法律意识论文十篇

法律意识论文篇1

本文作者：杨俊渠工作单位：贵州省天柱县人民法院

农民法律观念有待转变,很多事实表明,法律在农村百姓中缺乏应有的影响力和权威法治社会要求法律的权威性是至上的,然而,在天柱县农村地区,法律总没能形成其权威性,农民对法律的认识不够深,很难认识到位。当前,有一部分农民分不清政策和法律之间的区别,或者根本弄不清法律的具体含义。对公安、检察、法院机关的职责划分也含混不清,对政法工作不理解、不配合、有抵触情绪。在农民的认识里,认为政府是管理一切纠纷的重要场所,在发生纠纷后,首先想到的是找政府,而非法院。农民不相信法律,有很大一部分农民缺乏法律诉求和法律意识,缺乏寻求法律保护的主动性和积极性。即使自己的合法权益受到了侵害,他们也会采用“和为贵,忍为上”的方式处理,宁可委曲求全,也不愿走向法庭,很少会主动、自觉地寻求法律的保护。

加强经济发展力度,大力搞好农村经济经济基础作为社会发展的重要杠杆,在社会发展和人民意识以及认识方面的作用显而易见,为提高农民法律意识提供重要的认识作用。只有经济发展了,农民生活水平提高了,各项文化教育设施和条件也随之提高,才能为提高农民法律意识提供一定的经济基础。同时,随着高速公路的兴建,信息网络的不断健全,让农民多听、多看、多接触新鲜事物,促使广大农民对法律知识的需求不断扩大,从而带动广大农民法律意识的全面提升。开展灵活多样的普法宣传,让农民学法、懂法采取灵活多样的法制宣传展板巡回在各村和歌会等民间活动场所、群众密集的地方进行宣传。同时采取以案释法宣传,实施普法教育的真实性。针对农村普法教育面广量大的特点,采取以图释法、以案释法的例宣传的形式,增强农民学法的趣味性、真实性。运用挂图、漫画在重要场所张贴、印制小册子,发放到农村家庭进行宣传。同时,针对所发生的案例,逐个进行案例分析,使农民通俗易懂,体现了形象直观,让人一目了然,一看就知。针对涉及面广、运用性强的法律、通过区域性开庭,农民易接受,尤其是对蛮不讲理,又不学法接受教育,由经常违法的个别人,现场开庭,当庭宣判,强制执行等方法进行普法宣传。提高农民文化素质,增强农民法律知识接受水平文化素质低下是影响农民法律意识提高的重要因素。提高广大农民的科学文化素质是增强农民法律意识的重要途径。第一是加大对农村教育的投入,通过文化的改造作用,根本改变农民的思想观念和知识结构。第二是加大社会诚信教育,大力弘扬社会中涌现的诚信标兵、道德模范,以好的典型教育一批人、带动一批人。第三是给农民上法制课,为农民提供快捷高效的法律咨询服务。加强农村的行政执法工作,树立法律的权威性法律权威性的确立,着重在于法律能否在现实生活中得到很好的贯彻执行。

法的执行关键要体现公平公正性,对法运用的公平公正关系着法在百姓中的权威的确立。因此,要加强农村执法工作,要建设一支高素质的农村行政执法队伍,提高法律运行的成效,重塑农民对法律的信仰,为农民法律意识的提高营造一个良好的外部环境。同时,加强农村执法监督机制。要依法建立农村基层法律监督机制和专门的法律监督机构。监督机构要对监督客体的法律实施范围、内容、法定程序等方面进行严格监督。在农村,舆论监督的主体应当是全体村民,让农民来审视和监督法律运行的基本情况。以便于激发农民对于法律知识系统学习和了解的热情,从内心真正树立起对法律的信仰。

法律意识论文篇2

关键词：大学生；法律意识；培养

一、培养大学生法律意识的内容和现实意义

1、自觉守法意识

自觉守法是法治的重要标志和归宿，创制法律的直接目的也是法律的普遍服从。守法还是违法取决于大学生对法律的内心信服的程度，当他们有信奉法律的心理时，即使个人需要与法律规范发生冲突，源自其心灵深处对法律至上权威的深切认同，内在地驱动着他们自觉地遵守法律。因此，培植当代大学生守法意识具有重要的意义，我们应该把自觉守法的重要性和必要性、法律的规范性和自律性注入大学生的意识里，达到大学生自觉自愿服从法律、正确行使权利、履行义务的目的。

2、严格执法意识

即严格适法和执行法律的意识。通过强调公正执法的重要性，培植起当代大学生积极捍卫法律权威和尊严的意识，使当代大学生能够在现实的法律生活中，严格依法行使自己享有的权利和履行自己应尽的义务，而在具体的执法活动中，能够“以事实为根据，以法律为准绳”正确地处理各种社会矛盾，把法律当作唯一的是非标准和行为准则。

3、诉求法律保护意识

即各种合法权利的法律保护意识。西赛罗在《论法律》中说，罗马人自孩提时便受到如此教育:一个人要求助于正义，就去诉诸法律。因此，我们应该教导大学生摒弃避讼、厌讼、惧讼的心理，以主动积极的态度参与诉讼，树立正义观念，主动追求正当的法律程序，保障法律权利的正确实现，通过参加诉讼活动，监督司法公正。

4、法律监督意识

依法行使监督权既是现代法治的要求，也是行使公民权利的表现，大学生注重自己的合法权益，坚持以权利为本位，实现个人的理想和抱负，就必须参与法治建设，发挥主人翁精神，依照宪法给予的公民权力，利用各种途径和形式，充分行使管理国家事务、社会事务、经济文化事业的宪法监督权利。在大学的法律意识培育中，我们应该把督法意识、守法意识与依法行政、司法公正结合起来，培养当代大学生的宪法至上观念和主人翁观念，使他们亲近法制、依赖法治，最终实现法律意识的飞跃，形成强有力的法治信仰。

二、当代大学生法律意识的现状和存在问题

由于有某些社会风气、传统道德和法制教育的不足，致使大学生法律素质方面存在如下缺失:

1、法律知识不足或对法律一知半解，没有正确的法律观念

当代大学生从中小学政治理论课中了解了一些法律基本概念，知道了一些比较贴近生活的法律规范，比如《宪法》、《义务教育法》、《消费者权益保护法》等，而对其他法律的了解不多。就其对法律的了解深度来说.他们也是一知半解，纯粹靠死记硬背，目的是为了应付考试，而不是掌握法律的理论和精神实质。要他们在现实生活中按正确的法律意识去处理矛盾时，他们又表现出“知”“行”脱节，知法而不能守法、用法。

2、法律工具主义价值取向严重

在对法律的社会效用的理解上，绝大部分大学生把法律理解为对人的行为的约束，是掌握政权的统治阶级用以统治社会使人臣服的工具或手段，是统治阶级意志的玩偶。现代社会的法治，也是国家尤其是司法机关用以严惩犯罪、制裁违法的有力手段。这种工具主义价值取向，使大学生们在内心深处认为他们的遵纪守法行为只是迫于国家和学校的强制，而偷偷进行的违法违纪行为只要没有被学校或司法机关抓住证据就是与强制力对抗的“伟大胜利”。有了这种错误思想，在大学生的心理底层，形成了对正确的现代法律意识教化的潜意识抵制。

3、强调权利，忽视义务、责任

大学生一般对我国法律规定的权利有了一定的了解，尤其是对于经常遇到的权利内容已基本上有了正确的认识，并强烈要求维护自己的正当权利，却消极回避个人对社会应尽的义务、责任。经常把自己的人身自由权利、人格尊严权利、物质帮助权利、受教育权利、恋爱自由权利、参与社会活动权利等等放到了自己拥有的首要位置上，要求国家、社会、他人为其实现权利和自身价值提供条件并加以保障，而在行使权利、实现自我价值的过程中，却不考虑是否侵害了他人权利，是否对国家、社会造成危害，甚至根本不清楚自己应承担哪些法律义务，权利与义务发生了严重的偏差，责任心不强。

4、法律意识淡薄，崇尚权力，对法治没有信心

当代大学生由于过分追求书本知识，法律意识十分淡薄，没有法律的思维习惯，一切强调以自我为中心，追求个性和自我发展，看问题往往主观偏激，缺乏足够的明辨是非的能力，故常常发生因一时冲动而不计后果的现象，导致违法和犯罪行为的发生。相当一部分学生还从个别现象中得出了“权大于法”的结论，对法治缺乏信心，认为法治建设是政府的事情，因而那部分学生学习目的不明确，态度不端正，视读书为日后追求名利地位和享受的“阶梯”。

三、培养大学生法律意识的路径选择

1、制总体规划，从制度上保障法律意识的培养连续实效

法律意识教育是一项长期的、复杂的教育系统工程。首先需要教育行政管理部门从学校教育全局出发制定学校法制教育发展纲要，并用严格的制度强力贯彻实施，保证各级各类学校在教学目的、教学内容、教学体制与教学计划上的连续性与升华性。目前，由于我国学校法制教育缺乏一种统揽全局的、有制度保障的法制教育模式，小学、中学与大学的法制教育内容上没有连贯性，许多地方甚至还存在着肤浅、重复的可能，无法调动青少年学习法律知识的积极性。这些弊端是造成我国当代青少年整体的法律知识不足、法律意识薄弱，判断违法与犯罪的能力不强的最主要的原因，我们应该在社会主义法治建设的新的历史条件下，在国家教委的领导下，利用全国法制教育资源，重新审视青少年学生的法制教育目标，确立以现代法律意识教育为主线的政治理论课改革方案，制定出一套行之有效的小学、中学与大学由浅入深、由表及里、与其思想行为特征相吻合的整体推进方案，从制度上保障我国法律素质教育稳步发展。

