2]

一、引言

行政程序是现代行政法的重要内容之一，但是其在中国的行政法学体系中只占据着并不显眼的位置。新千年伊始，随着中国加入WTO，为顺应世界潮流，中国也开始筹备起草中国大陆第一部统一的行政程序法典。与此相应，行政程序在我国的行政法学界也成为热点问题，近几年的研究成果也较为显著，但大多是在法律制度的层面上进行展开比较研究，很少深入探讨西方现代行政程序的深层次问题。本文拟从观念史与社会史两个角度对行政程序之理念进行一番梳理，试图勾画出行政程序的西方理念原型及其形成过程，略带论及其与中国行政程序的深刻差异。本文认为，现代行政程序是实质理性萎缩形式理性扩张[3]、内容正当性嬗变为程序正当性的产物，现代行政程序所主张的程序正义无法保证真理与正义，至多是保证了行政决定的可接受性，从而又从结果上强化了行政程序的形式合理性。

二、现代行政程序的涵义

在古代汉语中，“程序”一词大致可等同于“规程”和“法式”，[4]如《汉书？高帝纪下》颜师古注：“程，法式也。”在现代汉语的一般语境中，程序是指“按时间先后或一次安排的工作步骤”[5]，这一定义显然不够精确化，它可以泛指事件的展开过程、机器的操作规程、计算机的控制编码、诉讼的行为关系等等。但在法律学上，程序有严格的涵义，意指按照一定的方式、步骤、时间和顺序作出法律决定的过程。“其普遍形态是：按照某种标准和条件整理争论点，公平地听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定。”[6]从法律语义学上来说，对于汉语语境中的“程序”一词含义的把握要注意三点：其一是该词的含义远离其古时的文化背景，作为现代法律中的专门术语带有“旧瓶装新酒”的色彩，其现代内涵更多的是由作为现代法律之滥觞的西方法律文化所赋予的。其二是在西方文化背景下，程序（procedure）是与实体（substance）对应存在的，而且也只有在这二者的关系中，程序的含义才能得到理解。[7]这一对概念的最早使用也许可以追溯至亚里士多德，他把正义区分为“矫正正义”和“分配正义”，这约略可相当于“程序正义”和“实体正义”。[8]其三是作为法律决定机制的程序不存在某种预设的真，而只存在着某种评价最后决定的可能性，具体是通过诸如沟通意见、排除干扰、防止偏见等方式进行。

通常所说的法律程序，主要包括选举程序、立法程序、审判程序、行政程序这几种主要类型。其中，对于在20世纪以来出现的“行政国家”中生活的人们来说，行政程序恐怕是最为重要和最为息息相关的。然则，什么是行政程序呢？一般来说，行政程序有广义和狭义之分。“广义上的行政程序，是与立法过程中应遵循的程序即立法程序和司法过程中应遵循的程序即司法程序相对立的概念，是指行政过程中所必须遵循的一切程序。从狭义上讲，行政程序是指行政机关在采取行政行为时所应遵循的程序，即行政行为的事前程序。”[9]在此，本文采纳的是广泛意义上行政程序概念。[10]根据学界的一般归纳，行政程序由一系列的形式化的制度构成：行政听证制度；行政回避制度；审裁分离制度；说明理由制度；信息获取制度；案卷制度。[11]

三、行政程序形成的背景分析

正义之道德根基的丧失正义之道德根基的丧失发端于所谓的欧洲“十七世纪危机”，[12]当时的几件历史事件影响了知识人的知识选择。他们认为，危机之所以出现，是由于斗争双方都自认为是真理的掌握者，只有建立一种确定的真理性知识，双方都信服，才能消除冲突。因而，现代知识最大的特征就是将确定性视为第一原则。现代知识类型的奠基人笛卡尔在其《方法论》一书中明确指出，他的第一原则就是“我若不是清新的认识到的东西，则就不会把它视为是真的；这就是说，在作判断时，小心地避免这鲁莽及偏见，除了那些很清楚地及明晰地呈现在我心中，因而我无法对它怀疑的东西以外，不接受它们中任何其他的东西。”[13]而自然科学（主要是近代数学与物理学）的确定性是最高的，这跟自然科学知识的可重复性、可验证性、可传授性、可程式化是紧密联系在一起的；同时，自然科学导致了技术的巨大突破，而它的成就影响了社会科学（包括法学，使法学的研究也倾向于追求法律的程式化和确定性）。不仅如此，科学的成就导致了人的自信的膨胀。[14]于是，近现代主体哲学，自由主义政治哲学，功利主义道德哲学应运而生。主体哲学强调“人是万物之灵”、“人定胜天”、“人生而平等”、“天赋人权”等等一系列有关人的神话和假设，经18世纪“启蒙运动”的洗礼后，人（或理性）彻底取代了上帝的位置，正如尼采的宣言“上帝死了”，人变成了这个世界的主宰。自由主义强调原子式的个人自由，由人的理性设置一个法治框架，在该框架内个人自由神圣不可侵犯。而功利主义则认定人性最终取决于两种力量：苦与乐，人类行为的终极动机可溯源于趋利避害和好逸恶劳的需要，“最大多数人的最大快乐”成为个人与社会行为的唯一标准，“效率”则成为个人和社会所追求的首要行动准则。[15]这种人性观的出现被视为一种摆脱了身份、等级、出身以及宗教等封建束缚的历史进步，但是正义在这种人性观下却丧失了道德根基。在传统社会中，宇宙是一个充满意义的世界，社会中存在由神或祖先所创设的规则，遵守这些规则是人成为人的一部分，因为这些规则便意味着正义，这种正义存在着普遍被接受的统一标准。而且，在传统社会中，正义与法律存在一种关键的联系，即只有那些具有正义德性的人才可能知道怎样去运用法律。[16]但是，在现代社会，个人的自成目的性成为现代社会的唯一的正义标准。[17]也就是说，正义的道德根基在于人的主观性，而人的主观性是极为不确定的，而人们又不相信不确定的知识能成为真理，所以人们转而寻求确定的正义知识-可以在可操作的程序中得以确定的形式正义。这样，正义与法律的联系也成为形式化的，即不要求运用法律的人知道何为正义，仅需知道法律技术特别是法律程序就可以了，遵循法律程序就意味着正义。

现代法律的形式理性化与整个传统社会向现代社会的转变相联系与相伴随，现代法律在17世纪时同样发生了一种转向。根据韦伯的研究，这种转向可以概括为现代法律的形式理性化过程。[18]简单的来说，在传统社会，法律与宗教命令、伦理规范与风俗习惯含混不分，伦理责任与法律责任不分，道德劝诫和法律命令没有被形式化地界定清楚；而现代社会的法律则

通过一系列的形式标准区分实体法与程序法、法律问题与事实问题、立法与司法，建立了一个相对封闭的法律系统，从而实现法律的可计算性。[19]根据我国学界的普遍认识，认为行政程序来源于英国中世纪就存在的自然正义原则，[20]而韦伯对于现代法律形式理性化的考察的一个重要对象也恰恰是英国法。韦伯认为，英国的普通法具有一定程度的形式理性。[21]这主要体现在法律程序上，尤其是许多法律技术，如令状。令状是以英国国王的名义的、由英国皇家法院所确认的私人获得诉讼权利的凭证。不同的诉讼请求有不同的令状，而每种令状都由相应的诉讼程序（包括传唤、答辩、审理、判决、执行等具体方法和步骤），这种古板的诉讼程序经常导致当事人因选择令状的错误而被驳回诉讼请求，从而形成了一项普通法的原则，即诉讼先于权利，致使“英国法学家的注意力长期来全部集中在各种不同的、非常拘泥于形式的、由各类令状规定的程序上。”[22]当然，英国法在保障契约自由上，强调非特殊性和普遍主义，这也促进了英国法的形式理性化。[23]梅因的经典命题“从身份到契约”，也可以视为从这一角度阐释了法律的形式理性化过程。但在韦伯看来，法律的形式主义有两种截然不同的形式，一种是“仅仅在实质法上和诉讼法上尊重一些明确无误的、普遍的事实特征……或是采取某种特定的、其意义永远固定的象征性行动”，[24]这是一种最严格类型的法律形式主义；另一种则是“通过逻辑的意向阐释挖掘法律上重要特征的含义，并据此采取严格抽象规则的形态，构建和运用固定的法律概念”。[25]这也就是说，只有通过逻辑分析、内涵确定的法律概念，才能构成内在一贯的、至少在理论上是非常严密的法律体系。英国的法在很大程度上是本土经验的产物，其内涵的发达的形式技术没有被“逻辑意向”整合为一套完整的规则体系。因而，英国法的形式理性化还不够高，属于前一种形式理性的范畴。相比较而言，德国法的形式理性则属于后一种，德国法在19世纪历史法学派和概念法学派的影响下，通过“逻辑意向”将整个法律体系整合为一套无缺陷的体系，即法典化。[26]行政程序法典最早出现于日耳曼语系国家也不是偶然的，[27]这充分反映了以德国为代表的日耳曼语系国家法律的形式理性化程度。至20世纪，法律进一步形式化，其主要表现在规范性法律文件的浩繁、法律判例的庞杂及法律程序的细密化。[28]

行政程序的形成及其法典化在上述背景之下，到19世纪末20世纪初，行政程序随着行政法的逐步形式理性化而开始形成。现代意义上的行政法作为一门独立的部门法最早出现于18世纪末19世纪初的法国。[29]长期以来，作为笼统的国家权力的组成部分的行政权的运行并不受实定法的规制，为其提供正当性基础的是超越尘世的神法或者自然法。随着“从传统到现代”的全方位转变，国家权力被认为是由国民让渡出来的一部分个人权利所组成的，因而必然受到国民权利的限制，国家行政权的运行自然要受到国民及其代表所制定的实定法的限制，行政法最为基本的原则“行政法治原则”就渊源于此。因而，行政法自其诞生伊始就担负起了规制行政权的使命。通过实定法的规定，行政机关的职权被详尽地加以分配，行政行为的运行轨道被严格地加以限制，行政人员的裁量权被尽可能地缩小，而且行政权的权能范围被限制在几个狭窄的领域内，主要就是治安、税收和邮政，所谓“管得最少的政府就是最好的政府”。在19世纪的大部分时间内，欧洲大陆普遍奉行“机械法治主义”，行政权的运行都受到法律基于实体上的严格规制，这构成了近代行政法的基本特征。[30]但到了19世纪末，自由资本主义开始向垄断资本主义过渡，在此背景下近代行政法进一步形式理性化为现代行政法，而行政程序也应运而生。垄断资本主义是指这样两类现象，“一方面，是指经济的集中过程（全国性公司以及跨国公司的先后兴起）和商品市场、资本市场以及劳动市场的组织化；另一方面，则是指这样一个事实：随着市场功能缺口的增大，国家开始对市场进行干预。寡头垄断市场结构的增大，……用国家干预来补充和部分取代市场机制，标志着自由资本主义的终结。”[31]与此相伴随的就是国家行政权的扩张。英国行政法学者韦德对此的经典描绘是：“有人曾说，直到1914年8月，除了邮局和警察以外，一名具有守法意识的英国人可以度过他的一生却几乎没有意识到政府的存在。但是，这位可敬的先生不是一位善于观察的人，因为到了1914年，大量的迹象表明政府的形象发生了深刻的变化。国立学校的教师、国家的保险官员、职业介绍所、卫生和工厂检查员以及它们必不可少的同事-税收员，就是这些外在的、可见的变化。现代行政国正在形成，纠正社会和经济弊病是政府的职责，这种看法反映了人们的情感。”“如果国家对公民从摇篮到坟墓都予以监督，保护他们的生存环境，在不同的时期教育他们，为他们提供就业、培训、住房、医疗机构、养老金、即为之提供衣食住行，这就需要大量的行政机构……（而且这些行政机构必须有自由裁量权）”[32]韦德在这里使用了一个“行政国”的概念，我们可以用该词来标志垄断资本主义。“它的雄心是想要预见所有可能的偶然情况，并将人类行为的范围规定到无微不至的家庭生活琐事。”[33]在“行政国”中，行政权广泛深入到社会生活几乎所有的领域，而且行政权向传统的立法权与司法权中渗透，出现了行政立法和行政司法。行政权的膨胀及其运行的多向度化要求行政法律的高度灵活、行政组织的严密和高效率以及行政人员精于专业技术的运用，这就使得行政法律技术成为一门精巧的技艺，这主要表现在：规范性法律文件庞杂，行政机构和行政人员的数量庞大、自由裁量权十分广泛；规范性法律文件确定每个行政机构的管辖范围，规定机构内的权力分布，将每个职位与责任联系起来并为履行职责建立规则秩序；严格分离公务员的公务与私事，办理任何事务都要秉公对待，永远保持无恶无好的情感中立态度；保障每个行政相对人在法律、法规、规章面前获得形式上平等的地位。总之，精确性、效率、清晰性、持续性、统一性、可预测性、减少摩擦、降低物力和人力消耗等等，在整个现代行政法中都成为普遍合理的标准，行政法中的一系列制度和原则就是这些形式标准的体现，比如行政听证制度、行政公开制度等等。在行政法的这种形式理性化过程中，行政程序这一制度出现了。[34]一方面，行政程序基于一种程式化的制度安排，既可以减少因为行政人员的自由裁量而带来的行政上的不确定性，增大行政的可预测性，又可以实现行政权运行的有序化和平稳化，从而减少摩擦，提高效率。另一方面，从行政权与行政法之间的形式关系来看，在近代行政法时期，行政权的运行几乎难越法律之雷池半步，行政机构和行政人员的数量也十分有限，法律很容易从实体上对行政权加以规制，但随着历史社会条件的转变，行政权的地位已非昔日可比，法律不得不赋予行政权以优越的地位，出现了广泛的授权立法、自行强制执行等现象，从而法律只能从实体上对行政权进行概括的规制，而对于行政行为的事后的司法审查相对于高速运转的行政权来说又显得滞后，这就需要另外一种形式的法律规制。在进入垄断资本主义之后，社会生活的复杂程度和抽象程度远较往日为高，行政权的运行过程也复杂化，行政行为必须经过一定时段、运用一定技术方能完成，这就为法律在事前对行政权进行规制提供了可能的途径。于是，行政法上的行政程序就应运而生了。现代行政法通过行政程序对行政行为进行事前的规制，从而达到对行政权运行的有效控制。

行政程序最初是在单行的行政法律法规或者行政审判的判例中出现的，基于高度形式理性化的内在要求，其法典化是自然的历史逻辑结果，但是，促进其法典化的因素除了一般的历史社会条件之外，20世纪上半叶的两次世界大战与其间发生的世界性的“经济大萧条”则充当了催化剂的作用。[35]现代的世界大战造就了一种新型的战争形态-总体战，[36]当战争爆发以后，全国范围内的所有资源都将被动员至于行政权的调配之下，一切都转入战时体制：政府必须全面接管经济、文化、政治宣传，各种计划及物资的分配都必须详密具体，总之，为了你死而我活不惜一切代价。而在战争结束之后，大量的失业人口、伤残人员、失去儿女的老年人、战争所造成的环境破坏等等一系列的社会问题，都需要一个强大的行政权去解决。而1929年爆发的世界性的经济危机所带来的直接后果就是政府全面干预经济，凯恩斯主义开始盛行。在美国，罗斯福宣布“新政”，创设了大量的具有广泛管制权力的公共机构，这些机构具备行政、司法、立法三项混合权能，能够迅速而有效干预经济，同时，政府通过扩张性财政政策、增大转移支付力度、兴建大量的公共设施等手段刺激经济的复苏。而在德国，希特勒上台，实行法西斯独裁，干脆将三权分立原则取消，创设了大量执行元首意志的行政机构，全方位地干预经济，并在1933年推出了所谓的“四年计划”，德国经济得以在短短几年中迅速重新崛起。需要注意的是，纳粹德国行政权的运行，染有德国人特有的理性色彩，行政机构的组织严密有序，行政人员的专业素质精深，整个国家机器精密而有效率，这是形式理性的最为典范的现实形态。由此可以看出，在战争和经济危机的双重刺激下，行政权膨胀到无以复加的地步，待人们有闲情逸致来回首前尘时，在战争期间和经济危机期间所创设的行政机构和增加的行政人员以及由此带来的行政权的运行模式的改变已既成事实，加上纳粹德国的暴行被逐步揭露出来，人们对于行政权的恐惧也与日俱增。于是，人们开始试图将零散于各行政法律中和判例中的行政程序统合起来，形成法典，认为行政程序法典能够使行政法上的概念明确化、系统化，便于行政机构的遵循和行政相对人的理解，从而能够较为切实的规制行政权的运行。在此背景下，在两次世界大战之后分别出现了两次世界范围内的行政程序法典化浪潮，也就顺理成章了，然而，形式理性的幽灵却在滚滚浪潮中时隐时现，像天边一抹挥之不去的阴影。[37]

四、行政程序的理念模型-程序正义的理论

行政程序作为一种形式理性的产物，在19世纪末20世纪初即完成起构造，并在20世纪上半叶开始了法典化。在整个20世纪，基于行政程序的重要性及其与正义的关系，出现了一系列的所谓“程序正义论”。换句话说，现代行政程序之所以受到推重，乃是因为人们普遍的相信这样一个被称之谓“程序正义”的假设：人们能够通过程序去实现正义，或者说通过适当的程序比不通过程序更能接近于正义。这个假设构成了现代行政程序的理念基础。[38]但是，就理论理性而言，我们有必要对此提出怀疑与探究：人们通过程序能否达至正义？或者说，内容可否从形式中获得？[39]下面本文试图从对20世纪三种典型的而又较有影响的程序正义理论的分析中来探讨这个问题，并将笔触限制在将要讨论的问题的范围内。[40]

新契约理论这一理论在某种意义上可视为古典社会契约论（霍布斯、洛克、卢梭、康德等等）的复兴，[41]其代表是美国哲学家罗尔斯。根据罗尔斯的理论，自然人处在原初状态（originalposition）中，每个人都是自由的和平等的，并且都处在无知之幕（theveilofignorance）[42]的遮掩下。在这种假设的原初状态中，立约者将会达成下面的几个道德原则：第一，两个基本原理：即平等自由原则[43]和机会的公正平等原则[44]；第二，两个优先规则：自由的优先性[45]和正义对效率与福利的优先性[46].罗尔斯详细论证了立约者在原初状态下为什么会选择上述原则，这不是本文的重点，暂且不论。但这套原则如何就是有效的呢？罗尔斯是采取这样一种方法来论证的：一组道德原则之所以有效，乃是由于它是由自律的人所同意的结果；在对这组道德原则给予同意时，没有人是被迫的，任何原则都不是被强加在接受该原则的人之上的。既然立约者们都不知道什么是正义，那么就设立一套程序，只要遵循这套程序达到了正义。这就是罗尔斯所谓的纯粹的程序正义（pureproceduraljustice）。[47]这里存在的问题是：第一，罗尔斯已假定了立约者所能选择的道德原则只有那么几种，而且主要是他所在的西方社会，确切地说是20世纪美国社会的道德原则；[48]第二，即使立约者选择了这一组罗尔斯意料中的道德原则，也不意味着正义的实现，因为内容不是从形式、程序中获得的。

功能主义这一理论的主要代表为卢曼。卢曼的理论只能在某种意义上被视为程序正义论，因为他认为完全不存在诸如“正义”、“真理”之类的东西，它们只不过是一种人们用来控制善良的意图、表达假定的合意之象征。[49]只有系统的存在是真实的，系统无所不在、无所不包，系统功能无所不能，而且系统“自我复制”（autopoiesis）[50].重要的不是正义的实现，而是程序系统要发挥功能，以此来降低社会的复合性。法作为一种系统只能从它的功能后果上去寻求它的正当性基础：通过程序具有正当性。而程序是为了得到有约束力的判决而在短期或暂时形成的一种特定种类的社会系统[51].卢曼指出：“法律改变了它的特性。我们对法律的界定就不能再从本体论上，而应当从功能上去构思……法律不能再是它应该得到的那些东西。这是自然法的失败之处。另一方面，作为伦理原则的‘正义’现在被放在了法律之外。”[52]卢曼的系统论像他所描绘的法律一样是一个自足的系统，因而我们只有从他的理论体系外部才能加以评价。因而，“实践是检验真理的唯一标准”在这里是有效的，纳粹的德意志第三帝国就曾运用价值无涉的法律程序进行了对犹太人的大屠杀[53]，这是纯粹的程序所无法正义化的。正如弗里德曼所说：“正当程序当然就是一个崇高的理想；要求公正审判的权利是值得为之奋斗、甚至为之牺牲的。但是，检验法律系统的最终标准是它做些什么，而不是如何做和由谁去做，换言之，是实体而不是程序或形式。……因此，程序仅仅是相对于一定目的的手段而已；实质告诉我们程序的什么部分是重要的。……”[54]

