房产法律论文范文

导语：如何才能写好一篇房产法律论文，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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关键词：联合开发房地产概念特征组织方式有效性

对于房地产开发业，土地和资金都是必不可少的资源，缺了任何一个，开发无从谈起。即使是神通广大的房地产商，也经常面临拥有土地使用权但缺乏资金或资金充足但没有土地的窘境。于是联合开发应运而生。联合开发作为纽带，促成了资金和土地的结合，盘活了诸多房地产项目，对房地业的发展功不可没。但同时，联合开发引发的纠纷也不在少数，且纠纷一旦发生，往往标的数额巨大，案情错综复杂（例如，每年最高人民法院审理的民事案件中，此类案件都占很大比例）。因此，如何界定联合开发的性质，如何确保联合开发行为的合法有效，如何从法律角度预防纠纷的发生等问题，就成了房地产业内人事和从事房地产业务的律师们的重大课题。笔者也尝试着对这些问题做了点思考，现呈现给各位方家，希望能起到抛砖引玉之效。

一、联合开发房地产行为的法律性质和特征：

所谓联合开发房地产，指双方当事人约定，由一方提供建设用地使用权，另外一方提供资金、技术、劳务等，合作开发土地，建筑房产等项目，共担风险，共享收益的房地产开发方式。提供土地使用权的一方，我们称之为供地方；另一方则是从事房地产开发经营的房地产开发企业，我们称之为建筑方。这种意义上的联合开发房地产是狭义的。从广义上讲，任何由两方合作进行房地产项都可以纳合开发房地产的范畴，不限于一方出地一方出资，也可以双方共同出资；不限于进行房地产开发经营，也可以是建房自用；不限于双方都是法人或其他组织，也可以是法人或其他组织与自然人或自然人之间合作；不限于在城市规划区国有土地上进行建设，也可以是在集体土地上联合建房。

从概念的界定我们不难发现联合开发房地产属于《民法通则》规定的法人联营，具有如下特征：

（一）、主体特定性。体现在联合开发双方中必须有一方以上具备房地产开发资质。《房地产开发经营管理条例》对设立房地产开发企业限定了较高条件：设立房地产开发企业，除应当符合有关法律、行政法规规定的企业设立条件外，还应当具备下列条件：（一）有100万元以上的注册资本；（二）有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员，2名以上持有资格证书的专职会计人员。省、自治区、直辖市人民政府可以根据本地方的实际情况，对设立房地产开发企业的注册资本和专业技术人员的条件作出高于前款的规定。以确保进入该领域的公司具备相应的开发能力。

（二）贯彻责、权、利统一的原则。

实践中，有很多联合开发行为就是因为违反了联营个这一基本原则而被法院认定为无效。比如，甲公司与乙公司签定的联合开发协议中约定：甲公司仅负责提供建设用地，不参与项目的建设管理，不论项目是否赢利，乙公司均应向甲公司支付若干收益。根据最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，此类条款属于联营合同的“保底条款”，应认定为无效。需要指出的是，所谓的责权利统一，是从整个合同中双方当事人的地位角度而言的，是指从宏观上看，双方权利和义务向统一，并非指在开发的任何环节双方当事人都必须均等的付出和收益。比如说，在项目的建设工程中，不具备房地产开发资质的公司往不参与具体管理工作（或者仅派人监督），而是由房地产公司全权负责，这并不意味着违反了该原则。

（三）法律关系复杂。

联合开发房地产涉及多方当事人之间的法律关系，错综复杂。首先是合作双方的关系，如上文所说应属联营关系，而联营又分为法人型联营和松散型联营，组织形式和权利义务分配都需要仔细约定（文将详细分析）；其次是联合体与政府主观部门的关系，开发房地产的各个环节，立项、到规划、开工、预售、验收都离不开政府部门的监督，最直观的表现就是要申请办理若干个许可证或批准文件。而联合开发更需要向政府部门做好审批工作，办理证件或批文都应以合作双方的名义办理，只要这样联合开发行为才能获得法律的认可。由于没有做好联合开发的审批工作而导致某一方的权利受到损害或合作合同被法院认定无效的案例俯首皆是，教训非常惨痛。再次是联合体与其他单位或个人的关系，包括与建筑承包商、拆迁安置人员、购房业主、贷款和按揭合作银行等。