2．课内课外相结合

学校的法制教育离不开整个社会的法治环境和法律文化，尤其是大学生法律信仰的形成与固化，需要良好的法治运行的社会基础和社会文化背景。最好的法律意识教化理论、最先进的法律意识教育手段，如果没有现实社会依法办事、司法公正和法律公平观念的支撑，也只是纸上谈兵，对大学生的意识产生不了多大的影响。如果我们“闭门造车”，只是学校进行法律意识的培植，而忽略整个社会对人的意识的作用，也不可能促成大学生现代法律意识的自主升华和稳定。学校的法制教育与国家的法治文明建设唇齿相依。

我国己经在立法科学化、依法行政、司法独立与公正等方面取得了举世瞩目的成果，社会法治化程度越来越高，法治环境越来越好，优秀的法律文化逐步形成。在法律意识培植的外部环境上，取得了良好的成就。但是，对于大学生群体来说，大学生的法律意识水平普遍不高，我们应该利用广泛的社会资源，把大量的外部信息不断地输入大学生的头脑中，促使大学生不断被社会优良的正确的现代法律意识“同化”，“顺应”社会主义法治的发展。

3．法律意识培植与政治理论课教学的互动

我国要培育社会主义事业的合格人才，必须下大力气提高当代学生的法律素养和政治素养，建立大学生法律意识培植与政治理论课教学的互动模式。具体的措施是:开展专题、专业的政治与法律融合的综合教育活动(如专题报告会)；开展法律与社会理想、道德、世界观、人生观、价值观等紧密结合的专题讲座，即开展人生理想与法律理想、社会秩序正义、道德规范与法律规范的融合与升华的教育；还可以采取演讲比赛、主题讨论、辩论会、班会等灵活多样的意识培植方式。通过形式多样的互动性教学，及时地把已经升华为法律基本内容的党和国家的指导思想、基本原则与方针政策等内容传授给学生，把权利本位、自由正义、道德升华以及程序救济等法律精神实质注入大学生的心灵深处，强化学生的法律意识、道德意识和社会责任感，升华其人生理想，使其成为有理想、有道德、有文化、有纪律的社会主义一代新人。这样做既使法律意识的培植具有人文关怀的精神，又能使思想政治理论更具有时代性和实践性，并为政治理论课寻找法律上的依据，不仅保障了我党的政治指导思想进法制教育课堂，而且合理利用了课时和教学资源，防止重复教学，从而增强教育合力，共同提高“两课”教学的时效性和实效性。

参考文献

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国家经济体制改革的不断深入可以说是行政法律发生变迁的幕后推手，行政法律的变迁也充分说明了国家法制进程的不断提高。而深受几千年封建思想毒害的广大中国民众，约定俗成的理念在脑海中已经根深蒂固，对于新事物的接受需要足够的时间和耐力。而中国近年来经济高速发展带来的行政法律变迁的速度，让国人实在望尘莫及。旧的行政法律在脑海中尚未清晰，而新的行政法律更是令其应接不暇，进而导致在应用法律维权的过程中有些无所适从。在法律宣传上我们也不难看到这样一种现状，某一行政法规、地方性法规出台多以文件形式下发并组织实施，这样就形成了法律颁布机构、行政机关、行政性对人单线贯彻落实的固定模式，涉及的范围狭窄，法律宣传受众对于十几亿国民来说，可以用寥寥无几来形容。这从宣传媒介、知情条件等客观因素的制约上就间接剥夺了广大民众对于行政法律的知情权，更谈不上法律意识的增强了。这并不是说行政法律变迁存在问题，法律变迁适应社会发展的实际需求固然可喜，这无可厚非，但要使广大民众知法懂法、增强法律意识，就必须在法律宣传方面加大工作力度，不能只局限于文件，宣传范围要向城镇、社区、村屯扩大。宣传形式也不能只限于报纸、网络、电视等，应该采取以村屯、社区、居委等基层组织为阵营，通过街道宣传、栏目宣传、培训宣传等多种普通民众喜闻乐见的方式进行全面覆盖的宣传。真正做到家喻户晓、妇孺皆知。

二、法律执行是夯实人民遵法守法、增强法律意识的基础

法律的执行在人民潜意识中形成了一个范本，执行过程不但是维护法律尊严、维护社会秩序的过程，同时也是广大群众将行政法律由理论向实践转化的一个认知过程。举一个浅显的例子，在某市郊区国道施工征地中，两个农户耕种的土地相邻，施工占地面积相等但占地时间跨了一个年度，跨年度过程中负责公路前期工作的地方政府出台了公路建设占地补偿条例，根据规定，其中一农户获得占地补偿为20万元，但另一农户则通过上访等途径才获得占地补偿一万元，相同境遇由于行政法规的变化出现两种结果，也引来了公众的一片哗然。从中我们可以看出，行政法律在执行过程中与实际社会关系存在着无法预知的矛盾和冲突。但法律本身应该维护人民的基本利益，要使人民遵法守法、增强法律意识，就必须本着实现人民利益最大化原则来执行法律，通过法律执行来增强人民对于法律的认同和理解。因此执行法律上不能有过于悬殊的伸缩性，那样将导致人民对法律公信力和信任度的丧失。执法准则中明确规定了“执法必严”，严格执法程序、落实执法条例是行政执法部门必须遵守的，是实施依法治国方略的具体实践。以法律执行的公平、公正、公开赢得广大民众的认可，这样才能促动和教育人民去遵法守法、依法办事。