交往理论（Diskusmodell）[55]这一理论是由哈贝马斯所创。哈贝马斯认为，“某种协议-这种协议乃是在作为自由的、平等的全体涉及者中间产生-的观念决定着现代合法性的程序类型。”[56]这种程序类型就是哈贝马斯所谓的“理性交往程序”，只要是自由的、平等的交往者之间达成的协议，就“不但能表达所有涉及者的公共利益，并且可以被认为是合理的。”亦即是正义的。[57]我们可以从此看出：第一，在理性的交往程序中，所有的论证都是允许的，同时没有一个协议是终极有效的，对话者可以通过“证伪”[58]来互相否定。最后，如果长期不能证伪一个陈述，那么，人们就会认为接受该陈述是合理的（人们也就达成了协议），因而可能使一个错误长久的保留着；第二，如果人们达成了协议，由什么来赋予对话者所达成的协议的正当性呢？或者说，由什么来作为判断对话者所达成的协议的真实和正确的标准呢？哈贝马斯对此是这样回答的：仅通过商谈的形式本身。即什么是真实的或正确的，由证明的形式条件自身决定。[59]然而，为什么理性的商谈能够使一些东西（经验事实和法律规范）生成真实性和正确性？现在世界一些国家存在的全民公决程序似乎给出了该问题的答案：全体人的合意就能产生真理。[60]但问题是，即使是全体人的合意也不能生成真实性和正确性，除非我们同意康德的说法：质料能够从形式中自然发生。

小结通过以上分析，我们可以看出上述三位杰出的思想家试图为正义重新去寻找一个基础，这个基础就是程序。然而正如我们所看到的，他们的论证努力都无一不遭到了失败。通过正当的程序只是增大了结果的可接受性，因为程序参加者可能达成一定程度上的合意。然则，如何使这个合意变成真理？在我们否弃了上述三位思想家的答案之后，我们又能提供什么样地回答呢？也许，在现代社会，对于这个问题的唯一答案就是没有答案。或者说，对于这个问题我们只能接受他们提供的答案：不存在超验意义上的正义，只存在形式上的正义。在古代，关于正义的知识存在一个统一的宇宙论的终极基础，合意的真理性内容可以从这一终极基础中获得；而当世界历史进入近代以来，正义的终极基础被釜底抽薪，被抽去伦理内涵的正义便只能寄生于浩繁卷帙的法律文本以及精巧繁复的法律程序之中。因而，这种正义只有在形式理性化的现代法律中以实体法和程序法的形式加以保证，即“在实体和程序两个方面只有具有确凿的一般性质的实施才被加以考虑”，[61]而正义的实现在于法律实施过程中而且只与这个过程本身有关。换句话说，形式正义的实现有待于辩证统一的实体法与程序法的共同保障。只不过，这种主要由实体法所承负的是一种源于经验事实的、因此也是具有历史相对主义色彩的正义价值，而程序一方面是为了弥补实体的这种相对性而出现的，具有工具价值，另一方面程序使正义获得了较高的确定性，从而具有内在价值。这样，正义与法律及其相互关系都沿着形式理性的道路一直延伸下去。

五、结语

在古希腊神话中，正义（Themis）为执掌德尔斐神庙的女神，她颁布神谕、裁断生死、无所不察，在那个时候正义女神并未蒙眼。只是从文艺复兴以来，才出现了蒙眼的正义女神像。正义女神的肖像的这一变化意味着正义的标准从神的意志转向人的理性（参见题记）。[62]如前所述，这一转向意味着一种新的正义观即形式正义的诞生，而程序则充当了形式正义的蒙眼布。通过蒙眼，可以排除种种外在因素的影响，信守价值中立原则，理性地执法与司法，合理地划分职权，从而赢得民众的信任与合作，并最终在“法律面前人人平等”的原则下将他们纳入到法治框架中来。这不仅是我国政府通过行政法治重新构建其正当性基础的一种政治策略，也是我国现阶段行政法学者在讨论行政程序法时所普遍持有的一种态度。但是，这种态度恐怕不能过于乐观。一方面，程序之所以能够成为形式正义的蒙眼布，那是因为洋人们在潜意识里就认为透露着理性之光的法律即是正义的化身，即存在法治的信仰；而中国并不存在这样的“本土资源”，以此来比较和衡量中国的行政法上的变革（即从轻视行政程序到重视行政程序），则可以说是“万里长征才刚刚迈出了第一步”。另一方面，问题的根本并不在于行政人员的道德素质低、法制观念淡薄、法律素养不高，甚至也不在于四处蔓延的腐败风气（因为行政程序越是精巧繁复，贪官污吏越有可乘之机）；问题的根本在于中国文本上所倡导的行政法治观念与中国国情的深刻差异，这种差异恰恰体现在来自西方的行政程序是基于形式理性的正义观，而在我国存在的依然是一种实质的正义观，类似于西方古典时代的自然法或我国古代的礼法，这种正义观的特点就在于正义不仅只是甚至很少只是来源于法律和程序，而更多的可能是来源于政策、习惯、乡规民约、甚至是情理。与我国这种实质正义相适应的执法方针是“原则性与灵活性相结合”，对执法者的要求最主要是政治忠诚与道德高尚，而非行政法律技术知识。这样，行政人员不得不采取模糊行政程序界限的办法，才可能保证行政的可接受性。如果将那种形式理性化的行政程序真正在现实生活中不折不扣的演绎出来，就会造成法律一下乡，秋菊们就一片困惑的现象。[63]从这个意义上来说，那种认为只要通过完善的程序立法就能从根本上解决问题的思路是不成立的。所以，在目前的中国，不必急于将行政程序视为正义的化身，而不妨将它视为整合社会的一种基本方式。在目前转型期的中国，鉴于社会矛盾普遍存在，行政程序可能“是建立局部支配性权力关系的一种可行方式，甚至可能是在既定制约下唯一可行的方式。”[64]

最后，套用美国大法官布雷南的一句话：正义是一件非常脆弱的东西，一件非常脆弱的东西。它需要那些看起来琐碎冷漠的程序技术来保障，但这些程序技术也需要每个人艰苦的努力，而且只有依靠这些艰苦的努力，才能得以建立、维持和发展。像韦伯常说的那样，这是“历史面前的责任”。也许，正义女神赐予尘世的恩泽能够从远古透过先哲们厚重的文献，沁入我们的灵魂，并经过无数湮没的“林中路”，通向许多无名者默默的努力，而我们所能够守护的希望就会多于当年为韦伯所深深领悟的绝望。

-

[1]本文所讨论的行政程序仅限于现代（modern，约指十六世纪以来的世界历史，此种年代学分期采自[美]伊曼纽尔？沃勒斯坦著，尤来寅、路爱国等译：《现代世界体系》，第一卷，高等教育出版社1998年版，该卷的副标题即是“16世纪的资本主义农业与欧洲世界经济体系的起源”）。至于古代是否存在现代意义上的行政程序的问题，本文持否定意见，这类似于古代是否存在法或行政法的问题一样，只有进入现代以后方才出现现在我们耳熟能详的“民主”、“宪政”、“三权分立”等等已经成为普遍的意识形态的信念，而恰恰是这些构成了现代法律的整个知识背景。关于这个问题的讨论，可参见杨建顺著：《宪政与法治行政的课题-宪法与行政法学领域的“现代性”问题研究》，载于《人大法律评论》，2001年卷第一辑；梁治平著：《“法”辨》，载于《中国社会科学》，1986年第4期。

[2]转引自冯象著：《正义的蒙眼布》，载于《读书》，2002年第7期，第96、97页。

[3]实质理性与形式理性这一对范畴来源于马克斯？韦伯。形式理性具有事实的性质，它是关于不同事实之间的因果关系判断；实质理性具有价值的性质，它是关于不同价值之间的逻辑关系判断。形式理性主要被归结为手段和程序的可计算性，是一种客观的合理性；实质合理性则基本属于目的和后果的价值。关于这一对范畴的界定及与韦伯所使用的其他理性范畴的关系，学界一向意见分歧，本文所借助的这对概念的涵义是学界的通常见解，可参见苏国勋著：《理性化及其限制-韦伯思想引论》，上海人民出版社1988年版，第226—243页。

[4]见《辞源》，第3卷，商务印书馆1979年版，第2307页。

[5]见《辞海》，上海辞书出版社1979年版，第4014页，“程序”词条。

[6]季卫东著：《程序比较论》，载于《比较法研究》，1993年版第1期，第6页。

[7]参见杨建顺、刘连泰著：《试论程序法与实体法的辩证关系》，载于《行政法学研究》，1998年第1期。

[8]参见[美]博登海默著，邓正来译：《法理学、法哲学与法律方法》，中国政法大学1999年版，第11页。

[9]见杨建顺著：《市场经济与行政程序法》，载于《行政法学研究》，1994年第1期，第21页。

[10]关于行政程序的概念，学界至今尚存在争论。关于行政程序的概念主要有如下几种观点：一是认为行政程序是由行政行为的方式和步骤构成行政行为的过程，它与行政行为的实体内容相对称；二是认为行政程序既包括行政行为的程序，也包括解决行政案件的程序；三是认为行政程序即国家实施行政管理的程序；（参见张尚主编：《走出低谷的中国行政法学》，中国政法大学出版社1991年版，第290、113、292页）四是认为行政程序也就是行政行为的程序，即行政主体在依职权所实施的、影响行政相对人权利和义务行为时应当遵守的基本原则、步骤的方法所构成的一个连续过程。（参见章剑生著：《行政程序法学原理》，中国政法大学出版社1994年版，第2页）五是认为行政程序是指行政主体作出行政行为依法必经的过程、次序或步骤。（参见叶必丰著：《行政法学》，武汉大学出版社1996年版，第118页。）

[11]参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第269—278页。

[12]所谓的“十七世纪危机”包括三种历史事件：一是牛顿机械物理世界观的逐步确立引起传统欧洲基督教世界观的崩溃，人们无所适从；二是法国国王亨利四世试图调和当时新教与天主教的斗争未能成功而被刺身亡；三是1618至1648年的三十年战争（战争的缘由也是新旧宗教之争），最终两败俱伤。参阅[美]帕尔默、科尔顿著，孙福生、陈敦全译：《近现代世界史》（上册），第三、七章，商务印书馆1988年版。

[13]转引自石元康著：《从中国文化到现代性：典范转移？》，三联书店2000年版，第30页。

[14]这种高昂的主体性的引申之一产生了一种含糊却广泛存在的对“进步”的设定，如我们现在日常生活中所广泛使用的“经济增长”、“发展”、“科学”等等俯拾皆是的词均内涵此种设定。参见梁治平著：《关于“进步”观念的几点思考》，载于《中国社会科学季刊》（香港），总第8期，1994年夏季卷。

[15]关于这些思想的内在逻辑联系的分析可参看[美]艾恺：《世界范围内的反现代化思潮-论文化守成主义》，贵州人民出版社1991年版，第8—14页；石元康著：《从中国文化到现代性：典范转移？》，“总论”部分，三联书店2000年版。

[16][美]麦金太尔著，龚群、戴扬毅等译：《德性之后》，中国社会科学出版社1995年版，第15页。

[17]黑格尔对此有相当精确的描述：“具体的人作为特殊的人本身就是目的，但是特殊的人在本质上是同另一些这种特殊性相关的，所以每一个特殊的人都是通过他人的中介，同时也无条件的通过普遍性的形式的中介，而肯定自己并得到满足”。见[德]黑格尔著，范阳、张企泰译：《法哲学原理》，商务印书馆1979年版，第57节。

[18]韦伯认为现代法律的最初形式是世俗化的教会法，他认为新教革命推动了神圣法的世俗化和理性化。参见[德]韦伯著，林荣远译：《经济与社会》（下卷），商务印书馆1998年版，第138—140页；伯尔曼也有类似的看法，认为在教会革命的推动下形成的教会法是第一个西方现代法律体系，实现了教会法内部的系统化，并将理性应用于各种习惯法，废除了大量不合理的习惯、将合理的习惯纳入法律体系中，同时还创用了大量至今仍在使用的法律概念、法律推理等技术。参见伯尔曼著，贺卫方、高鸿钧等译：《法律与革命》，中国大百科全书出版社1993年版，第653—654页。

[19]参见苏国勋著：《理性化及其限制-韦伯思想引论》，第222页。

[20]自然正义原理包含两个原则：一是任何人都不能成为与自己有关案件的法官；二是应该听取双方意见。这一原理成为现代行政程序的渊源。参见杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第786页。

[21]参见《经济与社会》（下卷），第18页。

[22][法]勒内？达维德著，漆竹生译：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第300页。

[23]参见《经济与社会》（下卷），第35—36页。

[24]见《经济与社会》（下卷），第17页。

[25]见《经济与社会》（下卷），第17页。

[26]参见《经济与社会》（下卷），第16、210页。

[27]早从1883年开始，德意志各邦便相继开始制定行政程序法典，普鲁士邦1883年颁布了《行政法通则》、巴登邦1884年颁布了《行政程序法》。参见胡建淼为章剑生所著《行政程序法比较研究》一书作的序言，杭州大学出版社1997年版，第2页。

[28]美国学者PaulCamps写了一本名为《法疯：美国法发疯》（Jurismania：TheMadnessofAmericanLaw，1998）的书，非常细致的描述了美国法律达到了形式化的极致。

[29]参见王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第11—15页。

[30]法国的《人权宣言》很好的表达了这一思想，其第5条规定：“……凡未经法律禁止的行为不得受到妨碍，任何人都不得被迫从事法律所未规定的行为。”转引自王名扬著：《法国行政法》，第14页。

[31][德]于尔根？哈贝马斯著，刘北成、曹卫东译：《合法化危机》，上海人民出版社2000年版，第47页。

[32][英]韦德著，徐炳等译：《行政法》，中国大百科全书出版社1996年版，第3—4页。

[33]见格伦顿、戈登和奥萨魁著，米健等译：《比较法律传统》，中国政法大学出版社1993年版，第18页。

[34]由于18世纪末以来的行政权都受到法律的规制，行政法与行政权的关系是相生相成的，因而行政程序从其出现时就注定只能是一种行政法上的法现象。这里讨论的也仅限于法定程序。

[35]韦德在上面的引文中曾提到了一个历史时间：1914年8月，英国正是在这个月对德宣战，第一次世界大战全面爆发。此举显得意味深长。

[36]关于现代战争-总体战-所带来的广泛的影响的分析，可以参见[英]霍布斯鲍姆著，郑明萱译：《极端的年代：1914—1991》（上），江苏人民出版社1999年版，“第一部大灾难的年代”。

[37]最具有讽刺意义的也许是第三帝国在吞并了奥地利之后，即以奥地利行政程序法为蓝本，草拟了《帝国普遍行政程序法（草案）》，只因二战爆发而未及公布。见胡建淼为章剑生所著《行政程序法比较研究》一书所写的序言，第2页。

[38]参见吴德星著：《行政程序法论》，载于《行政法论丛》，第2卷，法律出版社1999年版，第76页。

[39]新程序主义者显然不同意将程序与形式等同起来，他们认为：程序的基础是过程和互动关系，其实质是反思理性；程序是相对于实体结果而言的，但程序合成物也包含实体的内容。程序在使实体内容兼备实质正义和形式正义的层次上获得一种新的内涵。（参见季卫东著：《法律程序的意义-对中国法制建设的另一种思考》，载于季卫东著：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第76页）但本文认为，与作为内容的正义相对而言，程序始终是形式，因而程序法在成文法体系中又被称为形式法（droitformel，formellesRecht）；程序合成物确实可能包含实体的内容，但这实体的内容却不是程序所能够赋予的，而只能通过某一种外在的标准来赋予。本文将论证这一点。

[40]参见[德]阿图尔？考夫曼著，米健译：《后现代法哲学》，第35—39页，法律出版社2000年9月版。

[41]罗尔斯说：“我所尝试做的乃是将传统上由洛克、卢梭及康德所代表的社会契约论普遍化，且将它推向一个更高的抽象层次。”见[美]罗尔斯著，何怀宏、何包钢、廖申白译：《正义论》，中国社会科学出版社1988年版，第2页。

[42]无知之幕是罗尔斯的一个理论上的假设，用来遮蔽立约者对于具体事件的知识，这样他们就不会在订立契约时选择于己有利的原则。见《正义论》，第131—136页。

[43]该原则具体内容为：每个人对于所有人所拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利。见《正义论》，第292页。

[44]该原则具体内容为：社会和经济的不平等应这样安排，使它们：（1）在与正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益（差别原则）；（2）依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放（机会平等）。见《正义论》，第292页。

[45]该规则具体内容为：上述两个正义原则应以词典式次序排列，因此，自由只能为了自由的缘故而被限制。这有两种情形：（1）一种不够广泛的自由必须加强由所有人分享的完整自由体系；（2）一种不够平等的自由必须可以为那些拥有较少自由的公民所接受。见《正义论》，第292页。

[46]该规则具体内容为：第二个正义原则以一种词典式次序优先于效率原则和最大限度地追求利益总额的原则，公平机会又必须优先于差别原则，这也有两种情形：（1）一种机会的不平等必须扩展那些机会较少者的机会；（2）一种过高的储存率必须最终减轻承受这一重负的人们的负担。见《正义论》，第292页。

[47]罗尔斯说：“原初状态的观念旨在建立一套公平的程序，以使任何被一致同意的原则将是正义的。其目的就是要用纯粹的程序正义的概念作为理论的一个基础。”见《正义论》，第136页。要清晰地理解罗尔斯所构建的纯粹的程序正义这个概念，最好是将其与罗尔斯所构建的另外两个程序正义概念（完全的程序正义与不完全的程序正义）进行对比。可见《正义论》，第81—82页。

[48]这一点从罗尔斯所假定的道德原则与我们现在所理解的道德原则一致可以看出，纯属一种西方中心主义的道德观与法律观。

[49]参见[德]N？Luhmann：《ASociologicalTheoryofLaw》，PublishedbyRoutledge&KeganPaul，1985，第174页。

[50]“自我复制”（autopoiesis，又译“自我塑成”，来自希腊语，本来含义就是指自我再生或自我复制）是卢曼理论的核心概念，是一种关于自我指涉系统的术语，最早产生于生物学之中，卢曼将其应用到法学领域，意指每一个自足的系统能够在内部将各组成要素统合起来，通过各要素的互动来不停的自我复制，这是一个封闭的体系；同时，它也能通过本身的认知系统的开放性与外部环境发生互动，从而进行永不停息的自我复制。参见[英]马丁？洛克林著，郑戈译：《公法与政治理论》，商务印书馆2002年版，第361页；胡水君著：《卢曼的法律与社会理论：现代与后现代》，载于朱景文主编：《当代西方后现代法学》，法律出版社2002年版，第406—412页。

[51]参见《卢曼的法律与社会理论：现代与后现代》，第400—401页。

[52]转引自《卢曼的法律与社会理论：现代与后现代》，第415页。

[53]参见[英]鲍曼著，杨渝东、史建华译：《现代性与大屠杀》，译林出版社2002年版，第19页以下。

[54]转引自《法律程序的意义》，第110页。

[55]该词在学界的译法还有“沟通”、“商谈”、“对话”等，本文的遣词为了符合中文语言习惯，将在不同的语境下使用不同的译词。

[56]见[德]哈贝马斯著，张博树译：《交往与社会进化》，重庆出版社1989年版，第191页。

[57]见《交往与社会进化》，第190页。

[58]这一概念又译为“否证”，来源于卡尔？波普尔。他认为：一个实证的说明和验证，封闭地和强迫地证明一个陈述是不可能的；可能的只是通过让它们在事实面前失败去证伪陈述。参见[英]戴维？米勒编，张之沧译：《开放的思想和社会-波普尔思想精粹》，江苏人民出版社2000年版，第150—152页。

[59]参见《交往与社会进化》，第190页。

[60]当然，全民公决不仅假定了全体公民的合意能够产生真理，还假定了多数人就能代表全体公民。

[61]见韦伯著：《经济与社会》，转引自苏国勋著：《理性化及其限制》，第221页。

[62]参见冯象著：《正义的蒙眼布》，载于《读书》，2002年第7期，第102页。

程序理念范文篇2

民事审前程序是当事人起诉与法院审判的一个中间过滤机制，也是敞开的法律大门中的第一关卡，因此有关它的制度设计、理念转变合理与否，意义显得尤为重大。笔者认为，合理的制度设计固然是程序权利实现不可或缺的重要组成部分，但蕴含在其内的理念转变才是最为根本与关键的。通过借鉴国外合理的理念模式，结合我国国情提出了我国审前程序理念应转变的方向，即由超强的职权主义干涉理念转为充分尊重当事人的私法自治理念。但同时亦不应全权否定法官的作用，并简要提出一些相应制度构建与完善。

[关键词]审前准备程序当事人主义职权主义理念转变

民事审前程序是当事人起诉与法院审判的一个中间过滤机制，也是敞开的法律大门中的第一关卡，即诉讼程序自当事人有诉起，具体法律程序模式便是相应进入到诉讼第一程序----审前准备阶段。“不打无准备之仗”这句经典的话放之四海而皆准。这也正是各国不约而同选择审前准备程序的理由之一。民事诉讼法作为民法的程序法，具有实现权利保障，解决民事纠纷，维护和实现社会秩序、经济秩序等目的。其中贯穿始终的任务是通过一系列合理程序制度的设计，来实现当事人的实体权利保障。而民事审前准备程序的设置无疑为此作出了不可磨灭的贡献。它不仅有助于司法公正的实现，还有助于实现实体公正，提高司法效率。那我们就从这里作为切入点，探讨理念转变及相关问题。良好的开端是成功的一半。如果审前准备能成为一个良好的开端，那么会为以后进行的各个阶段奠定一个稳固的基础，并对程序权利的完整实现，最终保障实体权利的实现起着首当其冲的作用。所以我们且把视角聚焦到各国审前准备程序上，当然先从自我检查始。

