程序法范文10篇

程序法范文篇1

第二章，行政程序法的基础理论。笔者从批驳“程序法等于诉讼法”的观点入手，阐述了行政程序法的概念、渊源和功能。行政程序法作为程序法的一种，是指规范行政机关和相对人在行政程序中的权利义务关系的法律规范的总称，其中，又以行政机关的程序义务为规范的重点，主要规定了行政机关在行政程序中所应履行的程序义务。行政程序法的渊源包括宪法、行政程序法典、单行行政程序法律和程序与实体规范并存的单行法律文件。在现代社会，行政程序法具有以下三项功能：保证实体法正确实施、行政程序公正和实现资源优化配置、提高行政效率。

第三章，行政程序法的历史发展。笔者分析了行政程序法产生的理论基础、现实条件和行政程序法发展的三个阶段，认为行政程序法的产生以法治理论、权力制约理论

、人的主体性理论和程序正义理论为理论基础，而行政权力在现代化进程中的扩张带来的制约行政权力、提高行政效率的现实需要直接促使了行政程序法的出台。行政程序法的产生，是20世纪以来人类社会经济、政治以及法律文化深刻变革的综合产物。行政程序法的发展经历了三个阶段：第一阶段以奥地利为代表，立法的目的主要是提高行政效率；第二阶段以美国和德国为代表，这一阶段较之第一阶段，更强调对公民权利的保护；第三阶段以日本为代表，仍以促进行政的公开、透明，保护公民权利为主要内容，但立法的重心由欧美转移至亚洲。笔者最后概况总结了中国行政程序立法发展的三个阶段及相应的特点。

第四章，行政程序法的目标模式和体例模式。关于目标模式，笔者明确了目标模式的划分标准，指出目标模式的划分具有相对性，并对权利模式与效率模式进行了比较研究，提出中国未来行政程序法应该选择权利效率并重模式。关于体例模式，笔者明确了体例模式的划分标准，分析了分散规定式和统一法典式两种体例模式各自的优缺点，提出中国未来行政程序立法应选择统一法典式，但目前制定统一行政程序法典的时机尚未成熟，可以先在行政许可法、行政强制执行法中规定相应的行政程序，同时着手制定行政程序法的准备工作，等到时机成熟，不再制定单行的行政程序法律，转入制定统一的行政程序法典。

第五章，行政程序法的适用范围、基本内容和立法架构。关于适用范围，笔者分析了适用范围的规定方式，适用行政程序法的主体和事项。关于基本内容，笔者指出行政程序法与行政法法典化的关系，认为行政程序法的基本内容可从三个方面界定：1、是否包括实体法；2、是否包括内部行政程序；3、是否包括行政复议程序。关于立法架构，笔者分析了程序与实体并存型行政程序法的立法架构和行政程序法程序性规定的立法架构，并对我国未来行政程序法的立法架构作出设想。

第六章，行政程序法的基本原则。笔者在总结我国行政程序法基本原则研究现状的基础上，首先对基本原则作了定位研究，指出：一方面，基本原则是行为准则，体现了公平、正义等法的价值追求，另一方面，基本原则又具有根本性，往往由思想原则和法律理论转化而来，需要通过具体原则和制度加以贯彻和执行，才具有可操作性；其次，对行政程序法基本原则体系作了总结，指出行政程序法基本原则与行政法的基本原则相吻合，具有两大特点：1、并不限于程序原则，还包括实体原则；2、并不限于公法原则，还包括私法原则；最后，详细论述了其中的程序性原则行政公开原则、参与原则、作出决定原则、程序及时原则。

程序法范文篇2

程序中立作为程序正义对法律程序的一项基本要求几乎是显而易见的。如果程序不是中立的，例如程序制度对一方当事人有利而对另一方当事人不利，或决定制作者偏袒一方当事人，都会使人产生一种感受：即程序没有给予所有的人以平等的对待。程序中立的核心价值就在于，承认所有的程序参与者是具有同样价值和值得尊重的平等的道德主体，因此必须给予他们同等对待，否则就意味着存在偏私。

程序中立在制度上最主要的是要求有一个不偏不倚的决定制作者，这一点在现代法治社会中已被普遍认同。联合国于1996年通过的《公民权利与政治权利国际公约》明确承认在刑事诉讼和大多数民事诉讼中，当事人应当享受接受一个由“合格的、独立的、不偏不倚的”裁判主体进行裁判的权利。[1]美洲国家于1969年通过的《美洲人权公约》对此也作了规定，要求主持司法性程序的主体必须是独立公正的。

[2]于1950年制定的《欧洲保护人权与基本自由公约》也要求，操作法律程序的主体应当是独立的和公正的，[3]但是对于其是否必须“合格”则没有作出规定。

程序中立的上述要求也为许多国家的宪法所承认。美国宪法修正案第5条以及第14条所确立的“正当程序”包含了程序操作主体必须独立、公正这一要求，加拿大的《权利与自由宪章》第11条要求所有刑事案件的被告都有权获得“由独立而公正的裁判者主持的审讯”，以保障所谓“基本的正义”。我国1982年宪法也明确规定，人民法院独立行使审判权，不受任何其他机关、团体和个人的干涉。人民法院必须独立公正地审理案件。可以说，程序中立的要求在我国宪法中已有了明确的规定。最近修改的刑事诉讼法和民事诉讼法对程序中立的要求又进一步作了具体的规定。

程序中立的要求自然也为各种程序法所规定或确认。几个世纪以来作为西方法律程序基本原则的“自然正义”，一直将公正、独立的裁判者作为其一项最基本的要求，即任何人不得作为其自己案件的法官。这一要求的实质就是为了保障程序主持者和裁判者的中立性。霍德森法官（LordHodson）在“里奇诉鲍尔温（RidgeV，Baldwin）一案中辩称：”自然公正有三点无可争辩的特征：第一，有权向不偏听偏信的裁判所陈述案情；第二，有权知道被控的事由（事实和理由）；

第三，有权对控告进行申辩。“[4]美国联邦行政程序法特别对主持行政程序的行政法官（MS）的独立性和中立性作了规定。为了保障行政法官的独立和公正性，行政程序法禁止行政机关要求行政法官承担”与其责任和义务不相符的义务“；行政法官受文官功绩保护委员会（MeritSystemeProtectionBoant）而不是行政机关的制约。[5]

同样地，在我国民事、刑事及行政诉讼法以及有关的行政程序法律、法规中，也都毫无例外地确立了裁判者必须中立的原则。

在法律程序制度的建设上，理性的人们没有理由拒绝程序中立的原则。程序中立可以使当事人相信他们能够通过中立的程序而进行“公平的竞赛”，从而拥有对法律程序制度的信心和积极性。如果程序是非中立的，就好比要求人们去参加注定于要失败的游戏，而失败的原因仅仅是因为他们没有得到游戏规则的公平对待，其结果是人们要么拒绝参与这样的游戏，要么不择手段来改变对自己不利的规则，从而有可能加剧程序活动中的“非道德化”。从这一意义上看，程序中立实际上就是要求给予所有程序参加者平等的机会，即体现作为公平的正义。即便将人假设为“经济人”，一些人虽然有理由期望从非中立的、偏向他们的裁判者那里获得好处，他们同样有理由拒绝非中立的程序，因为没有任何人可以使自己充分地相信在所有情况下一个非中立的程序都将对自己有利。进一步来看，缺乏中立性的程序将不可避免地导致一种道德上的堕落感：为了获得对自己有利的裁决，当事人将不再诉诸于发现真相、理性说服等手段，而是力图获得裁判者对自己的好感并进而作出对自己有利的裁判。事实上，社会心理学的研究表明，即便是从不公正的程序中获利的当事人，也在一定程度上对该程序的结果怀有一种“堕落感”，更不用说其它人了。[6]

作为程序正义对法律程序的一项基本要求，程序中立虽然是一个被普遍认同的原则，但却并不是总能得到贯彻的。在法律程序的设计和程序作业中，有一系列的因素可能会影响程序的中立性。这些因素包括：与程序主持者相关的或可能相关的利益、偏私、来自程序作业过程之中和之外的控制等等。因此，程序中立原则必须具体化为一系列程序机制，以保障程序作业中裁判者的不偏不倚和程序活动的独立与公正。在这里，至少有四个方面的问题是必须考虑的：确保裁判者免于利益和偏私的干扰、裁判者的独立性、程序中的职能分离以及避免单方面接触。

二、利益与偏私

利益。假如通过某个程序活动而产生的某个结果比可能产生的其它结果更有利于程序的主持者和裁判者（包括与其有利益关系的其它人），则意味着程序主持者或裁判者与其所操作的程序之间存在着某种“利益关系”。当然，对这里的“利益”应该有所限制。简而言之，这种利益必须超过其它所有人都可以从某个结果中获得的“平均值”。

例如，一个负责环境保护的公务员作出的某项裁决也可以使其自己享有清洁空气的好处，但很显然并不能因此而认为其对该裁决具有“利益”，因为所有的人都可以从该决定中获得好处。

裁判者对于程序活动的结果具有某种利益的情形，往往使人们很难相信他们能够公正地主持程序的进行和作出裁决，即使他们事实上确实作出了“大公无私”或“大义灭亲”的裁决，也无法完全消除人们对结果公正性的怀疑，因为人们往往更愿意相信自己的眼睛，于是正义不仅仅应当确实存在，而且应当使人们有理由相信它的存在。从逻辑上讲，如果程序主持者或裁判者对于程序活动有某种“利益”，这种利益与程序活动的结果之间的关系将会有以下几种可能：1.利益的存在并没有影响结果，并且结果是公正的；2.利益的存在没有影响结果，而结果是不公正的；3.利益的存在影响了结果，但结果是公正的；4.利益的存在影响了结果，而且导致了结果的不公正性。

从关注于结果的角度看，似乎只有第四种清况是我们应当避免的，因为裁判者的个人利益导致了结果的不公正；至于前三种情况，尽管存在着某种个人利益，但这种个人利益要么对结果没有产生影响，要么对结果产生了好的影响。那么，程序中立原则是否要求完全消除程序主持者或裁判者的个人利益，哪怕这种利益并没有对结果产生影响或产生了好的影响呢？

回答是肯定的。其理由可以归结为以下几个方面：第一，从法律程序的实际操作者看，要确证个人利益是否对程序活动的结果产生了影响，往往是非常困难的，因此只要裁判者对程序活动有某种利害关系，就很难指望人们相信这种利益没有对结果产生影响，即便实际确实如此；第二，在很多情况下，要判断程序活动的结果是否“公正”

所依据的外在标准并非人们一致认可的。这不仅意味着判断结果的实体公正性有时会相当困难，而且也表明有时结果的公正与否取决于产生该结果的程序；第三，裁判者对程序活动具有某种个人利益的事实，不可避免地将影响人们对裁判者的信心。

偏私。与个人利益对程序中立的影响不同，程序主持者或裁判者的偏私与具体的利益元关，而是由于其在程序活动中试图满足某种预设的观点或偏好，从而可能影响程序活动的公正性。美国行政法学者K.C.戴维斯曾经指出，程序活动中的偏私可能有三种情形：对法律和政策理解上的某种偏好、对特定情况下事实认定的偏好以及对特定当事人的偏爱。但是，对于上述三种情况，需要作进一步的分析：1.如果裁判者仅仅是对于法律和政策存在某种预设的理解上的偏好，并不构成“偏私”，因为任何人都有可能对某一规范作自己的理解，他们也有权利这样做。美国联邦最高法院法官伦奎斯特（Rehnpuist）

在一个判例中写道：“一位大法官来到法院而头脑中对他将要面对的宪法性裁决领域却毫无自己的理解，这只能表明他不具备作为大法官的资格，而不是表明他没有偏私。”[7]事实上，在行政活动领域，行政官员都被要求推进法律、法规和特定的行政政策的落实，他们对有关的规定和政策表现出某种偏好并不构成偏私。在很多清况下，这种偏好恰恰是他们获得任命的原因所在。2.裁判者对于某种事实的认定或判断上的偏好是否构成偏私，有时是难以确定的，因为这种清况往往与对法律和政策的理解有关。但是，假如一个裁判者在收到相关的证据之前就已经形成了对事实的判断，则表明存在偏私；有时裁判者可能对特定案件发生之前就已经对特定事实形成了自己的结论。

在这些情况下，程序中立都可能受到影响，因而应当予以避免。例如，美国联邦第二巡回法院在，IMCOk诉美国联邦贸易委员会（FederalTradeCommission）一案中，认为联邦贸易委员会主持的听证程序有失公正，因为它的一位主席参加了听证和决定的制作，而在此之前该主席曾经在一次讲演中指责过Texaco公司有违法经营行为，因而不能排除他在事实认定上的偏私[8].3.如果程序主持者或裁判者对参与程序的一方当事人存在偏私或偏见，显然是不公正的。但如何认定裁判者对某些当事人有偏见，实践中往往很难把握。[9]

以上我们讨论了利益和偏私对程序中立的影响。当程序活动的主持者和裁判者受到或看起来受到某种直接或间接利益的影响，或者对程序活动中的法律、事实和当事人存在偏见时，这样的裁判者对该具体的程序活动来说就是不合格的，他们应当回避，当事人也有权提出回避申请。但是，有可能出现这样的情况，即依上述原则应当回避的主体正好是依法有权主持该程序活动的唯一主体。这时候，如果申请该主体回避，有关的争议就只有不了了之。在美国，针对这种情况，联邦最高法院在一些判例中发展了一种“必要性理论”，认为如果当事人以利益或偏私为理由而申请某个裁判主体（机关或个人）回避将导致该案件不了了之时，该主体不予回避是必要的。支持“必要性理论”的一个重要理由就是：如果案件得不到裁诀，那就意味着其中一方当事人已经不战而胜，这种情况下产生的不公正甚至比牵涉到利益和偏私的程序活动所可能产生的不公正要严重得多。

三、裁判者的独立

裁判者的独立是程序中立原则的一个显著标志，它涉及到两方面的因素：1.裁判者不受程序活动中的一方当事人和任何利益团体的控制；2.制作决定的职能与其它职能相分离。以下对这两方面作进一步的讨论。

控制。在司法程序中，裁判者不受来自当事人和其它任何个人、团体的控制，是为了保障司法独立的一个必要前提。但是在行政程序中，裁判者可能受到控制的情形要比司法程序中复杂得多。因为在很多情况下，制作行政决定的官员隶属于行政系统，从而很难避免来自行政机关首长或行政机关系统中较高层级的控制。为了尽可能地减少可能施加于裁判者的控制，美国联邦行政程序法将专门主持听证的行政法官置于文官功绩保护委员会而不是行政系统的监控之下。但是事实上，在行政裁决程序中，只有远远不到一半的案件是由行政法官来主持的，绝大多数行政程序是由隶属于行政系统的官员主持的，后者不可能免于来自行政系统的控制。