二、选择恰当的合作方式是顺利进行联合开发的组织保障。

根据《民法通则》中关于联营的规定，联合开发房地产可以采取三种方式：

（一）、组建新的法人。即双方出资（城市房地产管理法）第二十七条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产”。该条对以土地使用权出资提供了法律保障。）成立项目公司，以项目公司的名义进行开发，双方按照出资比例承担风险、获取收益。以项目公司方式开发的优点是责任明确、相对而言可以减少纠纷发生的概率。同时其不足之处也很多：比如组建项目公司需要一定的时间，成立规范的管理机构，费用较高且容易错过商机；再比如以土地使用权出资必须办理土地使用权转移手续，而当土地使用权是划拨取得时这一手续就无法办成；更重要的是项目公司的利润只能在交纳所得税以后上交联合开发各方，对合作者来讲这当然是不合算的。

（二）、组建联合管理机构。即合作双方各自派遣若干人员组成联合管理机构，实践中有的叫“联建办公室”，有的称“联合管理委员会”不一而足，其职责是协调双方的关系，对合作中的重大事项作出决策，具体运作开发项目。联合管理机构与项目公司的最高区别在于它仅作为内部机构，并非独立民事主体，不具有缔结合同等民事权利能力，也不能对立承担民事责任。实践中，曾出现过某建筑施工企业将某项目的“联建办公室”诉至法院要求支付工程款的案例，显然是列错了被告人。而另外一则案例就不那么简单了：某项目联合开发双方组建的“联合管理委员会”不但行使内部只能，而且堂而煌之地挂起排子，刻制印章并签定了《建筑工程施工合同》，最终后因拖欠工程款施工单位将联合开发双方都告上法庭。为了不出现这种情况，联合开发双方必须对联合管理机构的法律地位有清晰的认识，并且注意避免对外使用联合管理机构的名义。

（三）、不成立联合机构，按照合同的约定各自独立履行义务。这种方式主要使用于相对简单的项目。

上述第2、3种方式（统称非法人型联营）中，除了合作双方之间容易产生纠纷外（下文将详细论述），实践中争议较大的还有一个问题：即联合开发双方是否对因项目产生的一切责任（不论以合作任何一方的名义直接产生）都承担连带责任？有一种观点对此持肯定态度，理由是联合开发的项目最终由双方共同收益，本着权利义务对等的原则双方应对任何一方因该项目的产生的对债务负连带责任，至于双方在联合开发协议中对各自责任做的划分不能产生对外效力，只能作为内部追偿的依据。还是以上述建筑工程款纠纷为例，按照这种观点，法院只要能认定该欠款是因联和开发项目产生，就可以判令联合开发双方承担连带责任，而不必考虑该合同是哪一方签定的，也不受联合开发合同中关于各自责任的划分的影响。

笔者认为，对此问题不能一概而论，应做具体分析。如果联合开发合同明确约定了双方互负连带责任，自然应以该约定为准。如果联合开发合同没有约定双方互负连带责任，则要正确界定联合开发合同的双方当事人的真实意思和合同性质。联合开发房地产合同是一种无名合同，当事人人约定的内容不同，合同的性质就会不同。如果合同重在双方约定出资，即一方提供土地使用权，另一方出资金，双方在项目完成后，共同出售，共同出售，共同分享利益，则此类合同就是合伙合同，双方对联合开发项目产生的债务应当互负连带责任；如果合同重在建筑方为供地方完成一定的建设工作，且进行建筑物与土地使用权的交换，则此类合同为加工承揽与互易的混合合同，双方对各自的行为独立承担责任。

二、签定完备的联合开发合同是避免纠纷的关键。

联合开发房地产合同内容复杂，标的巨大，履行期限长，双方利益针锋相对，极易引发纠纷；而一旦产生纠纷，由于目前我国相应的法律规定尚不具体，实践中对其法律性质认识不一，诉讼周期一般都很长，后果难以预测。因此，签订联合开发合同一定要谨慎。结合实践经验，笔者认为以下几点尤其应当重视：