一我国超职权主义干涉理念原由浅析

民事诉讼是以国家权力解决以私法关系为内容的纠纷的程序。正因为其解决内容的民事性质，使其与刑事诉讼大相径庭。“不告不理”是民事理论构建的基础，当事人基于意思自治原则，对自己的实体权利自由处分。而这些实体权利恰恰是民诉所要处理的对象，依意思自治原则，在诉讼之外的司法领域内，不论纠纷是否存在，法院原则上均不主动干预。同样道理，即使民事纠纷进入诉讼领域，法院仍应最大限度地尊重当事人自由处分自己权利的自律性，坚持没有争执即不干预的根本原则。亦即，在民事诉讼中，案件的争点及审理对象和范围应由当事人自身决定，法院不应以职权横加干涉。否则，必然侵害到当事人的处分权，其程序主体地位也必然受到影响，整个当事人主义的诉讼机制也会受到结构型破坏。而此两种截然不同的在案件中的主体地位，渗透着两种理念，即法官占主角的超职权主义干涉理念，在我国有着较稳固的土壤；当事人占主角的当事人私法自治理念，在其他国家广为流传。

首先看看我国审前准备程序，具体内容主要有：⑴向当事人送达有关的诉讼文书，具体包括，人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告在收到之日起十五日内提出答辩状，如果被告提出答辩状的，人民法院应当在收到答辩状及其副本之日起五日内将答辩状副本发送原告，被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。⑵告知当事人诉讼权利义务，法院可在案件受理通知书或应诉通知书中书面告知，也可以口头告知。⑶组成合议庭，并在组成后的三日内告知当事人合议庭组成人员。⑷合议庭人员认真审核诉讼材料，调查收集必要的证据。⑸追加必须共同进行的诉讼当事人。

浅浅一读，似乎便能感觉到我国法官脱离中立地位，转而积极参与庭前准备的高度热情。细分析，职权主义模式在我国审前程序的存在，即当事人必须通过法院来向对方提出要求和主张，法院依职权来调查收集证据或确定裁判的范围等，原来是有着合法的依据。暂不论传统的自然经济以及超强的宗族统治为我们的传统诉讼观念留下了厌讼的种子，给职权主义的发挥提供了契机；几千年来的“中央集权，高度统一”就早已把当事人的地位定位到被纠问被动状态。加上大陆法系以及前苏联立法模式对我国民诉立法的影响，我国审前准备程序透漏出的超强职权主义也就不足为怪。“没有调查就没有发言权”，在进一步评价之前，有必要看看其他国家。

二其他国家审前程序理念的相似点的归纳

英美法系的国家审前程序模式大都采取当事人进行主义，即由当事人和其律师确定诉讼争点和范围、内容，法官只是消极地等着裁判，那句“没有当事人就没有法官”的法谚足以一言蔽之。在研究其理念之前，先通过比较法学家给我们提供的众多详尽的资料，简单了解两大法系的审前程序制度构建，再研究其合理制度背后的理念支持。

大陆法系是以德国为典型的法官主导型审前程序，英美法系则是以美国为典型的当事人主导型审前程序。其中审前程序最具成效的当属美国，其审前准备的进行与展开主要由当事人操纵，无论是双方当事人之间为了明确争点而交付诉状和答辩状，还是双方当事人在庭外向对方收集和提供与案件有关的信息和证据，[前者称为诉答程序，后者是发现程序。]但是为防止双方滥用发现程序，提高诉讼效率，美国加强了法官对审前程序的管理，并于80年代对其进行改革，1983年专门规定了审前会议制度，即由法院召集当事人双方包括其律师，共同分析案件并整理争点和证据，并由法院加以固定，法院还可以促成和解。美国民事诉讼通过专门设立以发现程序为主的审前准备程序，避免了当事人以突袭之法取得胜诉判决，保障双方当事人始终处于平等对抗的地位；并且通过明晰争点，使双方无争议部分不再进入法庭，大大简化法庭的工作。经过审前程序，事实已暴露无疑，双方所持有的证据和信息以相互充分了解，孰优孰劣，庭审胜败已显而易见。故法官若稍加推动，就有可能促使纠纷和平解决。现在美国将近95%的民事诉讼案件经过审前准备程序就以和解告终。剩下只有不超过5%的案件进入庭审，由此可窥见审前准备程序的巨大功效。

法国的审前准备程序也是非常有特色的，先通过协商诉讼，将案件予以分类，决定是进入审前准备程序还是直接开庭审理，同时加强准备程序法官的职权，大大加快了审前程序的进度，而法国对审前准备程序本身所达标准要求很高，为进一步简化开庭审理打下了良好的基础，简而言之，法国民诉中审前准备程序可以说是保障当事人自由处分权利和法官适当介入管理结合很好的一个范例。

其他诸如德国、日本等国家也有其各显神通的审前准备程序，如德国对一步到庭的合理改革，以及对证据失权效力的规定，日本对庭前准备的具体细化等不在这里一一赘述。但从各国立法与司法的情况来看首先可以肯定大家共同的选择——审前准备程序，的确为民事诉讼法合理的程序模式立下了汗马功劳，为当事人纠纷解决提供了坚实的程序权利保障。

纵观世界其他国家的审前程序，固然两大法系国家的审前准备程序有着很大的不同，但他们却有着相同的宗旨即在此程序中为双方当事人提供相互交换证据，明确争点的机会，使其能在充分准备的基础上进入法庭，享有充分、平等的辩论权，并通过庭前的整理争点，逐出那些不必要进入法庭的案件，简化法庭审理，提高庭审效率。究其宗旨背后，发现这些国家审前程序里，都蕴含着很关键的一个共同的理念，即当事人私法自治理念，其表现是准备程序是由当事人依自己的行为启动或终结审前程序，并全权决定最终进入法庭审理的内容，充分体现了私法自治原则在民诉中的延伸，用合理的“不告不理”程序给当事人一个圆满的答复。

三我国审前程序理念转变的必要性及方向

借用两百多年前的德国诗人诺瓦利斯的“一切知识都可源于比较”的经验，以及孙子兵法讲述的“知己知彼，百战不殆”的启示，看看我国审前程序理念需要完善的理由。

首先通过研析我国的审前准备法条规定，以及和上述颇有成效的其他国家的审前程序的比较，可品出我国审前准备根本不具有国外审前阶段的完整功能，即确定争点，收集证据以及促成和解等功能。争点基本无法在庭前阶段形成，在具体实践中，争点整理工作不但是在庭审中进行，而且还是由法官来做。证据在庭前阶段由于我们实行的随时提出主义，也无法固定。换句话说，我国审前程序只是起到了法官积极参与的作用。法官在此程序中忙于调查收集证据，尤其在庭审改革之前，长期采取“四步曲”的做法，法官积极收集证据，并乐于进行调解，说服双方当事人接受其提出的调解协议，只有调解不成，才无奈进入开庭审理。而此时的开庭，法官早已把事情弄得水落石出，仅流于形式。

虽然在90年代后，法院系统为避免此种先定后审的怪现状提出了“一步到庭”的改良方案，但由于其存在过多的盲目、不确定因素，在实际应用中却造成了欲速则不达的不良后果。不论是先定后审，还是绝对推崇一步到庭，都是有悖于诉讼规律的。这些做法未严格分清审前与庭审程序的功能差异，审前应有功能未发挥出来，应在庭前完成的事放在庭审中完成，或应在庭审中完成的事放在庭审准备中完成，由此既可能造成庭审形式化也有可能造成庭审迟延甚至审判的突袭，导致诉讼不公正和效率低下。说得危言耸听点，现有的审前程序实际践踏了其应作为庭审第一关的基本功能，但最根本的还是我国审前程序对私法自治理念的背离。美国大法官福兰克弗特曾说过，“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史”，即程序自由是程序保障的价值前提，如果违背了根本的自由原则（包括当事人的诉权和法官的审判权），架构在其上的程序也自然不具有合理性。

既然如此，我们就有了足够的理由来完善我国的审前准备程序。

笔者认为，我国审前程序的改革应自最根本的理念转变起，首先法官要树立意思自治的理念。不但要从审前程序起，还要进行到底。贯穿于整个民事诉讼过程中，充分保障当事人的程序权利，在合理的程序结构中实现其实体权利。

有了此理念，其他审前程序模式设计就迎刃而解。争点也好，证据也罢，交由当事人自己解决，既由当事人决定审判的对象，并提出主张的范围，确定争点的多少，并且自己收集证据。当然充分尊重当事人意思自治，并不意味着法官“守株待兔”，一味纵容当事人主义，则会出现美国历史上曾屡禁不止的当事人滥用程序而拖延诉讼的规避法律行为。所以法官应当限期交换证据，决定期日，并召开非正式协商会议明确争执点，指导当事人举证，并发挥我国调解优势，引导当事人“胜利会师”。另外还有关键的一点，参与庭前准备的法官与庭审法官一定分开，否则又掉进了换汤不换药的旧窠。与此相应还有一些必要制度的构建，如举证时限制度，集中审判制度等，没有了这些程序保障，审前程序也会功亏一篑。

最后补充一点，并不是所有的案件都应该统统交由审前准备程序，可以实行繁简分流。对于那些事实清楚、争议不大、证据比较明确的案件，在双方当事人交换诉答状后即可直接开庭。而对于复杂案件就应该毫不犹豫交给审前准备程序来完成。

综上所述，通过最根本和关键的理念转变后,当大多数法官能从“主宰型”转变为“主导型”，从过去调解型转为裁判型，真正完成思想上的革命后，则必定能为我国现在的庭审改革奠定一个良好的基础。

参考文献：

程序理念范文篇3

[关键词]经济法；程序理念；实质平等；保护公益；多元善治

一、经济法程序理念的含义

（一）程序与实体

在现代汉语中，程序包含着规程与次序两层含义，通常被解释为“事情进行的先后次序”或“按时间先后依次安排的工作步骤”。[1]（P267）法律意义上的程序是指为保证法律实施结果的实现在法律上予以调整或规定的程序，在法学理论中，大多数学者将程序作为与实体对应的法律形态来看待；辩证地认识程序与实体的关系，不难得出结论，实体法是程序法的实质，程序法是实体法的外在形式，实体法的精神理念决定着程序法的精神理念。同时，在大多数情况下，程序法具有独立存在的价值，能自行运行，而实体法则不行，抽象的实体规则总是借助具体的程序规则得以实现。本文所指经济法程序是指经济法的程序规则，包含诉讼程序规则、立法程序规则、执法程序规则。其与经济的实体规则共同构成经济法部门的全部。

（二）特殊的经济法程序理念

传统的经济法研究一直在努力证明自身独立存在的价值，研究方法多局限于实体法意义上的思辩，却缺乏理性地构建独立的程序法架构，尤其缺乏对经济法程序理念的提升，从而动摇了人们对经济法独立性的信任，没有自身独特的程序保障的经济实体法也只能是无源之水和无本之木了。理念属于哲学上的观念范畴，多表现为一种价值观念，是一种反映主客体之间关系，揭示实践活动动机与目的的价值观念，经济法的程序理念是指与经济实体法本质要求相一致的，贯穿经济程序法始终的，用以揭示其价值追求的法律理念。经济法作为法律社会化与现代化的产物，对传统公、私法二元体系提出了挑战，表现出明显的特殊性。

如前所述，经济法的程序理念为经济法的实体理念所决定，除包含一般意义上的程序正义与程序效益理念外，还具有体现了经济法别于其他部门法的特殊性的程序理念。下文将分别阐述经济法的三种特殊程序理念：1、实质平等理念；2、保护公益理念；3、多元善治理念。

现实中，大量合乎经济法程序特殊理念的程序规则的出现也深刻地改变了传统程序规则的面貌。打破了传统法律部门公、私法的体系划分，一种现代的新型的带有明显经济法特征的程序体系得以出现，即经济法程序规则。经济法的程序规则这种现代化的程序规则（西方多称为现代诉讼程序）是公、私法交融的产物，体现出有别于民事程序法和行政程序法不同的价值目标，即以实现社会公益最大化为目标，维护经济的和谐稳定发展。同时还具有不同的程序理念和独特的制度设计，从而构筑了独立的部门法程序规则。虽然，目前这些经济法程序规则多散见于各国民事程序法或行政程序法中，未能形成统一法典，但传统的公、私法理念是无法涵盖或解释这些规则的存在。同时也致使传统法部门的精神主线呈现一种混乱的状态。或者说，使得这些经济法程序规则只能机械地适用于个案，未能抽象出其特殊本质、从法理上系统地明确其适用范围。因此，建立独立的经济法部门，尤其是建立独立的经济法程序法便成为不证自明的命题。

二、实质平等理念

正如著名法理学家博登海默所言“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常……。”[2]（P252）人们在追求正义或者说接近正义的过程中，总是在不断地修正正义的标准，换言之，总是在多种价值观念中做出选择，如对于起点平等观与结果平等观的选择。

自由市场主义者试图让人们相信市场不但能高效率地配置资源，同时也能最大程度地满足私人功利的需要，资本主义相比封建主义而言，最大的进步正在于使人们摆脱了特权与身份的羁绊，承认起点意义上的平等。但是，市场的哲学缺乏道德的支撑，优胜劣汰的自由竞争规则最终导致往往是普遍的贫困和落后，社会的和谐与稳定受到威胁，人们不得不重新确定平等的内涵。

应该说，传统民商法所弘扬的是一种起点平等观，但起点平等观的发展结果总是与法所追求的普遍公正相背离，忽视结果的实质意义上的平等，起点平等只能是欺人之谈，正如罗尔斯在正义论中所述“除非任何利益的不平等分配都将给不幸阶层带来好处，否则，所有社会利益，包括自由、机会、收入和财产以及自我尊严的基础，都应受到平等的分配。”[3]（P104）

如果说市民法实现了人由身份向契约的转变，那么经济法则使人成为真正的人。①经济法正是通过修复民商法为代表的私法体系的缺陷，确立新的平等理念，设计一种社会机制，使之能自动制约经济发展中自然产生的不平等倾向，从而维持一个社会的安定、团结与和谐，实质平等理念作为经济法（包括实体法和程序法）的中心主脉，当然地成为了经济法程序理念中的关键。

实质平等理念最基本的内容在于对弱者予以扶助，对强势方予以抑制，平衡市场主体双方的利益，以实现社会正义，因而在大多数情况下，实质平等理念就等同于一种扶助弱者理念。对社会弱者下准确定义往往很难，因为其具有一定的相对性，即在不同的法律程序中，强弱者的角色可能会相互转换的，如在消费者维权诉讼中，经营者对于消费者而言处于强势地位，而在由经营者针对行政垄断提起的诉讼中，相对于政府和行政机关而言，经营者则处于弱势地位。但从实证的角度来看，社会弱者又具有一定的绝对性。即下列几类主体往往被视为典型的社会弱者：1）贫困者；2）妇女、儿童和老弱病残者；3）行政相对方；4）消费者；5）劳动者；6）中小企业。

（一）传统法律程序中扶助弱者理念的欠缺

对传统的民事程序法与行政程序法的研究，不难发现，以追求形式上程序公正和平等作为程序价值导向的传统法律程序无法有效地实现对社会弱者的扶助，从而造成了社会弱者在权利救济和在权利实现上的不平等。

1.社会弱者难以通过法律程序获得效益

一方面，社会弱者往往不能承负诉讼带来的巨额成本，同时日异专业化的诉讼机制也现实地在法律技术上歧视社会弱者。另一方面，关涉于社会弱者权益的诉讼往往标的很小，如果沿袭传统诉讼程序，对普通民众而言，则欠缺经济上的合理性。以致社会弱者最终只能选择妥协，但从权利的保障而言，小额债权或者说经济价值小，并不意味着当事人权利重要性就低。[4]（P63）

2.当事人平等原则的伪正义

在传统程序法中，当事人平等原则是一项基本的诉讼原则，包含着两个层面的含义。（1）平等保护，即法院平等地保护当事人诉讼权利的行使，对各方当事人的主张、意见和证明给予同等的尊重与关注；（2）平等对待，即当事人享有平等的诉讼权利，诉讼地位平等，给予各方当事人平等参与的机会。这种平等原则旨在对当事人双方进行无差别对待，以保证司法正义的实现。[5]（P52）这种平等原则片面地追求形式上的平等，体现的是一种私法意义上的起点平等理念。但由于当事人双方力量对比的不均衡，实际上赋予强势方更多的参与机会和诉讼能力，造成了事实上的不平等。实质平等理念则要求突破传统当事人平等原则的束缚，基于更接近正义的理由对当事人予以“差别对待”，给予当事人中的弱势方予以特殊保护，即程序性权利的不平等性。

（二）实质平等理念在特殊的经济法诉讼程序体现

1.小额审判方式

权利的保护，不能缺少适当的程序，程序的难易除决定权利的实现与否外，同时也决定着本身的内在价值，为了使审判程序成为市民最需要最可靠的东西，创建可以平等地面向所有人的、规则简单的小额审判方式便成为必然。同时也是经济法程序中独具特色的制度安排。首先，小额审判应该是一种“本人诉讼”的简易程序，一般市民能很容易地提起诉讼，法院可以口头受理。在口头辩论方面，排除技术形式，行使灵活的解释，并且可以集中审理。[4]（P70）其次，注意小额审判当事人的特殊性。原告资格应局限于社会弱者（一般为普通市民），减轻原告的诉讼负担，并同时加大执行措施的力度。最后，应该成立专门的小额裁判所，快速地审结日常的小额零散性债权诉讼。

2.法律援助

经济法程序中的法律援助由于受实质平等理念的支配，体现出明显的不同。

（1）降低法律援助的实体性要求，扩大法律援助的范围。[6]（P45）不应该象现行法律那样将法律援助仅局限于经济困难的情况。以收入作为界限，常常将大部分社会弱者排除于法律援助之外，背离了设定法律援助的初衷。建议以案件的性质为标准确立法律援助的范围，凡涉及保护消费者、劳动者、中小投资者等社会弱者权益的诉讼均可适用法律援助。同样某些处于弱势地位的社会团体也可以成为法律援助的对象，法律援助并不只是对程序公正的关注，更重要的是通过帮助弱者和需要救助的团体，来激起他们维护自身实体性愿望的勇气，以体现实体平等的理念。

（2）成立专门的公共机构负责法律援助工作，并应有一定数量的专职律师来保证法律援助的质量。国家也同时应提供充足的基金以维持法律援助工作的顺利进行。[6]（P57）

3.向原告倾斜

（1）诉讼权利义务的不平等分配。在涉及社会弱者的诉讼中，适当地打破原告、被告之间的平衡，赋予被告更多的责任，如举证责任的加重，主观过错的推定；同时赋予原告更多的诉讼权利，在程序上予以原告必要的具体的照顾如诉讼时效的延长，先予执行条件放宽。

（2）优先审理。传统诉讼周期很长，强势方也往往通过诉讼迟延打击和拖垮弱势方，形式上的平等地对待所有诉讼案件不符合法律公平的理想，追求实质性的平等是经济法程序运作的理想。正基于这种考虑，各国纷纷采用优先审理的方式以削除传统诉讼的这种弊害，如美国法院在审理涉及消费者权益保护的案件时可以不受起诉顺序和辩论准备完成时间的约束去灵活地指定审理期日，诉讼的周期也很短。如洛杉矶一位患癌症的青年请求损害赔偿的案件，美国法院仅用了25天的时间就完成诉讼。[4]（P168）这在重视程序、以诉讼程序繁杂、冗长著称的美国，如果在过去是无法想象的。日本的法律也对普通损害赔偿、行政诉讼、专利保护等案件的诉讼周期予以大大缩短，以督促法院优先和迅速的处理这类案件。从各国适用优先审理的案件类型分析不难发现这类案件最大的特征在于体现了一种更合乎正义的对社会弱者倾斜照顾的理念。如美国的适用先审理的类型性案件包括：劳动者损害赔偿案件、征用土地手续案件、失业补偿案件、租金请求案件、国家机关作为原告的诉讼及上诉案件。优先审理制度，正是通过对当事人中弱势一方进行倾斜保护，以避免救济的空洞化。我国现行诉讼法中，各类案件被机械地平等对待，不加以区别，将不利于程序正义的实现。笔者建议应在经济程序法中设立体现实质平等理念的优先审理制度。

4.惩罚性赔偿金

经济程序法中，为更有效地保护社会弱者的权益有必要对民事责任的补偿理念进行修正，《消费者权益保护法》第49条的规定便是这一理念的体现。惩罚性赔偿金在西方公益诉讼中被广泛应用也正是顺应这一潮流。如在美国的反垄断法中明确规定了被告败诉应承担三倍赔偿责任。惩罚性赔偿一方面有利于鼓励社会弱者通过法律途径进行救济，另一方面也有效地遏制了强势方滥用优势地位。惩罚性赔偿亦不能用行政制裁来代替，因为惩罚性赔偿最大的价值在于剔除了制裁经济违法活动中的权力因素，一方面避免了加害人通过寻租腐败的途径减轻或逃避责任，另一方面，从利益保护角度而言，行政行为也显然不如私人活动来得积极主动。基于上述理由，法律应扩大惩罚性赔偿的范围，在涉及公益和社会弱者权益保护的诉讼中，确立惩罚赔偿金制度。如劳动诉讼与仲裁，反垄断诉讼，消费者权益保护诉讼、经济行政诉讼中。