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[摘要] 法律意识是人们对社会客观想象的主观反映，即人们关于法和法律现象的思想、观点和心理的统称。对乡村公众进行法律意识教育，其目的在于进一步促进乡村公众基本具备必要的法律知识、法律思想观念和健康的法律心理，做到学法、懂法、依法办事。从全国范围来看，我国目前对乡村公众法律意识教育的现状是：乡村公众法律意识依然不强，对乡村公众实施法律意识教育缺少足够的物质保障，公众对法律意识教育态度消极，法律意识教育不能持久深入。本文借助发生在安徽省的四个“涉农大案”，从真正树立乡村公众的法治观念问题、法律意识教育应当解决的伦理问题、权力的问题、人民监督员制度乡村化问题、权利观念问题等五个方面就对乡村公众实施法律意识教育应当解决的理论问题进行了初步探讨，提出了改革普法教育制度、培育法律意识教育的新环境、提高乡村公众的素质、对乡村公众的法律意识教育应体现“以人为本” 、建立依法治村的监督机制、法治与德治并举、培养大量维护法律正义的守护者等七个方面的思考，以便进一步促进我国对乡村公众法律意识教育。论文关键词：乡村公众 法律意识教育 探讨 2009年2月14日，中央电视台第93期《面对面》栏目播出了专访：《陈桂棣、春桃：调查中国农民》。栏目中谈到了四起影响较大的“涉农”案件：“丁作明被杀案”、固镇县小张庄村“恶霸”张桂全“残杀村民查账代表案”、发生在灵壁县大高村的所谓“抗税事件”和临泉县王营村村民反映村干部乱收费等问题反遭打击报复的“白庙事件”。笔者认为，这类案子，就全国而言，并非带有一定的普遍性。但是，在反映中国农民的受法律意识教育的程度上，它们无疑是带有里程碑式的案件。本文拟以对这四个案件的共同性作为分析的主要文本，就这四个案件在乡村公众法律教育方面所具有的预示意义，以及由此引发的一些问题，谈谈个人的一些看法。一、案件背后的反思 1993年2月21号，由于清查村集体账目触及到了少数村干部的利益，遭人诬告的利辛县路营村村民代表丁作明被打死在派出所里。 固镇县的农民对村里面财政表示了怀疑，大家选出来村民代表行使他们的民主权利要求查账。但是就是在查账的过程当中，村民代表被村委会副主任张桂全和几个儿子不到五分钟的时间杀死四个、杀伤一个。 1995年，临泉县白庙乡王营村的村干部巧立名目随意收费，并且态度蛮横，激怒了村民，他们多次向县、乡两级政府反应却没有结果，村民代表王俊彬等人反而被开除党籍，甚至被警方通缉，致使他们有家不能回。 通过对上述案件的简要了解，我们可以得出这样一个结论：我们基层干部的素质急需提高。我们的执法人员在面对事件发生的时候应该秉公办事，应该是按照法律的原则去办事①。但是从产生问题的深处来讲，乡村公众的法律意识尤其是村组干部的法律意识有待进一步提高。 我们反思一下：普法教育十多年了，为什么还会有这样的事情发生？乡村的公众懂法、守法、依法办事的人真正有多少？我们究竟还要走多久，才能迎来中国法治的现代化？笔者认为：中国有13亿人口，9亿在农村，只有探讨和研究中国9亿农民的法律意识教育，提高整个乡村公众的法律意识，中国实现法治的现代化口号才有了实际意义。法律意识是人们对社会客观想象的主观反映，即人们关于法和法律现象的思想、观点和心理的统称。它包括对法的本质、作用的看法，对现行法律的要求和态度，对法律的评价和解释，对人们的行为是否合法的评价等②。简要的说，就是指依法办事、依法行政、依法活动、依法律己、依法维护自己权利的意识。对乡村公众进行法律意识教育，其目的在于进一步促进乡村公众基本具备必要的法律知识、法律思想观念和健康的法律心理，做到学法、懂法、依法办事。二、我国目前乡村公众法律意识教育现状的剖析由本文开头所述的四个案例，结合我国在乡村公众法律意识教育方面的实际，我们将会得出以下结论： （一）法律意识依然不强。乡村由于经济的落后、地方风俗习惯的影响和儒教的潜移默化，“顺民”思想依然浓厚。对于作 为权利主体的损害，碍于面子或“官官相护”思想的长期沉淀，他们中的多数不是拿起法律武器维护自己的合法权益，而是忍受或者私了。在我国西部地区，据统计，能正确认定中华人民共和国的一切权力属于人民的，占调查对象的21.2%，不能正确认定的占72.4%，回答不上的占5.3%。虽然经过三个五年计划的普法教育，人民群众的法律意识有所提高，但由于受到传统和现实的影响，其维权、护权意识依然淡薄。 （二）法律意识教育依然缺少足够的物质保障。在乡村，由于经济发展的滞后，特别是农业的主体地位，造成了对乡村公众的法律意识教育自然就缺乏必要的资金和物质保障，对乡村公众的法律意识教育主要依托于乡村学校，而学校由于条件的有限和办学的目的、对象不同，不可能长期开设法律课堂，进行法律意识教育。因此新法律的出台不可能一下子就为乡村的公众所了解、掌握和依法办事。 （三）乡村法制运作机制的不健全，导致部分公众对法律意识教育态度消极。 执法的机制不健全。首先是执法主体的整体素质不高。主要表现在高学历的人才少，个别执法人员道德修养较差，执法方式粗暴。“丁作明被杀案”中的派出所副所长只用了“加加温”三个字，就断送了 一个非常好的农村青年的性命。其次是执法的责任不明确。乡村的执法人员由于是街坊邻居、亲戚朋友等相互熟悉的原因，在执法中常操作不规范，没严格依法办事。工作中互相推诿、互相扯皮，给执法工作带来不利的影响。最后是“以罚代刑”的现象严重。这主要是执法部门利益驱动的结果。 法律监督机制不健全，执法犯法的现象依然存在。导致这一结果的原因有两方面：一是内部监督不力。法制系统内部“把领导人的话当做法，不赞成领导人的讲话就叫做‘违法’，领导人的话变了，‘法’也跟着改变③”的观点长期困绕乡村公众对拥有执法权力者的“谦让”。二是外部监督不畅。主要表现乡村的司法系统对人民群众的监督往往置若罔闻。并且外部监督渠道较为闭塞，信息来源不广，其监督作用就德不到应有的发挥。 （四）乡村法律人才匮乏导致法律意识教育不能持久深入。一方面，在乡村法制队伍中，专门的法律人才少，各种非法律“出身”人才多，这就使中国的现有法律意识教育面临着量的扩展和质的提高这两方面的压力。另一方面，对乡村公众的法律意识教育存在缺乏连续性、教育面过窄的局限性。现在乡村的法律意识教育还是主要依托学校教育，依靠社会力量进行的少。这就导致了乡村的法盲数量与城镇相比基数大，受法律教育人群的年龄结构偏低并使终身法律教育几乎成为一种空洞的口号。更为主要的是乡村的公众的素质普遍低下，严重制约法律意识教育的深入进行。 三、对乡村公众法律意识教育应当解决的理论问题 通过案件背后的反思，我们会发问：提高基层干部的法律素质行之有效的途径在哪里？法律意识教育与地方性知识存在多大程度的冲创？普法已经十多年了，我们对乡村民众的法律教育是否存在途径上的误区？笔者认为，对乡村公众法律意识教育应当考虑以下问题，促进理论和实践有机的统一。 （一）关于真正树立乡村公众法治观念问题。 所谓法治观念，就是依法治理国家、经济、社会的观念。在乡村，由于我们国家有很长的封建社会历史，由于我们过去有长期按照领导人意见办事的习惯和作风，以至有一些领导干部特别是基层的干部和相当多的群众法治观念淡薄。要彻底摒弃人治思想，真正树立乡村公众法治观念需要进一步从观念上明确以下三个问题，解决对法律的模糊或者偏面认识 1.法律具有至高无上的权威。因为法律是有最高国家权利机关制定的，它是人民的意志、党的意志、国家的意志的体现，应具有至高无上的权威，它应当也必须受到每个人无条件地遵从。2.法律面前人人平等。即任何人在法律面前都是平等的，权利平等、义务平等、违法受追究平等。在中国这个人民民主的国家没有凌驾于法律之上，超越法律之外的特殊公民，都必须受制于法。 3.法大于权。就是说我们国家的任何权力都是宪法和法律赋予的，任何人不得以权代法、以权压法、以权乱法。 （二）法律意识教育应当解决的伦理问题。对乡村公众的法律意识教育应充分考虑当地的道德、民俗、习惯、乡规民约等方面，依托地方性知识并使法律意识教育在地方化的语境中去进行。尽量减少地方性知识对实施法律意识教育的不利影响。 (三)权力的监督问题。胡锦涛同志指出“在整个改革开放和社会主义现代化的进程中，我们都必须坚持依法治国的基本方略。”那么怎样才能依法治国？简单的说，就是要严格依照法律的规定处理国家事务。进而言之，就是国家的管理者应该依法办事。由于权力现象在人类社会广泛存在，我们在这里仅讨论权力的一种，即国家权力，它是指在特定社会关系中一方主体对另一主体所拥有某种优势力量的体现。在中国，一切权利属于人民。人民通过科学分工的各种国家机关来行使权力。一定的国家机关享有法定的权力，同时它又受到其他国家机关的法定权力的配合和监督。就是说，司法机关要受到人民代表大会的监督；政府，也必须受到人民代表大会的监督；政府机关的违法的具体的行政行为，也要受到司法机关的监督，没有监督的权力，必然产生腐败和罪恶。这是人类历史证明了的千真万确的真理。从本文的四大“涉农”案件可以看出，对乡村干部权力的监督不力会导致正义的暂时不能维持。我们必须在对乡村公众进行法律意识教育过程中，结合乡村当地实际，探寻监督、平衡、协调国家权力之间相互关系的具体制度设计。 （四）人民监督员制度乡村化的问题。人民监督员制度，就是依据一切权利属于人民的原则，为强化法律监督，维护公平正义由国家机关工作人员之外的人民选举人民代表参与对机关工作进行监督的制度。其目的是确保国家机关依法办事。2009年10月，我国在浙江、内蒙古、辽宁、湖北、四川等10个省、自治区检察院试行了人民监督员试点工作，以促进公正执法、强化外部监督、提高侦察水平和办案质量。目前，全国已经有208起案件进入人民监督员监督程序，有16起案件根据人民监督员的意见改变了原拟订的处理意见④。从以上人民监督员制度推行所取得的初步成果来看，把人民监督员制度乡村化将更能把“强化法律监督，维护公平正义”贯彻到最基层，更能体现宪法精神。这同样也能大力调动乡村公众学习法律知识的积极性、主动性，促进对乡村公众的法律意识教育，开创全民学法、守法和依法办事的新局面。但鉴于目前我国乡村公众的文化水平低、法律意识淡薄的情况，这里的人民监督员制度与现在试行的应有所不同。 （五）权利观念问题。权利的实质就是法律规定并保护的利益。权利是人民本身所具有的、关系到亿万人民的切身利益。作为人民民主专政的社会主义国家，必须把保护人民的权利作为我们根本的出发点和归宿。“丁作明被杀案”、固镇县“残杀村民清账代表案”是对人民权利的侵犯，实质上就是对人民的侵犯，就必然要导致人民的反对。权利和义务是统一的，但权利总是基本的，群众没有权利或者权利被任意侵犯，要他们自觉履行义务，是不可能的。灵壁县大高村的所谓“抗税事件”、临泉县“白庙事件”是对人民权利的侵犯，漠视人民的权利，乱摊派、乱收费屡禁不止，往往和我们的权利观念不强有关。 四、对乡村公众法律意识教育的几点思考 1.改革普法教育制度。要利用新闻报刊、法制讲座、法律咨询等多种形式深入开展普法教育，增强全民的法律意识和现代法治信念，着重提高领导干部的法制观念和依法办事能力。普法教育要与精神文明建设同步进行。认真抓好各种层次的依法治理活动，为乡村公众的法律意识教育提供坚实的基础。把法制教育同精神文明建设紧密结合，同步推行。 2.培育法律意识教育的新环境。公正的司法环境的形成，是法制环境的最集中表现。为乡村的公众进行法律意识教育培育公正的司法环境，一方面可以为法律意识教育奠定坚实的实施基础；另一方面可以树立乡村良好的司法形象，从而为乡村经济的发展提供各种司法保障。这势必会对乡村公众的法律意识教育产生积极的影响和有力的推动。首先，在公正执法的前提下，提高审理乡村案 件的速度。前文的四个案子虽然得以公正的审理，但时间跨度都很长，严重损害了国家机关在人民群众心目中的形象。其次，要塑司法机关的新形象。由于市场经济的负面影响和西方腐朽生活方式的侵蚀，一些司法人员徇私枉法，大搞司法腐败。严重败坏了司法机关的良好形象。因此，塑司法机关的新形象，尤其必要。首先要提高司法人员的整体素质，严格依法办事；其次要正确处理与当事人、辩护人的关系，不搞金钱交易；第三要彻底转变审判作风，认真落实错案追究制；最后，要整顿司法队伍。3.提高乡村公众的素质。对乡村公众的法律意识教育真正落实，要全面提高乡村公众的整体素质，尤其是提高青壮年的整体素质。在乡村，要继续全面普及九年制义务教育，开展扫除文盲运动，积极扶持社会力量办学。对社会力量办学坚持“积极鼓励、大力扶持、正确引导、加强管理”的方针，逐步形成以政府办学为主体、社会各界共同参与、公办学校和民办学校共同发展的办学体制；继续开展全民健身活动，建立乡村社会卫生保障体系，提高人民身体素质；继续开展科普教育和“送法下乡”活动。4.对乡村公众的法律意识教育应体现“以人为本”。党的十六届三中全会明确提出要坚持以人为本，树立全面、协调、可持续的发展观，促进经济社会和人的全面发展。这就赋予了发展以新的含义。从法学角度来讲，坚持以人为本，是建设社会主义政治文明，推进依法治国进程的核心内容。“以人为本”对乡村公众进行的法律意识教育，就是为人的全面发展打造一个充分的发展空间，用公平、公正、公开的形式正义为走向实质的正义引路导航，并尊重人的自主选择。只有这样，才能形成全社会对法的自觉认同，使法在人们心中的信仰和信念依托更为坚定。5.建立依法治村的监督机制。村组干部的权力上人民赋予的，一切干部都是人民的公仆，必须受到人民和法律的监督。为了实行依法治村，就必须完善民主监督制度。一是要深化改革，完善对乡村干部的监督法制，建立健全权力依法行使的制约机制。二要坚持公平、公正、公开繁荣原则。直接涉及群众切身利益的事情要公开，自觉接受人民监督。三要把党的监督、法律监督和群众监督结合起来，发挥舆论监督的作用。四要突出监督的重点。一方面加强对党和国家方针政策贯彻的监督，保证政令畅通；另一方面要加强对村组干部的监督，防止滥用权力，严惩执法犯法、贪赃枉法。6.法治与德治并举。江泽民同志指出“应注意把法制建设与道德建设紧密结合起来，把依法治国与以德治国紧密结合起来。”这是党的十六大总结13年来的实践得出的基本经验之一。对乡村公众的法律意识教育应坚持这一基本经验。因为从一定意义上说，法治虽然能在一定程度上起到震慑法律禁止行为的不准犯、不敢犯作用，却无法解决不想犯、不愿犯、不能犯的问题。固镇县“残杀村民清账代表案”中，村委会副主任张桂全和几个儿子明知杀人要偿命，可是还是杀了村代表。古代的官吏有“割鼻”、“袅首示众”等残酷的封建刑法，却仍然没有遏制住贪官“朝杀而幕犯”的势头。而德治恰好能弥补这一不足，它要求在人们的思想中筑起道德堤坝，用以抵御各种非分利欲的诱惑，有效的防治犯罪。7.培养大量维护法律正义的守护者。立法是表达权利，执法是落实权利，守法是实现权利，司法是救济权利。对乡村公众的法律意识教育既然是守法意识的教育，那么它也是权利之学，就必须教会公众如何获得权利，维护权利。而要真正实现这一目的，需要很长的时间，花费大量的人力物力。对乡村公众法律意识教育需要造就数以千计的乡村公众法律教育家，而我国却存在法律人才特别是大牌律师的缺乏。同时，我们要进一步提高乡村干部队伍的素质：一是要提高队伍的政治觉悟和品德。教育引导干部忠于人民、法律和事实，清正廉洁，以身徇法；二是要提高干部的业务素质，能正确运用法律解决实际问题；三是要强化干部队伍的职业道德和敬业精神。我们只有培养出维护法律正义的大量守护者，才能进一步促成法律意识教育的成功。 在拥有9亿农民的国度里，探讨对乡村公众的法律意识教育，普遍提高全民的法律素质，建设法制的现代化有着重要的意义。我们坚信，在以胡锦涛同志为核心的党中央领导下，经过不懈努力，一定会开创对乡村公众法律意识教育的新局面，这也必将为人民安居乐业、国家长治久安、社会文明进步提供有效的保障，必将为建设有中国特色的社会主义增添光辉。注释：①《陈桂棣、春桃：调查中国农民》，中央电视台《面对面》第93期（2009年2月14 日播出）。②贾萍：《浅谈西部公众法律意识教育》，载《当代法学》2009年第10期第17页。③《邓小平文选》第2卷，第146页。④《法制日报》（2009年2月10日，第11版）。