（一）、要明确划分双方的责任。对每一项义务的履行方式、时间、地点做详细的约定，杜绝“争取做到”“大约在某年某月”等模糊用语。建议使用附件、附图等方式作出具体描述。供地方应提供土地使用权的位置、面积、使用年限、使用权性质、批准文件或证书等准确信息并对此承担责任，建筑方主要应对资金支付事宜作出明确承诺。

（二）对双方分得房产的面积、位置作出明确约定。联合开发的最终目的是获取收益，一般以分配房产的方式体现。到了这一阶段双方的利益冲突表现的最为尖锐，因此也是矛盾多发的环节。房产的价值与所处的位置有很大关系，虽然在同一项目中，位置的差异往往导致价值不同。有些联合开发合同仅仅简单地约定了分配比例，而对具置只字不提，在分配时出现纠纷就不难理解了。另外，由于规划变更等原因也往往出现联合开发合同约定的面积与世纪竣工面积的差异，如何处理，也应事先作出约定。

（三）、重视约定违约责任。房地产项目的周期一般都较长，过程复杂。详细具体的违约责任不当能够起到督促当事人人善意履行义务，而且也能够保证项目顺利进行。比如，如果供地方没有按约定时间提供符合“三通一平”条件的土地，而合同又缺乏响应的违约条款，不但会造成供地方没有压力，而且容易引发建筑方对其履约能力和诚意的严重质疑，进而矛盾激化，合作破裂。而如果约定了明确违约责任，比如迟延一天，相应减少若干平方米的房产分配，迟延超过若干天，对方可以杰出合同，并支付一定数额的违约金。

（四）、双方当事人应当在合同中确实表达合作的意图，而不能借联合开发房地产项目之明，而行借贷之实。例如某联合开发房地产合同约定，出资方仅负责提供资金，不承担其他义务，由对方在项目完工后返还（当然要高于原出资数额）。根据国家有关部门金融法规，禁止企业间互相借贷收取利息，因此上述合同被法院认定为无效。对此，双方当事人在签定合同时，要倍加注意。

（五）、联合开放房地产合同由于需要办理相关手续，往往效力待定，合作合同应当具体约定合同被确认无效或不生效时的具体处理方式。

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摘要：预售商品房按揭是房地产业和金融业的交叉领域。它能盘活银行资金、拉动内需、刺激房地产业的快速发展、提高国家和地区的经济发展速度。但同时也存在较大风险。本文试为完善我国房地产按揭制度做些思考。

关键词： 房地产 按揭

一、建立按揭当事人利益均衡保护机制

（一）关于按揭人转让债权、债务的法律规制

传统民法认为，债务转移时，债务人必须征得债权人同意，而债权转移时，仅需通知债务人即可。按揭人对其债权债务进行转让时，涉及开发商和银行以及楼花预售与楼花按揭两种法律关系，按揭人在与开发商的楼花预售合同中是债权人，而在其与银行的按揭合同中则是债务人，他对债的转让就包括债权转让与债务转让两种。

按揭人的债权转让，俗称“炒楼花”。是指预购人将未竣工交付的商品房再转让的行为。炒楼花本质上是房屋期货买卖，楼花再转让与我国房地产市场的发育情况息息相关，故立法机关未明确予以允许或禁止。从理论上讲，楼花再转让符合法律规定的，因为其本质是转让购房合同债权，所以不必征得开发商的同意。实践中，根据最高人民法院规定，预购方在预售方实际交付房屋前将预售商品房转让给第三人的，符合法律政策规定的，应予准许。但是在楼花按揭中，由于购房人已将其在预售合同中的权利移转于银行作为贷款的担保，如果楼花转让，就使其担保的效力受到影响，从而引发多种风险。所以设定按揭的楼花转让应该受到限制。按揭人须经按揭权人同意方可转让。为保护按揭权人的利益，法律应规定，按揭权人有权就转让楼花所得价款提前受偿。对于转让楼花价格明显低于实际价格，按揭权人有权予以制止，否则转让无效。另外因楼花按揭是需要登记的，因而其转让亦应经过登记才显公平。