三、保护公益理念

在现代市场经济的语境下，市民正义正不断地被社会正义所修正，私益与公益矛盾的激化，威胁着社会的安定与和谐，经济法正是伴随着社会公共利益的凸现产生和发展起来的。社会公共利益被视为经济法的法益所在。社会公共利益被定义为一种能够保证和维持各人所关注的社会生活的安定秩序的利益。经济法是以社会公共利益为本位的部门法，与之相适应，经济法的程序始终贯穿着一条主线即对社会公益的关注，一种旨在建立一套程序规则，以有效保护社会公共利益不受侵害的理念。出于有效保护公益的考虑，经济法程序中的原告与传统的法律程序相比往往不明确，其保护的利益也经常与自身不具有必然的直接联系，更多的情况，表现为一种扩散性的趋势，以保护与原告处于同一立场的利益阶层的人们的扩散的片断性利益。[6]（P67-68）因而，西方有学者把这类诉讼称为保护扩散性利益诉讼。保护公益理念改变了传统民诉中的私人权益为中心的理念，更多地表现为一种对公共利益保护方式的不满。

（一）传统诉讼程序对公益救济的不足

1.集团性侵害

现代经济的增长带来许多负面的影响，如公害、资源的浪费和滥用、不正当竞争行为等等，这些集团性侵害行为（权且这样归类）最大的特征在于侵犯利益的扩散性和被害主体的分散性。[6]（P67-68）单从个体而言，这种侵害并不严重，甚至大多数无从感知，如资源的滥采滥用，对于大多数人们来说并不能直接立即地想到危机，甚至还可能带来便利，又譬如环境污染，通常是以一种“润物细无声”的方式潜在地侵蚀着人们的幸福生活。但对于大多数人而言，并不能直接感受到这些公害问题与自身利益的迫切联系。同时由于这种集团性侵害所涉及的事实关系的复杂性，使得大多数人丧失了原告的资格。随着现代社会的复杂化，单单一个行为就致使许多人或许得到利益，或许蒙受不利的事件频繁发生，其结果使得传统的把一个诉讼案仅放在两个当事人之间进行考虑的框架越发显得不甚完备。集团性侵害常表现为对社会性的、全面的、长远的利益的间接性侵害，如部门和行业垄断行为的危害，从短期和区域性的角度，甚至是利益。同时问题的关键还在于法律缺乏一种更具实效性的程序去弥补这种损害结果，相反而是制肘人们的某种尝试，这也正是经济法程序保护公益理念存在的价值所在。

2.公共政策的救济

现代市场经济中，国家的经济职能得以加强，政府总是通过制定大量的公共政策来干预经济，如开征新的税种、发行国债、直接投资、货币政策等，但政府作出这些关涉于社会公益的政策决定往往并不都能带来社会福利的增加，甚至造成损害。[7]（P21）由于政府的这种行为多为准立法性的抽象行政行为，因而长期以来被视为政治领域的问题，排除了司法介入的可能，从而使得被侵害的公共利益很难有效地救济。

关于公共政策制定的程序，笔者在后面将进行阐述，现单从事后救济的角度来看，“私人救济和行政诉讼都难对偏离正确轨道的公共政策予以纠正。”[4]（P84）如果更宽泛地理解公共政策这一概念，将其涵盖行政机关的行政处罚等具体行政行为时，不难发现，法律在程序上存在空白。针对行政机关带有偏见性的行政处罚决定和一些消极的纵容行为，社会公众甚至很难适用司法程序予以监督制约。而大多数侵害公益的行为往往总是掺杂着权力的色彩，在行政权力的庇护下，社会公共利益成为“唐僧肉”。

（二）保护公益理念在经济法程序中的体现

原告适格原则的突破。原告适格原则是传统诉讼程序中的一项基本原则。本意在于原告要获得诉讼当事人的资格，必须证明其权利、法律权利抑或某种受法律保护的特殊权利受到侵害，并且与案件的处理结果有直接和明确的利害关系。这一原则是传统程序理念中以私益为中心的最有力的保证。排除了私人和社会团体成为私益保护者的资格。这一原则日益受到质疑和挑战。一方面，作为公益保护者的行政当局并未能充分保护公益，因此人们逐渐达成共识，即将公益保护理解为行政当局，私人和社团的竞合性责任，并开始重视通过私人来促使法的实现以防止公害。另一方面，这一原则更有效地保护了政府机关、垄断组织等社会强势团体对司法介入的排斥，为其在这一框架下侵害公共利益大开方便之门，出于对社会正义实现的迫切愿望，这一原则必须得以变革或修正。这正是经济法保护公益理念的本质要求。

1.民众诉讼

赋予普通公众更多的诉讼权利，不再要求原告证明与诉讼请求之间存在的明确的利益关系，原告只需要能证明自己出于正义考虑或表面上情有可原时便可以依法提起诉讼，当然这种民众诉讼的范围应被依法严格限制，多存在于涉及面广，对公益损害大或严重威胁公益的诉讼中，如垄断、环境污染和资源的滥采滥用。

2.集团诉讼代表人

现行民诉中，集团诉讼代表人往往需要授权，而且也要求原告人数确定，当在规模公害发生时，难以做到有效全面的救济，经济法程序中应该赋予起诉代表人依据自己的判断为全体被害者的利益进行诉讼的权利，即使被害者的范围和损害难以证明和计量，也不妨碍起诉代表人的这项诉讼权利。并且不需要授予诉讼进行权。

3.代位诉讼

为有效维护公益，无论是大陆法系国家还是英美法系的国家都纷纷通过制定法和判例法赋予法定的社会团体原告资格，参与到因私人或政府机关的违法行为不能有效地保护公共利益的诉讼中，如德国在反不正当竞争法中规定，消费者团体、竞争者事业团体（即行业协会）可以针对不公平交易行为和不正当竞争行为提起诉讼，同时法国和德国也允许团体和集团代表私人提起行政诉讼。[4]（P90）代位诉讼，扩大了原告的范围，削弱了对原告资格的限制，同时也加强了劳动者、消费者、中小企业等社会弱者的力量，以抗衡相对的强势方，并将私人从费时、费力的诉讼中解脱出来，通过组织起来的社团，实现公益的有效救济。

4.专门机构诉讼

为阻止公共性的不正当行为，许多普通法系国家，以英国为典型代表，设立了专门的机关（英国称为法务长官）接受个人检举，对破坏公益的行为提起诉讼，以倡导公众权利，维护一般大众的利益。[4]（P90）

四、多元善治理念

（一）行政权治理念与现代市场经济的反差

受“国家—市场”二元模式理论的影响，国家对经济生活的干预多以行政干预方式进行，经济法的执法程序和立法程序也多沿用行政程序法的规定，经济法执法机关多为行政机关，体现出一种行政权治的理念。现代市场经济的复杂性和市场明显缺陷，使人们达成一种共识，即在经济生活中，国家不再只是一种消极的机器，而应该积极干预，但“国家干预主义”者在怀疑市场理性的同时，并未能理性地审视国家的缺陷，而是在逻辑上虚构国家的完全理性和能力无限，垄断了全部的经济权力，从而从一个极端走向了另一个极端。传统的以“国家干预”为核心的经济法理念赋予经济法极强的行政法的色彩，尤其在程序法方面，而且国家这种“衍生”出来的经济权力并未被严谨地证实是合乎市场经济的本质。相反，这种理念由于带有强烈的公法“暴力”色彩而与市场经济所崇尚的平等、自由理念格格不入。

1.从行政权系统的运作基础来看，行政权带有明显的政党政治的背景，受政治力量和因素左右严重，即通常所说的行政权行使的政治化，从而不可避免地混同了政治国家与经济国家的角色，混同了公共利益代表者与政治利益代表者的身分。

2.从根本上说，经济法中的行政权治理念是单边一元的，是以行政主体为中心的。突出了行政主体的地位而忽视行政相对方，排斥了社会团体和公民参与经济决策的权利，必须导致经济法决策的低效率和偏差，难以及时、准确地反映经济的发展规律，同时也容易造成行政机关过多地、刚性地干预市场。[1]（P201）

3.行政权的管理和命令的特征使得经济执法机关更侧重于创设经济关系，而非调整经济关系，市场配置资源的基础性作用被大大削弱，更甚之，由于行政优先权与优益权的存在，强化了经济执法机关的强势地位，为其滥用职权破坏经济关系如行政垄断行为大开方便之门。

4.行政体系的科层制，包含着单一的等级秩序，势力导致权力的集中化，而集权与市场经济已被事实证明是相异不相容的。同时，结构的科层化也使得科层的利益与社会公益相背离，对科层中的各单位、各构成分子而言，服从科层的独立利益、独立意志比服从社会的意志来得更为重要。[1]（P186）因而当科层的利益与意志和社会的利益与意志相异时，行政权治理念就无法融入经济法所追求的价值范畴之中。

行政权治式的经济法程序模式与经济法价值追求的异化，意味着经济法程序理念与程序规则的重新构建，以期体现经济法所内蕴的社会利益本质，实现市场理性与社会公正。

（二）多元善治理念

从经验的角度来看，国家干预主义与自由放任主义都无法解决现代市场经济的内在矛盾，经济法完全借用公权力运行程序的模式也无法实现经济法的价值追求。本世纪90年代，建立于多元主义理论基础之上的善治理论得以勃兴，WTO规则的建立正是多元善治理念的体现，对国家传统的行政权治的经济管理模式予以否定和修正。多元主义代表了一种群权思想，认为组成国家要素之一的主权并非绝对一元，而是多元，政府不再是国家唯一的权威中心，各种公共机构甚至私人机构只要其行使的权力得到公众认可即可成为不同层次的权威中心。[9]（P112）多元善治理念突出了社会团体的作用，认为经济现代化的方向明显呈现出社会化的趋势，催生出形形色色的利益团体，如工会、商会、行业托拉斯、消费者协会等，这些利益团体的出现不但有利于社会弱者权益的保护，而且有利于避免国家与市场的直接冲突，治愈“市场失灵”与“政府失灵”。事实证明，社会性组织较弱的情况下，仅靠政府进行有效行动往往无法实现市场理性和社会公正；同时多元善治理念还意味着国家对经济的管理模式的变革，即由善政模式向善治模式转变，善政模式是一种传统的体现公民对国家被动期望，国家对公民主动统治的行政治理模式，善治则意味着一系列来自政府，但又不限于政府的社会公共机构对经济的管理（与其说是管理，不如说是合作）。善治同时还意味着政府权力的弱化，社会力量与市场力量的强化，在相互搏弈中求得公平的结果；善治还意味着经济管理过程是国家、市场与社会三者的良性互动过程，依靠的不再是政府权威而是合作网络的权威，善治还意味着国家权利向社会回归，善治的过程就是一个还政于民的过程，善治的基础与其说是国家不如说是公民和民间社会。[9]（P114）多元善治模式有利于实现经济法的价值目标即实现公共利益的最大化，治愈“市场失灵”和“政府失灵”，是经济法程序中最独特的部分，也是其区别于传统程序法的关键。因而多元善治理念也是经济法程序理念中最具经济法特色的理念。

（三）多元善治理念在经济法程序中的体现

1.经济立法中动议权主体的扩展

动议权主体是指享有经济立法提议权的机关、组织和个人，[1]（P91）传统理念中，国家机关往往是动议权的唯一主体，多元善治理念意味着动议权主体的多元化，范围非常广泛，可以包括政党、社团、利益集团甚至公民，如在美国，数不清的委员会以及各式各样的联合会、协会都研究过、热烈讨论过并且草拟过许多法案，同时也组织他们各自的法律宣传。[10]（P114）

2.听证程序

如前所述，多元善治理念要求在程序上保证公共政策的制定是政府、社团、公民良性互动的产物。经济法律的制定，必须严格遵循法定的听证程序，各利益团体代表和机关专家组成的委员会，对法案进行审查，同时社会团体，公民也可对法案提出异议，动议主体进行答辩，由委员会进行判断。非经听证程序的法案没有法律效力。与此相同，经济执法活动特别是涉及处罚时也应举行听证，如美国联邦贸易委员会（FTCA）对涉嫌“不正当竞争”的企业行为处罚时，必须经过相关听证程序，并由联邦法院同意后才能命令。[11]（P142）

3.独立的专业化的经济执法机关

（1）独立性。多元善治理念下的经济执法机关应当独立于政府行政体系之外，不受政府更迭之影响。以美国为例，美国大多数行使经济权力的机关如联邦贸易委员会、州际商业委员会、美联储均不隶属于总统，独立行使职权，被称为独立规制机构，与政府的行政体系无涉。人事任免一般也不受政府影响，如美联储主席任期为14年，远长于总统任期的4—8年。同时经济执法机关还应独立于政党政治，保持政治中立。如美国证券交易委员会（SEC）中同一政党人选不得超过3人。[11]（P142）（2）专业化。经济执法机关应不同于传统的行政官僚机构，而应更接近于公共机构，多采取委员会制，人员一般来源于非公职人员。同时由于经济管理的专业特性决定经济执法机关组成人员一般为专业人士，如法律专家、经济专家等。如美联储组织人员中均为非公职的教授、资深律师和著名的经济学家。

4.诉讼化的经济执法

行政模式下的执法程序赋予行政机关优先权，行政相对方只能采取事后救济的方式。实际上预设了一个前提即行政机关的行为更合乎理性，行政关系双方的非均衡关系。但多元善治理念认为政府不再是唯一的权威中心，经济执法过程也不再是一种命令和服从的管理过程，而是多方的合作过程。经济执法机关便不再具有天然的优势，而与相对方处于平等地位。因而经济执法活动不应再采取行政行为的方式进行，而应通过诉讼方式进行。如在微软案中，司法部便只能通过诉讼方式进行反垄断。同时经济执法活动的诉讼化，也有效地防止了行政权的日益膨胀，制约了权力，防止了权力的滥用。

5.行业自律与民间调停

多元善治意味着经济法基础在民间社会。充分发挥民间社团自治的作用，减少纠纷处理成本，促进经济目标的实现。成功国家经验证明，行业自律相比政府监管而言，有更大的比较优势，对违法行为制止的更及时、反应更敏锐。处理效果更好、更专业。行业自律往往是行业中各企业和谐稳定发展的关键因素。经济法程序应对行业自律作相关规定，既保证行业自律的独立性，又要保证行业自律的合理性。

民间调停是指各类社团在纠纷发生后发挥积极作用，以保证纠纷及时合理的解决，如消协与工会在纠纷发生后，可作为调停人调解双方当事人，从而降低纠纷解决成本，迅速及时地保护社会弱者的权益。

[参考文献]

[1]关保英。行政模式转换研究[M].北京：中国政法大学出版社，1997。

[2][美]E·博登海默。邓正来译。法理学法律哲学与法律方法[M].北京：中国政法大学出版社，1999。

[3]信春鹰。中国的法律制度及其改革[M].北京：法律出版社，1999。

[4][日]小岛武司。陈刚、郭美松译。诉讼制度改革的法理与实证[M].法律出版社，2001。

[5]肖建国。民事诉讼程序价值论[M].北京：中国人民大学出版社，2000。

[6][意]莫诺·卡佩莱蒂编，刘俊祥等著。福利国家与接近正义[M].北京：法律出版社，2001。

[7]章谦凡。市场经济的法律调控[M].北京：中国法制出版社，1999。

[8]俞可平。权利政治与公益政治[M].北京：社会科学文献出版社，2000。

[9]李成智。公共政策[M].北京：团结出版社，2000。

程序理念范文篇4

关键词：行政征用普通行政征用征用程序行政征用法

中图分类号：D912.1文献标识码：A

目次：

事例

引

一、学说梳理和辨析

二、统一行政征用说的提出和展开

三、行政征用的立论根基

四、普通行政征用理念和程序的构想

一．法律依据

二．征用与被征用主体

三．征用程序

四．补偿理论

五．救济手段

六．“普通行政征用法草案大纲”

结语

结语的结语

事例：北京地坛医院是北京市卫生局指定的收治非典型性肺炎患者的定点医院。在北京市“非典”发病高峰期间，该院每天要为病人拍摄150余张X光片。由于现有的设备满足不了需要，医院便向人民医院借用了一台X光机。然而，问题出来了：没有任何一家搬家公司愿意帮他们将这台重达370公斤的救命仪器运回来。百般无奈之下，医院只好求助于公安局，一番波折后，车终于来了。但新的问题又出现了：搬运工人被搬家公司的指示不许搬运仪器。最后，是毫无装卸经验的医生和医院的保安冒着细雨将仪器扛上了车……1

引

运送医疗器械，是人命关天的大事，医院请搬家公司搬运却屡屡受挫。在这一事例中我们尽管可以在道德上谴责这些公司，但他们对于医院确实没有法律上的义务（双方没有合同也不受单方的强制），况且“恐非”心理作祟也无可厚非。但公安出面了事情还那么难办，最后找来了车却还是让大夫“自己动手，丰衣足食”，这就值得我们反思了。难道公安真的没有权力要求搬家公司服从其指挥？还是说理应有这个权力只是法律上有缺位2？甚至说法律本身没有缺位只是程序有缺陷？种种问题，都向我国的行政征用制度提出了“拷问3”。

一、学说梳理和辨析

行政征用制度在我国法律中有所显现，《宪法》第十条第三款规定：国家为公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。然而，关于该问题的研究在中国行政法学中尚处于空白和半空白状态。在数十部以“行政法”命名的教科书中，谈及行政征用问题的不多，详细阐述的更为鲜见，至于专著更是没有。笔者就手头资料为限，对该问题进行了一番梳理，归纳出如下学说：

（1）广义说。行政征收系指国家通过行政主体对非国家所有的财物进行强制有偿地征购和使用。目前主要体现在国家对集体土地的征用上，此外还有国家对文物的强制征购，行政机关对船只的强制租用等4。

（2）狭义说。行政征用，主要是对劳动群众集体所有的土地进行的征用。集体土地的征用，是指国家为公共利益的需要，强制地将属于集体经济组织所有的土地收归国有5。

（3）包含说。行政征用是行政征收的一个种类，是指为了公共利益之目的，行政主体按照法律规定取得行政管理相对人财产的单方行为。这里的财产既包括不动产，又包括动产。财产的性质不同，征用的法律后果也有所不同6。

（4）混同说。公用征收（用）与行政征收在我国相似点很多，程序也很接近。但是，行政征收是无偿的，而公用征收（用）是有偿的7。

其他如“公共利益说”、“特定公共事业说”等也多有赞同者，限于篇幅，不加以罗列8。

在以上诸学说中，广义说相对于其他学说才显示出其“广义”，事实上列举式定义必难逃挂一漏万的厄运，所以有必要将之推而更广；狭义说将行政征用局限于集体土地征用，尽管符合了我国的立法现状，但用发展的眼光加以衡量则是不可取的，因为无论在理论上还是在国外的立法中，行政征用确实不仅仅是土地征用，土地征用也不仅仅是集体土地征用，我们研究这一问题的目的也是要构建统一的行政征用体制；包含说把行政征用作为行政征收的下位概念，将两者的并列性篡改为包容性，更是不合适的。事实上，该说也赞同征用和征收在有偿和无偿性上的区别9，所以若将之理解为广义的行政征收概念10似更妥；混同说在形式上与包含说犯了同样的错误，故于此不赘。

二、统一行政征用说的提出和展开

鉴于以上学说的缺陷，笔者试提出“统一行政征用说”：行政征用是指国家出于公共利益的需要，通过行政主体依法、强制地取得行政相对人财产所有权、使用权或劳务，并给予合理补偿的一种具体行政行为，包括特殊行政征用和普通行政征用。在这里，“统一”指的是征用目的（抑或称“征用之立论根基”）的统一，也就是公共利益。无论处于何种状态，平和或危急，洪水或战争，只要目的所需，措施必要，就可以启动征用程序，这便是“统一行政征用”理念。

“统一行政征用说”借用了“广义说”的合理思想，又克服了列举式定义所带来的弊端，同时还避免了其他学说所暴露出来的问题，特殊和普通的划分又使得学说内部条理清晰。根据行政征用程序展开的自然过程，归纳出其如下特征：

首先是必要性限制下的公益性和公共性

这既是行政征用的前提和基础，又成为限制征用的标尺。即国家可以且只能在公共目的下依靠公权力在其领土范围内不需要权利人的同意而将他人的财产转变为自己所有的财产，或是自己可得使用的财产。但是，权力有扩张的属性，因此这里的公共目的又是有严格限制的，限制的核心是“必要性”，必要的尺度是“现实而紧迫的公益危机或公用事业的必需”，即如果政府可以采取其他方法解决问题而不是必须采用征用财产的手段，政府应当采用其他措施11。

其次是法定性和限制性

这是依法行政原则在行政征用领域的具体要求，也是行政征用作为行政限权行为的题中应有之义。公益性本身是抽象的，因此有必要通过国家意志对其加以界定。根据《立法法》的规定，凡涉及公民最基本权利如财产权等只能由法律和法规加以规定，“无法律即无行政”是最好的概括12。