强调裁判者的独立性，目的在于保障裁判者免于可能影响其公正判断、公正适用法律和政策的控制因素。应当承认，并非所有的控制都将影响过程或结果的公正性，来自行政系统的层级监督也可能促使决定减少错误、增强其公正性。因此，控制因素并不必然导致程序中立性的丧失，只要这种控制不是明确地指向某个特定当事人或特定团体的利益，控制是可接受的。但是，我们很难排除某些控制可能带有偏私或利益因素，而且，对裁判者的控制在很多情况下至少可能给人造成看起来不公正的印象。因此，控制既是必要的，又是带有风险的。

这样看来，裁判者的独立性问题主要是一个“程度”问题。裁判者完全独立的情况在行政程序活动中几乎是不可能的。即便如美国的行政法官，虽然不隶属于行政系统，但也间接地受到行政机关的控制。

例如，行政机关可以对行政法官的表现进行评价，甚至可以对他们是否称职提出意见，这些都可能对行政法官的活动产生控制。从实际情况看，受制于效率和行政目的的要求，行政程序活动中的控制总是存在的。尽管如此，笔者认为，为了保障程序活动必要的中立性和形式公正，控制不能以“具体干预”的形式表现出来，例如暗示或胁迫裁判者作出或不作出某种决定，要求裁判者偏向一方当事人等等行为，就是“具体而直接的干预”。不论被要求作出决定是否符合实体正义，“被强迫作出某种决定”这一事实本身已经违背程序正义的要求。行政机关对程序活动的控制，可以通过对有关的法规、规则或政策的调整或解释而存在，这种控制没有针对具体的当事人，也没有针对某个明示的结果。这种抽象的控制由于具有一定的普遍性，而使控制的“度”保持在可接受的范围内。

职能的混合。裁判者的独立不仅仅限于要求其免于在制作决定时受到直接的干预，而且要求其能够“独立地”、不带成见地作出决定。

要做到这一点，程序结构上的职能混合应当避免，而应当体现职能分离原则。程序结构上的职能分离有两个层次：一是完全的职能分离，即把调查职能、审理职能和裁决职能完全分开，由相互独立的机构行使。二是内部的职能分离，指行政机关的调查、听证和裁决职能由不同的实际工作人员行使。

反对职能混合的重要目的在于避免裁判者在作出决定之前就形成了“成见”。假如制作裁决的主体与主持调查的主体是合一的，可能在决定正式作出之前他就有了自己的结论；在听证和决定的制作时可能就很难接受与自己观点相反的意见，因而也就难以客观、全面地作出裁决。换言之，由于受到调查阶段有关信息的影响，裁判者作出决定时的独立性会受到质疑。另一方面，调查与裁决的功能混合，还可能导致裁判者“成为自己案件的法官”这种情形，因为从逻辑上讲，裁判者总是会极力维护自己在调查阶段形成的“确信”。上述清况都会影响程序活动的过程和结果的公正性。同理，规则的设定权、实施权以及相应的裁决权的混合也可能产生类似的影响。

职能分离为许多国家的法律所承认。美国行政程序法（ApA）与文官系统法（MSA）都有将调查职能与裁决职能予以分离的规定。例如，行政程序法规定参与调查和追诉的官员不得参与决定的制作或为决定制作提供建议，文官系统法则规定，在某一案件中曾经作为调查者、追诉者或动议者的官员不得主持听证或协助主持听证。但是，联邦最高法院在一个判例中曾经确立了一个例外，即上述原则不适用于行政机关或委员会的首长。我国在最近的有关行政活动的立法中，也确立了职能分离原则。例如，《行政处罚法》规定了处罚的设定权与实施权分离、行政处罚实施中的调查权与决定权分离的原则。

有必要指出的是职能分高原则主要是以英美对抗制程序为基础而产生的一项原则，在纠问制程序中，裁判者往往也就是最主要的调查者。在这种程序中，他们并不会仅仅因为此而被认为是不公正的，实际上，缺乏足够的调查往往使裁判者客观、公正地作出决定变得更为困难。从逻辑上讲，人们并不能仅仅因为一个裁判者在作出决定之前进行了调查就认为该决定是不公正的。因此，只要调查不是指向某个预设的目标，不是为了证明或达到某个在调查之前就已经预期的结果，调查与裁决职能的结合就是可接受的。这意味着，即使在纠问制程序中，职能分离也仍然是存在的，即控诉和裁判的职能必须分离，这两种职能无论如何不能混合，因为从概念上看就可以发现，控诉本身就意味着某个明确的目标，当这种职能与裁判职能混合时，形式公正的丧失是显而易见的。

对于诸如法规、规则或政策制定的立法性程序而言，调查与决定的职能分离原则也是不应当适用的。一个主要的理由是，在立法过程中，对于大量信息的调查和把握，恰恰是作出决定的前提。此外，在行政机关据以展开行政活动的最主要的非正式听证程序中，职能分离往往也是难以适用的，因为非正式程序的一个基本特征就是程序参与者各自的角色和功能划分并不很明确。在笔者看来，既然职能分离的核心就在于防止因为职能的混合而可能导致的态意或成见，那么，如果能表明职能的混合并没有导致上述情形，这种职能混合就是可接受的。行政机关对此种情形负有主要的证明责任。

四、单方面接触

在正式的审判式听证程序中，避免单方面接触是程序中立的必然要求。如果程序主持者或裁判者在没有其它当事人在场的情况下与一方当事人接触，就很容易使人们怀疑他们与该当事人有特殊关系，并且从形式上看就有一种裁判者听信当事人一面之词的嫌疑。假如单方面的接触涉及到与将要作出的决定有关的信息，其它不在场的当事人实际上还被剥夺了为自己利益辩护的机会。因此一些法律明确禁止在正式的审判式听证程序中单方面的接触。例如，美国联邦行政程序法规定，假如在正式听证程序中出现了单方面接触，这种接触的内容必须被制作为听证记录的一部分，并可能因此受到相应的制裁；州标准行政程序法（MSA）对此作了大致相同的规定，并规定主持听证的官员可能因此而丧失资格，单方面接触中所获取的有关信息无效等。并且，哥伦比亚特区巡回法院在一系列判例中还将这一原则延伸到行政立法程序中。甚至在以审判式听证程序进行行政立法的过程中，国会对行政机关施加压力的行为也被法院以单方面接触的理由而加以否定。

从以上方面看，单方面接触对程序公正的影响可能有两种形式：第一，单方面接触可能影响程序主持者或裁判者的独立性，从而影响其独立、公正地作出决定；第二，与参与程序活动的一方当事人的单方面接触可能表明程序主持者或裁判者存在偏私。

应当指出，以上的分析是以正式的审判式听证程序为模型而展开的。在行政活动中，大量的行为实际上是通过非正式程序进行的，这些非正式程序更接近于纠问制程序而不是对抗制程序模式。在这些程序中，有时可能根本就没有对抗着的双方当事人，裁判者从当事人之外的其它渠道来获得信息并不能被认为是单方面接触。但是即便在这种情况下，有关的信息必须被及时地告知当事人，使其有机会为自己进行辩解。

现代国家是“行政国”，从法治的本质要求看，在“行政国”的时代，对公共权力予以规范和制约的重心需要也应当落脚于行政权之上，即强调政府守法或“依法行政”。正是在这个意义上，我们可以说现代法治的核心是行政法治。中国目前正处在依法治国的宏大法治建设背景之下，监督行政执法、促进行政效率和公开性、透明度越来越成为迫在眉睫的要求。行政中立原则作为行政程序法，乃至整个程序法律的一条基本原则，不仅符合于完善行政法体系的“工具理性”

要求，更是行政公正与行政民主的内在价值体现。可以毫不讳言地说，随着法治原则在中国的进一步展开和具体适用，行政程序法当中的程序中立原则必将发挥其应有的重要作用。

[1]《公民权利和政治权利国际公约》第14条，《世界人权约法，总览》，四川人民出版社1992年版，第975页。

[2]《美洲人权公约》第8条第1款，上引书，第1059页。

[3]《欧州人权公约》第6条第1款，上引书，第1011页。

[4]龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版，第476页。

[5]See5U.S.C§§3105and7521.

[6]美国学者在他们合著的《程序正义的社会心理学》一书中，从社会心理学的角度对程二义问题作了系统研究。

[7]JustceRehnpuist，scommetsonLairdV，Tatum，409U，S.824，835，（1972）

程序法范文篇3

主题词：正当程序，尊严本位，最低限度公正，行政程序法

一、序论

正当法律程序（dueprocessoflaw），更为准确地说应为“正当法律过程”，1是美国宪法修正案所确立的一项极为重要的法律制度，但对于什么是正当法律过程、正当法律过程在制度上应当具备哪些要件等问题在理论和实践中都不甚明了。从法院适用正当程序条款的实际情况看，该条款具有一定的“弹性”，但不论是法院还是学界都认为，这种“弹性”只有在确立了一种稳固的、包含价值导向的基础作为原则性要求时，才能具有合理性，才能限制恣意。缺乏某种原则的“弹性”并不是灵活性，而不过是恣意或反复无常的代名词。2因此，对正当法律过程的考察，必须将其基本原则与精神作为重点。

就正当法律过程条款适用的理论实践来看，正当法律程序条款实质上对政府的活动施加了两方面的限制，即“程序的正当过程”（proceduraldueprocess）和“实体的正当过程”（substantivedueprocess）。实体的正当过程指当政府剥夺公民的生命、自由或财产时，必须提供充分的理由以证明其行为的必要性。换言之，实体性正当过程要求政府必须为其行为提供正当化的理由。实体性正当过程主要被法院运用于对立法之合宪性的审查。3关于实体性正当过程，理论上仍然存在争议。4程序性正当过程是指包括行政机关在内的国家机关在作出决定剥夺公民的生命、自由或财产时，必须遵循正当的法律程序。换言之，程序的正当过程对行政机关行使行政权的活动施加了最基本的程序性要求，即行政过程在程序上必须满足最低限度的公平。

本文试图从行政程序角度对程序性正当程序适用中的最新发展进行考察，提出“最低限度的公正”是正当程序的核心要求。以此为背景，笔者将对我国行政程序立法中价值模式问题进行探讨。

二、何时适用正当程序？正当程序的适用范围问题

（1）正当程序的革命

从语义上讲，当政府采取行为剥夺公民的生命、自由或财产时，其活动必须满足程序的正当过程之要求。在这里，一个核心问题就是：什么样的行为构成“剥夺公民的生命、自由或财产”？二十世纪70年代前，最高法院一直将“权利”与“特权”予以区分，认为只有当政府采取旨在剥夺公民权利行为时，其活动过程才必须满足程序的正当过程之要求。5而“权利”（right）-与特权（privilege）相对──通常被定义为“通过个人的劳动而产生和获得的财产，例如金钱、房屋、从事特定行业的执照等；以及为权利法案所确立的自由。”6但是自1970年以来，法院开始放弃“权利──特权”的区分，将某些原来属于“特权”的利益承认为权利，例如工作和就业，社会福利等。从1970年到1972年，联邦最高法院作出了五个具有里程碑意义的判决，大大扩展了正当程序的适用范围，这种正当程序适用范围上的扩展，被称为“正当程序的革命”。

在1970年的Goldbergv.Kelly一案中，最高法院第一次提出政府通过制定法而赋予公民的社会福利是一种“财产”，应当受到正当法律程序的保护。7在随后的涉及政府雇员工作权的案件，即1972的Perryv.Sinderman8和BoardofRegentsv.Roth9案件中，最高法院认为，在某些条件下，雇员的工作权可以构成一种“财产”，应受正当程序的保护。10在1971年的Wisconsinv.Constantineau一案中，最高法院对“剥夺自由”的内涵作了很大的扩展。法院认为，在任何情况下，如果政府采取某种“可能玷污（stigmatize）”特定个人名誉的行为，则政府的行为构成对个人自由的剥夺，必须适用正当法律过程。11在1972年的Morrisseyv.Brewer一案中，最高法院认为，在监狱中服刑的犯人因州法律赋予他们的各种利益而获得“受保护的自由权”。12这种自由权可以来自于各种监狱管理规则的规定。

1970－1972年的这几个重要判例通过对“自由和财产”的拓展性解释，大大扩大了程序的正当过程的适用范围。这种情况的出现并不是偶然的，而是当时社会、经济条件所提出的要求。在“行政国”时代，“社会已经建立在政府所创造的福利这一基础之上，财富来源于并依赖于政府所提供的福利。”13在这种情况下，如果正当程序不能为这些通过政府而产生的权利和自由提供保障，就无法有效地限制政府在行使权力过程中的恣意。针对行政国状态下公民权利和自由的上述特征，耶鲁大学法学教授里奇（CharlesReich）分别于1964年和1965年发表了两篇具有深远影响的文章，呼吁法院承认并保障个人通过政府福利而获得的利益，即“新财产权”（newproperty）。14在当时的情况下，福利政策仍然被视为通过扩大政府的职能而缓解社会中日益严重的贫富分化等社会问题的有效途径，对个人通过政府而获得的福利的承认和保护很容易被接受，因此，法院很快对里奇的呼吁作出了积极的反应。15

正当程序适用范围的急剧扩展在随后几年里有所回退。从1973年到1978年，最高法院作出了九个涉及正当程序的判决，在这些判决中，法院一方面对在上述五个判决中所提出的观点进行肯定，另一方面也对进一步扩大正当程序适用范围的主张和要求进行了抵制。16最高法院在主张为个人社会福利提供正当程序保障这一点上没有实质性的改变，但在正当程序究竟应当为个人福利提供何种程度的保障等方面有一些微妙变化，或者可以说是“回退”。17法院对正当程序适用范围的扩大已经有所节制。

（2）正当程序的“反革命”

在1979年到1994年这段时间里，扩大正当程序适用范围以及加强正当程序对个人权利和自由保障的力度作为一种态度与反对正当程序适用范围过度膨胀的态度两方面共存，并大致处在一种“艰难的平衡”之中。就行政法领域看，一些方面对正当程序的要求加强了，另一些方面则减弱了。18令人回味的是，在这段时间里，特别是1974－1985年间，关于正当程序适用范围和最低程序保障的标准，最高法院内部曾经发生过不成功的“反革命”。大法官伦奎斯特（JusticeRehnquist）在1974年的Arnettv.Kennedy一案中，提出一种新的理论，通常被称为“甜加苦理论”（bitterwiththesweet）。19这一理论认为，既然政府有充分的自由裁量权来决定是否给予相对一方某种福利，它自然也有充分的自由裁量权来决定福利的范围和授予或终止该福利的程序。因此，法院不应当强迫行政机关按照法院认为适当的某种程序来授予或终止福利。1985年，当时已经是首法官的伦奎斯特再次明确提出这一理论，但是另外八位大法官拒绝适用这一理论。20