按揭人的债务转让，是指按揭人将其对银行的承担的贷款债务转让给他人。此时，按揭人必须征得银行的同意，因为购房人在按揭中不仅用其楼花所有权期待权作保证，而且还有信誉担保的成分，银行给予购房人按揭贷款是基于对购房人良好信誉的信任。同时鉴于开发商又系购房人的保证人，这种债务转让会与保证人的保证责任产生联系，为了保护保证人的利益，《担保法》第 23 条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”这说明借款（购房）人在转让其债务时，除应征得银行的同意外，还应取得开发商的书面同意，如未经开发商的同意，则其转让行为虽能成立，但开发商就其转让后的债务不承担保证责任，这必将给银行的预期利益造成极大的威胁。

（二） 完善房地产按揭登记制度，增强按揭交易安全

不动产登记法上，除物权法上权利得为登记权利外，尚有债权请求权或物上请求权登记制度，即所谓预登记或异议登记制度。德国民法称为异议登记，预告登记；日本称预登记及假登记。预登记，是在当事人所期待的不动产所需的条件缺乏或尚未成就时，即权利人只对未来取得物权享有请求权时，法律为保护这一请求权而允许进行的登记。预登记的效力是：保全作用，即保全请求权人取得不动产物权的优先权。预登记制度是为保护尚未成立物权的权利，而将物权公示手段适用于债法上的请求权，并使得该请求权具有对抗第三人的物权特有效力的保全措施。预登记制度，可以说是物权法原理向债权法领域渗透或扩张，通过预登记，债法上的请求权也有了对抗第三人的效力，即不但可以对抗不动产的所有权人和其他物权人，也可以对抗任意第三人。

我国目前对买卖期房实行了预售、预购登记制度，在实践中得到了很好的执行，此种预登记对商品房预售关系的稳定具有积极意义。但是对预售商品房按揭登记的有关规定却没有很好地贯彻执行，其根源仍在于将按揭视同为抵押，虽然《城市房地产抵押管理办法》对预售商品房“抵押”登记作了规定，但在实践中登记主管部门往往只对取得了产权证的现房办理抵押登记，重视现房抵押登记而忽视了预售商品房按揭登记。如此导致了预售商品房按揭的效力处于不确定状态，不利于按揭法律关系的稳定和对按揭权人的保护。

笔者认为，商品房预售登记（确认债权，即所有权的请求权）对于商品房产权登记（确认物权，即所有权）来讲是预登记，那么预售商品房按揭登记（确认债权担保，即以所有权的请求权设立的担保）对于商品房抵押登记（确认物权担保，即以所有权设立的担保）来讲也应视为预登记，我们完全可依据预登记的基本法理，对预售商品房按揭登记作出合理的规范。如此一方面可以有效保护按揭权人对房屋期权的担保权益，保障按揭交易的内部安全；另一方面，按揭登记使按揭权公示，能够警示不特定之第三人慎为任何针对按揭标的之交易行为，因此对强化按揭交易的外部安全亦有积极意义。预登记制度使权利人的请求权获得充分的保护，权利人即可大胆创设债权、物权，从而促进交易的发展，其动态安全亦可获充分的保护。

二、建立房地产按揭贷款风险防范机制

在房地产按揭中，因贷款一般需要相当长时间才能付清，这期间存在着因按揭人的资信情况、偿还能力、房屋破损等许多难以控制的风险。

（一） 担保物风险及防范

所谓担保物风险，是指作为贷款担保标的的房屋从实物形态上不能有效存续或从权利形态上不能使抵押权合法生效而导致的贷款风险。主要包括：

1.由于开发商的原因导致房屋未能竣工交付的风险。贷款银行要加强对按揭款项使用情况的监管，加强对项目工程进展状况的关注、监督，坚持由每个项目的专管员定期对工程进行实地考察，对工程进度与用款情况是否协调一致作出评价，发现工程有延期甚至“烂尾”的可能时，及早采取防范措施。可要求开发商将包括土地使用权在内的整个项目抵押给按揭银行。如此一可防止发生在建工程与售出房屋重复抵押的问题，二可约束开发商，防止其将全部权利变现后中断开发。