再次是补偿性

指的是国家对它所征用的财产的所有人给予补偿，补偿不必是对价的，但一定是合理的，因而成为侵害的必然结果。近代以来，人们的财产权利观念发生了历史性的变化，财产权利绝对的神圣不可侵犯性受到挑战。现代各国都在宪法中明确规定，政府基于社会公益之需，可以对公民财产进行征用或限制，但是须以公平补偿为前提。行政补偿制度的价值在于，它既充分体现了其对公民权利的保障功能，也充分体现了其对公共利益与个体利益的协调功能13。

复次是救济性

行政征用作为直接针对行政相对人财物之所有权抑或使用权的具体行政行为，其造成的侵害是重大而显见的，是典型的侵益行政行为，因此有必要通过法律设定全方位的监督和救济途径14。如根据最高人民法院的司法解释，当事人对土地征用的补偿决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。

最后是强制性

即行政征用是一种国家的单方强制行为，不以被征用财物所有权人和使用权人同意为前提15，显具“兜底”特征。强制性的立论根基

在于国家主权的无上性，在给予补偿的条件下，一国的任何财产所有人都必须服从这一权力。强制性作为依职权行政行为的固有特征，其要义是政府守法，同时也要求政府必须具有足够的权威，真正做到令行禁止。

分类是对征用制度认识的深化和研究的精确化16。行政征用按不同标准可作不同分类，如按征用的原因不同，可分为“因国家全局利益的征用”和“因地方局部利益的征用”；按所征用的财产不同，可分为“对动产的征用”和“对不动产的征用”；按征用的对象可分为“对公民个人的征用”和“对法人的征用”等。统一行政征用体系不仅包含了土地征收、文物征收、车船征收，还将一切符合“现实而紧迫的公益危机或公用事业的必需”的财货和劳务纳入其调整范围，开放性和包容性学说本身的特征所在，但庞杂的体系也会带来复杂的问题，因此也有必要对该说进行内部划分。

分类的前提是抽象出诸多事物的共性，在共性的比较和择取中区分事物。然而哲学中每一次抽象过程往往会略去事物的某些个性，因此有必要通过多种途径加以抽象，尽量把共性多的事物归于同一类下17。土地作为不动产和人类社会最重要的财货18，其制度的规范显然是有必要特殊化的，这在物权法等领域已多有反映，在征用问题上更应如此；文物不仅是价值较高的特定物，而且其往往牵涉到专门的公法领域，所以也有必要独立。因此，若是从征用标的上作区分，我们似可以将土地、文物等与一般的财物分离；同样，行政征用有平和状态下的征用和紧急状态下的征用，而且后者所突显的问题更多，更有被重视的必要。

所以，我们区分特殊行政征用和普通行政征用，前者指的是平和状态下的，用于公用事业需要的征用，如国家为基础建设而征用土地，对文物的征用，为解决贫困地区儿童入学问题而征用私人房屋充当校舍；后者则是在“紧急公益危险所必需”状态下的行政征用，如“98洪灾”中征用抗洪船只，“非典”中征用车辆、宾馆，边境地区的战备状态下征用劳力运输战略物资等，此类征用更具普遍意义。下文拟探讨普通行政征用程序。

三、行政征用的立论根基

有必要先澄清一个问题，即行政征收和行政征用的关系。国内通说认为两者的区别在于法律后果、行为标的和相对人能否取得补偿，前者是财产所有权的无偿移转，后者是财产、劳务等使用权的有偿征购19。国外如德、法诸国则将行政征收界定为对财产权的侵犯，包括剥夺所有权和使用权，后者属于行政征用的范围20，所以是一种广义的征收概念。基于国情，我们还是应该将征收和征用加以区分，但由于两者在许多方面存在着共性，尤其是都以公益为目的而以强制方式获取相对人财产权益21，所以在研究中完全可以借鉴国外的学说。

西方关于征收制度（广义征收）的理论经历了从古典征收到扩张征收的变迁。伴随保障私有财产绝对不可侵犯理念，古典征收理论首先确立22。该理论在征收标的上一般仅限于土地及建筑物，至多也是有体物的所有权和他物权，且通常是将人民财产权由私用转为公用，以财产权“移转”到国家手中为其特色。古典理论还要求“公用”的目的必须是具体的，充足的，如有一个现实的公共事业抑或是公用事业单位存在23，并在全额范围内加以补偿——这显然是受到私法上损害赔偿理论极大影响的结果24。可见，古典征收理论“私”的出发点使它具有强烈的内敛性。

随着“夜警国”向“全能政府”的转变，以及后来出现的“福祉国家”，现当代国家承担了愈来愈多的任务，行政渗透到社会的每一个角落，这一现象在二战后表现得尤为明显。国家开始征收的私人财产权，并非全然为了公用，也是为了其他的公共利益，例如为了广大无屋可居的公民，国家利用的机会，征收地主土地来建筑住宅，并售予私人。伴随着公用转换成概括的公益，公用征收的名称也改成了公益征收。其内涵也由原来的“财产权剥夺”扩展为对财产权一个“合法、但有补偿义务的侵害”，这种进展可称为“扩张征收概念25”。其更多“社会化”的出发点使征收的严格限制弱化了。这一理论在魏玛宪法第一五三条第二项表现得淋漓尽致：财产征收，惟有因公共福利，根据法律，方可准许之。除了联邦法律有特别规定外，征收必须给予适当补偿，有征收之诉讼，由普通法院审判之。这似乎也反映了社会法和公益性在现代法中的优越地位，传统的各个部门法分枝表现出“广义的趋同26”。

古典征收理论和扩张征收理论相比，有着显著的差异。前者在概念上过于狭隘，使得人民财产权利的诸多方面暴露于法律的空白；后者实际上将几乎所有因公权力造成的侵害视同征收，不仅与现代行政法的法定、限权、比例等基本原则相符，还在更广阔的意义上保护了当事人对公权力的信赖，因此，“扩张”的是相对人的权利而非行政主体的权力。

在公益的界定上，应注意如下几个方面：其一，征用是由于公用事业需要或紧急状况。其二，征用虽非公用事业之需要，但其目的主要是实现政府职能和任务，尽管产生了有利于私人的间接利益，根据利益衡量原则，公益远远大于私益，应认为是可以征用财产的公益。其三，若既有直接的公共利益，亦有直接的私利益，如电力公司、电信公司、煤气公司等公用企业需获取集体土地的使用权以开展业务，一般不应允许采用财产征用手段。其四，直接服务于私人利益，但间接产生了有利于公众利益的情形，不应认为此属可予征用财产的公益27。

可见，即时强制的性质定位，以公共利益的存在和紧急迫切为起点，以平衡补偿的必然和保障为底线，加之对当事人以充分的“信赖保护”，成为现代行政征用制度的立论根基。

四、普通行政征用理念和程序的构想

任何事物的发展，一切活动的进行，都须依照一定的程序。程序不是消极反映行为的存在过程，而是在于有目的地对活动进行规制，使之公正、合理28。在英美国家首先确立的“正当法律程序原则”作为保障公民权利的一道屏障，已经为多数国家所效仿。行政征用程序的价值在行政征用行为的过程中同样是不可估量的。

尽管在适用法律、确定责任等方面存在区别29，行政征用仍属于行政强制法中的“即时强制”措施，将在行政强制立法中予以规范，而行政征用的程序将由行政程序法规范30。“即时强制”是行政强制的一个类型，是指行政主体根据目前的紧迫情况没有余暇命令，或者虽然有命令的余暇，但若命令便难以达到预期行政目的时，为了创造出行政上所必要的状态，行政机关不必以相对人不履行义务为前提，便可对相对人的人身、自由和财产予以强制的活动或制度31。

普通行政征用通常是行政机关在紧急状态下的征用，可以依据行政命令强制实施，如因抗击非典之需而紧急征用某些物资；特别紧急的甚至可以即时强制征用，事后按行政权限补办批准手续，如需要立即征用车辆运送非典病人、疏散健康人群等32。上述事例中公安机关对运送医疗仪器车辆即可用普通征用制度加以解决。以下拟结合事例对普通行政征用程序加以分析和构建33。

一．法律依据

现代行政法的比例原则和法律保留主义要求政府被严格限定在法律的框架内，尤其是那些可能对公民权益造成重大损害的限权行为。普通行政征用固然属于这一范围，因此也应当寻找法律上的依据。就本案而言，《中华人民共和国传染病防治法》（以下简称《传染病防治法》）第二十五条规定：传染病暴发、流行时，当地政府应当立即组织力量进行防治，切断传染病的传播途径；必要时，报经上一级地方政府决定，可以采取下列紧急措施：……（三）临时征用房屋、交通工具……县级以上地方政府接到下一级政府关于采取前款所列紧急措施报告时，应当在规定的时限内作出决定。尽管在最近出台的《突发公共卫生事件应急条例》中没有关于行政征用的规定，但许多地方的配套规章对此加有补充34。在SARS被政府界定为突发性传染病，且处于发病高峰期时，医疗仪器对病人康复和切断病源是必需而紧迫的，所以运送医疗仪器的车辆显然在被征用的范围之内。这使得征收有了法律的根基。

然而，现实中发生需要紧急征用的情况很多，我们不可能针对每一种可能的事件制定一个特别法，由此提出了对统一的《行政征用法》的强烈要求。这部法律首先要解决的问题是如何界定需要征用的状态，我们认为，既然行政征用是以公益性为立论根基的，那么公共利益的紧迫状态便是征用的必要条件。这里的公共利益包括公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环保、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业以及国家法律规定的其他公共利益。只要以上的任何一种公益处于现实的危险状态，就可以启动行政征用程序。

二．征用与被征用主体

主体，即行政征用过程中权力的享有者和义务的承担者。根据行政法理论，行政主体可分为职权性主体和授权性主体。前者是指根据宪法和有关组织法的规定，在成立时就当然获得行政职权的组织；后者是根据宪法和有关组织法以外的行政法律、法规的授权而获得行政主体资格的组织。《传染病防治法》中所指的“当地政府”当然是包括公安等行政机关在内的，而其在性质上属于授权性主体，可以对外独立承担法律责任，符合责权统一的思想，所以事例中的公安机关可以作为征用的主体。被征用者包括机关、团体、企业事业组织和个人，事例中的搬家公司符合这一范围。

事实上，行政征用权是国家基于主权而生的权力，由代表国家的行政机关行使。如抗非典中的“防治非典指挥部”；抗洪抢险中的防汛指挥机构；戒严中的国务院，地方人民政府；国家安全机关的工作人员等。在这里要区分征用主体和征用执行主体，征用主体以享有法律赋予的征用权力为要件，而执行主体一般是公安部门，即有实际的强制执行力的机关。而相对方可以是财产的所有者或关系人，如被征用房屋、车船的所有人、使用人、抵押权人等，也可以是具有劳动能力的公民。有了较为明确的范围，就可以用恒定与不可转化的眼光来认定主体和主体行为。

三．征用程序

程序问题是行政征用的核心，包括事前的调查、审批和命令；事中的执行程序和当事人异议；以及事后的补偿。程序理念的中心问题是：不在于公民是否有某种权利，而是在行政机关行使权力对公民可能产生不利结果的时候，需要遵守一个公正程序35。

征用事关相对人的财产权，所以事先的调查和审批是不可或缺的环节。由于公益危险的紧迫性，所以在查审中无需也不可能听取和征求当事人的意见。尽管此与“公民有权利在合理时间以前得到通知”的程序原理有相违背之处，似有扩张行政之嫌，但在两个利益的衡量中我们显然会选择更为紧迫和重大者——公益。

查审之后是征用人以书面形式下达行政命令。当然，若是形势实在紧急以致书面下达命令也将陷于迟延，那么征用人可以在拟制命令的同时即执行征用，并采取口头命令方式，但征用人对此负有举证责任。命令中应当写明内容包括：征用事由，法律依据，征用机关，征用时限，对当事人相关利益加以保护的保证，概括的事后补偿范围，救济手段和责任承担方式等。这就保证了当事人了解行政机关的论点和根据的权利，那么是否有必要保障他辩护的权利呢？换句话说，是否应该设立一个听证的程序呢？我们认为，在此情形下，听证程序的展开显然属不必要之举，而且突发的危险必然牵涉行政机关的大量精力，事实上也无暇顾及听证事宜，由此原则上命令的决定和不适用听证程序。

但命令送达程序是不可少的，而且多在征用人执行的当时送达，此亦属依法行政的题中应有之义。至于执行人员有义务在执行中出示证件等实属常识，故于此不赘。

具体到事例中，公安机关在收到医院的求援后，可以通过调查选取离事发地较近的一家搬家公司，并书面通知其征用事宜，写明相关事项，尤其是对于公司搬运人员将不会被感染上非典的保证、补偿范围以及责任的承担，由此可以抑制一般民众的“恐非”心理，即使此钟心理未被克服，相对人提出异议，征用也造样进行，否则相对人应承担相应的责任，这体现了行政优益的原则。

四．补偿理论

在这一问题上主要有既得权说、恩惠说、社会职务说、特别牺牲说、公用征收说、公平负担说等多种观点，其中特别牺牲说逐渐占据主导地位。该学说认为：国家原有使人民负担义务之权力，人民有服从其命令之义务，唯如非加于一般之负担，而仅使特定人受特别牺牲时，自应予补偿，俾合于正义公平之原则36。

根据特别牺牲说自然地引出“合理补偿”理论。所谓"合理补偿"，是指补偿数额与被征用财产的实际价值或被征用人的实际财产损失相当，这是公平正义观念的产物。此处所谓的“损失”包含直接损失和间接损失两类，前者指因征用行为带来的具有直接的因果关系的物质损失，通常是财物被征用时的市价，目的在于回复被剥夺之权利，因此是客观价值的补偿，也称为“后果补偿37”。如事例中的被征用车辆的油费、司机的出车费、搬运工的劳务费都属此类；后者是由征用引起的，不能由实体补偿和后果补偿方式而给予任何补偿的损失。由于此类损害的不可计算性，各国一般都会给予估量的适当补偿，如日本就有生活权补偿、事业损失补偿、生活再建设补偿等细化的分类38。在事例中，该类补偿似乎也没有直接的显现，若我们假设车辆被征用后一般民众对该搬家公司产生恐惧之情，以为其工作人员在搬运过程中染上非典，均不敢与其发生业务，使得公司营业额直线下降，由此公司便有理由请求政府在其营业损失的限度内给予补偿，此处的补偿属于间接损失补偿。

五．救济手段

行政征用引起的纠纷，主要表现在两方面：一是征用行为是否合法引起的纠纷，主要包括征用主体、征用目的及程序等是否合法；二是因补偿问题引起的纠纷，有补偿费归属的纠纷和补偿费金额争议之分。对于以上纠纷引起的侵权行为，可以先申请行政复议，对复议裁决或决定不服，再向人民法院寻求救济。亦可不经过复议，直接向人民法院提起行政诉讼。事例中的搬家公司若在事后就上述问题有不服的，可以申请复议以审查行为的合法性与合理性，亦能够提出行政诉讼要求法院变更非法行为。

六．根据以上分析，在此试拟出“普通行政征用法草案大纲”

第一章总则

·为了规范行政征用行为，维护国家和社会公共利益，保护征用当事人合法权益，根据宪法，制定本法。

·规定普通行政征用适用于公共利益处于紧迫危险的状态下，包括公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业以及国家法律规定的其他公共利益均在此限度内。

·在中华人民共和国境内进行的行政征用适用本法。

·征用应当遵循法定原则、必要性原则、强制和预防相结合原则、协助执行原则、合理补偿原则。

第二章普通行政征用当事人

·行政征用当事人是指在行政征用活动中享有权利和承担义务的各类主体，包括征用人、征用执行人、被征用人等。

·被征用人是财产的所有者、关系人和一切有劳动能力的人。公民，法人及其他组织均包含在内。

·征用人是依法进行行政征用的国家机关。必须具有法律、法规授权或者其他机关的委托；具有独立承担法律责任的能力；具有以及法律、行政法规规定的其他条件。

·征用执行人是受征用人委托执行行政征用的主体，一般是公安机关。

·征用人移转财产所有权、获得使用权，征用劳务，应该对被征用人加以平等保护，不得在征用过程中损害其他社会公共利益和个人利益。

·被征用人享有要求征用人和执行人出示征用决定书并说明理由、提出并保留异议、保护自己其他合法利益、要求合理补偿、提起行政复议和行政诉讼的权利；负担协助执行征用的义务。

·征用人和执行人必须依法征用，同时享有强制执行的权力。

第三章普通行政征用程序

·征用前需要经过调查、审批程序，若情况紧急，则无需听取和征求当事人意见。

·征用需要通过行政命令。命令原则上由行政机关通过决定的形式作出而不举行行政听证。决定书中应该载明征用事由，法律依据，征用机关，征用时限，对当事人相关利益加以保护的保证，概括的事后补偿范围，救济手段和责任承担方式等事项。

·执行人员在执行中应该出示工作证和书面行政命令。但若情况十分紧急可以在事后出示行政命令决定书。

·当事人在被征用中可以提出异议，除非其有明确证据证明征用纯属违法，原则上不中止执行。

·征用补偿遵循“合理补偿”原则，包括对直接和间接损失的补偿。

·直接损失指因征用行为带来的具有直接的因果关系的物质损失，以实际补偿为原则，且当事人无需举证；间接损失是由征用引起的，不能由实体补偿和后果补偿方式而给予任何补偿的损失，以适当补偿为原则，并应由当事人对其间接损失举证。

第四章监督检查与救济

·各级人民政府其他有关部门依法履行与行政征用活动有关的监督管理职责。

·被征用人对征用人的征用行为不服的，可以申请行政复议，复议期间除非申请人有确切的证据证明公共利益的危险状态不存在，不得以任何其他理由中止征用行为。

·被征用人对复议裁决或决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼，寻求司法救济。亦可不经过复议，直接向人民法院提起行政诉讼，但法律另有规定的除外。诉讼期间也不得以前述以外的理由中止征用行为。

第五章法律责任

·征用人在执行职务中，侵犯公民或者组织的合法权益造成损害的，应当依照《中华人民共和国国家赔偿法》和其他有关法律、法规的规定给予赔偿，这里的赔偿是惩罚性的而非补偿性的。

·公务员在征用执行过程中有非法剥夺、限制他人人身自由；违法实施征用或者收取费用；玩忽职守，不履行法定义务以及其他违法乱纪行为的应当给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第六章附则

·不同紧急状态下的具体征用方式和程序适用全国人大其他法律的规定。

·本法自××××年×月×日起施行。

以上观点纯属一己之见，解决问题的根本还是建议国内尽早制定《行政征用法》。

结语

传染病的流行，将严重危及社会全体成员的生命健康，有必要对个人自由和权利的限制，既是为了社会，为了公众，为了他人，也是为了使个人更好享有自由和权利，两者是统一而不是对立的，这就是法治的人文精神所在39。限制的典型便是法律规定在紧急情况下，可以征用个人财产，这时法律所保护的社会利益、公共利益中，同样包含着被征用者的个人利益。而且，法律还同时规定，对被征用财产，必须给予补偿。这同样体现了法律对于被征用者的体恤。

但是，权力本身的扩张属性使我们不得不对其多加警惕。尽管在行政征用的立法、制度建设方面还不健全和完善，但我们可以在现实中寻求切合实际的依据，在法律的规范之内，以法律的公平公正价值为目标，合理使用自由裁量权力40。事前对权力的限制可能会在种种理由下而被突破；事后的救济往往为时过晚；由此，对内容最好界定的重任历史地落到了形式的肩上，行政程序的法治化要求自然成为百年不变之局。

[重要参考文献]

①应松年主编：《行政法学新论》，北京：中国方正出版社1998年版

②陈新民：《中国行政法学原理》，北京：中国政法大学出版社2002年版

③胡建淼：《行政法学》，北京：法律出版社2003年版

④姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京：北京大学出版社、高等教育出版社1999年版

⑤林纪东：《行政法》，台北：三民书局1993年版

⑥沈开举：《行政征收研究》，北京：人民出版社2001年版

⑦王克稳：《论行政征收》，载《行政法学研究》1994（4）

⑧叶必丰、何琳：《行政即时强制界说》，载《求是学刊》2000（1）

⑨张志泉：《行政征收与行政征用制度比较分析》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2001（6）

⑩思源：《公共危机处理中的公共利益的彰显与公民个人权利的消减》，载《清华大学法学院》（/）2003－6－15

1消息来源：京华时报2003—4—28

2也即拉德布鲁赫所说的“应然、欲然、实然”间的差异。

3“拷问”一词于“非典”期间在网上颇为流行，多有“拷问法治”、“拷问宪政”等搭配，笔者在此加以引用。

4胡建淼：《行政法学》，法律出版社2003年版，第263——264页

5张正钊、李元起等编：《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社1999年版，第132页

6马怀德主编：《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第321页

7应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第309——310页

8具体可参见：沈卫中：《我国行政征用制度的缺陷与完善——兼谈我国的土地征用制度》，载《兰州学刊》2002（3），第50页

9马怀德前揭《行政法与行政诉讼法》，第321页

10关于如何理解广义的行政征收概念，可参考：屈茂辉、张红：《论征收法律制度的几个问题》，载《法学评论》2003（2），第50——57页

11吴超云、孙东：《从财产权保障的角度谈财产征用中的公益涵义》，载《山东电大学报》2003（1），第41页

12张志泉：《行政征收与行政征用制度比较分析》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2001（6），第62页