法律意识论文篇5

关键词　大学生　法律信仰　法制教育　概论

中图分类号：G641 文献标识码：A

在党的十六大提出全面落实依法治国的基本方略后，我国的法制建设取得了长足的发展，社会主义法制体系不断健全，人们的法律意识不断提高，对我国的经济建设和政治建设起到了很大的推动作用。在这一过程中，我国特别加强了对于大学生的法制教育，不仅对大学生进行了普法教育，使他们拥有了基本的法律知识，而且还培养了大量拥有丰富法律知识的专业的人才，和过去相比，我国大学生的法律意识得到显著提高，对我国的经济和社会发展起到了很大的促进作用。在这一过程中，高校思想政治理论课在普及法律知识方面起着不可替代的作用，其中思想道德修养和法律基础（以下简基础课）直接用来传授基本法律知识、培养法律意识，其他的课程如思想与中国特色社会主义理论体系概论（以下简称概论课）、中国近代史纲要、马克思主义基本原理概论则从侧面，采取不同的角度和方法对学生进行了法制教育。

对大学生的法制教育分为三个层面，一是法律知识的传授，二是法律意识的培养，三是运用法律能力的提高，以概论课为代表的后三门课程主要是培养大学生的法律意识和法制观念，由于法律信仰是法律意识的灵魂和核心，因此本文主要探究概论课对于大学生法律信仰培养的作用。

1 法律信仰的内涵及作用

所谓法律信仰是指人们高度信奉法律精神，并把法律作为自己的行为准则，严格的在法律的支配下活动的心理状态。法律信仰意味着人们在工作、学习和生活中的一切行为，都自觉不自觉地从法律出发，用法治思维来思考问题，以符合法律要求的方式来处理事情。

法律信仰是较高层次的法律意识，是法制教育的核心，只有信仰法律，才可能守法。法律作为公平、正义的象征，守法仅是法律信仰的外在表现形式，守法精神才是法律信仰的灵魂。守法精神不仅要求主体遵守法律，而且要求其把守法内化为道义上的责任和义务，变被迫守法为自愿守法，变他律守法为自律守法。高校承担着培养社会主义事业建设者和接班人的重任，大学生的法律意识和法律素养如何，直接关系到我国能否建成社会主义法治国家。正如亚里士多德所讲：“法律能见成效，全靠民众的服从”，“邦国虽有良法，要是人民不能全部遵循，仍然不能法治。”①因而高校法制教育应注重培养学生正确的法律意识，尤其是法律信仰，培养法律意识和法律信仰是法律实施的根本途径，是依法治国和建立法治国家的必由之路，因为“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”。②

尽管法律可以依靠国家的强制力量来维护其实施，但法律权威的确立必须以法律信仰作为前提和基础，因为法律信仰的核心是一种内在的心理信念，只有法律权威赢得了全世的普遍的心理认同，法律权威才会化作人们的内心自觉。就如耶林所说：“如果法律是棵大树的话，那么法律信仰就是这棵大树的根，当根发挥不了任何作用时，它将在岩石和不毛之地中枯死，其他一切则化为泡影，一旦暴风雨来临，整棵大树就会被连根拔起。”对此，卢梭也说过：“一切法律之中最重要的法律，既不是铭刻在大理石上，也不是刻在铜表上，而是铭刻在公民的内心里。”③

从这个意义上讲，没有对法律的信仰，无论制定多么完美的法律都显得多余，法律的公信力也无从产生，所以说建设中国特色的法治社会，除了具有完备的法律体系外，更为重要的工作则是培育信仰法律的精神。在一个法治国家里，真正能阻止犯罪的并不是持枪荷弹的警察，而是内心守法的传统和习惯。只有人们不是出于功利的考虑、不是出于畏惧惩罚来遵从法律，而是从内心认同法律，并把法律内化为自己行为的一部分，法治国家的建成才有可能，才有可能根本解决我国在对大学生法制教育方面遇到的难题。