2.因不可抗力、意外事件而导致抵押物灭失的风险。

为防范此类风险，银行在与借款人签订抵押贷款合同时，应要求借款人对抵押物购买房屋保险，以贷款银行作为第一受益人，在贷款本息偿还之前，保险单由银行占管。发生不可抗力导致房屋实际灭失时，贷款银行作为抵押权人，对保险赔偿金行使物上代位权而优先偿付自己的债权。同时借款人也因购买保险而将不可抗力风险转移给保险公司，从而免除了向贷款人的偿债义务。

3.担保物的合法性风险。抵押物的合法性风险是指担保物不符合有关法律规定而使担保无效的风险。这类风险常见的情况有：一是用于抵押的房产权利证件系挂失、伪造或变造；二是将已设立过抵押的房产超范围再次抵押。三是未经房产权利人授权，擅自抵押他人房产。此类风险的防范，主要有赖于房地产主管部门严格依法行政，加强对抵押物的登记管理，主要应着重于以下两个方面的工作：一是审查该项房地产是否符合进入市场抵押的条件；二是审查该项房地产权利证照文件与权证存根及有关档案记录内容是否相符，在此基础上，将有查封扣押、列入拆迁范围、挂失补证的房地产信息输入微机进行系统管理，以防不法之徒利用管理上的漏洞进行欺诈。此外，还应建立抵押房地产的产权证书验证制度，由产权管理部门对抵押的房地产证书进行审验，并出具书面的验证结果，此举可有效杜绝伪造、变造房地产权属证书的消极影响。

（二） 开发商骗贷风险及防范

在房地产开发经营过程中，对资金的需求量往往超出开发商的实际融资能力。有的开发商在直接向银行融资有困难的情况下，便会采取一些不当手段骗取银行贷款。其中，最常见的是开发商以虚假销售的方式套现。开发商与“买房人”签订虚假“购房合同”,出具虚假的首付款发票，由“买房人”出面办理个人住房贷款手续。在贷款转到开发商帐户以后，“买房人”并不会按约履行还贷义务。而且，开发商利用这种手段套现时，所卖出房屋往往是面积大、价格高、朝向差的滞销房屋，而且有时甚至在房屋价格上大做文章，在房屋正常销售价格的基础上擅自加价，已回收其向“买房人”支付的好处费。这种情况下，开发商等于是把房屋高价批发给了银行，银行在处置房屋时必然会因房屋的质次价高而遭受损失。

防范开发商套现的风险，贷款银行应注意：首先，在对一个新项目提供按揭时，应留存该项目的所有合法证件、证明和销售基准价格，便于日后对同一项目中房屋销售价格的比较。对售价不合理的高于其他同类房屋的情况，要加强审核力度，可要求这类贷款申请人补做房屋价格评估并作必要说明。贷款银行认为不能合理解释房屋差价的，或售价过分高于评估价格的，可不予贷款或按评估价格确定相应贷款额。其次，应加强对贷款申请人的资信审查工作，对其工作单位、收入证明、预付款情况重点审查，进行必要的调查核实。最后，银行对购买豪华别墅、一人购买数套房屋等易于发生开发商套现情况的贷款申请案要注意适用有关政策，对不符合扶持居民个人购买自用住房原则的申请案，要严格控制放贷。

三、流动性风险及其防范

（一）流动性风险含义

流动性风险是指贷款人持有的住房贷款或资产债权不易变现而可能遭受的损失。这种损失可从两方面来看，一方面是贷款人因住房贷款债权不易及时变现而丧失金融市场上所出现的更有利可图的投资机会，另一方面是住房贷款债权不易及时变现，而在存款人挤提存款或贷款人的其他债权人要求其清偿债务时出现资金周转困难，最严重的后果是贷款人因资金周转不灵而破产、倒闭。

住房贷款是一种零星性的贷款，借款人一般要求比较长的还款期限，而且具有很强的地域性，违约风险也比较大，所以，在没有担保和其他债权保证的措施下，住房贷款债权的转让是相当困难的。与一般金融资产相比，住房贷款的流动性风险是很大的。