13高景芳、章琴、张红曼：《论行政补偿的宪法基础》，载《甘肃政法成人教育学院学报》2003（3），第78页

14姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第220页

15胡建淼前揭《行政法学》，第264页

16高轩：《略论财产征用制度》，载《经济师》2003（2），第55页

17陈晏清、王南湜、李淑梅：《马克思主义哲学高级教程》，南开大学出版社2001年版，第128页

18参见拙作《从农地使用权到土地所有权》，载《中国农村研究网》（）2003—5—18

19王克稳：《论行政征收》，载《行政法学研究》1994（4），第17页

20陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第267——268页

21刘东生：《行政征用制度初探》，载《行政法学研究》2000（2），第28页

22古典征收理论以1874年的《普鲁士邦土地征收法》为典型。

23屈茂辉等前揭《论征收法律制度的几个问题》，第50页

24陈新民：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2000年版，第421——422页

25陈新民前揭《中国行政法学原理》，第268——269页

26参见拙作：《广义趋同论——从<民法典草案>的人格看经济法与民法的合一》，载《法律图书馆》（www.law-/）2003—5—15

27吴超云等前揭《从财产权保障的角度谈财产征用中的公益涵义》，第42页

28沈开举：《行政征收研究》，人民出版社2001年版，第154页

29叶必丰、何琳：《行政即时强制界说》，载《求是学刊》2000（1），第73页

30袁曙宏：《非典时期关注行政征用》，载《中国法院网》（/）

31【日】原田尚彦：《行政法要论》（全订版），日本学阳书房1986年版，第200页以下，转引自姜明安前揭《行政法与行政诉讼法》，第235页

32袁曙宏前揭《非典时期关注行政征用》

33鉴于我国目前没有《行政征用法》，我们只能从《传染病防治法》、《人民警察法》、《国家安全法》、《戒严法》、《水法》等相关法律法规的零星规定中寻求参照。

34如《山东省突发公共卫生事件应急办法》第三十四条规定：县级以上人民政府在必要时可以依法作出停工、停业、停课，限制或者停止集市、集会、影剧院演出或者其他人群聚集活动及临时征用房屋、交通工具的决定。

35董佩林：《试论我国现行的行政征用制度》，载《法学论坛》2001（3），第17页

36林纪东：《行政法》，三民书局1993年版，第408页

37姚梅镇主编：《比较外资法》，武汉大学出版社1993年版，第789——796页

38张强等编：《国际投资纠纷与预防案例分析》，山西人民出版社1996年版，第165页

程序理念范文篇5

[关键词]审前准备程序当事人主义职权主义理念转变

民事审前程序是当事人起诉与法院审判的一个中间过滤机制，也是敞开的法律大门中的第一关卡，即诉讼程序自当事人有诉起，具体法律程序模式便是相应进入到诉讼第一程序----审前准备阶段。“不打无准备之仗”这句经典的话放之四海而皆准。这也正是各国不约而同选择审前准备程序的理由之一。民事诉讼法作为民法的程序法，具有实现权利保障，解决民事纠纷，维护和实现社会秩序、经济秩序等目的。其中贯穿始终的任务是通过一系列合理程序制度的设计，来实现当事人的实体权利保障。而民事审前准备程序的设置无疑为此作出了不可磨灭的贡献。它不仅有助于司法公正的实现，还有助于实现实体公正，提高司法效率。那我们就从这里作为切入点，探讨理念转变及相关问题。良好的开端是成功的一半。如果审前准备能成为一个良好的开端，那么会为以后进行的各个阶段奠定一个稳固的基础，并对程序权利的完整实现，最终保障实体权利的实现起着首当其冲的作用。所以我们且把视角聚焦到各国审前准备程序上，当然先从自我检查始。

一我国超职权主义干涉理念原由浅析

民事诉讼是以国家权力解决以私法关系为内容的纠纷的程序。正因为其解决内容的民事性质，使其与刑事诉讼大相径庭。“不告不理”是民事理论构建的基础，当事人基于意思自治原则，对自己的实体权利自由处分。而这些实体权利恰恰是民诉所要处理的对象，依意思自治原则，在诉讼之外的司法领域内，不论纠纷是否存在，法院原则上均不主动干预。同样道理，即使民事纠纷进入诉讼领域，法院仍应最大限度地尊重当事人自由处分自己权利的自律性，坚持没有争执即不干预的根本原则。亦即，在民事诉讼中，案件的争点及审理对象和范围应由当事人自身决定，法院不应以职权横加干涉。否则，必然侵害到当事人的处分权，其程序主体地位也必然受到影响，整个当事人主义的诉讼机制也会受到结构型破坏。而此两种截然不同的在案件中的主体地位，渗透着两种理念，即法官占主角的超职权主义干涉理念，在我国有着较稳固的土壤；当事人占主角的当事人私法自治理念，在其他国家广为流传。

首先看看我国审前准备程序，具体内容主要有：⑴向当事人送达有关的诉讼文书，具体包括，人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告在收到之日起十五日内提出答辩状，如果被告提出答辩状的，人民法院应当在收到答辩状及其副本之日起五日内将答辩状副本发送原告，被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。⑵告知当事人诉讼权利义务，法院可在案件受理通知书或应诉通知书中书面告知，也可以口头告知。⑶组成合议庭，并在组成后的三日内告知当事人合议庭组成人员。⑷合议庭人员认真审核诉讼材料，调查收集必要的证据。⑸追加必须共同进行的诉讼当事人。

浅浅一读，似乎便能感觉到我国法官脱离中立地位，转而积极参与庭前准备的高度热情。细分析，职权主义模式在我国审前程序的存在，即当事人必须通过法院来向对方提出要求和主张，法院依职权来调查收集证据或确定裁判的范围等，原来是有着合法的依据。暂不论传统的自然经济以及超强的宗族统治为我们的传统诉讼观念留下了厌讼的种子，给职权主义的发挥提供了契机；几千年来的“中央集权，高度统一”就早已把当事人的地位定位到被纠问被动状态。加上大陆法系以及前苏联立法模式对我国民诉立法的影响，我国审前准备程序透漏出的超强职权主义也就不足为怪。“没有调查就没有发言权”，在进一步评价之前，有必要看看其他国家。

二其他国家审前程序理念的相似点的归纳

英美法系的国家审前程序模式大都采取当事人进行主义，即由当事人和其律师确定诉讼争点和范围、内容，法官只是消极地等着裁判，那句“没有当事人就没有法官”的法谚足以一言蔽之。在研究其理念之前，先通过比较法学家给我们提供的众多详尽的资料，简单了解两大法系的审前程序制度构建，再研究其合理制度背后的理念支持。

大陆法系是以德国为典型的法官主导型审前程序，英美法系则是以美国为典型的当事人主导型审前程序。其中审前程序最具成效的当属美国，其审前准备的进行与展开主要由当事人操纵，无论是双方当事人之间为了明确争点而交付诉状和答辩状，还是双方当事人在庭外向对方收集和提供与案件有关的信息和证据，[前者称为诉答程序，后者是发现程序。]但是为防止双方滥用发现程序，提高诉讼效率，美国加强了法官对审前程序的管理，并于80年代对其进行改革，1983年专门规定了审前会议制度，即由法院召集当事人双方包括其律师，共同分析案件并整理争点和证据，并由法院加以固定，法院还可以促成和解。美国民事诉讼通过专门设立以发现程序为主的审前准备程序，避免了当事人以突袭之法取得胜诉判决，保障双方当事人始终处于平等对抗的地位；并且通过明晰争点，使双方无争议部分不再进入法庭，大大简化法庭的工作。经过审前程序，事实已暴露无疑，双方所持有的证据和信息以相互充分了解，孰优孰劣，庭审胜败已显而易见。故法官若稍加推动，就有可能促使纠纷和平解决。现在美国将近95%的民事诉讼案件经过审前准备程序就以和解告终。剩下只有不超过5%的案件进入庭审，由此可窥见审前准备程序的巨大功效。

法国的审前准备程序也是非常有特色的，先通过协商诉讼，将案件予以分类，决定是进入审前准备程序还是直接开庭审理，同时加强准备程序法官的职权，大大加快了审前程序的进度，而法国对审前准备程序本身所达标准要求很高，为进一步简化开庭审理打下了良好的基础，简而言之，法国民诉中审前准备程序可以说是保障当事人自由处分权利和法官适当介入管理结合很好的一个范例。

其他诸如德国、日本等国家也有其各显神通的审前准备程序，如德国对一步到庭的合理改革，以及对证据失权效力的规定，日本对庭前准备的具体细化等不在这里一一赘述。但从各国立法与司法的情况来看首先可以肯定大家共同的选择——审前准备程序，的确为民事诉讼法合理的程序模式立下了汗马功劳，为当事人纠纷解决提供了坚实的程序权利保障。

纵观世界其他国家的审前程序，固然两大法系国家的审前准备程序有着很大的不同，但他们却有着相同的宗旨即在此程序中为双方当事人提供相互交换证据，明确争点的机会，使其能在充分准备的基础上进入法庭，享有充分、平等的辩论权，并通过庭前的整理争点，逐出那些不必要进入法庭的案件，简化法庭审理，提高庭审效率。究其宗旨背后，发现这些国家审前程序里，都蕴含着很关键的一个共同的理念，即当事人私法自治理念，其表现是准备程序是由当事人依自己的行为启动或终结审前程序，并全权决定最终进入法庭审理的内容，充分体现了私法自治原则在民诉中的延伸，用合理的“不告不理”程序给当事人一个圆满的答复。

三我国审前程序理念转变的必要性及方向

借用两百多年前的德国诗人诺瓦利斯的“一切知识都可源于比较”的经验，以及孙子兵法讲述的“知己知彼，百战不殆”的启示，看看我国审前程序理念需要完善的理由。

首先通过研析我国的审前准备法条规定，以及和上述颇有成效的其他国家的审前程序的比较，可品出我国审前准备根本不具有国外审前阶段的完整功能，即确定争点，收集证据以及促成和解等功能。争点基本无法在庭前阶段形成，在具体实践中，争点整理工作不但是在庭审中进行，而且还是由法官来做。证据在庭前阶段由于我们实行的随时提出主义，也无法固定。换句话说，我国审前程序只是起到了法官积极参与的作用。法官在此程序中忙于调查收集证据，尤其在庭审改革之前，长期采取“四步曲”的做法，法官积极收集证据，并乐于进行调解，说服双方当事人接受其提出的调解协议，只有调解不成，才无奈进入开庭审理。而此时的开庭，法官早已把事情弄得水落石出，仅流于形式。

虽然在90年代后，法院系统为避免此种先定后审的怪现状提出了“一步到庭”的改良方案，但由于其存在过多的盲目、不确定因素，在实际应用中却造成了欲速则不达的不良后果。不论是先定后审，还是绝对推崇一步到庭，都是有悖于诉讼规律的。这些做法未严格分清审前与庭审程序的功能差异，审前应有功能未发挥出来，应在庭前完成的事放在庭审中完成，或应在庭审中完成的事放在庭审准备中完成，由此既可能造成庭审形式化也有可能造成庭审迟延甚至审判的突袭，导致诉讼不公正和效率低下。说得危言耸听点，现有的审前程序实际践踏了其应作为庭审第一关的基本功能，但最根本的还是我国审前程序对私法自治理念的背离。美国大法官福兰克弗特曾说过，“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史”，即程序自由是程序保障的价值前提，如果违背了根本的自由原则（包括当事人的诉权和法官的审判权），架构在其上的程序也自然不具有合理性。

既然如此，我们就有了足够的理由来完善我国的审前准备程序。

笔者认为，我国审前程序的改革应自最根本的理念转变起，首先法官要树立意思自治的理念。不但要从审前程序起，还要进行到底。贯穿于整个民事诉讼过程中，充分保障当事人的程序权利，在合理的程序结构中实现其实体权利。

有了此理念，其他审前程序模式设计就迎刃而解。争点也好，证据也罢，交由当事人自己解决，既由当事人决定审判的对象，并提出主张的范围，确定争点的多少，并且自己收集证据。当然充分尊重当事人意思自治，并不意味着法官“守株待兔”，一味纵容当事人主义，则会出现美国历史上曾屡禁不止的当事人滥用程序而拖延诉讼的规避法律行为。所以法官应当限期交换证据，决定期日，并召开非正式协商会议明确争执点，指导当事人举证，并发挥我国调解优势，引导当事人“胜利会师”。另外还有关键的一点，参与庭前准备的法官与庭审法官一定分开，否则又掉进了换汤不换药的旧窠。与此相应还有一些必要制度的构建，如举证时限制度，集中审判制度等，没有了这些程序保障，审前程序也会功亏一篑。

最后补充一点，并不是所有的案件都应该统统交由审前准备程序，可以实行繁简分流。对于那些事实清楚、争议不大、证据比较明确的案件，在双方当事人交换诉答状后即可直接开庭。而对于复杂案件就应该毫不犹豫交给审前准备程序来完成。

综上所述，通过最根本和关键的理念转变后,当大多数法官能从“主宰型”转变为“主导型”，从过去调解型转为裁判型，真正完成思想上的革命后，则必定能为我国现在的庭审改革奠定一个良好的基础。

参考文献：

程序理念范文篇6

法院现代化是指法院从传统型转向现代型的一个整体性、渐进式的变迁进程,具体而言,这一进程包括两个层面的内容:技术操作层面上的司法制度现代化与思想观念层面上的司法理念现代化。其中司法理念现代化是司法制度现代化的先导,也是现代司法制度必要的理念支摊,它能够推动法官制度、司法审判、司法行政等制度的实践创新。作为行使司法权力的主体,法官必须转变传统的审判观念.同时树立起现代的司法理念。由于民事审判在维护公民权益方面起着举足轻重的作用,因此,在讨论司法理念的话题时,我们必须关注民事审判领域中现代司法理念的树立。

一、现代司法理念概迷

现代司法理念是法治原则的结晶,是法律文化的积累,同时也是司法客观规律的集中反映。法治是人类理性的产物,理性在崇尚法治的现代司法理念中必须得到张扬。现代司法理念有着极为丰富的内涵,大致可以作如下描述:第一,司法中立,即司法者以中立第三者的身份出现,解决当事人之间的法律纠纷。第二,司法公正,司法者以不偏不倚的主观态度处理各种法律纠纷,并最终实现公平和正义的目标。第三,司法独立,我国宪法称之为审判独立,即司法职能的行使不受其他权力和影响的不当干扰。第四,司法民主,即司法职能的实现应当以实现人民的意志为根本,并在实现形式上尽可能体现其民主性。第五,司法公开,司法活动应!于公众监督之下,以求实现公正和权威。另外,公正与效率是司法改革的主题,司法效率也是现代司法理念的一个重要内涵。司法本质上是一个程序运行的过程,相应地,也应当从程序角度考虑司法理念问题。现代司法理念就是指操执程序本位主义诉讼观的司法理念,明显区别于重实体轻程序的传统司法理念以及由其引申、变异出来的所谓程序实体并重的司法理念。程序本位型的司法理念严格贯彻司法程序法定原则,以保障法律确定性为归宿。确定性是现代法律的最主要特征,是法律面前人人平等原则的具体体现,也是现代法治理念最墓本的要求。程序性规则一方面是对司法权力的制约,防止权力滥用,目的在于对司法权力作为“国家权力是一种恶”保持普惕;另一方面则是对司法权力运作的有效引导和支持,是使司法权力正当化和合法化的良性机制和必要过程。因此,树立程序优先观念,明确程序具有实体法所不能替代的重要功能与独立价值,无疑是树立现代司法理念的核心内容。

二、现代司法理念与传统司法观念的人性依据比较

1.琦人性依据的不闷仪设司法理念之所以有传统型与现代型之分,从深层次上讲是由于人性依据的不同预设造成的。传统型司法观念暗含的人性基本预设为:法官在道德上克己奉公,在理性上全知全能。由于法官能够克己率公、廉沽公正而不会滥用手中权力,所以不需要有严格程序对司法权力加以制约,在证据上持“客观真实”的标准和要求;基于法官愿愈也有能力替当事人做主的假设,于是奉行大包大揽的职权主义司法模式也在情理之中。同时当事人当然也就无需自己来积极寻求权利的救济,不需要太多地参与诉讼过程,个人的权利自治被严重忽略。相反,现代型司法理念有一个与传统型司法观念截然不同的基本预设:人性面前人人宇等,民众自私自利而且理性有限,法官同样自私自利而且理性有限。因为法官是自私自利之人,容易滥用手中的公共权力以谋取私利,因此需要用严格程序对司法权力形成有效制约。因为法官理性有限,没有能力总能探索到唯一的客观事实真相,只能在程序中追求事实的再现,因此在证据上持“法律真实”的态度。因为法官自私自利而且理性有限的假设,法官不一定乐意也很可能无力替当事人做主,因此需要当事人自己积极参与到程序中,要依靠自己主张权利与举证,由自己去追求程序性权利和实体性权利的实现。显而易见,后者比前者更符合人类实际的社会生活,相应地,程序本位型现代司法理念也优越于程序虚无型传统司法观念。程序虚无型传统司法观念对法官的德性与智性的不符实际的预设给司法实践带来了严重弊病。笔者以为,现代司法理念对人性的基本预设更能反映出求真务实的精神。2.不同的饭诬寻致两种截然不同的‘,以人为本”的精神理念管子曰:“夫霸王之业所始也,以人为本,本理则国固”。管子在这里是将百姓作为治理国家,保证舫王之业长治久安的手段和工具。我们认为传统司法观念中也透礴出以人为本的内在精神。但是,不苛刻地讲,传统司法观念中“以人为本”的基本价值判断和管子的思路是一致的,持的都是一种工具论。这里的“人”主体指向是本应享有崇高地位的法官,而“本”则是根本手段。在这样的基本预设下,过分夸大法官的能力,过分强调法官的作用就不足为奇了。法官围着田间地头转的“马锡五”审判方式之所以成为一段佳话,也正暗合着这种工具论的要求。因为法官是被作为司法活动顺利进行的手段和保障来看待和要求的。较为典型的是在证据的收集过程中,为了能够做到实事求是,往往是当事人动动嘴,法官就得跑断腿。现代司法理念中的“以人为本”较之传统司法观念,首先是完成了一个主体位移,即“人”的指向由法官转向了当事人,“本”也不再是手段,而是一种根本目的。当事人被视为一种目的而存在,将制度与程序作为推动司法活动的保证措施,一切都为着人的权利的充分实现来展开,持一种目的论。可以说,现代司法理念确立的权利观不仅符合法的本质,也符合司法为民的内在要求。

三、现代司法理念的功能

1蕊代司法班念足现代司法侧度必要的理念支律现代司法理念支配着人们建立制度、运用制度、改造制度的一切行动。理念既是制度构建的基础又是制度运行的驱动力。司法制度的运行同样离不开理念的支撑和推动,要确保司法公正与效率,必须培养人们的法治意识,使其成为司法权威的观念性动力。“如果一个国家的人民缺乏以一种能够赋予这些制度以真实生命力的广泛的现代心理墓础,如果执行和运用着这一些现代制度的人,自身还没有从心理、思想态度和行为方式上都经历一个现代化的转变,失败和畸形发展的悲剧结局是不可避免的。再完美的现代制度和管理方式,……也会在一群传统人的手中变成废纸一堆”tl1。现代司法理念能否真正树立,是当前中国民事审判制度改革进一步深人的关健所在。2蕊代司法班念有助于捉高法官的司法品格著名法学家埃利希讲过,“除了法官的人格外,没有其他东西可以保证实现正义”。法官具有高尚司法品格是公正审判的保证,它决定着维护社会正义的“最后一道防线”是否牢固。对于当事人来讲,他们最担心的就是法官能否坚持住公正的底线,法官的居中裁判权是否会异化为对他们的一种合法伤害权。在司法审判中,自由裁t权行使的恰当与否,很大程度上依赖于法官的司法品格,它决定法官在自由裁t过程中对“自由”的理解和运作。英国哲学家和政治思想家伊赛尔•柏林将自由分为积极自由即做什么的自由,和消极自由即不做什么的自由或免于做什么的自由。笔者以为,自由裁t中的自由在价值层面应归于一种积极自由,即法官必需对事实进行谨懊判断,仔细考t,在法定的自由裁t幅度内作出准确的判决,对当事人间的权利、义务进行确切的分配,以确保个案公正。如果将其作为一种消极自由来着待,认为不越界裁判就是合法,那样可能导致法官在裁判的过程中疏于证据的审查和权利义务的衡t,甚至利用此空挡进行拘私舞弊。那样,不光可能炮制出“污染整个河流”的不公正判决,而且也会使自由裁t权本身定位发生扭曲。而法官能否将其作为积极自由来认识和操作,在很大程度上是取决于由其自身司法品格所决定的主观态度。换句话讲,法官的司法品格决定着裁t的公正性。因此,法官树立现代司法理念就分外重要,它可以外化为保证法律天平不发生倾斜的决定性力t。

四、转变传统民事审判观念,实现司法理念的更新

程序理念范文篇7

新审计准则体系中最核心的准则是以下4个准则：审计准则第1101号“财务报表审计的目标和一般原则”、第1211号“了解被审计单位及其环境并评估重大错报风险”、第1231号“针对评估的重大错报风险实施的程序’，和第1301号“审计证据”。这4个准则的最重大的变化是启用新审计风险模型，即审计风险=重大错报风险×检查风险，以推行风险导向审计，提高CPA发现财务报表重大错报的能力。为此，CPA必须将原审计风险模型下的“审计程序执行到位”的简单的审计理念，更新为新风险模型下的“审计风险控制到位”的综合的审计理念。