进入九十年代以来，“正当程序革命”年代所确立的关于行政活动过程中正当程序的适用范围和标准受到了更强有力的挑战，在一定意义上讲，“正当程序的反革命”的时代已经来临。在1995年的Sandinv.Conner一案中，联邦巡回法院认为监狱管理机关对一个有违规行为的犯人处以30天单独监禁的行为不属于“剥夺自由”，因而不受正当法律过程的保护。21这无疑是法院对正当程序适用范围问题所持态度的一个重大转折，因为自1972年以来，几乎所有的监狱管理规则所赋予犯人的利益都被认为是受正当程序保障的自由。而在1995年的这一判决作出之后，只有当监狱当局对服刑犯施加“与监狱中其它犯人相比较而言是典型的、明显的苦役”时，才属于对服刑犯“自由”的剥夺，应当遵循正当程序。22法院在这一案件中态度上的明显转变对正当法律程序在行政活动领域的适用范围、个人权利的程序保障等问题都将产生深远影响。有的学者甚至认为：“到本世纪末，1970年生的正当程序革命将成为美国法律史教材中的一部分。”23

三、程序性正当过程的基本要求

如果政府的行为必须遵循正当程序，那么正当程序要求什么样的程序保障？换言之，什么样的程序才是正当的？这是正当程序在适用中的另一基本问题。

从实践中看，当行政机关应当为相对一方提供正当程序保障时，这种程序保障的基本要求或最低标准应当包括三个方面：（1）告知相对一方有关的事实和权利；24（2）为相对一方提供有效的听证机会；25（3）主持程序活动的决定者必须是独立的。26在这三项程序要求中，相对一方的听证权被认为是最重要的，甚至被认为是正当程序的最低限度要求。早在1908年，最高法院在Londonerv.Denver一案中就指出，“就其本质意义上讲，听证要求享有听证权的人有权通过论辩支持自己的主张，无论其论辩多么简单；在必要时，有权提供证据支持自己的主张，反驳对方的观点，无论这些证据多么非正式。”271974年，最高法院大法官怀特（JusticeWhite）在Wolffv.McDonnell一案中，代表法院对正当程序所要求的听证作出了总结性的意见。他写道：“法院一贯认为，在个人被剥夺财产或利益之前的某个时间，某种形式的听证是必须的。”28“某种形式的听证”（somekindsofhearings）被认为是程序性正当过程最基本的要求。从最高法院的以上态度看，程序性正当过程的要求与英国普通法上古老的“自然正义”原则的要求几乎没有什么不同，两者都要求行政机关进行某些活动之前必须告知可能受不利影响的个人有关情况，并提供听证的机会，以及由一个没有偏私的、独立的裁判者来主持程序和作出决定。29其目的是为了保障程序的公平。

如果正当程序的核心在于“某种形式的听证”，那么在实践中有两个问题必须予以考虑：（1）行政机关在所有受正当程序调整的活动中都必须提供“某种形式的听证”吗？（2）在行政机关必须提供听证机会的情况下，何种形式的听证才能满足正当程序的要求？

关于第一个问题，尽管法院和学界都承认听证的意义，但也有人认为并非在所有的情况下行政机关都必须为相对一方提供听证的程序保障。一位法官曾经指出：“即便一种正确的感觉也可以告诉我们，一定存在着某个界限，在那个界限以下无需任何形式的听证。”30但是，这一界限究竟应如何设定却是一个也许永远也不可能明确的问题，而只能根据个案的实际情况确定。实际上，最高法院也拒绝对这一问题作出明确的回答，而认为“正当程序并不是一个与时间、地点和形势不相关的技术性概念，它是灵活的，要求我们根据不同的情况提供适当的程序保障。”31最高法院在1976年的Mathewsv.Eldrige一案中提出了如何根据特定情况来判断行政机关所提供的程序保障是否符合正当程序要求的方法论，即权衡政府利益、个人利益的重要性、以及所适用的程序可能产生的利益。32根据这一方法，判断行政机关所适用的程序是否符合正当程序的要求，应平衡考虑上述三个方面因素。同样，行政机关适用正当程序作出决定时是否必须为相对一方提供听证机会，也需要平衡考虑以上三方面因素。

关于第二点，即如果行政机关必须为相对一方提供听证，什么样的听证才能满足正当程序的要求？长期以来，特别是本世纪初以来，美国行政活动程序在很大程度上一直受司法程序的影响，导致行政活动过程“司法化”的情形。这种行政程序过分司法化的情形受到很多批评。早在1940年，大法官弗兰克福特就提出，“行政机关不应当全盘移植生成于法院审判活动的经验与历史中的司法程序。”33一位英国法官则评论道：“从美国行政程序的过分司法化的可怕事例中，英国人所能够学到的就是不要做类似的事情。”34美国行政程序过分司法化的趋势可能与法院对行政行为强有力的司法审查权有关。当法院审查行政机关所采用的程序是否符合正当程序的要求时，它往往倾向于以司法程序为标准对行政活动的程序提出要求。值得注意的是，这种趋势从本世纪80年代末开始有所缓和。最高法院在1976年提出的通过平衡考虑政府利益、个人利益的重要性以及程序本身的有效性三个因素以确定正当程序要求什么样的程序保障这一方法，实际上表明法院已经开始从过分重视程序的形式正义这一立场退缩，并转而倾向于一种将行政过程中公平与效率进行平衡考虑的立场。根据这一立场，行政机关为相对一方提供的听证，既可以是正式的审判式听证，也可以是非正式听证；既可以是口头的，也可以是书面的；既可以在作出行政决定之前，也可以在作出决定之后。在何种情况下应当进行何种形式的听证，行政机关必须对具体情况下三个方面的因素进行平衡考虑。但不论采取何种形式的听证，听证活动本身都必须公平。一般认为，一个公平的听证应符合以下要求：（1）听证活动由一个独立的、没有偏私的机构或个人主持；（2）相对一方有权获知可能影响其利益的决定以及有关的理由；（3）相对一方有机会为自己辩护；（4）相对一方在听证活动中有获得法律帮助的权利；（5）听证必须制作记录；（6）听证必须公开。

四、程序性正当法律过程的价值：个人尊严与最低限度的公正

（1）作为正当程序基本价值的个人尊严与最低限度公正

从程序性正当程序的实践及其基本要求看，笔者认为其内蕴的基本价值主要有两个方面。第一，对人作为人应当具有的尊严的承认和尊重。每个人都是具有人格尊严的、平等的道德主体，因此将人作为中心的法律程序和法律制度在逻辑上必须体现对人的尊重，否则就不是“良法”。美国行政法学者JerryMashaw从这一角度出发，将正当程序的基本价值理解为“尊重个人尊严”。35这种解释与自然法精神不无关系。自然法的这一精神表达了一项程序公正的最低要求：必须将人当作人来对待。从这一意义上讲，正当程序也体现了人权精神。第二，与上述观念紧密联系，正当程序蕴含了“最低限度公正”这一程序正义基本理念。从正当程序的适用看，正当程序的要求与其说是“积极的”，不如说是“消极的”。法院并没有明确指出正当程序要求行政机关以何种程序而行使权力，但确实指出如果程序不能满足“某种标准”，就是不可接受的。36“最低限度的公正”之概念在于这样一种信念：某些程序要素对于一个法律过程来说是最基本的、不可缺少、不可放弃的，否则不论该程序的其他方面如何，人们都可以感受到程序是不公正和不可接受的。在笔者看来，这些程序要素至少应当包括：（1）程序无偏私地对待当事人；（2）在行使权力可能对当事人权利义务产生不利影响时必须提供某种形式的表达意见和为自己利益辩护的机会，以及（3）说明理由。如果一个法律程序缺乏这些要素，不论通过该程序产生的结果如何，也不论该程序多么具有效率，人们仅仅根据“正义感”或一般常识就可能感觉到它的“不公正”，程序的正当性（legitimacy）也将因此而受到挑战和质疑。从这一意义上讲，效率很难作为牺牲“最低程度公正”的正当化的理由。无疑，“最低程度的公正”概念强调了程序公正的基础性意义，但它并不排斥行政程序对效率因素进行相当的考虑，这是因为：（1）“最低程度的公正”为程序及其结果提供了某种正当性，可以减少行政过程中行政机关与相对一方的摩擦，增强相对一方对行政机关的信任与合作意识，因而可以促进效率；（2）“最低程度的公正”并不简单地等同于“公正优先”。“最低程度的公正”概念本身蕴含着对行政程序灵活性的认可，允许程序在满足这些基本要素的前提下根据具体的时间、地点和条件进行相应的制度安排，对公正与效率进行平衡。

（2）“最低限度公正”概念之提倡

我们不难看出，“最低限度公正”之概念实际上暗示了处理法律程序中公正与效率关系的另一种思路。通过这种思路，我们可以对我国行政程序立法理论和实践中关于行政政程序目标模式上的公平与效率之争进行另一种思考。

近几年来，我国行政法学者也通过对各国行政程序立法的实证考察、比较分析以及理论阐释等途径，对我国行政程序立法的“目标模式”问题进行了广泛而深入的探讨。37归纳起来，关于我国行政程序立法的“目标模式”选择，大致有三种态度：（1）效率优先，兼顾公正；（2）公正优先，兼顾效率；（3）公正与效率平衡。这些分析无疑都具有很强的合理性，因为它们都注意到了公正与效率之间相互交织、相互影响的复杂关系。但是笔者以为，对行政程序立法来说，这些立场在操作层面上仍然存在着问题。例如，不论是“公正优先，兼顾效率”，还是“效率优先，兼顾公正”，都没有具体回答这样一些问题：优先到什么程度？如何兼顾公正或效率？应该兼顾到何种程度？应当通过哪些程序制度实现“优先”或“兼顾”？而主张“公正与效率平衡”的立场面临一些基本问题，例如，这种平衡的“度”应当如何掌握？程序制度上应当如何安排？这些都是需要进一步回答的问题。

如果我们希望法律程序避免那些可以被明显感觉到的不公平，并为权力行使的过程和结果提供某种“正当性”的话，我们没有理由拒绝“最低限度公正”的要求。因此笔者主张，在我国行政程序立法中处理公正与效率关系时，可以考虑这样一种思路和立场：第一，在公正与效率关系问题上，我们应当坚持：程序首先必须满足“最低程度的公正”。行政程序法基本原则和核心制度都应当体现“最低限度公正”之要求。第二，“最低程度公正”之概念为我们认识行政程序中公正与效率关系提供了一个视角。对于处理公正与效率的复杂关系而言，这一点虽然极为重要，但仍然是不够的。因为程序在满足了“最低程度的公正”的前提下，仍然面临着程序公正的其他要求与程序的效率发生冲突的情形。在这些情形下，我们应当对公正与效率进行适当的平衡。例如，程序中的“职能分离”对于程序公正而言具有重要意义。如果从强调程序公正的角度出发，我们应当赞成“完全的职能分离”，即行政决定制作过程中的调查、听证、决定、执行等职能应当由完全不同的行政机关来行使。但是“完全的职能分离”无疑会大大增加行政过程的成本，影响行政活动效率。因此现代行政程序法关于职能分离的制度安排，并没有采取完全的职能分离，而是采取“内部职能分离”。行政程序中的参与也存在同样的情况。参与对于程序公正而言具有重要意义，但是实际上在任何国家的行政程序法制度中，对于相对一方的参与都是有限制的，而且这种参与程度在行政立法程序中和在行政决定制作程序中又有不同，其目的也在于平衡公正与效率。那么，在公正与效率平衡的制度安排和程序操作方面，我们究竟应当考虑哪些因素呢？笔者认为，程序公正与效率的平衡至少应当考虑以下四个方面因素：38（1）行政过程所涉及到的相对一方的合法权益。程序涉及到的相对一方合法权益越重大，相应的程序保障也应当更严密公正；（2）行政过程所涉及到的公共利益。公共利益越重要，行政过程相应的程序也应当越严密。（3）行政机关操作该程序以及相对一方参与该程序需要耗费的成本。如果成本太高，不论是行政机关还是相对一方可能都难以承受，不仅影响程序的效率，对程序公正的实现也将产生不利影响；39（4）程序可能产生错误结果的危险性。程序产生错误结果的可能性越大，程序效率就越低。正当程序的架构以及程序公正与效率的平衡，必须根据具体条件对以上因素进行综合考虑。

注释：

1虽然笔者认为美国宪法上的“thedueprocessoflaw”应当被理解为“正当法律过程”而不应是“正当法律程序”──因为从法院对这一条款的理解和适用看，该条款也具有实体性内容，而不仅仅是程序性的──但为了表述的方便，笔者在本文中同时使用了正当法律程序、正当法律过程两个概念，其含义是相通的。

2SeeMartinH.RedishandLawrenceC.Marshall，“AdjudicatoryIndependenceandtheValuesofProceduralDueProcess”，95YaleL.J.（1986），p.455.

3410U.S.113（1973）。

4例如，哈佛大学教授JohnHartEly在其一部有影响的著作《民主与不信任》（DemocracyandDistrust）中，指出“实体性正当过程就其概念而言就是自相矛盾的，就如同‘绿色的浅红色’是自相矛盾的一样。”

5SeeRichardJ.Pierce，“TheDueProcessCounterrevolutionofthe1990s？”，in96Columbia.L.R.（1996），p.1973.

6在区分权利和特权的时期，不论是法院还是行政法学者都倾向于这样来界定权利，而“特权”（entitlement）则被认为是通过政府而获得或者直接由政府所给予的利益。参见KennethC.DavisandRichardJ.Pierce，AdministrativeLawTreaties，WestPublishingCo.，（3rdedition，1994），pp.21-23.

7397U.S.at254，262（1970）。

8408U.S.at593，（1972）。

9408U.S.at564，（1972）。

10408U.S.at601-603.

11400U.S.at433（1971）。

12408U.S.at471（1972）。

13SeeCharlesA.Reich，“IndividualRightsandSocialWelfare”，74YaleL.J.（1965），pp.1255-1256.

14SeeCharlesA.Reich，“IndividualRightsandSocialWelfare”，74YaleL.J.（1965），p.1245；CharlesA.Reich，“TheNewProperty”，73YaleL.J.（1964），p.733.

15SeeRichardJ.Pierce，“TheDueProcessCounterrevolutionofthe1990s？”，in96Colum.L.R.（1996），p.1974.

16SeeRichardJ.Pierce，“TheDueProcessCounterrevolutionofthe1990？”，in96Colum.L.R.（1996），p.1977.

17424U.S.at693，708（1976）。

18SeeRichardJ.Pierce，“TheDueProcessCounterrevolutionofthe1990s？”，in96Colum.L.R.（1996），p.1991.

19416U.S.at134（1974）。大法官伦奎斯特、斯图亚特和首法官伯格一起发表了“甜加苦理论”：“实体性权利与赋予这些权利并对其作出限制的程序是不可分离的，当事人必须将‘甜’和‘苦’一起吞下。”

20470U.S.at538-541.

21115S.Ct.at2293（1995）。

22115S.Ct.at2300（1995）。

23SeeRichardJ.Pierce，“TheDueProcessCounterrevolutionofthe1990s？”，in96Colum.L.R.（1996），p.2001.但是，也有学者持相反观点，认为正当程序的反革命不可能成功。参见C.R.Farina，“OnMisusing‘Revolution’and‘Reform’：ProceduralDueProcessandTheNewWelfareAct”，inAdministrativeLawReview（1998），p.591.