（二）防范流动性风险的主要途径

1、政府支持开办按揭贷款二级市场。即贷款人可将贷款债权自由转让及利用抵押权为担保发行债券融资的市场。二级市场的主要作用是转移一级市场住房抵押贷款机构所承担的各种风险。发达的住房抵押贷款二级市场不仅可以提高住房贷款的流动性，使贷款人转移违约风险，而且还有利于形成全国性的住房贷款市场，从而使各地住房贷款的条件、利率等趋向均衡，促进住房贷款业务的规范发展。住房贷款二级市场的发展是住房贷款一级市场发展的重要条件，而二级市场的发展离不开政府的支持。政府可以通过以下方式支持二级市场的发展：①制定和实施住房贷款法规，促使住房贷款的标准化，为住房贷款债权的转让提供有利条件；②通过向住房贷款提供担保或保险促进住房贷款同质化，降低信用风险，从而提高住房贷款债权的流动性；　③举办政府所有的从事二级市场业务的机构通过其参与二级市场来活跃市场，推动二级市场的发展。二级市场发展起来了，会拉动一级市场的发展，政府支持二级市场的发展实际上就是支持一级市场的发展。

2、按揭贷款债权证券化。按揭贷款债权的顺利转让必须借助于一定的金融工具，而最为规范、便于流通的首选工具便是证券。由于现行金融政策不允许银行自营证券业务，所以在制度设计上，贷款银行不能直接以贷款债权为担保发行证券。可考虑借鉴香港的经验，成立类似“住房贷款证券公司”的中介机构，贷款银行可将贷款债权出售给该证券公司。该中介公司为了能够源源不断的买进新的按揭贷款债权必须要有充分的资金支持，其资金来源主要是向投资者发行按揭贷款债券，该债券应当能够在证券交易市场自由转让。融资体制由住房一级市场与二级市场有机结合，不仅能充分调动社会的潜在资金，保证各类公众投资者有利可图，在投资热潮中使得住房建设资金来源广泛，而且也使贷款银行在特定的融资形式下，通过多环节、多形式的资金交易，即期限、权限和利率的市场转换，达到延长住房信贷期限、降低经营成本、减少债务风险而最终获利的目的。

四、政府举办住房贷款担保机构，综合防范贷款风险

如采取上述措施仍不能有效防范上述风险时，就需要借助政府的力量加以解决。可借鉴国外的成功经验，由政府举办住房贷款担保机构。担保的方式有二：一是由该机构为借款人提供信用保证，二是该机构以较低的费率提供住房贷款保险，供借款人或贷款人投保。由政府举办住房贷款担保机构，可以起到多方面的积极作用：

第一、经由政府机构担保，信用风险大大降低，可以刺激营利性金融机构增加对中低收入居民住房贷款的发放，并提供条件更优惠的贷款；

第二、经由政府机构提供保险，使一般商业保险机构不愿承保的风险得以有效控制，个别性的住房贷款质量趋于同质，同时由于信用风险降低，从而也有利于贷款债权的转让，降低住房贷款的流动性风险；

第三、政府保险机构可以只收取较低的保费，从而鼓励借款人或金融机构投保并进而促进金融机构增发住房贷款。第二次世界大战之后，在加拿大等经济发达国家，因有政府举办的 住房贷款担保机构提供贷款保险，极大刺激了金融机构向普通居民发放优惠的住房贷款。

参考文献:

[1]王泽鉴·民法学说与判例研究·北京:中国政法大学出版社, 1998

[2]马原·房地产案件新问题与判解研究·北京:人民法院出版社,1994

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关键词:小产权房;合同效力;产权登记

小产权房是近几年来随着我国城市房价过快上涨，新农村建设等过程中衍生出的一种新的房产存在形式。由于我国城市房地产迅速增长，普通的城镇居民的工资增长速度无法追赶房价增长速度而只能“望楼兴叹”，为了解决基本的住房问题，越来越多人将视线集中在价格低廉的小产权房，小产权的存在在一定程度上缓解了社会的矛盾，解决了影响社会稳定的住房问题。但同时，由于小产权房的先天不足也引发了学者对其合同效力的广泛争议。