众所周知，财务报表审计是为审后报表不存在重大错报提供合理保证的一种鉴证业务，要求最终将审计风险降至可接受的低水平。CPA只有采纳将“审计风险控制到位”的综合审计理念，才能达到现行财务报表审计目标和一般原则的要求。本轮审计准则制定和修订力主“审计风险控制到位”的综合审计理念主要基于以下背景：

1．企业经营环境变化带来巨大审计风险，需要通过完善审计准则、改进审计理念加以应对。随着经济全球化和科学技术发展的影响日益加深，竞争日益激烈，企业组织结构及其经营活动日益复杂，会计判断和估计以及非常规交易也日益复杂，一些企业进行财务舞弊的压力和动机曰益增大，加上内控失效使舞弊有可乘之机CPA面临的审计风险越来越大，急需出台新的准则、采纳更先进的审计理念予以指导。

2．我国原制定的审计准则参照当时的国际惯例，使用的是传统审计风险模型，已不能满足行业工作要求。随着审计环境的变化，传统审计风险模型的局限性日渐明显，主要表现为不能有效地识别、评估和应对财务报表的重大错报风险，导致实务中出现了只将“审计程序执行到位”即可的简单审计理念。因此，迫切需要改革风险模型，研究出更能有效识别、评估和应对报表重大错报风险的审计新思路，据此修订审计风险准则及相关审计准则。

3．国际审计准则有了新的发展，需要我们在国际趋同上有新举措。由于传统审计风险模型在识别、评估和应对报表重大错报风险方面存在严重问题，国际审计与鉴证准则理事会(IAASB)于2003年底出台了新的审计风险准则，启用新风险模型，改进审计理念，推行风险导向审计。同时，还加紧修改了其他相关准则，目前已经了正式稿或征求意见稿。如果我国不加快有关准则的制定和修订，不采纳先进的审计理念，不仅部分准则评估和应对财务报表的重大错报风险为导向，由简单的项目难以满足CPA的执业需要，还将构成与国际审计准则的重大差异。

二、原有审计风险模型下的审计理念存在的缺陷

原有审计风险模型为：审计风险=固有风险×控制风险×检查风险，要求根据该模型来计划和执行审计工作，以将审计风险降至可接受的低水平。从理论上看，这一模型也倡导风险导向审计(即以固有和控制风险的识别为导向)，但在实际运用中却面临困难，使风险导向审计没有发挥出应有的作用。比如：(1)原准则要求编制计划时，CPA应评估固有风险或直接假定其为高水平，这导致不少CPA不重视对固有风险的评估，使其流于形式。(2)尽管原准则要求对固有和控制风险综合评估，据以作为检查风险的评估基础。但实务中很容易割裂两者的内在联系，而只依赖对控制风险所作的粗放性评估或直接假定控制风险为100％来大致确定检查风险，再据此规划实质性程序，这样做难以合理保证财务报表不存在重大错报。(3)原先将“了解被审计单位情况”和“风险评估与内部控制”各制定为一个准则，使了解客户情况没有与风险评估有机结合，这容易导致CPA了解客户情部时明确目的。(4)原模型侧重指导认定层的测试工作，对报表层重大错报风险的评估和应对重视不够，进而必然会影响认定层重大错报的检查效果。

由于上述原因致使多数CPA运用原模型时出现只把那些准则规定明显必需的审计程序，特别是实质性细节测试程序执行到位即可的错误理念和做法；在过去相当长的时期，CPA侧重于关心必要程序做了没有，而不是关心审计后能否做到合理保证财务报表不存在重大错报，控制审计风险到了可接受的低水平。

三、新审计风险模型下的先进审计理念及其运用要求

新的审计风险模型为：审计风险=重大错报风险×检查风险。从总体看，其体现的先进审计理念是以识别、评估和应对财务报表的重大错报风险为导向，由简单的“审计程序执行到位”理念转变为审计后最终能将“审计风险控制到位”的综合审计理念，在将“审计风险控制到位”的综合审计理念下再同时强序执行到位”。具体说来，先进的审计理念主要表现在以下方面：

1．引入“重大错报风险”概念，并规定识别和评估重大错报风险是首要的必要审计程序，要求CPA在设计和实施审计测试前必须适当地评估重大错报风险，不能未评估重大错报风险或像以往简单设定固有和控制风险为最高水平那样假定重大错报风险为100%，就直接盲目实施实质性程序。因为不弄清重大错报风险可能发生在哪里就实施程序，往往查不出重大错报。新的风险准则及模型力主的以评估重大错报风险为导向、最终将审计风险控制到可接受的低水平的最新风险导向审计理念，也是对有些会计公司曾实行的以评估客户经营风险为起点和重心的风险导向审计法的校正。如新的风险准则规定，CPA应从多方面了解并评估重大错报风险，包括了解客户的目标和战略以及可能导致财务报表重大错报的相关而非全部经营风险。因为不是所有的客户经营风险在任何情况下都最终具有财务后果，且必然导致报表重大错报。评估和控制经营风险、实现经营目标是客户管理当局的责任，CPA的责任是评估被审计财务报表的重大错报风险，以帮助其设计和实施有效的审计程序，合理保证发现重大错报，实现审计目标。

2．新的风险模型强调要求CPA区分财务报表层和认定层评估重大错报风险，然后再针对评估出的不同层的重大错报风险，合理运用职业判断分别确定拟采取的总体应对措施和设计、实施进一步审计程序，以合力将审计风险降至可接受的低水平。还强调评估的财务报表层重大错报风险及采取的总体应对措施，对拟实施进一步审计程序的总体审计方案具有重大影响。而原有的风险准则和模型尽管也提到要评估财务报表层的固有风险，但并没有明确指出要针对其采取总体应对措施，也没有强调评估的报表层错报风险对认定层总体审计方案的重大影响。这容易导致不重视对报表层错报风险的评估，忽视在报表层运用风险模型，割裂报表层和认定层错报风险间的联系，难以发挥风险模型的效用。

3．改进了审计业务流程，增强了审计程序的实施效果。原模型把审计流程分4块：(1)了解被审计单位情况(主要为评估固有风险)；(2)了解内控；(3)(必要时)控制测试(均为评估控制风险)；(4)实质性测试(为降低检查风险)。而新模型把流程分为3块：(1)了解被审计单位及其环境，包括内部控制(目的是评估报表层和认定层重大错报风险)，本块称为“风险评估程序”；(2)(必要时)控制测试(目的是为了测试内控在防止、发现和纠正认定层重大错报方面的有效性，并据此重新评估认定层重大错报风险)；(3)实质性程序(目的是发现认定层重大错报，降低检查风险)。新准则把第(2)(3)块统称为“进一步审计程序”，并指出仅靠风险评估程序不足以为发表审计意见提供充分、适当的审计证据，CPA还应当设计和实施进一步审计程序。流程改进后，要求CPA全程关注报表重大错报风险，并将风险评估作为整个审计工作的前提和基础。可见，能否合理评估报表重大错报风险，将成为评价事务所及CPA专业胜任能力和审计质量的关键因素，这无疑对我国不少事务所现行审计思路和整体胜任能力提出了严峻挑战。专攻某一或某些行业的审计及相关业务，将成为事务所的必然选择。

先进审计理念还表明，审计工作重心必须前移，必须重视审计计划，重视重大错报风险的识别和评估，重视针对评估出的重大错报风险实施程序。只有这样，才能合理保证财务报表整体不存在重大错报。特别是新的风险准则和模型并没有改变财务报表审计目标和责任的基本定位，而只是改进了审计理念和工作方法，以指导CPA更好地实现审计目标和履行职业责任，服务于社会公众。

程序理念范文篇8

程序本位主义是一个新型概念，它是在法律本位论的讨论中，并受它的启发，同时受西方程序正义论的影响，而逐步形成并广为使用的。顾名思义，程序本位主义是一种偏重、强调程序独立价值的程序哲学观，认为诉讼程序具有不依赖于实体法的独立价值，如人格、尊严、公正、效益等等，而将真实、正确适用法律等价值视为外在价值、工具价值或附随的价值。程序本位主义的含义集中表现在程序正义和实体正义的关系中。在此项关系范畴中，程序本位主义认为，是程序正义决定着实体正义，而不是实体正义决定着程序正义。其原因乃在于，实体正义不具有可以明确把握的特质，具有概括性、模糊性和任意性，很难寻找到一个绝对正确的化解冲突的答案，因此所谓的实体正义乃是不可靠的正义观，是一种似是而非的正义观，为此而进行的司法，必然陷于权力之争的泥潭之中，同时必然导致程序的虚无主义现象，其结果，最终必然影响司法的权威性和公信力。与之有别，程序正义却是可以把握的、刚性的、可理解的，因之也可以通过人们的理性运用而加以妥当的设计和规制，因此程序正义是眼前的正义、是可靠的正义、是可以依赖的正义，是优先于实体正义，并说明、解释和决定实体正义的正义。我国现行民事诉讼法过于偏重实体正义的追求，而轻忽程序正义的构筑，由此导致了实体本位主义的泛滥，并同时导致了程序虚无主义的横行。其结果，监督主体多头出现，司法的独立性难以捍卫，司法体制向横向发展，而缺乏向纵深发展的动力机制和保障机制，司法的地方化、司法的庸俗化、司法监督主体的宽泛化便成为一个必然的现象。于是产生了极其矛盾的悖论：市场经济越发展，司法的权威性越低。这个悖论深刻地提出了一个重大课题：我们必须要以程序本位主义为切入口，强化纠纷解决过程的自身正义性，并以此为契机和内在指针，指导和进行我们的司法改革。可以说，程序本位主义的理念既是指导民事诉讼法修改的哲学指针，也是指导我国宏观司法改革的哲学指南，我国宏观的司法改革，一定要依循程序本位主义的内在诉求和发展规律，以司法的过程正义性和正当性为核心和中轴，演绎出具体的改革内容和举措。

民事诉讼法修改中高高树起程序本位主义的旗帜，具有极为重要的立法指导价值，该指导价值表现在程序本位主义的内涵构成之中：其一，程序本位主义首先要求承认诉讼程序自身的独立价值。所谓诉讼程序的独立价值，是指诉讼程序赖以体现人权的内在价值和固有价值，这种价值不以实体法的内容或精神为转移。无论实体法的表现形式和内容构架如何，这些独立的价值都是要体现出来的。比如说，当事人的人格尊严要受到肯认和尊重，当事人的诉讼自由权要受到认可，当事人的诉讼话语权要受到保障，当事人的在场见证权要得到体现，当事人的申诉控告权以及程序救济权要受到重视，当事人的宪法性权利不因诉讼的实施而受到负面的实质性影响，当事人的隐私权受到充分保障，等等，这些价值都要得到充分的落实和体现。可见，程序本位主义是诉讼文明的体现，是人类诉讼文化的进步的表征。

其二，程序本位主义要求所设定的程序制度必须是科学的、正当的、合理的，因而是正义的程序。程序正义既然要决定和规制实体正义，则必然要有优越于实体正义的内在品格。在我国民事诉讼法的修改中，要充分考虑程序自身的正义性诉求。

其三，程序本位主义要求纠纷的解决者和程序的参与者，都要充分尊重程序法的明文规定性，包括审判行为在内的任何诉讼活动，均要体现出严格的法定性。正义的程序必须得到正当的实现，惟其如此，事先所设定的正义的程序方能体现其应有的价值，否则程序的正义性仅仅是停留在字面上的文本抽象，而不具有实定的意义。由此所派生，程序本位主义内在地呼唤程序主持者和参与者的独立性。

其四，程序本位主义要求极度重视程序所产生的结果。公正的程序在严格执法的保障下必然产生公正的结果，这个结果的公正性是毋庸置疑的，是由程序的正义性和执法的严格性所规定了的；任何人要怀疑这个结果的正当性或正义性，就必须回溯性地质疑程序的正当性以及执法的严格性。否则，由公正程序所产生的实体结果，就具有法律上的正当性和合理性，就具有高度的权威性和不可动摇性，就必然要得到完全的实现。程序本位主义的这层含义，对反思我国的审判监督程序以及执行程序是非常具有启发价值的。

二、程序主体的自治性理念

首先需要指出的是，程序主体的自治性理念有别于通常所谓程序自治的概念。所谓程序自治说的是一种法律秩序的型构和生成方式与途径，是指通过包括诉讼程序在内的法律程序来构筑正当的法律秩序。{2}可见，程序自治是一个范围较为宽泛的概念，与程序本位主义的概念处在同一个层面，它映现的是程序与实体的关系模式。我们这里所言的程序主体自治性理念或原则，则是一个含意更加特定的范畴，它是指在程序本位主义的实定化过程中，要充分重视程序主体的自治功能。程序主体在程序过程中要具有高度的自治地位，鲜明的主人翁角色，同时也要体现出充分的责任意识。

总体上说，程序主体的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以当事人为本的理念，当事人是诉讼程序的基本主体、正当主体和权利主体。在所构建的诉讼程序中，当事人占据程序的中心位置，其他一切主体，包括法官、诉讼人、诉讼监督者等等在内，都必须围绕着当事人的主体角色和主体职能而配置、而活动。这要求摒弃传统的职权主义的程序构筑思维，而彰显当事人主义的程序构建理念。我们应当以当事人主义为程序基本原理和程序基本体系的最高概括，在程序的各个领域和角落，充分地体现出当事人主义的基本要求和内在规律。{3}凡是与当事人主义合拍的程序制度，我们都要保留和坚持；凡是与当事人主义相冲突或不相和谐的程序制度，我们都要持怀疑态度，并在实证的基础上加以改进。当事人主义应当成为我国民事诉讼法修改发展和完善的一根红线，或者说是指南针、方向盘、导航系统。

当事人主义的要旨就在于承认当事人对诉讼程序的自治地位，具体而言其含义主要包括：其一，在民事诉讼法的立法视角上，应当以当事人为出发点进行程序规则的构建。我国长期以来视民事诉讼法为法院处理和解决民事案件的操作规程，将“民事诉讼法”简约为“审判法”。这是过度职权主义、国家干预主义、国家本位立法的体现，这种立法视角对当事人诉讼主体地位的确证和树立是非常不利的，是一种落后的立法视角，应予摒弃。相反，民事诉讼立法应当以当事人作为诉讼舞台上的主角加以规制，应当充分体现出以当事人为本位的立法精神和立法倾向性。对法院行使审判权规则的设定，应当是派生的，它是为当事人行使诉讼权利服务的。

其二，在立法本位上，民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位，而不是以当事人的诉讼义务为本位。民事诉讼立法应当充分体现和保障当事人的程序性权利。法哲学上一度发生过的关于权利义务何者为本位的争论，在稍晚的时点上于民事诉讼法学领域也发生了，只是相比较而言，并不那么剧烈而已。稍经争论，人们便认同，民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位，而诉讼义务仅仅是配合和保障诉讼权利的恰当行使加以设定的，因此它不是本原的，而是派生的；与诉讼权利的普遍性有别，民事诉讼法对当事人诉讼义务的设置在数量上仅占少数，尤其是对违法诉讼义务所施加的诉讼责任或诉讼制裁也始终被控制在一定的必要的限度内。在立法方式上，诉讼权利是本原的，因而可以从基本原则上加以推定；民事诉讼法的基本原则就是当事人诉讼权利的根本渊源，创设和推定当事人的诉讼权利，应当成为民事诉讼法基本原则的主要功能。与之有所不同，民事诉讼的义务或责任由于是派生的，而非本位的，因而必须在立法上有明确的规定性；立法没有明定的，通常应被解释为此种诉讼义务或诉讼责任的不存在。

其三，当事人对民事诉讼程序的进行应当具有充分的参与权、控制权、主导权、选择权和变更权。民事诉讼是当事人之间私人纷争的化解过程，其中“私”的色彩极为浓厚。当事人可以自由地行使其充分享有的诉讼权利，根据诉讼中所出现的各种信息，选择相应的诉讼行为，并使之确定地产生预期中的诉讼效果。对当事人诉讼行为的调控能力的强化以及对诉讼效果的预测能力的提升，应当成为修改民事诉讼法的一个重要指针。这就要我们始终明确，民事诉讼程序是当事人自己的诉讼程序，或者原则上、主要地是属于自己的诉讼程序，他们可以对诉讼程序的全部过程，以理性人的利益衡量，考虑诉讼中和诉讼外的方方面面的利益，进行有效的、具有深度的参与和调控。为此，民事诉讼立法在技术上要大量增加弹性条款，使当事人可以在条款的框架范围内塑构、设定对己最为有利的诉讼程序和诉讼方式，从而产生诉讼活动正面效果的最大化。

其四，当事人的程序自治性理念还包含有一层重要的含义，这就是当事人自我负责的原则。权利义务是相对应的，当事人享有了充分的诉讼权利，由此使得当事人在诉讼程序中的自由空间和可选择余地都获得了最大化的和最优化的安排，当事人真正成为了诉讼中的主人或主角，那么，作为其对应的逻辑结果，当事人对其行为的诉讼后果应当无条件地全部承担和消受，即便这种效果对其可能并非理想，甚或事倍功半，其诉讼付出远远大于其诉讼收入。这是非常重要的“自己责任”原则，这个原则是当事人主义诉讼模式中的应有之义，也是我们这里所推论出的当事人程序自治理念中的必然含义。这一点其实也是我们通常所谓正当的诉讼程序具有释放当事人抱怨、吸收当事人不满的机能表征。

三、程序的契约化理念

诉讼契约化理念是一个新兴的理念。{4}这个理念在传统民事诉讼法中几乎没有任何生存的空间，比如说在我国最早一部民事诉讼法（82年《民诉法》）中，就找不到任何一个可以用诉讼契约理论来解释和说明的条款，诉讼法的公法特性得到了无以复加的强调，诉讼中的强制性条款远远超过任意性条款，即便是任意性条款，也无例外均是指向作为审判者的法院或法官而被适用的。民事诉讼法是如此，刑事诉讼法更加如此。刑事诉讼法将程序法的公法性质推到了极致，刑事诉讼程序被认为是明确无误的专政工具。然而随着经济条件的发展变化，诉讼契约化的概念开始在理论上出现，并在修改后的1991年现行《民事诉讼法》中率先获得体现和确证，此即关于管辖权的协议或者说是协议管辖。协议管辖的出现，无疑表征着诉讼契约理论开始在民事诉讼立法中的运用，诉讼契约理论开始了实定化的步伐。理论研究表明，诉讼契约论蕴含着巨大的发展潜力，以至于以其理念的前瞻性而成为此次民事诉讼法修改的导向原则之一，此次民事诉讼法修改后将以大量的条款和篇幅体现和负载诉讼契约论的制度性成果[1]。

民事诉讼程序之所以能够契约化，乃是因为：其一，这是诉讼程序“公法私法化”的实际结果之一。“公法私法化”和“私法公法化”业已成为现代社会法制发展的两个交错性命题，也是现代法治国家进行法制建设必须经常注意的重要时代特征。其中公法私法化命题对于我国民事诉讼程序法治的完善无疑具有极为重要的指导意义。民事诉讼法处在公法领域，国家权力在其中发挥着无可替代的作用；但是，民事诉讼所针对的纠纷对象乃是私权性质的纠纷，这种解决对象的私权特性不能不在实质的层面上影响乃至左右其纠纷解决程序的公法化程度。与刑事诉讼乃至行政诉讼程序相比较，民事诉讼的私法性质无疑是最为明显的，甚至在一定意义上可以认为，民事诉讼法的私法特性乃是其区别于刑事诉讼法和行政诉讼法的根本之处；更何况，在和谐社会构建的哲学背景下，刑事诉讼法和行政诉讼法也都受民事诉讼法的影响，在一定程度上开始了私法化的过程，或者被打上了私法化的烙印[2]。因此，在公法私法化的法治进程中，民事诉讼的契约化理论有了存活的空间，并由此获得了进一步现代化的不竭的动力。可以说，从立法技术上来说，用私法的原理来改造民事诉讼程序，乃是民事诉讼程序现代化的一个重要方法论，也是收获理论成果的一条捷径。

其二，民事诉讼程序的契约化也是程序正当性原理所必须借助的哲学范畴。程序正当性原理成为民事诉讼法制完善的重要指针，如何使实定的程序正当化起来，乃是程序法治建设者必须要考虑的技术性问题。程序正义论主要解决这个问题。程序正义论解决如何方能使所设定的诉讼程序变成或被评价为正当化的诉讼程序，其要诀乃是：将解决个案的具体程序的设定权下放，使之交由当事人来视具体诉讼情景而加以妥适的安排和设置。在诉讼程序条款中留有空白，大量增设模糊性条款和选择性条款，通过授权性条款和任意性条款的设定，授权和鼓励当事人（往往通过其诉讼人）通过契约化的形式构设具体的最能够适应眼前案件解决需求的诉讼程序。诉讼契约制度就是这种契约型条款的概括性称谓。可以合理地推论，诉讼立法中这种技术运用得越是广泛、其数量越多，则诉讼契约化理论的实定化程度就越高，该部法律的契约化色彩就越浓，同时也表征该部作为公法的程序法便越具有私法的特征，也即公法私法化的步骤就越大。