24在1950年的Mullhanev.CentralHanoverBankandTrustCo.一案中，大法官弗兰克福特（Frankfurter）代表最高法院提出，告知是正当程序的一项基本要求，“个人有权获知针对他们的案件的相关情况并获得听证的机会。”339U.S.306（1950）。

25例如，在1970的Goldbergv.Kelly一案中，最高法院认为，行政机关决定终止公民的社会保险福利之前，必须为相对一方提供“有效的听证”。397U.S.254（1970）。

26在1973年的Gibsonv.Berryhill一案中，最高法院认为，如果程序主持者或决定制作者通过其主持的程序或作出的决定有可能获得某种利益，程序不仅是不公正的，而且是违宪的。411U.S.564（1973）。

27210U.S.373，386（1908）。

28418U.S.539，557-558（1974）。

29SeeHenryJ.Friendly，“SomeKindofHearing”，123UniversityofPennsylvaniaL.R.（1975），p.1277.

30SeeHenryJ.Friendly，“SomeKindofHearing”，123UniversityofPennsylvaniaL.R.（1975），p1275.

31470U.S.541（1985）。

32424U.S.319（1976）。

33JusticeFrankfurtercommentedinFCC.v.PottsvilleBroadcastingCo.，309U.S.134，143（1940）。

34转引自HenryJ.Friendly，“SomeKindofHearing”，123UniversityofPennsylvaniaL.R.（1975），p.1269.

35参见JerryMarshaw，DueProcessinAdministrativeState，YaleUniversityPress（1986）。

36关于这一点的具体分析，可以参见MartinH.RedishandL.C.Marshall，“AdjudicatoryIndependenceandtheValueofProceduralDueProcess”，95YaleL.J.（1986），p.455.

37参见罗豪才主编，《行政法学》，中国政法大学出版社1996年版，第292-293页；姜明安，《我国行政程序立法模式选择》，载《中国法学》1995年第6期；应松年主编，《行政行为法》，人民出版社1993年年版。

程序法范文篇4

在这场程序热浪潮中，行政法学界也不甘寂寞，不甘人后。为了行政程序法的早日出台，众多专家学者撰文为行政程序和行政程序法典化鼓而呼，有的学者发出“依法行政即依行政程序法行”的呐喊，有的学者奏起了“行政程序法是中国行政法制现代化的基础”的号角，行政法学界上上下下对行政程序和行政程序法进行了多方面、多层次的研究和思考。

一、关于行政程序含义的讨论

有行政行为就有行政程序，但什么是行政程序目前尚未形成一个为各国行政法学界共同接受的概念。实际上也很难形成一个各国普遍适用的行政程序概念，这主要是因为各国法律传统、行政法基本观念的差异以及各国行政程序法调整范围的不同。

国内在一个相当长时间内，行政程序法被行政诉讼法的光芒所遮蔽，学术界对于行政程序的研究一直没有引起足够的重视。1986年《治安管理处罚条例》的颁布，开始引起人们对行政程序的关注。1989年《行政诉讼法》的制定吸引了更多学者投入到行政程序理论研究的行列中，学者们在介绍和研究欧美行政程序理论的同时也纷纷开始构建中国的行政程序理论体系，其中对行政程序的含义之争成为行政程序研究中的第一个争论点。

迄今为止对行政程序的含义之争在我国主要形成了两种代表性的观点。一种观点认为，“行政程序是指行政主体的活动程序，即行政主体采取行政行为的步骤、方式、次序”。行政程序行为的主体必须是行政机关以及法律法规授权的组织和个人，行政相对人不能成为行政程序行为的主体，行政相对人的行政程序至多只是引起行政程序开始、终止或终止的一个前提条件。类似观点再如“行政程序是行政主体作成，变更或消灭有效行政行为所必须遵守的，由互相衔接的先后阶段所组成的法律程序。”

另一种观点认为，行政程序法是规范行政管理活动中的各种程序的总称，行政程序是行政法律关系主体在行政活动中应遵循的程序。因此行政程序的主体不仅包括行政主体，而且包括行政相对人，凡是行政法律规范确定的行政法律关系主体活动的程序都是行政程序。

上述两种观点对行政程序是由行为的步骤方法、过程等要素构成无重大分歧，分歧主要在于行政程序适用范围上存在着大小之分。第一种观点认为行政程序的主体只能是行政主体。第二种观点认为行政程序所要规范的主要是行政主体的行政行为，无论从行政程序理论的萌生原因，还是行政程序法所规定的内容，都可以充分证明这一点，但是如果行政程序仅仅安排行政主体的行为，而没有对行政相对人的行为作出安排，则行政法律关系无法构成和变更，也不可能实现行政法的目的。因此行政程序不仅仅是为行政机关设定的活动程序，而且也包括为行政相对人设定的程序。行政程序是为实现行政法目的而设定的行政法律关系主体活动的程序。

我们认为产生上述争论的一个重要原因是不少学者将行政程序与行政程序法中规范的程序混为一谈。上述第一种观点我们认为可称为狭义的行政程序，第二种观点可认为是广义的行政程序，既包括行政主体的行为程序，也包括行政相对人以及利益相关人的行为程序。从行政程序法规范来看，行政程序法既要规定行政主体的行为程序，也要规定行政相对人及利益相关人的行为程序，二者不可分离。从学术研究的角度来看可以将行政主体的行为程序独立加以研究。我们倾向于对行政程序采取狭义的观点，这也与我国目前多数学者认为行政行为是行政主体行为的观念相吻合，当然作出这种界定并不影响对行政相对人及利益相关人参与程序的研究与重视。我们认为，最好的办法是：把行政程序概念和行政程序法所调整的程序概念区别开来，也就是说：行政程序概念最好定位于行政主体的活动程序，但行政程序法则不仅调整行政主体的活动程序，而且调整行政相对人和利益相关人的活动程序，这样矛盾可获解决。

二、关于行政程序的价值讨论

行政程序的价值分析是近年来行政程序理论研究中呈现出的一种新的研究态势。出于对价值不同层面的思考以及不同视角的观察，学者们主要形成了以下一些观点。

第一种观点，有的学者同意美国学者盖尔洪的说法，认为行政程序总体上具有效率性、公正性、正确性、可接受性四大价值。效率性指行政程序作为行政过程客观规律的法律化，能保障行政效率，可省行政主体和相对人的时间、金钱、人力和物力。公正性指行政程序是一种程序上或形式上的公正，形式公正规则的目的，还是为了内容公正的实现和存在。准确性指行政程序作为一种科学而严格的意思表示规则，至少能使行政主体作出错误意思表示的危险减少到最小限度，为行政主体作准确的意思表示提供一种最大的可能性。可接受性指增强行政行为的可接受性，除了行政行为在内容上应真正体现公共利益外，还需要在过程中增加透明度，让相对人理解行政主体所作的意思表示真正体现了公共利益。

第二种观点，有学者认为，从各国行政程序立法的社会历史背景和规定的内容分析行政程序基本法律价值在于：（1）扩大公民参与行政的途径。（2）保护行政相对人的程序权益。（3）提高行政效率。（4）监督行政主体公正，实施行政职权。该学者进一步认为行政立法程序、行政执法程序、行政司法程序的价值取向分别应为民主、秩序和公平。

上述两种观点我们认为并无原则上分歧，总体上都认为行政程序的价值在于公正和效率，有利于行政行为内容的实现。第一种观点较简明扼要，第二种观点特别提到了保障相对人的程序权益，一定程序上揭示了程序的自身独特价值。我们认为上述两种观点基本上还是偏重于从“结果有效性”这个标准来看待行政程序的价值，这种认识仍然停留在程序的工具性价值层面上。当然这对于消除我国多年来认为行政程序只是行政实体的形式和手段这一狭隘观念具有重要进步意义。但这还不够，我们认为在我国除了要强调行政程序的工具性价值外，还要特别强调行政程序的内在价值即程序自身的品格和理性，二者应该并重，不能过分强调一方面否定另一方面，这对于在我国建立现代程序理念无疑将具有重大意义。笔者认为行政程序自身价值的研究将是我国行政程序理论研究的一个重要趋势。值得庆贺的是，我国已有一些学者开始了这方面探索，现将一些研究观点概述如下：

1.有学者认为行政程序既有外在价值即工具性价值，又有其内在价值，即独立于实体的内在价值。其工具性价值表现在至少在现象上程序的启动一般都以实现实体法内容为目的；程序的核心任务是查明据以适用实体法，实施行政行为的事实，无论一个行政决定是否直接适用实体法，都将决定行政相对人的实体权利，行政程序的内在价值表现在行政程序弥补了片面的实体正义，独立构成了法的正义的另一面；实体法所规定的实体正义是模糊的，程序才研究具体的实体正义；人类认识能力的局限性决定了程序对正义的决定意义；公正程序对恢复和培育社会秩序有独特的作用。

2.有学者认为必须关心程序的独特的品格和理性，它是使法律程序成为可能与人性相一致从而为人所尊重的所接受的那些品质。这一界定包括程序必须最大限

度地理性化从而体现形式公正，程序必须体现人道两方面。从形式公正意义上说，程序必须具备程序法治，透明、中立、听取相对方意见、合理性等因素，从人的主体性与目的性这个根本命题可推演出法律程序应尊奉参与、平等、人道、保护个人隐私等价值。

3.有学者提出行政程序的“正当性”命题，认为程序的正当性标准至少可以从四个角度考虑：程序性权利，权力的控制，效率的合理，实体权利目标。

程序的价值问题在学术界尤其是国外历经无数次争论，主要形成了程序工具主义、程序本位主义、经济效益主义程序论等理论。我们认为对程序的价值分析既不能完全以结果为标准也不能完全从程序本身出发，而应从结果和过程两方面，辩证地看待程序的价值。上述三种观点中第一种观点既看到了程序的外在价值，又看到了程序的内在价值，比较全面，但对于内在价值分析还不够深入，第二、第三观点侧重分析了行政程序的内在价值，这种尝试非常可贵，但这一领域的研究在我国只能说是揭开了序幕，还需要众多的学者不畏艰难，进一步开拓。

三、关于行政程序法概念的讨论

前已论及，行政程序法与行政程序是两个既有联系，又有区别的概念，不能混同。有行政程序未必有行政程序法，但行政程序法概念往往受到一定行政程序观念的影响。一般认为，各国行政程序立法模式受到以下三种行政程序观念影响：

1.认为行政程序就是行政诉讼。基于这种意义，他们便认为行政程序法等同于行政诉讼法。

2.认为行政程序是指行政主体的行政活动程序，而不是法院的司法程序，德、奥、意等国的行政程序立法就反映了这种观念。

3.认为行政程序既包括行政诉讼程序，也包括行政活动程序，美国和法国的行政程序立法受到这种观念的支配。

正如有的研究者所分析的，第一种观念在当今各国的行政程序立法与行政程序法学中已无市场，第二、三种观念各有自身理由，所以被不少国家和地区所采纳。目前国内学者讨论行政程序法概念时存在分歧也主要限于上述第二、三种观念层面上，主要有以下三种观点：

第一种观点认为行政程序是有关行政主体行使行政管理职权的步骤、方式和过程，因此行政程序法是有关行政主体行使行政管理权的步骤、方式、过程之法律规范的总称，或者说行政程序法是关于行政行为成立过程、手续与方式的法律规范的总和。

第二种观点认为行政程序实质上是规范行政权运行的方法和步骤，而行政程序法是规定行政主体的行政行为和行政相对人参与行政过程应遵守的方法、步骤和时限，并由此构成为一个连续过程的法律规范的总称。

第三种观点认为行政程序法是凡规定国家行政组织及其活动程序的法律规范的总称。行政程序法包括行政组织，行政决策与执行，行政监督，行政诉讼等方面的程序规定。其中的行政诉讼程序为主要部分。

我们认为行政程序法是为实现公共行政职能为目的而设立的规范行政法律关系主体在行政活动中的程序法律规范的总和，即行政程序法不仅调整行政主体的行为程序，而且调整行政相对人及利益相关人的行政程序。

另外需要注意的是，人们在使用“行政程序法”这一概念时有时分为两种情况：一种指广义的行政程序法，也称实质意义上的行政程序法，即既包括有一部单独的统一的行政程序法典，也包括存在于各种形式中的行政程序法律规范；另一种是狭义的行政程序法，仅指一个国家或地区统一的行政程序法典，也称形式意义上的行政程序法。目前我国学者谈论的行政程序法主要是指后者，即中国特别欢迎和需要一部统一的适合本国国情的行政程序法典。

四、关于行政程序法地位的讨论

行政程序法的地位广义包括三方面内容，即行政程序法与行政法的关系，行政程序法与行政实体法的关系，行政程序法的作用（即重要性）。对于第一方面，学者们认识无多大变化，近年来争论主要表现在第二、三两方面。

（一）由于程序工具主义观念的影响，我国法学界对实体法与程序法的关系一般认为：实体法是法的基本或主要组成部分，程序法是为实施实体法而存在的法律规范。

在程序热的研究浪潮中，不少学者对此传统观念开始了反思。特别值得一提的是我国行政法学界有学者大胆地提出了“法即程序”这一必然引起争议的命题。该学者提出该命题的理由主要有以下几方面：徒实体法不能自行，徒程序法可以自行；程序法可以取代实体法，实体法不能取代程序法；先有程序，后有实体，实体是程序的产物；一切实体法上的问题均可以从产生它的程序中找到原因；一切实体法上的问题只有从产生它的程序入手，才能得到根本的解决；程序法是权利性的，实体法是义务性的；实体法是静止地，孤立地，形而上学地规范人们行为的，而程序法是动态地，联系地，辩证地规范人们行为的。

有学者从逻辑错误和程序法的功能及其限度的方面评析了“法即程序”命题的谬误。对上述理由提出了反驳，如徒程序法不足以自行，程序法不能取代实体法，程序并非都是权利性的，实体法也并非全是义务性的等等。对于实体法与程序法关系认为是辩证统一的，严格地说，绝对地、条分缕析地区分程序法与实体法，并非易事。二者常常是“你中有我，我中有你”。一般情况下，程序法的功能是辅助性的，即辅助实体法功能的实现；例外情况下，程序法的功能是填补性的，即在没有相应实体法适用于个案时，允许在不违反法律基本原则的前提下，遵循程序法的规定“造法”。前者是由程序法的“外在价值”决定的，后者则由程序法的“内在价值”决定的。

上述两种观点分歧主要在于对实体法与程序法产生先后以及它们各自功能认识不同。我们认为从发生学意义上说先有程序，后有实体法，在这种意义上说“法即程序”具有一定合理性；从功能角度来看，“法即程序”过于夸大程序法的作用，容易从一个极端走向另一个极端。从功能角度来看，第二种观点更合理，既强调程序法的重要作用，又重视实体法的价值，坚持两条腿走路方针。我们倾向于第二种观点，我们认为在我国目前既要看到程序法的重要性，程序法具有相对独立性，又不能过分迷信程序，视程序为解决一切问题的灵丹妙药。实体法与程序法应二者并重，不可偏废。