笔者认为小产权房合同的效力不应简单一刀切似得认定为有效或无效，应分情况认定。

一、小产权房向城镇居民转让的合同效力

目前该种情况，在实践中普遍的认定为合同无效。而在理论上，国内较多的学者对合同的效力持肯定态度。笔者持合同无效论，主要基于以下几个理由：

（一）违反我国相关法律规定

《中华人民共和国城市房地产管理法》第37条第6项规定：“未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让。”根据这一规定得知，转让的房产必须是依法登记且具有完整权属证书的。而小产权房是建立在农村集体所有的土地之上，其存在注定不能取得完整产权，根本无法进行登记领取权属证书。

（二）违反我国房地一体主义

我国《物权法》第146条规定：建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。该条规定的主要是指国有建设用地流转原则，它表明房地产所有权转让之时，房产之上的土地所有权也随房一起转让，该原则的实行，避免了我国房产交易市场出现混乱局面，维护了房产市场的稳定。对于这一原则对集体土地上的房屋买卖同样适用。而小产权房恰恰违反了这一原则，根据我国土地管理法的相关规定：农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。故小产权房流转中城镇居民根本无法取得土地的所有权，使得房地分离，较易产生纠纷。

二、小产权房向其他集体经济组织成员转让的合同效力

针对这一情形，实践中多数判定为合同无效，但笔者认为合同应认定为有效，主要基于以下理由：

（一）基于公平正义原则

国家将一部分土地划分归为集体所有，是为了保障农民最基本的生存及生活居住权，体现了国家对弱势群体的保护倾向。但与此同时，这也恰恰是限制了农民应享有的同城镇居民一样的权利，“农民与城镇居民”，对称谓及身份的区别本身就是违反公平的体现，为了农民的身份，他们无法享受房屋及土地所带来的升值利益，他们与国家一样拥有土地，但无法同国家一样买卖土地，获取收益，从另一层面上讲他们不是被保护着，而是被禁锢在了这片土地上。

（二）维护农民合法收益权

基于我国现有规定及我国国情，允许小产权房在市场随意流转势必将造成我国房产市场的混乱，引发各方利益矛盾冲突。但完全限制小产权房的流转则是对公平原则的违反，农民对土地可以占有、使用，因无处分权而无法像城镇居民一样获得房屋升值所带来的利益，在目前我国现实情况之下虽不能立即实现同城市房地产一样的大市场，但笔者认为可以尝试在各集体经济组织之间开拓一个独立的小市场，允许各集体经济组织之间的房屋进行自由流转，使集体经济组织的成员也能收获房产所带来的利益。

三、房屋合同无效后的利益平衡

由于小产权房的交易不在少数，其中涉及多方之间的利益，易引发多种矛盾。因此，在解决小产权房的问题中，平衡好各方之间的利益则显得尤为重要。

（一）责任比例的确定

实践中多数情况下是因房价的不断增长使得卖方反悔而向法院主张房屋买卖合同无效，小产权房交易之时必然是双方合意的结果，但卖方因利益驱使，违反当初协议，这是对诚实信用原则的违背，但是否能因卖方对诚实信用的违背而判定卖方承担主要责任呢？笔者认为这是不妥的。小产权房买卖合同签订之时，双方都明知这一行为在我国存在违法情况，即都存在过错，双方过错大小应相同，不能因为房价的大幅增长而让卖方承担更重的过错责任，因此，笔者认为在合同无效的情况下双方仍是承担相同的过错责任。

（二）实际操作

既然双方是同等责任，合同无效后，首先考虑的应是恢复原状，即房款返还，房屋归还。如果买房人使用房屋期间对房屋进行了修葺或装修等，可以按照添附的原理处理，卖房人取得利益，应补偿买房人因此支付的费用。当然，若买房人在居住期间对房屋造成一定的损害，也应对卖方遭受的损失进行赔偿。

对于房价的上涨，在房屋合同签订之时是双方都不可预见的，房价是市场经济作用的结果，双方对此均无需承担过错责任。因此，合同无效引起的房屋返还，其中的房屋升值利益应当然的归房屋所有人所有，即卖方所有。作为房屋的买方，明知小产权房先天不足而选择购买，承担房屋返还的风险应是其可以预见到的，当然，其因买房失去的一部分存款利息笔者认为是可以向卖方主张承担的。

参考文献：