2 我国大学生法制教育存在的突出问题及原因分析

经过多年的普法教育，我国大学生的总体的法治素质得到显著提高，他们拥有较为健全的法律知识，较强的法制观念和运用法律知识解决问题的能力，但是他们当中存在的一些问题和现象却值得我们反思。一是大学生法律意识和法律信仰和其所拥有的法律知识不成正比，事实证明，对我国法治进程影响深远的人和事件不是那些掌握丰富法律知识的大学生或法律专业人才，而是那些没有多少法律知识的“倔人”；二是部分大学生只是把法律当做工具，即他们学习法律的目的不是心甘情愿的遵守法律，而是寻找法律的漏洞，千方百计地回避法律的制裁，也就是说他们没有把法律作为自己的行为准则，而只是达到某种目的的手段；三是没有养成法律思维的习惯，遇事易冲动，往往感情用事，很少考虑法律规定及其行为的法律后果。四是部分大学生对于法院的判决并不是真心服从，而是迫于各种压力不得不从，守法精神还未形成。这些都说明一个问题：我国虽然已经建立了较为完备的法律体系，但是法律信仰的精神还远未形成，还没有内化为人们的价值观念和行为准则，原因如下：

其一，在中国的传统法律文化中，朕即法律，法律不是保护人民自己权利的，而是专制的代表，是阶级统治的工具。在那时，人们绝不会认为只要自己遵守法律就会一生平安， 当人们面对权力和法律的时候，总是对权力充满信心，对法律缺乏信心。人们普遍认为法律只是统治手段，自己是不得已才遵守法律的，而不把法律看成是文明社会的必需品，是自己的保护神。甚至在中国普通百姓的心中，并没有把遵守法律(更不要说是信仰法律)看成是一件光荣和高尚的事情，反而很多人把会钻法律的空子看成是非常聪明的表现，这种情况一直延续至今。

其二，社会现实中存在的一些问题，如司法腐败，有法不依，违法不究等，使部分大学生对法律产生了不信任感。他们认为即使有健全而完善的法律体系，在中国也很难贯彻实施，法律只是限制守法人的行为，对更多的违法者来讲是无用的。

其三，在实际教学中，很多法制教育课程往往只被看作是普法课，教师只是努力地为学生灌输法律知识，而忽视了更为重要的信仰教育，没有以法律知识为载体，培养大学生的法律信仰。在现实生活中，人们也往往把法律素质的高低等同于法律知识的多寡，实际上，法律知识的多寡与其法律信仰的强弱没有必然的正比关系，法律知识渊博的人并不一定会比法律知识贫乏的人更为守法。如果没有法律信仰，也许法律知识就成为某些人规避法律、投机钻营破坏法治的工具。正如孙晓楼先生所言，“学法律的人若是没有人格或道德，那么他的法学愈精，愈会玩弄法律，作奸犯科。”

3 概论课对于大学生法律信仰培养的作用

3.1 从弥补基础课不足的角度来对大学生进行法制教育，以培养大学生的法律信仰

基础课是高校对非法律专业大学生进行普法教育的主要课程。在这门课程中，由于内容繁多庞杂，多数教师通常把主要的时间和精力用于传授应用性较强的法律知识，用于法律条文的解读和案例的分析上，以满足市场经济条件下大学生学习法律知识的需要，而对于个人法律素养起综合性、潜质性作用的哲学、史学、政治学等学科知识的传授的力度不够，以至于有些大学生法律条文很清楚，但法律意识和法律信仰却不强。虽然说法律知识是培养法律意识和法律信仰的必要组成部分，但是法律知识的多寡与法律意识与法律信仰的强弱并没有必然的正比例关系，而领会法律精神，培养法律信仰，形成现代法制观念，才是提高大学生法律素质的关键。如果没有正确法制观念的支撑，就会失去对法律的尊重与信赖，即使有丰富的法律知识，仍可能经受不住私欲的诱惑而违法乱纪、甚至是犯罪。

有别于基础课教学，概论课教学不再讲述有关的法律条文和案例，而是重在传播蕴含其中的法律精神，培养大学生的法律信仰，让大学生在我国民主政治的进步中感受法治的力量，给人以希望。如在中国特色社会主义经济、政治、文化和社会等内容的讲述中，穿插法律意识和法律信仰的相关内容，让同学们了解法治的力量，潜移默化地形成法律意识和法律信仰。具体而言，市场经济从本质上是法治经济，没有法律保驾护航，市场经济就不能顺利进行；我国的人民代表大会制度、民主集中制原则等中国特色的政治体制也是在宪法和法律的框架内运行的；我国和谐社会的建设也必须以法律的完善和信仰为前提和基础，而这些都是培养法律意识和法律信仰的重要环节。

3.2 从依法治国和民主法治进步的角度来培养大学生的法律信仰

建设中国特色的民主政治，依法治国，不仅仅需要完备的法律体系，更重要的是培育信仰法律的精神和理念，法律信仰不仅是文明社会和民主社会的重要标志，还是法治国家的精神意蕴和心理基础。没有法律信仰的法制只不过是一种强力所支配的法制，这种法制表面上看起来有着巨大的威慑力，但实际上却是苍白无力，是没有强大生命力的。依法治国的要义便在于全社会均普遍具有共同的一种精神和信仰、意识和观念，依法颁布的法律在社会公众心中拥有至高无上的地位，而我国恰恰是缺乏这种法律信仰精神，法律信仰精神的缺失已成为影响我国法治发展的最大阻力与障碍。

当前我国的法制教育主要还停留在守法教育阶段，重在传授学生一些部门法的基本规范和知识，已不能适应当前我国法治建设的需要。因为守法教育的基本价值取向和视线仍然是传统的，是传统的法律工具主义倾向和法律义务主义观念的表现。虽说守法教育是法治教育的重要内容之一，但是若以守法教育代替了整个法治教育，以守法为法治教育的初衷和归宿，则不仅不利于培养出具有现代民主意识和现代法律意识的人才，而且在一定程度上是对现代法的基本观念和基本价值取向的悖逆。法治国家虽然要求每个公民守法，但仅有这一点是远远不够的，况且法律规范能否被遵守，绝不取决于法律本身的强制力，而是取决于人们对于法律的内心信仰。因此，只有彻底转变法的观念，以培植人们对于法律的终极信仰为出发点，才是提高大学生守法意识和法律意识的前提基础，才是深层的对素质教育和建设法治国家的回应。概论课则正是从这个角度来培养大学生法律意识和法律信仰的。

3.3 分析法律信仰形成的基础和条件，有针对性的进行教学，以培育大学生的法律意识和法律信仰

法律信仰的培育需要平等意识、权利意识等作为基础，在形成这些意识之前，培育法律信仰几乎是无源之水、无本之木，很难取得成功。所以概论课也很注重这些意识的培养，以最终形成法律信仰的精神。

一是权利义务意识。法律信仰的培育、法制观念的形成与公民的权利义务意识密切相关，忽略个人权利、以义务为本位的传统思想是我国公民法律意识淡薄的重要原因。关于权利与法律的关系，我国当代法学家认为：“法是权利呼唤的结果，没有权利就没有法律。”鉴于法律与权利的种种内在联系，法律权利的设定会给守法者带来种种利益，从而成为人们遵守和信仰法律的直接动机。如果把激发人们法律信仰的权利因素以义务服从代替之，就意味着遵守法律非但不能给人们带来便利，甚至还会给人带来不便和损害，那么只要没有实际的强制力，即使是被人们公认的法律，也很难为人们自觉遵守，更不可能进入人们的心灵和身体，成为他们的信仰。所以，要培育人们的法律信仰，必须从培养人们的权利义务意识开始，而《概论》课的内容决定了其可以把公民的权利义务意识贯穿于教学的始终，因为从社会主义本质的探索、社会主义初级阶段的论断、改革开放的形成乃至中国特色社会主义的建设都离不开人们的主人翁意识，离不开公民权利义务意识的培育。

二是平等意识。平等原则是社会主义民主与法治的精髓，也是邓小平同志一贯强调的法制原则，社会主义的法制的基本原则是公民在法律面前人人平等。它主要指公民不分性别、民族、种族、职业等一律平等地享有和行使法律规定的权利，平等地承担和履行法律规定的义务，不论任何公民，只要是违反法律，都要依法受到追究。按照法律精神，不承认有任何享受特权的公民，也不承认任何免除法律义务的公民。公民在适用法律上一律平等。要求国家行政机关、司法机关在适用法律时，对于任何公民，不论其民族、种族、性别、职业、、教育程度、财产状况、社会地位等有何差别，都要给予平等对待，从而保证每个公民的合法权益都平等地受到法律保护，任何公民的违法犯罪行为都平等地受到法律追究和制裁。因而培育公民的法律信仰和现代法律意识，就必须建立平等意识，坦然面对合理差别，这不仅是商品交换的前提条件和价值基础，也是人与人进行沟通的基础，所以能否以正确态度来对待现代平等与差别，是现代公民法律意识是否成熟的重要标志。概论课的主要内容是围绕着社会主义市场经济展开的，商品交换和市场经济是天生的平等派，要求参与的主体必须是平等的，所以平等观念是概论课授课内容的重要组成部分，从而为大学生法律信仰的培育奠定了基础，成为我国对大学生进行法制教育的重要一环。

L鼙疚氖鞘易г?010年教改课题“高校思想政治理论课教学中大学生法治人格的培养模式研究”的系列论文之一

参考文献

[1]　李洁珍.大学生法律信仰与大学法制教育[J].党史文苑，2005(10).