在民事诉讼领域实现公法私法化具有极为重要的程序正当化意义。这集中表现在：通过诉讼契约条款的设定，使当事人获得了前所未有的充分的构筑具体程序的权力，这种权力的赋予极大地提升和强化了当事人诉讼程序主人翁的地位和角色，原本被动使用诉讼程序规则的角色在诉讼契约条款的授权和保障下，变成了诉讼程序的双重角色：当事人既是诉讼程序规则的设定者，又是诉讼程序规则的使用者；尤其是这种设定在不违反强制性条款的前提下还对行使审判权的法院或法官具有拘束力。这就使当事人与诉讼程序规则之间的距离大大缩短了，甚至变成了“零距离”。这种与诉讼程序规则之间的近距离或零距离所造成的一个自然结果便是当事人被其所适用的诉讼规则内在化了。当事人不仅创设了重要的诉讼规则，同时还直接使用这些规则来追逐对己有利的诉讼效果。这既增强了当事人的诉讼动力，又强化了当事人对诉讼结果的认同感，这种动力机制和认同感的同时增强，便意味着诉讼程序的正当性得到了同步的提升。可见，诉讼契约化既是公法私法化的一个要求和体现，同时也是诉讼程序获得正当性的重要举措和中介。四、程序的协同化理念

程序的协同化理念是在后现代哲学背景下提出来的一种社会关系模式，其含义基本的就在于参与程序的各方主体都应该被调动出最大化的积极性和能动性，并在诚信和善意的基础上竭诚合作，取得共赢的程序效果。这个概念首先在经济领域企业管理中被运用，后来发展到包括程序法治建设在内的其他社会领域，到如今，程序的协同主义或协同原则或协同理念，业已毫无疑义地成为诉讼法治建构的重要因素或指针。在诉讼法中，程序的协同化理念有特定的内涵所指，这就是在当事人主义和职权主义的传统诉讼模式的两个对极之间，求得一个适中的或中庸的兼有二者优势的综合型诉讼体制，这种诉讼体制被称为“协同主义的诉讼模式”。利用协同性理念来构建诉讼模式，其结果自然会出现一个既有别于大陆法国家的职权主义诉讼模式、又相异于英美法国家的当事人主义的第三种诉讼模式，即协同主义的诉讼模式。{5}{6}协同主义诉讼模式在理论上对我国民事诉讼法的此次修改具有极为重要的借鉴意义。

我国的现行民事诉讼模式在理论研究的范式中被归类于超职权主义的范畴，其含义是指较之德国等大陆法国家的传统职权主义而言，我国的职权主义色彩要浓之又浓，强之又强，甚至已超出应有的法治限度了；正因如此，方有学者称我国的民事诉讼模式为强势职权主义的模式或超职权主义的模式。然而这仅仅是对现实的刻画和描述；我们讨论的问题还不能停留于此，而要进一步设问：我国此次修改的民事诉讼法在模式论的概括和标签中，究竟应定位于何者？是恪守传统还是皈依大陆法模式，抑或依归于英美模式，还是最终要跟上世界最先进的发展潮流，跨越卡夫丁大峡谷，而径直构建一个协同性的诉讼体制？这个问题摆在面前，无法跳跃。这个问题的回答直接关系到我国学理界的另一个类似的话语体系：这就是，我国民事诉讼法的此次修改究竟是大改、小改还是中改？小改的观点基本上是恪守现行的民事诉讼法制框架，在超职权主义的道路上修修补补；这种修修补补，其结果充其量只是软化一些职权主义的要素，而究竟未能从根本上使新制度与旧制度脱钩，也就是难以型构一个适应市场经济纵深发展需求的具有中国特色的新型民事诉讼体制。中改的观点大体上同于小改，意思是说，职权主义的诉讼体制不必要变更，所需要变更的部分乃是增加一些新的程序制度，加大民事诉讼法的篇幅。笔者认为，此次民事诉讼法的修改首先要达成的一个目标，也是一个基本的目标，乃是诉讼体制或诉讼模式的转变。笔者提出的一个总体思路乃是：我们要摒弃超职权主义，越过职权主义，迈向当事人主义，兼顾协同主义。最没有争议的可能是摒弃超职权主义和迈向当事人主义，需要解释的是协同主义的兼顾，会引发争论的恐怕要数“越过职权主义”的提法。

超职权主义必须要被抛弃，其原因简单地在于这种高度职权化的诉讼模式是计划经济下的产物，在市场经济条件下，法院或法官对民事诉讼程序进行大规模的职权干预乃至权力干涉，不仅会遭遇到包括当事人在内的各种有关主体的抵制，甚至对法院或法官本身而论也失却了往日实施干预的必要性和热情。超职权主义看来已经到了必须被抛入历史垃圾堆的时候了；这次我国民事诉讼法的修改，一个基本的历史使命乃是与这种长期盘踞于我国民事司法舞台的超职权主义彻底脱钩。

摒弃超职权主义的当然底蕴和天然凭籍，便是迈向当事人主义；当事人主义的基本原理应当成为我国此次修改民事诉讼法的体系化的指导思想。通常可以断言，利用当事人主义的要素和精神来改造我国的民事诉讼制度，从宏观到微观，基本上不会发生方向性的错误或偏差。当然，在此过程中要防止对西方民事诉讼法制尤其是英美式的法制的全盘照抄，在这里提一下法理学中讨论的“法治建设与本土资源”，还是有必要的。对国情的尊重是我们学习借鉴西方法制的底线，也是一根红线。

但这并不意味着我们会赞同另一种观点：这就是，我国的民事诉讼法应当向大陆法系国家学习，采用其“职权主义”的诉讼模式。因为大陆法国家的职权主义原本也是在当事人主义的诉讼体制下逐步演化而来的，当事人主义的诉讼模式是大陆法系国家民事诉讼制度构建的原点或出发点，此后由于社会经济发展的原因以及诉讼效率的目标追求，其中不断增加职权主义的因素，以至演变至今，形成了与同出一源的英美体制大异其趣的独特诉讼体制，也就是我们通常所言的职权主义诉讼模式。在大陆法国家，在一定意义上说，这种职权主义模式还处在不断的强化之中。我国的超职权主义诉讼模式显然不能受此影响而以一种逆向的思维，实施所谓的变革：在大陆法系国家，当事人主义的因素在相当大的程度上已被掩盖在职权主义的阴影之中了，作为以当事人主义为导向而实施程序变革的我国来说，在葱茏的职权主义因素之堆中寻求当事人主义的因素无疑是困难重重，乃至误解重重的。英美的当事人主义是非常纯粹的，其后来虽然增加了若干职权主义的因素，但依然是少数，并且是可以辨认的，因此我们以英美的当事人主义为鹄的，用以作为我们实施程序改革的重要借鉴，是一个事半功倍的较佳选择。

这是问题的一个方面。另一方面也要看到，我国民事诉讼法制的发展目前处在现代化、全球化的背景之中，而究非可以孤立封闭式地进行，相反，其改革步骤必然经常地观照世界范围内民事诉讼法发展的主流倾向，这个主流倾向就是强调诉讼中的多方主体的合作主义或协同主义，注意多种诉讼模式或诉讼体制的相融相合。这就是我们所说的“兼顾协同主义”。综合起来说，便是：我们的民事诉讼法改革，应当以当事人主义为主，兼顾协同主义的某些因素或精神。

具体而论，协同主义在民事诉讼法的修改中主要体现应在以下方面：其一，在立法中明确规定诚信原则和当事人的真实义务以及合作义务。现代社会的民事诉讼活动乃是奠立在真实基础上的公平竞争型的特殊社会活动，惟其如此，民事诉讼的过程方能体现出公平正义的价值和诉讼效率的价值，并同时兼顾社会利益的合理需求。协同主义的此一要求乃是对古典当事人主义的辩证扬弃：当事人之间既要竞争，也要合作，合作的基础便是诚信和真实。

其二，民事诉讼立法要大量增加诉讼制裁的条款，以确保当事人及其诉讼人能够在诚信与真实的基础上展开公平竞争。诉讼是当事人追逐有利结果的角力场，虽然规定诚信原则和真实义务，也不能确保当事人以及其他诉讼参与者能够始终恪守此项原则，相反，其行为背离此项原则要求的可能性是客观存在的。为此就需要立法加大诉讼制裁的力度，惩罚和制裁违反诉讼诚信原则和真实义务的行为，并由此产生良好的导向作用，为构建诚信社会提供制度保障。

其三，重视和解、调解以及其诉讼代替性的纠纷解决机制的运用。协同主义为诉讼当事人由诉讼对抗主义转向诉讼合作主义奠定了基础，并提供了确保诉讼合作性的诉讼文化氛围和诉讼条件。当事人之间依然存在着对抗，但对抗主要是面向事实的，而更多的则是合作，合作是对相互间法律关系的重新安排。无论在当事人主义抑或职权主义诉讼模式中，和解、调解等裁判外的纠纷解决机制受到程序结构的巨大制约，而难以发挥大的作用[3]。与之形成对照，在以当事人平等对话和理性沟通为基础的诉讼环境中，和解与调解等裁判外的解纷机制，得到了最大限度的运用。与此同时，诉讼外的纠纷解决机制与诉讼机制之间的传统壁垒或制度鸿沟也由此得到极大弥合，使二者间得到了高度契合、兼容乃至交错。

其四，转化法官的职能作用，弱化法官的职权干预作用，同时强化法官的职权指导作用。简单地主张我国的民事诉讼法应当弱化法官的职能作用并不妥当，同时也不符合国际性的诉讼发展趋势和规律；法官的职能普遍受到强调，但所强调的这种法官职能并非我国传统的以私权干预为己任的职能，而是以诉讼管理为常规目标的崭新职能，比如法官的协助证据调查权、阐明权等等制度，均与此种司法职能的调整密切相关。

综上所述，我国民事诉讼法的修改应当以理念的整体变迁为先导；正是理念的预设决定了民事诉讼法修改的基本走势和支柱性内容。前面的论述多少已涉及了具体内容的构建，这些具体内容的构建又是落实上述诸理念的必要环节或步骤。就关系而论，这些理念是关联在一起的，它们之间既有相对的独立性，又具有相互的依赖性。程序本位主义理念最为重要，也是一个定性的理念；没有程序本位主义对程序正义重要性的哲学肯定，便谈不上程序主体自治理念；没有程序主体的自治性理念，便失去了谈论程序契约化的前提条件；程序本位主义得不到落实，空谈程序的协同主义便毫无价值，而程序协同主义是对程序本位主义的必要的反向制约。

【注释】

[1]如目前比较成熟的诉讼契约化理论有：仲裁条款或协议；管辖协议；证据交换协议；举证时限协议；普通案件简易程序审理的协议；证据契约；放弃上诉权的契约；陪审员的选择契约；执行契约等等。

[2]如现在广为讨论的刑事和解、行政诉讼中的调解原则等等，就是公法私法化的结果。

[3]美国的ADR制度改变了这一现象，也可反向佐证这里的论点。

【参考文献】

{1}公丕祥．法制现代化的理论逻辑（M）．北京：中国政法大学出版社，1999．

{2}吴泽勇．从程序本位到程序自治———以卢曼的法律自治理论为基础（J）．法律科学，2004，（4）．

{3}唐力．当事人程序主体性原则──兼论“以当事人为本”之诉讼构造法理（J）．现代法学，2003，（5）．

{4}张卫平．论民事诉讼的契约化———完善我国民事诉讼法的基本作业（J）．中国法学，2004，（3）．

程序理念范文篇9

司法理念是指导司法制度设计和司法实际运作的理论基础和主导的价值观，也是基于不同的价值观（意识形态或文化传统）对司法的功能、性质和应然模式的系统思考。司法理念是司法的重要组成部分，是体现在司法体制、司法组织、司法程序中，并直接作用于司法人员，形成“行动中的法”即司法实践中的重要因素。

司法理念作为一种实践理性，其意义在于：首先，司法制度在设计中应该有系统成熟的理念作为基础。理论准备不足会带来制度的不稳定性。其次，司法改革首先是理念的变革，没有相对成熟的理念指导，容易导致改革的盲目性、急功近利、反复无常和资源浪费。最后，理念的匮乏会导致信仰的危机，没有理念的基础，仅仅依靠口号和群众运动式的动员不可能真正树立起司法的权威。

今天，司法研究以及关于司法改革的论述可谓汗牛充栋，究其方法和观点，大致有普遍主义、本土论和相对合理主义等各种路径的不同，结论也由此各异。笔者认为，无论采用哪一种研究途径，一般而言，当前研究现代司法问题至少要考虑到以下几个视角：

首先，现代化或法制化的视角，针对我国建设法治国家的目标和法制现代化尚未完成的事实，着眼于基本制度的建设和完善，寻求与现代法治国家之间的共同点和可借鉴的制度。当前，我们在实现司法独立、落实司法人员的身份保障制度以及完善诉讼程序上，还有一段漫长的路程。

其次，本土化或国情视点，法制现代化将成为一种宏伟的事业或追求的理想。国情是一种无法回避的事实，正视国情不应仅仅是为现状和妥协进行辩解，而是为了解决社会客观需求与可行性及成本等实际问题，在这个问题上，任何普适性的原理都不能成为必要性和可行性的当然依据。

最后，全球化的视界在今天同样是必不可少的，这不是为了简单地造成一种与国际接轨的声势，而是为了积极应对当代世界的发展和全球化的挑战。当前，世界各国都在积极进行司法改革，其中既可以看到现代法治自身的反思，也可以看到未来司法发展的趋势，从中对我们的启示是深刻的。例如，当代世界诉讼外纠纷解决模式的发展，使我们认识到司法和诉讼并不能解决社会的一切纠纷，协商比对抗具有更大的价值，了解自治性和行政性纠纷解决的价值，以及社会保障事业对于纠纷解决和权利保护的重要意义等等。在这个意义上，全球化的视点既可以促进我们健全和完善法制，又可以使我们避免某些现代化的弊端，面向未来，少走弯路。

基于上述三个角度，今天，当我们探讨现代司法理念问题时，需要注意以下几个方面：

首先，逻辑的一致性。无论从何种角度出发，都不应出现理念和制度设计上的前后矛盾、逻辑混乱。当我们确定自己的目标是建立一个现代法治秩序，就必然会选择一些具有最低限度普遍性的现代司法理念作为基本理念，如司法机关依法独立行使职权，这一点甚至与政治体制并无冲突。前苏联、东欧国家的社会主义法制，也同样授予法官和检察官以独立的法律地位，尽管我国始终以司法人员素质低的理由拒绝承认司法官个人的独立，但其隐含的逻辑应该是：随着司法人员素质的提高，应该逐步实现司法人员独立办案的目标。那么，我们的一切改革都应该向着这一既定目标前进。

程序理念范文篇10

中国的司法改革走到今天,已不仅仅是司法制度、司法体制革新的问题。由于缺乏法理学意义上足够的理论支持,各种具体方式方法的改革和创新不能从本质上改观中国的司法现状。正如最高人民法院院长肖扬指出:只有在司法理念上有所突破,党的十六大提出的推进司法体制改革的任务才能落实。司法理念是支撑司法制度,形成法官思维方式,建构法官职业道德,推动司法改革的理论基石和原动力。因此,探析司法理念,构建符合中国现代化建设要求的司法理念是法理学研究的重大理论问题,也是影响我国司法改革成效的本质性因素。理念一词具有较深的词源,从古希腊到现代西方,理念是西方哲学史和思想史上非常重要而又古老的范畴。司法理念作为一种法哲学属于实践理性。在法律适用的语境中,司法理念是司法主体对与司法相关的法律制度及其运行状况所持有的理性原则和观念。那么,在全面建设小康社会的今天,我们的司法理念又是什么呢?笔者认为,现代司法理念是司法主体在对司法过程进行价值判断,认识司法客观规律过程中形成的一系列科学的符合现代社会发展要求的基本原则和观念。

一、现代司法理念的内容

现代司法理念的基本内容学界观点纷纭。究竟哪些符合国际社会公认同时又适恰我国司法制度改革的需要?笔者认为,肖扬院长在分析当代司法制度与实践特征上提出的中立平等透明公正高效独立文明的现代司法理念,准确地反映了当代司法理念的共识,具有普遍性。在小康社会建设阶段,现代司法理念至少应有以下的内容:11司法独立。司法改革的目标是实现司法公正,而实现司法公正的基本保障是司法独立。对于司法独立及其制度形态这样一种外来法律文化,我国法律中有相应的传承。1954年宪法第78条规定:人民法院独立审判,只服从法律。现行宪法第126条规定:人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关,社会团体和个人的干涉。宪法131条规定:人民检察院依照法律规定独立行使检察权,不受行政机关,社会团体和个人的干涉。可见,第一,我国司法权包括审判权和检察权,司法独立包括人民法院和人民检察院依法独立进行司法活动。由于我国司法机关独立行使职权的基础是根据民主集中制原则建立起的人民代表大会制度,是立法权领导之下的行政权、司法权,因此与西方国家建立在三权分立体制上的司法独立有明显的差异。第二,国际通行的司法独立包括双重含义,即法院审判独立和法官个人独立两个方面,我国法律强调法院、检察院作为一个整体独立行使职权。法官、检察官没有独立的职业人格。因此,笔者认为正是这一传承中的变异,造成我国司法运行中的制度性缺陷,司法独立的理念存在制度障碍。因此,在现行政治体制不变的前提下,对于实现司法独立而言最重要的是两点:首先,是确保司法的权威,减少法律程序外的监督和对司法活动的掣肘;其次,是确立司法官的身份保障制度,最终实现法官的独立审判。21司法中立。司法中立的理念是人类对司法职能的本质性认识,是一种重要的司法理念的内容,是从司法机构与其他国家机构、社会关系的角度对司法客观规律的描述。具体是指在各种国家权力之间、各种社会关系主体(通常指相对于国家的其他主体)之间发生的具有法律意义的纠纷中,国家设置一种居中裁判的角色依法解决纠纷,而这种角色就是国家的司法职能。司法中立是当代司法制度中立性的反映,它要求法官如体育裁判一样居中裁判,不偏不倚地对待原被告和控辩双方。31程序正义。在这些年的司法实践中程序正义经历了一个认识和探索的过程。首先是从重实体、轻程序到实体与程序并重,因为程序公正是看得见的正义,没有公正的程序,或者程序得不到严格遵循,即使做到了实体公正,也容易引起人们的怀疑和猜测。程序本身也直接体现出民主、法治、人权和文明的精神,不依附于实现实体公正而存在,它本身就是社会正义的一种重要内容。当前,根据当事人能力及国情,程序正义的要求主要是必须保证当事人平等的诉讼权利;在现阶段应尽量缩短实体公正与程序公正、法律真实与客观真实、个体公正与社会公正的差距。程序正义理念有利于合理分配当事人之间以及当事人与法院之间的权利与责任,但必须与法院自身利益严格区别开来。41司法消极和司法被动。任何公权力都有天然扩张的倾向。而司法中立的一个必然结果是要求裁判者在司法过程始终处于消极和被动的地位。正所谓:不告不理。目前,社会对司法机制寄予了过高的期待,但对诉讼自身的局限性及其供需失衡的问题却缺少足够的心理准备。同时,社会中原有的纠纷解决机制或者受到轻视,或者机能老化无法适应新的社会状况,不能有效地分担诉讼的压力。改革开放以来,我国始终采取了逐年加大对法院的投入,以增加司法资源来应对需求增长的发展战略,除了少数涉及政策性的敏感案件外,法院原则上对民事案件不加限制。简易程序之所以受到重视,主要是基于对扩大司法和诉讼机制的利用,把纠纷解决集中于法院的基本思路。应该承认,诉讼的增长和对法院的积极利用,对于适应市场经济,改变社会调整机制以及社会主体的行为方式和观念,具有重要的意义。然而,同时需要注意的是,超过实际可能性的高速发展也不可避免地会影响司法质量的提高,粗放司法的状态因此也难以从根本上解决。51司法透明。司法透明是司法民主的重要体现,是司法公正的重要前提。根据WTO的透明度原则,司法透明首先是指各国与司法制度相关的法律文件以及司法判决必须要公布;其次指司法机关对案件的审理和判决除法律有特别规定应实行公开审判制度,允许公众参与审判过程的旁听;最后司法透明还指司法行为要接受社会的监督,立法机关、新闻媒体、法学专家教授、律师和人民大众均可以对生效的司法判决展开评论。司法透明的核心是反对秘密审判。61司法文明。司法活动方式与表现是否文明,直接影响着司法的公信力。建设社会主义司法文明,需要多视角、全方位的整体推进。要树立司法文明的理念,适应全面建设小康社会的需要,清除不适合、阻碍司法文明的陈旧思想观念;要建设司法制度文明,立足全球化的时代背景,以改革创新的精神,努力创建具有中国特色的旨在保障全社会实现公平和正义的社会主义司法制度;要建立司法体制的文明,按照十六大关于司法体制改革的总体部署,不断深化司法体制改革;要促进司法主体的文明,提高司法人员的整体素质,努力建设一支政治坚定、业务精通、作风优良、执法公正的司法队伍;要推进司法行为的文明,规范司法行为,努力实现对合法权益的全面保护。