（二）对于行政程序法的作用，我国先后有不少学者也参与了讨论。但在术语使用上，比较混乱，如有的人使用“功能”或“目标”“价值”“重要性”“意义”等不一而足。

对于行政程序法作用的认识思路大致可分为两类。绝大多数学者从行政法自身角度来阐述其作用的，一般包括三方面：第一，保障行政相对人合法权利；第二，提高行政效率；第三，有利于减少腐败的产生。

近年来，遵循这一思路的观点多在此基础上有所深化。如有学者认为行政程序法具有以下功能：规范、制约、监督、促进行政权的合理行使；保障行政相对人的合法权益，规范行政相对人的参与程序，促进行政民主化；通过权力与权利之间的沟通，协调平衡，促进行政效率的提高。

另有学者从更广阔的角度对行政程序法的地位进行了思考。其中最具代表性的是王锡锌从构建我国市场经济法律体系的角度对行政程序法进行了探讨。他认为行政程序法是市场经济体制中不可缺少的一项基础性法律制度，同时又恰恰是目前最欠完善的一项法律制度，行政程序法在我国新旧体制转轨过程中契合了市场经济体制对“政府-市场”关系的内在要求，从而有助于旧体制的消解和新体制的建立。

上述两种思路从不同角度揭示了行政程序法的重要意义。我们认为后者是研究的进一步深化。对行政程序法的作用，应把两方面结合起来看待，除了可以从市场经济角度思考行政程序法的意义外，我们认为行政程序法在促进我国政治体制改革，保障人权方面也具有重大理论意义。

五、关于行政程序法目标模式的讨论

对于什么是行政程序法目标模式，学术界表述不一，但一般认为，行政程序法目标模式是指各个国家行政程序法根据所要达到的目标而形成的总体特征。行政程序法可以发挥多方面的作用，立法机关可以按照自己的目的进行选择，强化某一方面作用，这种选择将使一国的行政程序法形成一定的目标模式。

行政程序法目标模式在行政程序法理论研究中可以说占据枢纽地位。它统率行政程序法的基本原则，进而涵盖行政程序法的基本制度，对行政程序法立法模式选择的影响也不可忽视。

（一）行政程序法的目标模式的分类：1.有人认为可以分为控制模式、效率模式、权利模式三类。2.有学者认为可分为效率模式和权利模式二类。权利模式也有称公正模式，或权利保障模式。3.有学者认为行政程序法目标模式分为维护模式和保护模式，与此相应，行政程序法的价值模式可以分为民主模式和效率模式。该观点认为应将目标模式与价值模式结合起来探讨，在澄清价值模式的基础上进一步分析与其相应的目标模式。

对于上述三种分类，我们认为第二种分类比较恰当，其基本含义在法学界基本达到共识对其使用几乎已约定俗成。第一种分类中控制模式正如该学者所言主要是中国封建时代的行政程序法属于这一类型，不具有普遍意义，可以忽略。第三种分类优点将目标模式与价值模式相结合，但其目标模式分为保护模式，维护模式容易引起歧义，其保护维护的是行政权，还是相对方权利不够清楚。

（二）我国行政程序法目标模式主要形成以下三种观点：姜明安、王锡锌等主张应兼顾效率与权利保障。他们认为效率和公正是行政程序法的两个基本价值目标，目标模式的选择取决于立法时对价值目标的权衡。应该看到在行政程序法中，效率与公正的冲突确实是存在的，但这种冲突并不意味着各自绝对的排它性，恰恰相反，二者存在内在的联系，公正并非必然排斥效率，反之亦然，公正作为一个价值判断，其含义在特写条件下不断变化。现代行政法的平衡精神应反映到行政程序法中。效率与公正价值目标是对立统一的，二者应平衡兼顾。黄学贤认为应在效率与公正两个基本价值目标之间寻求平衡，作为行政程序立法的出发点和目标模式的整体选择。在具体的行政管理活动中，当效率与公正发生矛盾时，应作出公正优于效率的明确安排的选择。章剑生认为行政程序立法目的应是效率为主，公平为补充。

上述三种观点均是以公正-效率为中轴来设计我国行政程序法的目标模式。第一种观点是“平衡论”在行政程序法中直接演示，从理论上说公平与效率二者兼顾比较完美，但在实际操作时难于把握，有可能会流于形式，二者的平衡点恐难把握。第二、三两种观点分歧较大，主要原因在于对我国行政法治存在问题以及解决方法认识不同。

我们认为我国行政程序法目标模式应以公正为主，兼顾效率，在公正与效率发生冲突情况下一般应注意公正优先，效率为辅，在特定情况和特定环节也可以考虑效率优先。这主要是因为我们认为我国行政法治中公正问题重于效率问题，这一模式符合社会发展进步趋势，我国的行政诉讼至少目前还无法胜任对行政不公的补救。

六、关于行政程序法基本原则的讨论

正如行政法的基本原则在我国行政法学界讨论初期人言人殊，众说纷纭一样，我国目前学术界对行政程序法基本原则的论述仍然处于莫衰一是，观点纷呈阶段。

1994年前论述较多（具体内容从简），主要有：1.应松年认为，行政程序法基本原则应包括公平、公开、听取意见、顺序、效率原则。2.认为各国行政法学都确立起或多或少的程序规则用以约束政府的行政行为，我国社会主义行政法学所确立的行政程序规则，充分体现了社会主义的民主性、真实性和效率性，行政程序原则的主要内容体现为程序法定、相对人参与、公正、顺序和时限等。3.认为各国行政程序制度不同，据以确定这些制度的基本原则自然也不尽相同，考察各国与现代民主相联系的行政程序制度，它们也反映和体现一些共同的基本原则：公开、公正行为有据和效率原则。4.认为不同时代的行政程序法具有不同的基本原则与制度，选择不同目标模式的行政程序法，其原则与制度也不相同。从现代各国看行政程序法的基本原则有：依法行政原则、民主原则、基本人权原则、公正原则和效率原则。5.认为行政程序法基本原则分为一般原则和特殊原则。一般原则指社会主义法都必须坚持的原则，它包括共产党的领导和群众路线原则、法治原则。所谓特殊原则指主要适用于行政程序法的基本原则，包括行政干预原则、保障行政主体依法行使职权和相对人合法权益的原则、顺序原则、效率原则。

1994年以来特别是1997年—1998年间，一些学者对我国行政程序法的基本原则又进行了归纳，主要有以下观点：1.胡建淼认为中国行政程序法基本原则的表达方式只能是法典式和条文表达式。基本内容应确定为程序法定原则、程序公平原则、程序公平原则。法定原则指用以规范行政权的行政程序必须通过立法程序使其法律化，行政主体行使行政权所遵循的程序，必须由法律加以规定。公开原则指用以规范行政权的行政程序除涉及国家机密，商业秘密或个人隐私外，应当一律向相对人和社会公开。公平原则指行政主体必须在程序公平的约束下，正当地行使行政权，尤其是在行使自由裁量权时必须体现合理性和科学性。2.吴德星认为，一般情况下行政程序法基本原则应包括行政民主、行政法治、行政公平、行政效率和行政公开等原则。民主原则指行政程序法必须贯穿民主精神，体现民主意志，符合民主要求。法治原则指行政程序法必须贯穿法治精神，实行依法行政。效率原则指为了保证行政活动的效率，行政程序的各个环节，应当有时间上的限制。公开原则指对重要的行政行为与公民权利义务直接相关的行政行为要通过一定程序让公民了解，强调行政公开原则是行政程序法的生命。3.章剑生在《行政程序法比较研究》一书中继续坚持以前观点，认为中国行政程序法的基本原则是合法原则、合理原则、公开原则、参与原则、顺序原则、效率原则。4.杨海坤、黄学贤在《中国行政程序法典化-从比较法角度研究》一书中提出：行政程序法基本原则作为行政程序法目标模式和价值取向与具体原则，是规则和制度的中介，应当将价值取向和目标模式作为自己的思想内核，将其中的精华表达出来。另一方面，基本原则还必须对具体原则，专门制度和规则具有统率作用，成为具体原则、制度和规则的设计标准，评价标准。据此，能够称得上基本原则的只有民主原则、公正原则和效率原则。具体而言，行政程序民主原则指行政程序的设计和进行应当确保公民的有效参与，应当处处体现公民的意见和呼声。这一基本原则体现在行政公开、行政参与两项具体原则中。程序公正原则指公民在行政程序中应当受到平等的对待。程序上的公正表现在不偏不倚原则、比例原则、信赖保护原则等三项具体原则方面。效率原则指行政机关应当确保行政程序的进行，以尽可能少的投入，获得尽可能多的收益。

纵观上述行政程序法基本原则的种种概括，我们认为这些概括总体上体现了由繁至简的趋势，有些基本原则如公正、效率等渐成人们的共识。上述归纳的差异，主要是由于对基本原则，我国行政程序目标模式，尤其是基本原则与具体原则、基本制度的界限学者们认识不同所造成的。对比上述诸多归纳我们认为最后一种概括比较简洁，较好地处理了行政程序法价值取向、目标模式、基本原则、具体原则、具体制度这五者之间的内在逻辑联系。这种概括反映了我国行政程序基本原则的最新研究成果，值得提倡。当然，这方面的探讨是无止境的，因为行政程序法的内外环境在不断发展，人们的认识也要不断深化。

七、关于行政程序法立法模式和立法步骤的讨论

立法模式这一概念在我国行政程序法研究上非常流行，类似的提法还有法体模式，制定模式等，但对立法模式作出精确定义的尚不多见。对行政程序立法模式的争议主要集中在行政程序立法模式有几种分类以及我国行政程序立法模式应采取哪一种。

（一）关于行政程序立法模式的分类主要有以下观点：1.认为可分为单一式和复合式。单一式指制定一部统一完整的法典，并将法典的制定权交由最高国家权力机关行使。复合式是通过各个单行法律，从不同方面规定行政程序法内容，从而形成一个内容有机联系的法律整体。2.有学者认为行政程序法有三种法体模式。一是统一法典模式，二是单行法律法规模式，三是无独立行政程序法而完全与实体法合体的模式。

上述两种观点分歧主要在于对融实体法和程序法于一体模式如何看待。第一种观点认为采取这种模式的国家太少，不具备典型意义，不作为一种分类。相比较而言我们觉得第二种分类更加全面些，即应制定统一的行政程序法，但不能要求它纯而又纯，仅仅是对程序方面的规定，涉及的实体问题也应在行政程序法中作相应规定。

（二）关于我国行政程序立法模式应采取哪一种的争论。这一问题可以说是我国行政程序和行政程序法研究中争论最为激烈的一个问题。目前主要形成以下三种代表性观点：

第一种观点认为，行政程序立法是一项巨大的工程，在立法上应当采取逐个解决的办法，即不制定统一的行政程序法，而是制定单行的涉及行政程序的法律。

第二种观点认为行政程序法的内容，较为一致的意见是，它是通则而不是法典，只规定共同原则，共同程序等，而且应司法色彩浓一些。行政强制、行政处罚、行政监察、行政复议等程序以单行法律、法规规定，是否包括行政指导程序意见不一，是否包括其他程序也各持己见。

第三种观点认为应当尽早制定统一的行政程序法典。其理由是统一的行政程序法典能更好地规范行政主体行政职权的行使，控制行政权的滥用，从而更好地保护行政相对人的权益。分散的独立的行政程序法律法规不能在整个行政领域确定统一的，体现现代民主、法治精神和效率原则的程序规范和制度。此外从我国目前法制的进展情况分析，也完全具备条件制定统一的行政程序法典，更不用说有许多外国行政程序统一法典立法的现成经验可供参考借鉴。

上述第二种主张制定行政程序法通则的观点，从目前来看难度要小一点，但其效果明显不如制定行政程序法典，且操作性不强，若干年后可能会重蹈《民法通则》的旧路。第一、第三两种观点截然相反，造成两种观点分歧的主要原因我们认为主要是对制定行政程序法法典的必要性以及制定难度的认识不同。我们认为制定统一的行政程序法典，并不排除制定一些单行的法律法规，其优越性明显胜于制定单行的程序法律法规。制定行政程序法典在我国确实会面临程序法观念淡漠，我国行政程序理论研究水平还较低，行政行为范围广泛，“性质复杂且变化频繁等诸多困难。但通过努力这些困难都是可以解决的，制定行政程序法典对走向现代化的中国来说绝非空中楼阁。因此我们赞同上述第三种观点。

关于我国行政程序法立法模式，目前学者多认为应制定统一的行政程序法典。但对行政程序法的立法步骤则有不同看法。

一种观点可称为激进式，认为如果尽早制定统一的行政程序法，对中国法治进程的推动将更为有利。

另一种观点可称为渐进式，认为应分两步走，第一步是先对那些与百姓切身利益相关，立法条件相对比较成熟的方面，逐个制定单行的行政程序法律。第二步是在2010年前制定一部统一的行政程序法。至于统一的行政程序法如何制定又有三种主张，有人主张与单行法律的制定齐头并进；也有人主张待各个单行的行政程序法律出台后，再研究制定统一的行政程序法；还有人主张待各个单行的行政程序法律出台后，把它们编纂成一个统一的行政程序法，不再另行制定统一的行政程序法。

对于上述两种观点我们认为第二种比较适合我国目前国情。尽快制定统一行政程序法对我国来说目前难度较大，各方面条件还不够成熟，考察各国制定统一程序法往往都经历一段较长时间的起草准备阶段。因此采取渐进式的立法步骤比较稳妥。其中的三种主张，第二种消极等待，不利于及时总结立法经验得失；第三种比较缓慢，一个一个立法许多条文规定必然重复，笼统编纂在一起也必将内容庞杂法典质量难以保障。因此我们赞同第一种主张即制定统一程序法典和制定单行行政程序法律法规可以而且应该齐头并进，制定单行行政程序法律并不妨碍统一行政程序法的起草。