法律意识论文篇6

一、什么是问题意识

北京学者陈瑞华认为，学术研究中的“问题意识”中的“问题”应该是“具有理论意义的问题”，而不仅仅是制度和法制层面的问题，只有这样，我们才能经由这一问题的研究提出具有解释力的理论。所谓理论问题就是现有理论解释不了的问题。①这个概念把问题意识等同于：寻找“具有理论意义的问题”了，而且这应该是对博士生或者硕士生的问题意识的要求，对本科生的要求理当把制度和法制层面的问题作为“问题意识”核心内容，本科学生更应侧重于关注司法实践中制度的完善等这些问题。

北京学者李婧、张琪从心理学的角度提出“问题意识”的概念，他们认为：在人们的认识活动中，经常会遇到一些难以解决的实际问题和理论问题，并由此产生一种怀疑、困惑的心理状态，这种心理状态促使人们积极思维，认真探究，不断地提出问题和解决问题。对于思维的这种心理品质，心理学上称之为“问题意识”。②持有此观点的学者为数不少，早在1995年安徽师范大学姚本先先生就已经提出过这样的概念。③这个概念的核心其实就是：人们在认识活动中，对现实和理论问题提出问题或质疑，并解决问题的过程。实质上将问题意识等同于提出问题、解决问题了。

笔者认为，法律人的问题意识不能简单如以上学者所述——把它简单等同于去追寻具有理论意义的问题或去提出问题、解决问题。法律人的问题意识至少应该包括以下几层含义：首先它是一种抽象思维活动的形式，即我们在面对社会问题时，应该如何运用我们的法律思维去思考它。比如，有这样的一道题：刑法修正案(八)规定，审判时已满75周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。有人说“75岁免死，君子报仇，75岁不晚”，老年人犯罪将会因此有恃无恐？你对该观点有什么看法。如果我们在回答该问题之前，首先会下意识地想：这个题目到底涉及什么法律问题呢？——这就是笔者所谓的“法律人的问题意识”。经过进一步思考，就可以发现这个题目涉及到罪责刑相适用问题、刑罚的正义目的以及刑罚的预防犯罪和教育目的等问题。如果能够找出这些问题，就能较好地解决这道题目了。其次，我认为，法律人的问题意识应当不仅仅局限于追寻“具有理论意义的问题”，对于理论研究的专家学者，这可能是他们的问题意识的核心内容；但对于从事法律实务的法律人来讲，我想他们的问题意识更应该倾向于制度和法制层面的法律问题。最后，完整的问题意识应当包括这样的思维过程，即发现问题、分析问题并解决问题。在《反对党八股》一文中早就指出：我们要学会“应用马克思主义的方法去观察问题、提出问题、分析问题和解决问题”这样的逻辑进路。

二、问题意识的功用

在辩论中，问题意识强的人往往较容易处于主动地位，能紧紧围绕辩论主题展开论述。比如，在日常学习、研讨过程中的辩论、法庭辩论甚至于日常生活中的吵架，如果不能很好地把握住争议焦点、不能紧紧围绕争议焦点展开讨论，就说明这个人问题意识不强、法律思维能力较差，一般来讲语言表达能力也不行。

当官从政更需要有问题意识。当前，我国经济社会发展以及政治体制改革面临着一系列深层次的矛盾和问题，需要我们的领导干部具备强烈的问题意识或者说忧患意识，善于去发现问题、解决问题。可以说，有没有敏锐的问题意识，是衡量一个领导干部执政能力、执政水平的重要标志。只有具备了敏锐的、前瞻的问题意识的领导干部，才能算是合格的领导干部，才能将社会问题防患于未然。没有问题意识的领导干部往往看不到存在的问题，意识不到潜在的矛盾和危机，其所谓的“施政”都是盲目的，实际存在的问题未能发现、更未能解决，使小问题淤积成了大问题、使新旧问题混杂成综合性问题，最后积重难返、最终走上不归路。从这个角度来讲，没有问题意识的领导干部简直就是党的事业的掘墓人。

问题意识在论文写作中有重大的意义。论文的写作往往起源于问题意识，它是论文写作的源头、是迈出论文写作的和第一步。没有问题意识的论文写作是盲目的、没头绪的，最后写成的东西最多只能象教科书一样，最多只是一大堆常识性的文字的堆积，未能揭示问题、分析问题并解决问题，读者阅读这样的论文或者著作，除了能积累一些常识之外，并不能得到任何启发。

三、如何获得问题意识

首先，要养成对社会事件、法律现象进行追问的习惯，即面对种种社会事件和法律现象，我们总要追问：它到底涉及什么法律问题？该问题的核心和本质是什么？当然，要想能够洞察各种社会事件、法律现象的本质和问题的核心，就必须有扎实的法理功底、较强的法律思维，而这两样基本功，必须通过长时间的学习和积累才能达成。

其次，我们可以从以下各种途径来获得单个的具体的问题意识：⑴从法学的基础理论中寻找问题。我们可以通过研读经典、体会经典，然后提出问题、分析问题、解决问题，阅读时要以批判的眼光看待经典，发现前人理论的不足，从中找到突破口，对其进行超越、补正和发展。⑵在法律学科前沿中去寻找问题。法律前沿问题往往与现实中社会、经济、政治、文化的发展变化有关。⑶在法律实践中找到问题。法律实践包括古今中外的司法机关的司法实践，每个领域都有可能存在很多依然没能解决的问题。⑷从老师的课堂教学中找到问题。对于在校生来讲，把更多的精力放到老师的课堂教学中，从老师的讲课过程中寻找问题是最便捷的。因为老师的课堂教学一般都会提出很多学问供学生思考。

① 陈瑞华：《论法学研究方法》，北京大学出版社2009年5月第1版，第50页。

② 李婧、张琪：“经济类本科生问题意识培养与毕业论文写作”，载《中国劳动关系学院学报》2009年8月第23卷第4期。

法律意识论文篇7

（1．中国民航大学航空法律与政策研究中心，天津300300；

2．中国民航大学法学院，天津 300300）

摘要：法学方法论近年来有渐成我国法学界的显学之势。但是，学术界对该论题的名称、内容、作用乃至理论预设均存在争议。这使得该领域的研究陷入了形而上的议论中，难有实在的发展。法学应当主要被看作一种关于法律知识的创造方法、理解方法或分析方法的学问。法学方法论应当在不同于法学研究方法的约定意义上为人类创制和适用法律、改进法律提供方法指导。法学方法论应当包括：法学方法论的起点、法学提供的认识、创制与适用法律的方法、法律解释方法、法学方法论与部门法研究。实践是法律创制的决定因素，是法学方法论的基本理论预设。

关键词 ：法学方法论；作用；内容；实践；立法意图

中图分类号：DFO

文献标识码：A

文章编号：1002-3933(2015)07-0002-13

收稿日期：2015 -03 -10 该文已由“中国知网”( cnki．net) 2015年5月25日数字出版，全球发行

基金项目：天津市教委社科重大项目《天津市海陆空多式联运的法律问题研究》( 2012ZD38)；中国民航大学航空法律与政策研究中心开放式基金项目( HK2012ZD04)阶段性成果

作者简介：王立志（1972-），男，甘肃庆阳人，法学博士，中国民航大学航空法律与政策研究中心、中国民航大学法学院副教授，硕士生导师；刘胜军，男，陕西渭南人，法学博士生，中国民航大学法学院讲师。

法学方法论（有人称为“法律方法论”）近年来成为我国法学界的热门词汇，但是，什么是法学方法论，为什么专门研究法学方法论，法学方法论应该研究什么，法学方法论具有哪些作用或意义，法学方法论的理论预设是什么等等对法学方法论的理论与实践具有基础意义的问题至今尚未厘清。由于缺乏共同的理论前设，人们在讨论法学方法论时往往各说各话，难以形成真正的共识。因此，有必要对上述问题加以探讨，或许有助于学界取得某种“同情的理解”。

一、对法学的理解

法学是什么，这是一个至今尚未解决的问题。事实上，对法学的理解立基于对法的理解。世界各国的法律大家们纷纷对法做了各自的解释。笔者在此无意去讨论法是什么，也就不去罗列和分析各家关于法的言说。但是，本论题需要解决的问题是法学方法论有关问题，自然需要先讨论法学是什么。

关于法学的概念，我国学者从中外词源、法律专家的解释等视角做了分析。比如张文显主编的《法理学》指出，中国先秦时的“刑名法术之学”或“刑名之学”为我国早期的法学。而“法学”“在中国的广泛使用则是近代西方文化传人中国之后的事情”。卓泽渊主编的《法学导论》除提及中国的“法学”词源外，亦提及Jurisprudentia这一拉丁语词源。

就对法学的理解来看，学者们基本从法学的研究对象出发，做出各种不同的解释。在此也不再摘录，有兴趣者可参阅我国学者的法理学著作。但是，无论学者们如何争论不休，其基本共识是，法学是关于法律的知识体系。就学科分类来看，此种理解并无错误。但是，这种理解存在的先见是：法学是对法律研究的抽象存在，因而法学是法律专家从事的学问。知识是什么？简言之，是人所理解的规律和信息。不可否认的是，法律对人类活动的指导具有规律性，是人所掌握和理解的信息体系，因此，法律本身属于知识范畴。那么，法学究竟是法律知识本身还是探索、分析和认识法律知识的学问？显然，从认识论的结果来看，法律是一个知识体系，而我们同时认为法学是关于法律的知识体系。这种认识会导致一个明显的问题：法律：法学。这样的等式令人诧异。因此，将法学视为法律知识体系本身存在着逻辑不足。