程序法范文篇5

实验设计

本实验参照甘高实验基本框架并结合我国实际情况设计，但与甘高实验有两点基本的不同:首先，本实验除了检验正当程序的具体标准对程序正当性的影响，还将验证立法程序是否影响人们对于立法结果的接受程度———前者探讨的是“怎样的程序才是正当程序”，后者探讨的则是“正当程序有用吗”。在具有悠久正当程序传统的国家，后一问题的答案是显而易见的。但在我国，这仍是正当程序研究的基本问题。同时，后一问题也可理解为:经过多年的法治建设，正当程序的理念已在多大程度上为人们所接受?对此的实证研究在我国有着特殊的意义。其次，本实验并不会重复“伦理性－事务性”这一议题分类———正如甘高所承认的，影响程序正当性评价的议题分类具有多样性，对此的一般性研究尚不深入。④因此，本实验选择了平等领域中“易产生差别感－不易产生差别感”的分类，并希望实验结果有助于程序正当性评价中议题分类所起作用的一般性研究。此外，基于我国的实际情况，并考虑到受试者的熟悉程度，本实验的测试内容集中于立法的公开征求意见过程。(一)假设本实验首先意图探究的问题是:正当程序是否(以及在多大程度上)有助于人们接受立法结果，尤其是那些自己本来并不认同的立法结果。因此，基于传统的正当程序理念，本实验提出假设如下:假设1:人们越是感觉到立法程序是公正的，就越容易接受立法结果。那么，怎样的程序才是“公正的立法程序”呢?从实验的角度，需要将“正当程序”这一理念具体化为若干可以衡量与比较的因素。相关领域的研究已经有深厚积累，如英国普通法的“自然公正二原则”、美国学者萨莫斯提出的十项“程序价值”、贝勒斯提出的八项“程序利益”、我国学者季卫东提出的程序的四项基本原则、六项构成要素和八项判断标准等。⑤在此基础上，结合立法的特点，本实验提出体现立法程序正当性的三个要素:平等参与、充分交流、信息公开。在本实验的设计中，平等参与一方面表现为利害关系各方都具有表达的机会;另一方面表现为官方的中立性———因此，本实验考察影响程序正当性的四个制度特征:各方均有表达机会、官方的中立性、充分交流、信息公开。其中有两个都涉及到程序的平等属性，这主要是考虑到无论是三个要素还是四个制度特征，都还只是较抽象的概括，在制度上仍然有不断细化的空间;在相对全面地考察正当程序各制度特征的同时，还有必要就某一特征进行较为深入的考察。因此，本实验针对正当程序的平等属性，即“平等的程序”，试图进行相对更为深入的探究。参照甘高实验并结合我国的实际情况，提出假设如下:假设2:具备正当程序制度特征(各方均有表达机会、官方的中立性、充分交流、信息公开)的立法程序有助于提高人们对于立法过程正当性的评价。假设3:当立法程序欠缺相关的制度特征时，实体观点对于立法过程正当性评价的影响就超过相关制度特征的影响。在议题方面，本实验关注平等领域。这是由于我国目前在立法平等领域中存在着大量争议问题，这既为实验的设计提供了足够的空间，也令本实验具有更大的社会现实意义。尽管本实验不会重复甘高实验中“伦理性－事务性”的分类，但这种分类是富有启发性的:它区别了人们支持某类实体结果的坚定程度，这显然会影响其对于程序的评价。因此，本实验采用“易产生差别感－不易产生差别感”的分类;这里的“差别感”指对于处在不同情况中的个人或群体的强烈感受，如厌恶、崇拜、怜悯等;而“不易产生差别感”就是指即使和对方处在不同情况中，也不会对其有特别的感受———在某种意义上，平等问题的背后正是差别感。经验表明，易产生差别感的议题相对而言更容易形成刻板印象，从而更容易令人产生“正确结果”的预期;在本实验中，易产生差别感的平等议题选择家庭出身，不易产生差别感的平等议题选择生活方式。本实验的这一假设表述如下:假设4:涉及易产生差别感的平等议题时，实体观点对立法过程正当性的影响大于正当程序制度特征的影响;涉及不易产生差别感的平等议题时则相反。本实验设计了两组虚拟新闻报道:涉及易产生差别感的平等议题是关于外来工子女义务教育阶段入学享有与本地学生同等待遇的立法(记为“甲组”);涉及不易产生差别感的平等议题是关于公园禁止衣衫不整者入内的立法(记为“乙组”)。(二)实验步骤本实验的基本步骤是:首先，请受试者填写一份调查问卷(问卷A)，调查内容包括受试者的基本情况以及对于相关问题的看法。然后，请受试者阅读给定的虚拟新闻报道。最后，请受试者就所阅读的内容填写第二份问卷(问卷B)。本实验以在校大学生作为受试者，⑥因此在问卷A中受试者的基本情况包括性别、年龄、学校、专业类型、入校时间和入校前的户籍情况。调查的问题包括平等观(倾向于机会平等还是结果平等)、平等感(对社会现状是否平等的感受)、产生不平等的因素、对虚拟新闻报道所涉议题的实体观点(即“外来工子女是否可以与本地学生同等待遇入学”或“公园能否拒绝衣衫不整者入内”)、社会参与度、对立法是否公正的感受和对执法是否公正的感受。调查问题中，“产生不平等的因素”给受试者提供备选因素，其他问题的回答都用从0到1的数值标注:非常积极=1，积极=0．66，消极=0．33，非常消极=0(在对平等观的回答中，结果平等=1，倾向于结果平等=0．66，倾向于机会平等=0．33，机会平等=0)。在问卷B中，针对假设1的问题表述为“本文中，您在多大程度上能接受地方立法机关的最终决定”。针对假设2的四个制度性因素，“各方均有表达机会”对应以下问题“在您看来，本文中与您观点相同或相近的人是否有足够的机会表达意见”;“官方的中立性”对应以下问题“在您看来，本文中是否存在官方刻意偏袒或压制某种观点的情况”;“充分交流”对应以下问题“在您看来，本文中的各种观点在立法讨论过程中是否有足够的交流”;“信息公开”对应以下问题“在您看来，社会大众在本文所描述的这个立法过程中所能了解的立法信息是否充分”;而整体程序正当性则对应以下问题“在您看来，本文所描述的这个立法过程是否公正”。每个问题的回答都用从0到1的数值标注:非常积极=1，积极=0．66，消极=0．33，非常消极=0。(三)议题类型及其表述在甲组和乙组的基础上，每个议题都包括两种相反的立法结果，而每种立法结果又各包含“符合正当程序”和“欠缺正当程序”两种情况———这样，虚拟新闻报道就有八种类型(参见附表一)。同时，本实验设定的四个制度因素都会通过特定的叙述方式加以对比表现(参见附表二)。

实验过程及数据

实验于2012年第一季度在广州高校中开展。共有427名学生有效完成实验。实验采取了一定的措施确保没有学生重复参加。在所有受试者中，女生占50．4%，男生占49．6%;受试者年龄最小的16岁，最大的28岁，平均年龄20岁，其中年龄介于18至22岁之间的占94．1%;理工科专业学生占50．8%，人文社科专业学生占46．4%，艺术或体育专业学生占2．8%;入学前为城市户籍的占52．2%，入学前为农村户籍的占46．4%，还有1．4%的受试者不清楚自己入学前的户籍类型。在实验数据的信度和效度方面，运用SPSS软件的Cronbach＇sAlpha系数对问卷中14个询问态度的问题进行检验，系数值为0．702，表明了问卷较好的内在信度。这14个问题的Kaiser－Meyer－Olkin度量值为0．822，Bartlett球形度检验的sig值远小于0．01，表明了问卷较好的效度。实验调查了受试者所认为的造成不平等的因素。问卷列举了八项社会因素，请受试者从中选择容易造成歧视的选项(可多选);这八项因素按照选中率的顺序排列如下(括号内为选中率):财富(73．1%)、家庭出身(66．5%)、职务或身份(55．5%)、个人能力(36．5%)、生活方式(15．9%)、性别(14．3%)、民族(8．4%)、机遇(5．9%)。还有3．3%的受试者填写了问卷未列举的其他容易造成歧视的因素。值得注意的是，“家庭出身”的选中率远高于“生活方式”。同时，在议题实体观点的调查中，甲组(即“外来工子女是否可以与本地学生同等待遇入学”)有26．2%的受试者选择了不太坚定的回答(即“一般情况下可以”或“一般情况下不可以”)，而乙组(即“公园是否可以拒绝衣衫不整者入内”)则有58．1%的受试者选择了不太坚定的回答———这两组数据都有力地支持了以“家庭出身”和“生活方式”进行对比实验的选择。同时，本实验试图通过虚拟报道中的不同描述，在“各方均有表达机会”、“官方的中立性”、“充分交流”、“信息公开”四个程序的制度因素上令不同组别的受试者形成不同的感受。按照设计，甲一/甲二、甲三/甲四、乙一/乙二、乙三/乙四这四个对照组均为实体结果相同，但前者符合正当程序要求而后者不符合。用SPSS软件的t检验分析四个对照组相关因素以及对程序公正整体感受的差异性(双侧P值)和样本均数(结果见附表三)。结果显示:四个制度因素以及对程序公正的整体感受在四个对照组都显示出明显差异(双侧P值远小于0．05);而样本均数在四个对照组中都是前者高于后者———这说明不同的虚拟新闻报道的确令受试者感受到了不同。换言之，本实验所提供的描述方式确实以预期的形式影响了受试者，从而确保了验证本实验假设的前提。

对假设的验证

(一)对假设1的验证假设1:人们越是感觉到立法程序是公正的，就越容易接受立法结果。为了验证这一假设，需要考察各组中“程序是否公正”和“能否接受立法决定”是否存在相关性(以下简称“程序与结果的相关性”)。如果假设1成立，那么在各种情况下，这种相关性都应该是存在的，并且都应该是正相关关系。作为对照，还需要考察“实体观点”和“能否接受立法决定”是否存在相关性(以下简称“实体与结果的相关性”)。按照试验设计，甲三、甲四、乙一、乙二中对于实体的态度和对于结果的态度是相反的，即实体态度的分数越高，与立法结果就越不符合，因此这四组中实体与结果的相关性(如果存在的话)应该是负相关关系，即相关系数应为负数。使用SPSS软件的偏相关分析对数据进行分析(结果见附表四)，分析结果表明:在全部八组中，程序与结果相关性的P值都远小于0．05，即程序与结果的相关性在全部八种情况下都是存在的(相比之下，实体与结果的相关性在乙二和乙三中就不存在)，并且都是正相关关系，这就为假设1提供了支持。此外，附表四所包含的信息中，还有三点值得注意:第一，尽管程序与结果的相关性在全部八组中都存在，但乙组的相关系数整体上比甲组要高。一种可能的解释是:在不易产生差别感的平等议题中，程序是否公正对于结果是否可接受的影响较之易产生差别感的议题更为明显。第二，在四个对照组中，程序与结果的相关系数都表现出前者小于后者。换言之，在所有符合正当程序的情况下，程序是否公正对于结果是否可接受的影响都比结果相同但欠缺正当程序的情况要低。一种可能的解释是:在欠缺正当程序的情况下，人们对于程序是否公正更为敏感。第三，甲一、甲二中程序与结果的相关系数比实体与结果的相关系数低，而甲三、甲四中程序与结果的相关系数比实体与结果的相关系数高———乙组则不存在这一现象。这可能与甲组中实体观点的倾向性有关:在甲组问卷中，对于实体观点的问题，受试者选择“可以”或“一般情况下可以”的比率非常高(均超过90%)。这就意味着甲一与甲二的立法结果与绝大多数受试者的预期是相符的，而甲三与甲四的立法结果与绝大多数受试者的预期不符。因此，一种可能的解释是:当涉及易产生差别感的平等议题时，在预期结果与立法结果不符的情况下，程序对于结果可接受性的影响更为明显。由于乙组的实体观点没有表现出如此明显的倾向性，因此这一点还无法推广到不易产生差别感的平等议题范围内。(二)对假设2、假设3和假设4的验证假设2:具备正当程序制度特征(各方均有表达机会、官方的中立性、充分交流、信息公开)的立法程序有助于提高人们对于立法过程正当性的评价。假设3:当立法程序欠缺相关的制度特征时，实体观点对于立法过程正当性评价的影响就超过相关制度特征的影响。假设4:涉及易产生差别感的平等议题时，实体观点对立法过程正当性的影响大于正当程序制度特征的影响;涉及不易产生差别感的平等议题时则相反。这三个假设存都涉及正当程序制度特征、对“程序是否公正”的评价以及实体观点这三者的关系，因此一并验证。为了验证这三个假设，需要分别考察各组中四个制度特征与对“程序是否公正”的评价之间是否存在相关性(以下简称“制度与程序的相关性”)，以及实体观点与对“程序是否公正”的评价之间是否存在相关性(以下简称“实体与程序的相关性”)。如前所述，甲三、甲四、乙一、乙二中实体与结果的相关性(如果存在的话)应该是负相关关系。而由附表四可知，程序与结果在八种情况下全部为正相关关系。因此，甲三、甲四、乙一、乙二中实体与程序之间如果存在相关性的话，应该为负相关关系。如果假设2成立，那么在甲一、甲三、乙一、乙三中，制度与程序之间应该存在正相关关系;如果假设3成立，那么在甲二、甲四、乙二、乙四中，制度与程序的相关系数应该小于实体与程序的相关系数的绝对值;如果假设4成立，且实体与程序的相关性存在的话，那么在甲一、甲二、甲三、甲四中实体与程序的相关系数的绝对值应该大于制度与程序的相关系数，而在乙一、乙二、乙三、乙四中制度与程序的相关系数应该大于实体与程序的相关系数的绝对值。附表五的数据显示:四个制度因素与程序的相关性在所有八种情况下都存在，并且都是正相关关系。附表六的数据显示:甲三和乙三的P值大于0．05，不存在相关性;乙一、乙二存在正相关关系，乙四存在负相关关系，均与预期相反。就假设2而言，在甲一、甲三、乙一、乙三中，制度与程序的相关性都是正相关关系;相比之下，只有甲一存在实体与程序的相关性。因此假设2可以成立。就假设3而言，仅在甲二、甲四中，实体与程序才存在相关性，并且其绝对值都明显小于对照组中四个制度因素与程序的相关系数。因此假设3不能成立。就假设4而言，甲二中实体与程序的相关性不存在;甲三、甲四中实体与程序的相关系数明显小于对照组中四个制度因素与程序的相关系数;甲一中实体与程序的相关系数仅明显大于“信息公开”与程序的相关系数，但明显小于“官方是否中立”与程序的相关系数———因此，假设4不能成立。但乙组四种情况下实体与程序都不存在相关性，而甲组则在三种情况中实体与程序存在相关性，因此可以得出较弱的推论:涉及到易产生差别感的平等议题时，实体观点对立法过程正当性评价产生影响的可能性较大。

哪些因素与对程序的感受相关

程序法范文篇6

四要坚持依法按程序办事。民主集中制是人民代表大会制度的组织原则，也是人大及其常委会依法履行职权必须遵循的原则。人大工作与其他国家机关的工作相比，方式有很大不同。人大及其常委会主要是通过会议形式，按照民主集中制原则，依照法定程序，集体行使职权，集体决定问题。人大依法履行职责，无论是行使立法权、监督权、重大问题的决定权，还是行使人事任免权，都必须充分发扬民主，严格依法按程序办事。要认真听取人大代表和常委会组成人员的意见包括不同意见，保证他们充分发表意见的民主权，做好充分审议、集思广益，在基本达到共识的基础上依法进行表决，实行一人一票，按照多数人的意见作出决定，使人大制定的法律和作出的决定更好地体现人民的共同意志，更具有权威性。

程序法范文篇7

这种评价标准是工具主义程序理论对法律程序是否正当的评价标准。这种评价标准的特点是利用外来的参照物来评价法律程序的正当性。

工具主义程序理论认为，法律程序不是作为独立的和自治的实体而存在的。它本身不是目的，而是可以实现某种外在目的的手段和工具，而且它只有在对于实现上述目的有用或有效时才有存在的意义和价值。这种外在的目的和手段主要是指实体法的目的，例如，刑法的目的在于惩罚和抑制犯罪这一严重危害社会的行为，减少人类的痛苦；而刑事审判程序的惟一正确目的就在于确保上述刑法目的的实现。就工具性程序价值理论的评价标准而言，它始终无法回避法律程序的道德性问题。第一，如果法律程序只是实现实体法目的的手段和工具，那么在追求实体真实的过程中我们是否可以不受限制地采取各种工具和手段?如果这个标准成立，那么在刑事诉讼中利用刑讯逼供等非人道手段取得的证据也可以成为定案的依据。这在现代民主社会中是不可想象的。第二，认为法律程序仅仅是实现实体法目的的工具反过来会损害实体法目的的实现。例如，在刑事诉讼中，如果过于强调打击犯罪的做法得到支持，那么用不人道方式取证的现象就会大量出现。由于任何一个公民都有可能基于各种原因而成为刑事诉讼的被告人，因此，所有的公民都可能受到这种非人道的待遇。对某个具体的案件而言，这似乎达到了实体法的目的，但从整体而言，结果却是相反的。

二、根据法律程序进行判断

这种评价标准认为，评价法律程序的惟一价值标准是程序本身是否具有一些内在的好的品质，而不是程序作为实现某种外在目的的有用性。它包含两个方面的内容：一是程序的形式是否公正，二是个人的尊严是否得到尊重。

程序的形式公正包括如下几个方面的内容：第一，有一套具体的行为规则来约束程序主体的行为第二，在程序运行的过程中，所有的程序参与人都知道程序的运行过程，程序以外的其他公众也可以通过合法的方式了解程序的运行情况；第三，程序的主持人中立；第四，听取双方当事人的意见；第五，法律程序的运行结果具有排它性。

程序参与人的人格尊严标准由如下几个方面组成：第一，当事人在程序运行过程中的行为对程序运行的结果能产生直接的影响；第二，双方当事人在诉讼地位上的平等；第三，在程序运行过程中把人作为目的而不是当成手段；第四，在程序运行的过程中必须注意保护当事人的隐私。

就这种评价标准而言，它存在着无先天不足。首先，人们参加法律程序的目的一般是为了使自己的利益最大化(至少是不想受到损失)，人们不可能不追求法律程序的运行结果，因此，仅仅靠法律程序本身来证明其合理性缺乏足够的说服力。其次。法律程序的运行结果要受到其他社会因素的制约，因此法律程序本身是无法充分保证其运行结果的公正性的。例如，如果社会的基本制度结构是不公平的，那么法律程序的运行结果就很难保证是公正的。人们不可能长期容忍一项总是产生不公正的裁判结果的法律制度。

三、以程序正义为标准进行判断

日本学者谷口安平教授认为程序正义就是判断法律程序正当与否的标准口](。根据罗尔斯在《正义论》中的论述，程序正义可以分为三类：完善的程序正义、不完善的程序正义和纯粹的程序正义。完善的程序正义有两个主要特征：第一，存在一个判断结果是否正确的独立标准；第二，有实现这种正确结果的途径，比如说，几个人为了平分一个苹果，让负责分苹果的人最后一个拿苹果就是完善的程序正义的例子“平分”是评价的独立标准，“分苹果的人最后一个拿苹果”是实现平分的正确途径，但是，现实生活远比分苹果复杂，因此，完善的程序正义是相当罕见的。不完善的程序正义有两个主要特征；第一，存在一个判断结果是否正确的独立标准；第二，不存在或是无法找到实现这种正确结果的途径。例如，刑事审判过程中，有评价审判结果公平与否的客观标准(维护社会的公平与正义，使犯罪人得到应有的处罚)，但很难找到能完全实现这个结果的有效途径，因为时光不可能倒流，我们不可能回到案发当时的现场，所有的证据都只能帮助人们尽可能地模拟案发现场。不完善的程序正义在现实生活中是大量存在的，因为实现正义与公平是任何一个社会的整体的道德诉求，但是，实现社会正义与公平的途径是很难找到的。此外，不完善的程序正义还存在着一种潜在的危险，即它有可能掉人工具主义程序理论的深渊。因此，上述两种程序正义不可能成为判断法律程序正当与否的标准。

纯粹的程序正义也有两个主要特征：第一，不存在判断结果是否正确与否的独立的标准；第二，存在某种程序，只要按照这个程序运行，不管出现什么结果，这种结果都是正义的。例如，人们在购买体育时，只要摇奖的过程中不存在舞弊的情况，不管结果如何，它都是正义的。

纯粹的程序正义的巨大实践优点就在于：在满足正义的要求时，它不再需要追溯无数的特殊环境中任何个人在不断改变着的相对地位。[4](由于不考虑各种其他的特殊因素，完全按照法律的规定来处理问题，因此，应用于司法领域，它就表现为法治。因此，谷口安平教授所说的程序正义应该是指纯粹的程序正义。

以纯粹的程序正义作为判断法律程序是否正当的标准有一定的合理性，因为在“作为公平的正义”的前提下，所有的社会制度与社会结构都最大程度地体现了正义与公平的原则，所有的法律都体现了正义与公平的原则。程序法所规定的法律程序当然也符合正义与公平的原则。但这毕竟只是一种理论假设：“原初状态”与“无知之幕”在现实生活中是不可能存在的，因此，以“纯粹的程序正义”作为判断法律程序正当与否的标准，事实上只能是一种理论假设。

四、根据法律程序的要素进行判断

法律程序作为人类法律活动的产物，它确实存在一个由谁制定，为谁服务的问题。也就是说，法律程序确实存在与一般的社会道德水平是否相符的问题到底符合什么要求的法律程序才是正当的呢?笔者认为，必须在法治建设的大环境中，通过对法律程序的各个要素的具体分析来进行判断。

1．正当的法律程序主体

程序主体是指在法律程序的运行过程中，依法享有权利并承担义务的人。而所谓的“正当”则体现在如下几个方面。第一，程序主体的设置必须符合权力分化理论的要求。在法律程序中，各个程序参与者都必须在程序中发挥作用，都只能享有部分的权力，即任何程序主体都不能享有独断的权力。第二，在程序参与者中，必须存在对立面的设置。从一般意义而言，人们总是因为某种利益冲突或利害关系而参与到程序中去，因此，在程序中的双方当事人之间应该是互相对立的。第三，必须存在独立的程序裁判者或程序的主持人，由他来判断和评价当事人的行为，并做出具有法律效力的裁判结论。

2．正当的主体行为

主体行为的正当性主要体现在如下几个方面

第一，法律程序的主体能够依法独立地行使自己的权利。能够依法独立地行使权利或职权既是程序主体行为正当性的体现，同时也是追究不正当行使自己的合法权利或权力的前提条件之一。第二，程序主体的行为除合法外还必须合理。这首先要求程序主体的行为有法律的依据；其次，程序主体的行为方式必须符合法律规定；最后，程序主体的行为必须合理，即符合一般的社会道德要求。第三，主体的行为必须产生法律上的后果，包括积极后果和消极后果。在法律程序的运行过程中，每一个参与者的程序行为都具有法律上的意义，都必须承担法律上的责任。这包括两个方面，一是合法行为必须得到保护，合法行为产生的结果必须被法律所承认；二是违法行为必须受到惩处。这种违法行为既包括双方当事人的违法行为，也包括程序主持人或程序裁判者的违法行为。

3．正确的行为时序

行为在时间和空间上的特定结合是法律程序的显著特征之一。正确的行为时序主要有如下几个要求。第一，行为的时序必须符合法律的规定。例如在有些法律程序中，听证是一种前置程序，如果把这种听证程序后置或根本不举行听证，就违反了正确的时序。这种行为不但不会产生积极的法律效果，行为人还要承担相应的法律责任。例如，如果美国的警察在抓捕犯罪嫌疑人时，如果没有遵循“米兰达规则”，那么犯罪嫌疑人的口供一般就不能成为有效的证据[5]。第二，行为的时序必须符合人们的直观正义的要求。例如，在刑事审判过程中，对案件的审理必须按照“先审后判”的时序进行，既不能“不审而判”也不能“先判后审”。第三，程序运行的各个环节之间必须有合理的时间间隔。这个时间间隔主要是给程序主体在每一个环节开始前都有一个主张自己合法权利的合理时间。

4．正当的程序运行规则

合理合法的运行规则是体现正当法律程序的正当性的主要指标之一，它也是产生正当的程序结果的必要条件。在现代民主社会中，正当的程序运行规则包括合理合法的回避规则、公开规则，等等。回避规则要求“任何人都不能成为自己案件的法官”，也就是说，任何与法律程序所要解决的问题有直接或间接利害关系的人都不能成为其中的裁判者或执行者。公开规则要求法律程序主体的行为必须公开透明(法律有特殊规定的例外)，杜绝暗箱操作。比如在诉讼程序中，对案件的审理必须公开地在法庭进行(法律法规有其他规定的除外)；任何有可能影响法律程序的最终运行结果的有关证据都必须要经过当事人的公开质证；允许其他社会公众旁听，等等。

5．正当的程序结果

一般而言，人们参加法律程序的目的就是为了公正、公平地解决某个或某些问题，因此，法律程序的运行必须有一个明确的结果。但是，这里的“正当的结果”有特殊的意义。第一，这个结果是严格地遵循正当的法律程序而得到的结果，具有合法性。第二，这个结果是经过严格并且严密的逻辑论证所得到的结果，具有合理性。第三，如果这个结果与客观事实不符，那也是由于不可克服的客观原因造成的。例如，在刑事诉讼中，虽然程序被严格地遵守，据以定案的法律事实已经证据确凿，法官也在严谨地执行法律，但是判决的结果仍然有可能不符合客观事实，因为法官定案的根据是由有合法证据支撑的法律事实和法律的明文规定，而法律事实与客观事实完全是两个不同的概念由于人们不可能回复到过去的时空现场，因此，所有的科学实验与论证都只是对过去事实的一种模仿与猜测，都有可能出现错误。

与其他判断标准相比，通过法律程序的组成要素来判断法律程序的正当性，有其自身的优势。首先，正当的程序主体是判断法律程序正当与否的前提。我们只能在一个法治比较健全的民主社会里来讨论法律程序的正当性问题。只有在法治社会中，才会存在正当的法律程序主体。其次，正当的主体行为是判断法律程序正当与否的关键。正当的主体行为还必须有正当的行为，否则法律程序也会失去正当性。再次，正当的时序与正当的运行规则是实现正当的法律程序的制度保障。法律程序的正当性必须要被公众所认可，这既是法律程序符合一般社会道德水平的直接体现，也是充分发挥正当的法律程序的社会作用的关键。最后，正当的程序运行结果是正当的法律程序运行下来的必然的结果。这个结果也许和公众的期望值不符，甚至相反，但是由于整个运行过程所具有的合法性、合理性，它也会被公众所接受和认可。

参考文献：

[1]徐亚文．程序正义论[M]．济南.山东人民出版社，2004．

[2]陈瑞华．刑事审判原理论[M]．北京.北京大学出版社．1997．

[3](日)谷口安平．程序的正义与诉讼[M]．北京：中国政法大学出版社．2002

[4](美)罗尔斯．正义论[M]．济南.山东人民出版社．2002．

[5]樊崇义．正当法律程序文献资料选编[M]．北京.中国人民公安大学出版社，2004．

程序法范文篇8

这种评价标准是工具主义程序理论对法律程序是否正当的评价标准。这种评价标准的特点是利用外来的参照物来评价法律程序的正当性。

工具主义程序理论认为，法律程序不是作为独立的和自治的实体而存在的。它本身不是目的，而是可以实现某种外在目的的手段和工具，而且它只有在对于实现上述目的有用或有效时才有存在的意义和价值。这种外在的目的和手段主要是指实体法的目的，例如，刑法的目的在于惩罚和抑制犯罪这一严重危害社会的行为，减少人类的痛苦；而刑事审判程序的惟一正确目的就在于确保上述刑法目的的实现。就工具性程序价值理论的评价标准而言，它始终无法回避法律程序的道德性问题。第一，如果法律程序只是实现实体法目的的手段和工具，那么在追求实体真实的过程中我们是否可以不受限制地采取各种工具和手段?如果这个标准成立，那么在刑事诉讼中利用刑讯逼供等非人道手段取得的证据也可以成为定案的依据。这在现代民主社会中是不可想象的。第二，认为法律程序仅仅是实现实体法目的的工具反过来会损害实体法目的的实现。例如，在刑事诉讼中，如果过于强调打击犯罪的做法得到支持，那么用不人道方式取证的现象就会大量出现。由于任何一个公民都有可能基于各种原因而成为刑事诉讼的被告人，因此，所有的公民都可能受到这种非人道的待遇。对某个具体的案件而言，这似乎达到了实体法的目的，但从整体而言，结果却是相反的。

二、根据法律程序进行判断

这种评价标准认为，评价法律程序的惟一价值标准是程序本身是否具有一些内在的好的品质，而不是程序作为实现某种外在目的的有用性。它包含两个方面的内容：一是程序的形式是否公正，二是个人的尊严是否得到尊重。

程序的形式公正包括如下几个方面的内容：第一，有一套具体的行为规则来约束程序主体的行为第二，在程序运行的过程中，所有的程序参与人都知道程序的运行过程，程序以外的其他公众也可以通过合法的方式了解程序的运行情况；第三，程序的主持人中立；第四，听取双方当事人的意见；第五，法律程序的运行结果具有排它性。

程序参与人的人格尊严标准由如下几个方面组成：第一，当事人在程序运行过程中的行为对程序运行的结果能产生直接的影响；第二，双方当事人在诉讼地位上的平等；第三，在程序运行过程中把人作为目的而不是当成手段；第四，在程序运行的过程中必须注意保护当事人的隐私。

就这种评价标准而言，它存在着无先天不足。首先，人们参加法律程序的目的一般是为了使自己的利益最大化(至少是不想受到损失)，人们不可能不追求法律程序的运行结果，因此，仅仅靠法律程序本身来证明其合理性缺乏足够的说服力。其次。法律程序的运行结果要受到其他社会因素的制约，因此法律程序本身是无法充分保证其运行结果的公正性的。例如，如果社会的基本制度结构是不公平的，那么法律程序的运行结果就很难保证是公正的。人们不可能长期容忍一项总是产生不公正的裁判结果的法律制度。