在笔者看来，法学应当主要被看作一种关于法律知识的创造方法、理解方法或分析方法的学问。法学研究的内容决定了其是方法之学。

首先，法学是关于法律产生、存在和运作的方法之学。我国法学家的共识是：法学的研究对象是法律这一特定的社会现象。而“法律现象是法的产生、存在和运作的各种表现形式。”因此，法学以法律的产生、存在和运作的各种表现形式为研究对象。法学的研究对象之一是法律是如何起源的，是对法律的历史进行研究，其研究无非是对历史史料的挖掘并做出分析，此种研究显然不是法律知识的自在证明，而是通过历史的方法、分析的方法等得出法律的起源镜像，使我们了解法律规范的根源及其产生过程。故此，对于法的起源的研究是历史的方法论等的应用过程。而关于法的存在及其运作的研究则催生出了概念法学、社会法学等诸多不同法学方法论下的法律知识体系。

其次，法学是创制社会需要之法律规范和发展、改造不适宜的法律规范的方法之学。社会需要什么样的法律规范，法律规范是否适宜于社会发展，需要通过一定的方法获得这种判断，不能单纯依靠对法律规范的研究获得。国家创制、修改社会所需要的规范过程中，其核心是法律创制与修改的技术、需要考虑的维度与向度、效益分析与利益衡量过程、以及步骤、方法等。法学所提供的立法方法为法律的创制与修改提供了路径。

第三，法学是解释和分析已经存在的法律及其运动规律的方法之学。法律一旦制定，其条文表现为不可更改的语言段落及其整体，但法律以文字形式表达，决定了其表意的模糊性和错误可能。因此，法律解释成为必须。但是，以不同的解释方法可能会产生不同的解释效果。法学需要提供解释方法，并指导法律人按照一定的方法获取对法律规范合理和恰当的解释。法律除了表现为静态的条文外，还需要结合事实，实现条文向社会规范的转向。单纯以条文形式存在的法律如果不参与实际的社会运动，必然只能是文字而已，无法规范社会行为，自然就不属于社会规范。因此，只有与事实相结合，亦即法律适用、执法、守法的存在，才能使法律成为真正意义上的社会规范。法学同样为法律运动提供方法论，如法条如何与事实结合以规范人的行为，如法律逻辑；法律运动的规律认识方法等均需要法学提供。法律本身无法提供其运动方法，这或许是孟子所说“徒法不足以自行”的另一种解释可能。

第四，法学是弥补错漏法律规范的方法之学。法律存在漏洞或失误是正常现象，这是法律的遗传基因所致。我们无论如何努力，都无法使法律基因突变，成为完美无瑕的规范。因此，努力追着法律的影子，修剪其体型，使其投射在社会中的影子更符合社会需求，需要特定的方法。法律自身一般无法提供自我修复的方法。即使提供了，也往往是一种与其错漏基因妥协的方法，难以应付法律错漏所产生的社会失望。比如，台湾地区“民法”第一条即规定，“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”即是对法律可能出现的漏洞规定补漏方法的措施。但问题是，所谓习惯、法理的确定却没有方法规定，如何寻找适当的法理与确认习惯的存在，仍然需要法学贡献方法。

第五，法学是法律规范所导致的社会利益分配是否公正的检讨之学。法律本身无法评价其确定的利益分配机制是否公正，而只能评价社会利益分配是否符合法律的要求。因此，必须借助法学方法分析和检讨法律利益分配机制的公正性。特别是法律经济分析方法与利益衡量理论、权利理论对于法律规范的公正性具有重要的评价意义。

当然，法学并非仅仅是方法在法律认识上的应用，法学不可能放弃法律知识本身，但对法律知识的理解贯通往往是在利用法学所提供的方法论进行法律知识分析的结果。换言之，通过法学所提供的方法论，我们得以获得法律知识。因此，法学的核心是方法论，而其结果往往是法律知识的认识或产出。从这个意义上来看，法学作为法律知识体系是忽略法律知识产生过程的认识，是结果主义的认识，静态的法学，而非动态的法学。而这种对方法论本身的忽略，使我们失去了认知法学实质的机会。

需要指出的是，法学既然被定义为方法之学，是否还有必要再研究关于“法学方法论”的问题？答案是肯定的。一般的法学是利用具体方法对法律现象与规律进行研究的学问，而法学方法论是关于法学所使用的方法的学问，是创制、修改、解释、应用法律、验证分配正义和弥补法律漏洞的方法的总体学问。而法学是在法学方法论指导下创制、修改、解释、应用法律、验证分配正义和弥补法律漏洞的方法的具体学问。二者的关系类似于法理学与部门法学之关系。

二、法学方法论还是法律方法论

法学方法论是关于法学方法的一般理论。这一定义涉及两个基本要素：法学与方法论。在前文中已经解释过，法学是一种关于创制、修改、认识、解释、应用法律、验证分配正义和弥补法律漏洞的方法的具体学问。而方法论，一般意义上是指关于方法的一般性理论，是对具体方法的选择条件、适用过程、与其他方法的配合与关系等的理论说明。“从最一般的意义上来说，方法就是人们为了解决某种问题而采取的特定的活动方式，既包括精神活动的方式，也包括实践活动的方式。把某一领域分散的各种具体方法组织起来并给予理论上的说明，就是方法论。”至此，只要将“法学”与“方法论”的意义叠加，似乎就可以得出法学方法论的理解：法学方法论是对法学所使用的方法进行研究而得出的一般性理论。然而，此种理解未免过于粗疏，尚缺乏法学方法论内容的支持。只有在确定了法学方法论的内容体系之后，才可以真正理解什么是法学方法论。

但是，要确定法学方法论的研究内容，需要先解决一个基本的争论：关于我们正在言说的对象究竟应该是“法学方法论”还是“法律方法论”？如果称为法律方法论，则其研究内容应当不同于法学方法论，尽管二者必然存在重复的因素。

德国学者习惯使用“法学方法论”称谓，这可从德国法学家卡尔·拉伦茨( Karl Larenz)的著作《法学方法论》看出。事实上，德国法学界基本采用了一致的称呼，如萨维尼、考夫曼等均在其著作中设法学方法论论题。而在中国，这一问题却引起了不小的争论。

谢晖、陈金钊教授在《法理学》教材导言中指出，我国法学界长期以来将法律方法与法学方法两者互用，甚至混淆，有必要将两者区分开来，因为法学方法是有关学术研究和探讨的方法，而法律方法则是有关法律实践（包括法律制定和运用，特别是后者）的方法。两者虽然具有相关性，但绝对不能相互替代。与此相反，林来梵等学者认为，法学方法论在我国常常被误解为法学研究的方法论。而事实上，“法学方法论与法学研究的方法虽非风马牛不相及，然在其整体的理论框架以及言说的脉络中，法学研究的方法并未成为‘法学方法论’主要关注的对象。”

在笔者看来，法学研究的方法是法学发展的方法，是法学作为一个学科所需要的工具、程序，比如如何发展民法学的方法，即是法学研究方法。而不是法学本身对法律认识的方法。换言之，法学的发展存在两个层次的方法问题：一个是发展法学自身的方法，即法学研究方法；另一个是法学提供人们认识与适用法律的方法，即法学方法（也有称法律方法者）。前者是法学学科得以成立、发展和提高的方法，是法学成长的工具与程序。后者是法律成为人们所理解的知识并反馈到法律以适用、创制、修改法律等的方法，属于法学方法论研究的对象。法学方法如法律续造、漏洞补充等方法，而法学研究方法一般限于实证分析、价值分析等学科发展方法。当然，这二者并非毫无关系，而是具有相通性。比如法学研究的历史方法同样为法律解释提供历史解释工具，当然二者也并非完全相同。但是，无论如何，法学研究方法并非法学方法论的基本问题，二者具有各自不同的目的与层级。就目的而言，法学方法论关注法学具体方法的一般性理论，即研究创制、修改、认识、解释、应用法律、验证分配正义和弥补法律漏洞的方法的一般性方法原理，对创制、修改、认识、解释、应用法律、验证分配正义和弥补法律漏洞提供方法论指导。而法学研究方法的目的在于发展法学学科，以便能够建立、促进法学的发展。当然，就终极意义而言，二者均追求正确的法律认识，正当的法律创制，妥当的法律运行。就层级而言，法学方法论属于对具体方法的研究理论，因而是关于具体法学方法的上位知识。而法学研究方法则是具体的方法，与具体法学方法属于同一知识位阶。

正如梁慧星先生所言，“德国学者将法解释学归结为一种方法论，认为法学方法论是对法律解释适用的方法论，与法解释学为同义语。”德国学者对于法学方法论的认识是法律解释学，因而并不关注法学研究方法问题。笔者认为，法学研究方法作为具体方法，同样需要方法论的研究。但是，如果将法学研究方法列入法学方法论的研究范畴，必然会导致理论上的混乱。好在法学作为一门学科，其方法论自然应当在学科方法论中去研究，特别是在法理学、部门法理学中研究，而不是在法律认识方法的一般性理论中予以研究。