三、以程序正义为标准进行判断

日本学者谷口安平教授认为程序正义就是判断法律程序正当与否的标准口](。根据罗尔斯在《正义论》中的论述，程序正义可以分为三类：完善的程序正义、不完善的程序正义和纯粹的程序正义。完善的程序正义有两个主要特征：第一，存在一个判断结果是否正确的独立标准；第二，有实现这种正确结果的途径，比如说，几个人为了平分一个苹果，让负责分苹果的人最后一个拿苹果就是完善的程序正义的例子“平分”是评价的独立标准，“分苹果的人最后一个拿苹果”是实现平分的正确途径，但是，现实生活远比分苹果复杂，因此，完善的程序正义是相当罕见的。不完善的程序正义有两个主要特征；第一，存在一个判断结果是否正确的独立标准；第二，不存在或是无法找到实现这种正确结果的途径。例如，刑事审判过程中，有评价审判结果公平与否的客观标准(维护社会的公平与正义，使犯罪人得到应有的处罚)，但很难找到能完全实现这个结果的有效途径，因为时光不可能倒流，我们不可能回到案发当时的现场，所有的证据都只能帮助人们尽可能地模拟案发现场。不完善的程序正义在现实生活中是大量存在的，因为实现正义与公平是任何一个社会的整体的道德诉求，但是，实现社会正义与公平的途径是很难找到的。此外，不完善的程序正义还存在着一种潜在的危险，即它有可能掉人工具主义程序理论的深渊。因此，上述两种程序正义不可能成为判断法律程序正当与否的标准。

纯粹的程序正义也有两个主要特征：第一，不存在判断结果是否正确与否的独立的标准；第二，存在某种程序，只要按照这个程序运行，不管出现什么结果，这种结果都是正义的。例如，人们在购买体育时，只要摇奖的过程中不存在舞弊的情况，不管结果如何，它都是正义的。

纯粹的程序正义的巨大实践优点就在于：在满足正义的要求时，它不再需要追溯无数的特殊环境中任何个人在不断改变着的相对地位。[4](由于不考虑各种其他的特殊因素，完全按照法律的规定来处理问题，因此，应用于司法领域，它就表现为法治。因此，谷口安平教授所说的程序正义应该是指纯粹的程序正义。

以纯粹的程序正义作为判断法律程序是否正当的标准有一定的合理性，因为在“作为公平的正义”的前提下，所有的社会制度与社会结构都最大程度地体现了正义与公平的原则，所有的法律都体现了正义与公平的原则。程序法所规定的法律程序当然也符合正义与公平的原则。但这毕竟只是一种理论假设：“原初状态”与“无知之幕”在现实生活中是不可能存在的，因此，以“纯粹的程序正义”作为判断法律程序正当与否的标准，事实上只能是一种理论假设。

四、根据法律程序的要素进行判断

法律程序作为人类法律活动的产物，它确实存在一个由谁制定，为谁服务的问题。也就是说，法律程序确实存在与一般的社会道德水平是否相符的问题到底符合什么要求的法律程序才是正当的呢?笔者认为，必须在法治建设的大环境中，通过对法律程序的各个要素的具体分析来进行判断。

1．正当的法律程序主体

程序主体是指在法律程序的运行过程中，依法享有权利并承担义务的人。而所谓的“正当”则体现在如下几个方面。第一，程序主体的设置必须符合权力分化理论的要求。在法律程序中，各个程序参与者都必须在程序中发挥作用，都只能享有部分的权力，即任何程序主体都不能享有独断的权力。第二，在程序参与者中，必须存在对立面的设置。从一般意义而言，人们总是因为某种利益冲突或利害关系而参与到程序中去，因此，在程序中的双方当事人之间应该是互相对立的。第三，必须存在独立的程序裁判者或程序的主持人，由他来判断和评价当事人的行为，并做出具有法律效力的裁判结论。2．正当的主体行为

主体行为的正当性主要体现在如下几个方面

第一，法律程序的主体能够依法独立地行使自己的权利。能够依法独立地行使权利或职权既是程序主体行为正当性的体现，同时也是追究不正当行使自己的合法权利或权力的前提条件之一。第二，程序主体的行为除合法外还必须合理。这首先要求程序主体的行为有法律的依据；其次，程序主体的行为方式必须符合法律规定；最后，程序主体的行为必须合理，即符合一般的社会道德要求。第三，主体的行为必须产生法律上的后果，包括积极后果和消极后果。在法律程序的运行过程中，每一个参与者的程序行为都具有法律上的意义，都必须承担法律上的责任。这包括两个方面，一是合法行为必须得到保护，合法行为产生的结果必须被法律所承认；二是违法行为必须受到惩处。这种违法行为既包括双方当事人的违法行为，也包括程序主持人或程序裁判者的违法行为。

3．正确的行为时序

行为在时间和空间上的特定结合是法律程序的显著特征之一。正确的行为时序主要有如下几个要求。第一，行为的时序必须符合法律的规定。例如在有些法律程序中，听证是一种前置程序，如果把这种听证程序后置或根本不举行听证，就违反了正确的时序。这种行为不但不会产生积极的法律效果，行为人还要承担相应的法律责任。例如，如果美国的警察在抓捕犯罪嫌疑人时，如果没有遵循“米兰达规则”，那么犯罪嫌疑人的口供一般就不能成为有效的证据[5]。第二，行为的时序必须符合人们的直观正义的要求。例如，在刑事审判过程中，对案件的审理必须按照“先审后判”的时序进行，既不能“不审而判”也不能“先判后审”。第三，程序运行的各个环节之间必须有合理的时间间隔。这个时间间隔主要是给程序主体在每一个环节开始前都有一个主张自己合法权利的合理时间。

4．正当的程序运行规则

合理合法的运行规则是体现正当法律程序的正当性的主要指标之一，它也是产生正当的程序结果的必要条件。在现代民主社会中，正当的程序运行规则包括合理合法的回避规则、公开规则，等等。回避规则要求“任何人都不能成为自己案件的法官”，也就是说，任何与法律程序所要解决的问题有直接或间接利害关系的人都不能成为其中的裁判者或执行者。公开规则要求法律程序主体的行为必须公开透明(法律有特殊规定的例外)，杜绝暗箱操作。比如在诉讼程序中，对案件的审理必须公开地在法庭进行(法律法规有其他规定的除外)；任何有可能影响法律程序的最终运行结果的有关证据都必须要经过当事人的公开质证；允许其他社会公众旁听，等等。

5．正当的程序结果

一般而言，人们参加法律程序的目的就是为了公正、公平地解决某个或某些问题，因此，法律程序的运行必须有一个明确的结果。但是，这里的“正当的结果”有特殊的意义。第一，这个结果是严格地遵循正当的法律程序而得到的结果，具有合法性。第二，这个结果是经过严格并且严密的逻辑论证所得到的结果，具有合理性。第三，如果这个结果与客观事实不符，那也是由于不可克服的客观原因造成的。例如，在刑事诉讼中，虽然程序被严格地遵守，据以定案的法律事实已经证据确凿，法官也在严谨地执行法律，但是判决的结果仍然有可能不符合客观事实，因为法官定案的根据是由有合法证据支撑的法律事实和法律的明文规定，而法律事实与客观事实完全是两个不同的概念由于人们不可能回复到过去的时空现场，因此，所有的科学实验与论证都只是对过去事实的一种模仿与猜测，都有可能出现错误。

与其他判断标准相比，通过法律程序的组成要素来判断法律程序的正当性，有其自身的优势。首先，正当的程序主体是判断法律程序正当与否的前提。我们只能在一个法治比较健全的民主社会里来讨论法律程序的正当性问题。只有在法治社会中，才会存在正当的法律程序主体。其次，正当的主体行为是判断法律程序正当与否的关键。正当的主体行为还必须有正当的行为，否则法律程序也会失去正当性。再次，正当的时序与正当的运行规则是实现正当的法律程序的制度保障。法律程序的正当性必须要被公众所认可，这既是法律程序符合一般社会道德水平的直接体现，也是充分发挥正当的法律程序的社会作用的关键。最后，正当的程序运行结果是正当的法律程序运行下来的必然的结果。这个结果也许和公众的期望值不符，甚至相反，但是由于整个运行过程所具有的合法性、合理性，它也会被公众所接受和认可。

论文关键词：法律程序正当程序理论

论文摘要：随着我国法治建设的进一步发展，人们开始关注法律程序的正当性问题。各种程序理论都提出了自己的判断法律程序是否正当的标准，但是，这些判断标准都存在一定的缺陷。我们应该根据法律程序的各个组成要素来判断法律程序的正当性。

参考文献：

[1]徐亚文．程序正义论[M]．济南.山东人民出版社，2004．

[2]陈瑞华．刑事审判原理论[M]．北京.北京大学出版社．1997．

[3](日)谷口安平．程序的正义与诉讼[M]．北京：中国政法大学出版社．2002

程序法范文篇9

（二）涉外审判在海事审判中占有重要地位。改革开放以来，我国的海事审判与刑事、民事、经济和行政审判一样迅速发展，自1984年至1999年上半年，全国海事法院受理一审海事案件25000余件，其中涉外案件3746件，案件当事人涉及73个国家和地区。我国法院作出的这些涉外海事裁判许多需要外国法院的承认与执行。到目前为止，我国已与22个国家签订了双边司法协助协议，这些协议都以作出裁判的法院对案件有管辖权作为其承认与执行的重要条件之一。但在《特别程序法》颁行前，我国对某些涉外海事案件的管辖权尚缺乏明确的法律规定。《特别程序法》的诞生弥补了这一缺陷，明确确立了我国法院对相关海事案件的管辖权，使我国法院的涉外海事裁判在外国的承认与执行得以规范、有序进行。

（三）海事诉讼受国际社会相关制度的深刻影响。随着大量国际海事公约的签署和生效，各国更加重视对海事诉讼程序立法的完善。我国是一个海洋和航运、贸易大国，船舶总吨位居世界第五，进出口贸易货物的90%以上通过海运完成。随着改革开放的深入，特别是香港、澳门回归，“WTO”的即将加入，我国的航运业将会进一步发展，各种类型的海上经济活动也将更加兴旺。《特别程序注》的颁行，使我国有了一个在国际上较先进完善的海事诉讼程序法律，为我国加入“WTO”提供了更好的海事法制环境；同时既适应了我国海事审判的实际需要，又与国际社会的相关海事公约或者海事程序法律规范相适应，从而推动我国海事审判尽早走向亚洲，走向世界。

（四）海事诉讼是一种特殊的经济或民事诉讼。《特别程序法》就是为此而设立的特殊的民事诉讼制度，是对《民诉法》关于民事诉讼程序的必要补充。《特别程序法》是《民诉法》的特别法，在海事诉讼中优先运用《特别程序法》，同时适用《民诉法》。《特别程序法》的颁行，较圆满地解决了海事诉讼程序方面特别法与一般法的关系，必将推动海事审判进一步向规范化、法制化的方向健康发展。

要切实开创海事审判工作的新局面，使海事审判工作在前15年的基础上再上一个新台阶，还需我们广大海事司法干警，在各有关部门的正确领导、监督、指导下，继续拼搏、努力、在做好其他工作的基础上，切实学好《特别程序法》，不断提高海事执法水平。

（－）深入学习《特别程序法》，切实理解、领会、掌握其内容。《特别程序法》专业性强、内容复杂，涉及多种“特别”程序、诉讼关系，要全面领会、掌握其内容亦非易事。在学习中要注意求实、求深、求活。

（二）准确、严格适用《特别程序法》，严格依法办案，规范诉讼行为，进一步提高办案质量与效率。

程序法范文篇10

在我们越来越注重自己的合法权益是否受到保障的现在，程序法和实体法律一样，发挥不可或缺的作用，尤其是在公民与政府的博弈之中，对处于弱势地位的行政相对人的合法权益的保护来说，程序法更是必不可少。程序合法、程序正当，也成为检验一个行政行为的重要标准。而行政程序法是实现宪法价值的技术性法律。在固有的宪法性制度框架内，我们能够在多大程度上获得行政立法的“裁量”空间，是一个值得深思的问题。“中国现代行政法所面临的处境是，曾以时间先后的线性特征出现于西方社会中的行政法问题，今天则同时以平面特征出现在当下中国社会之中，致使中国现代行政法陷入窘境。”中国现代行政法起步时间短，但是却要面临本不是初始阶段所要面临的各种问题，法律之于现实的滞后性，在行政程序法方面尤其表现得淋漓尽致。对于中国复杂的现实情况来说，在行政程序立法方面，我们要解决的困难更多更棘手，我们需要发挥更大的想象力和创造力，我们的发展情况不同于以往各个国家在同时间段的状态，因此，我们需要以自己的发展特色为中心，从自身出发寻找解决问题的思路。

首先，现代社会的复杂性体现在行政程序法的多元功能上，它可能不纯粹是一种权利防御行政权侵害的程序性机制，更应该是积极保护行政相对人请求权实现的制度。如果只是第一种功能，则只需要程式化的规定一系列限制行政权的条文，把行政行为和实现行政行为的过程放入法律的约束里即可，而若要进一步积极地保护行政相对人的请求权，而不是消极地等权利受到侵害才采取行动，则需要行政程序法的制定兼顾更多的方面。把重心放在行政过程之中，在国家–市场–社会的互动之间完成行政任务。

其次，由于中国地大物博，各地的情况差异性也特别明显，在制定法律的时候必须充分考虑到这个方面。我们制定法律的经验一直都是先在地方找试点，在试点的实施情况中总结经验，最后再在国家层面上制定适用于所有地方的统一规定。因此，莫于川曾说过“在法定权限和程序的制度框架之内，由地方局部试点积累经验加以完善再到全国范围内予以推行，可以说是法律制度创新的最佳路径选择。”行政程序法的制定仍然可以采用这种方法，从地方的立法实践中总结出经验，进而推动更多的行政程序地方立法实践，最后在适当的时机向全国推广。

再次，行政程序法需要发展出一种行政内部自我监督机制来保障行政程序法的实施。由于社会对政府的天然的信任程度较低，经验告诉我们，内部监督往往沦为内部不监督，无法发挥实质性作用，可是由于内部行政行为的特殊性，我们仍然需要一个有效的内部监督体制，这就需要我们在涉及该问题时需要进一步创新，力图使内部监督切实产生应有的作用。最后，也是最重要的，我们要改变自己传统观念里的非法治理念，尊重并支持行政程序中的法治理念，继而使我们能够接受行政程序，而不致于引起观念冲突。非法治观念的摒弃并非一朝一夕就可完成，它需要我们潜移默化，用文化的力量来改变，最后逐渐消除人们心中抵制法治的观念。我们要逐渐增强人们对法律的信赖，只有当人们自觉地接受一部法律，进而用其指导自己的生活，并内化为行动自觉性，这部法律才能称之为成功，法律的真正目的不是为了惩罚违背者，而是为了成为一种全社会的信仰。对于行政程序法来说更是如此，它介于行政权和公民权利之间，防御更容易伤害公民权利的行政权，对于其法治要求来说相对更高，因为它所要防御的“敌人”很强大。

中国需要一部统一的“行政程序法”，这已经是许多人的共识，然而，从各国的实践经验来看，这项工作是很复杂也很艰难的，再加上中国特殊的发展情况，使这项工作显得更为艰难。但是，即使是困难重重，我们也不能放弃为制定“行政程序法”而作出更多的努力。

［参考文献］

［1］章剑生．现代行政法基本理论(上卷•第2版)［M］．北京:法律出版社，2014．16．