回到法学方法论与法律方法论的争议上来。我国学者郑永流建议使用法律方法论，林来梵先生建议使用“法律学方法论”或在“法律学方法论”概念的约定意义上使用“法学方法论”，焦宝乾先生亦赞同使用法律方法论来指称法律应用的方法。日本则以民法解释学或者民法解释方法论指称法律应用方法问题。德国及台湾地区一般使用“法学方法论”。台湾地区也有称为法学方法的，如王泽鉴、黄茂荣等。

法学是研究法律产生、存在和运行的方法，如果在已经建立起来的知识体系下另行建立所谓法律方法论体系，将其与法学研究方法并列起来是不恰当的。事实上，法律方法论本身也不是法律知识体系，仍然是一种方法之学。只是听起来似乎更具有实践性。但是，作为一种不同于规范自身的规范应用方法理论，“法律方法论”并不比“法学方法论”更具有实践品格。相反，后者所包含的并不限于法律应用方法理论，还包含法律创制与修改的方法理论，更宽泛地倡导对实践的回应。因此，“法学方法论”之谓并不存在理论上不可调和的问题，相反，“法律方法论”较窄的范围不能体现法律对方法论的需求。

三、法学方法论的内容体系

关于法学方法论的内容体系，学界有不同认识。有论者认为，“法学方法论的研究对象和范围包括法的渊源、案件事实的认定、法律解释、法律漏洞的填补、法的体系等。”而胡玉鸿则认为，“有关法学方法论内容体系，可从以下四个方面进行界定。第一部分，法学方法论的意蕴。研究法学方法论的内涵、特征、价值；分析法学方法论必须确定的哲学立场，如‘个人主义方法论’与‘整体主义方法论’问题；明确法学方法论必须采取的基本理论预设。”“第二部分，法学方法论的具体内容。研究包括两个方面的内容，一是法学总体研究方法，如阶级分析方法、价值分析方法、规范分析方法、社会实证方法等，研究它们各自的分析角度与理论陈述格式，并比较其优劣；研究博登海默等法学家倡议建立‘统一法学’的可能性与必要性问题；二是研究法学的具体方法，如社会调查、历史考察、经济分析、比较分析、语义解释方法，揭示其各自的研究价值。”“第三部分，法律解释方法，这一部分既可属于法学研究的技术分析方法，同时又是狭义的法学方法论内容。”“第四部分，法学方法论与部门法研究。关于这一部分可从三个方面进行探讨：(1)法学方法论对部门法研究的指导意义；(2)部门法学研究方法对法学方法论的理论补充；(3)分析法律行为的解释方法问题。”

笔者并不认为法的渊源作为法学方法论的研究对象毫无疑义，相反，法学方法论对于法的渊源的研究超越了其任务或功能。前引论文认为，“法律人所适用的法律规范必须是现行有效的，那么，在一个特定国家里，哪些规范性文件所规定的法律规范是有效的，必须遵守的，哪些只具有说服力？或者说法律人应该在一个什么样的范围内选择法律规范？以及如果法律人发现了同一个案件事实所要适用的同一个规范性文件中或不同规范性文件中所规定的法律规范发生了冲突怎么办？这些问题属于法的渊源论。”然而，讨论法律的渊源，实际上属于法理学的范畴。诚然，法律人必须适用有效的法律，因此，在判断法律事实的法律效力之前，必然存在寻法过程。因此，寻法过程属于法学方法论的范畴，但在何种范围内寻找法律，则是法理学或部门法理学的任务。因此，寻法方法属于法学方法论的范畴，但法的渊源则不是。

至于胡玉鸿先生的观点，笔者大部分是赞成的，但是，其第二部分存在法学研究方法内容，本文前面已经指出它与法学方法论存在差别，不宜归人法学方法论之中，而仅应将有关法学方法部分作为研究对象。

因此，笔者的看法是，法学方法论应当研究以下内容：

第一，法学方法论的起点。这部分与胡玉鸿先生的主张类似，主要研究法学方法论的内涵、特征、价值；分析法学方法论必须确定的哲学立场；明确法学方法论必须采取的基本理论预设。作为法律适用方法研究，法学方法论的起点，如法学方法论的特征并不显得像法律解释那么必要，但事实上，法学方法论如果作为一个完整的知识体系，仍然应该有其理论起点。此外，哲学立场也为法律解释、法律续造等提供基础性指导。因此，法学方法论的理论起点仍然是我们应当认真研究的对象。

第二部分，研究法学所提供的认识、创制与适用法律等方法。法学方法同样是实践性的。法学方法以法的产生、存在和运作为服务对象，而法的产生、存在和运作是一个动态一静态一动态过程，从立法实践到法律公布再到法律运行，在法律实践的两个阶段均存在方法问题，并不能因为其使用了“法学”而非“法律”的定语而失去实践品性。此外，法学方法是开放性的，而不是封闭性的，因此，法学方法不存在固步自封的方法封地，而是根据实践的发展不断充实和完善自身。

第三部分，法律解释方法。严格来说，法律解释方法应当包含在第二部分。但是，由于法学方法论一开始主要就是法律解释学，因而这部分显得特别突出和重要。就法的运行来看，法律解释方法可能是最重要的内容。同时，法律解释方法存在着自身的独特结构与问题，与其他的法学方法，如归纳法、类推法具有明显不同，比如有学者认为法律解释存在着修辞学意涵，修辞学在法学发展中的意义不容忽视。显然法律解释与普通的形式逻辑具有一定区别。故此，可以单独成为法学方法论的研究内容。

第四部分，法学方法论与部门法研究。这一部分同样与胡玉鸿先生的看法无异。

四、法学方法论的作用

法学方法论虽然在我国的研究才刚刚开始，但已经引起了学界的普遍关注。目前，相关论文、著作、集刊等研究成果不断涌现，一片热闹景象。尽管如此，也有不少学者对法学方法论的作用持有怀疑态度。为此，笔者不得不在此为法学方法论的作用辩护一二。

第一，从学科地位来看，法学方法论应当定位为法理学的姊妹篇，法哲学的下位学科。从法学方法论的定位来看，它与法理学一起，构成法学的基础。张文显主编的《法理学》认为，法理学是法学的一般理论、基础理论和方法论。由此，法学方法论似乎应当属于法理学的研究对象，不能成为法理学的姊妹篇。但细读其关于法学方法论的章节，其所谓法学方法论不过是法学研究的方法体系及其理论说明而已，并非本文所谓法学方法论。在笔者看来，法理学探讨法的一般理论、基础理论（而不是法学的一般理论、基础理论）和法学研究方法论。它主要解决法是什么、法应当是什么、法的一般渊源等法的本体问题；法的起源问题；法治原则；法的作用与价值、法的运行一般理论和法与其他社会要素的关系问题，并为解决这些问题提供方法论说明。而法学方法论则主要为法的产生、存在与运行提供方法论说明，如果说二者存在重合的话，也主要是在法的不同阶段上的重合。比如在法律适用阶段，法理学提供法律适用“应当是什么”以及“为什么应当是什么”的说明，而法学方法论提供如何使法律适用成为“什么”的工具及其理论。因此，法理学是蓝图描绘型，是设计者，而法学方法论是构图思路与工具，是法律构建与应用之路。因此，二者应当具有同等地位，共同构成法哲学的两个重要下位学科。

第二，法学方法论为人类创制和适用法律提供方法指导。法律的创制是一个复杂的思想过程。主观上，法律的创制涉及立法者的立法水平、意图与对社会实践的认识、民众对社会实践的认识与愿景，立法者对民众意图的态度、立法者的理论素养等；客观上涉及社会实践，以及民众意图进入立法者视域的途径等问题。如何使这些主观与客观因素对立法产生积极影响，如何创制最符合立法者与民众意图折中点的法律，如何使实践与立法产生最紧密的贴合，需要法学方法论在立法方法上提供理论指导。此外，法律适用不是简单的照搬法律条文的过程，需要寻法、法律行为解释、法律解释、法律论证的过程，这些过程同样需要一定的工具、程序方可实现。而这一任务由法学方法论来完成。

第三，法学方法论为法律自身的基因缺陷提供后世的良药。法律必然存在漏洞，这是法律自身的基因缺陷，已经成为人们对法律完美的理想最有力的否定。然而，如何改进存在漏洞的法律？法学家们与法官们提出了法律漏洞补充、法官续造法律等方法，成为法律应用中对现行有效的、有漏洞的法律进行改进的司法手段。但作为成文法，司法上对立法的改进又往往导致司法擅越立法权力的抨击，特别是在非判例法国家，以及司法权与立法权分立的国家尤其如此①。因此，对现行法律进行修改，成为人们对法律缺陷进行弥补的一种常态。然而，修改法律与制定新法虽有相同之处，但也存在不同的着力点。修改法律的核心是考虑法律无法照拂的新的社会实践、法律制定时立法者意图与当下立法意图冲突之处、其他法律与欲修改之法律的冲突之处等。如何将这些因素妥当地体现在新的立法之中，是法学方法论的任务。

第四，法学方法论为法学质素的提升提供工具。“工欲善其事，必先利器。”法律人如欲提高法律素养，除了在法的知识方面不断加强之外，尚需掌握法的产生、存在和应用方面的基本工具与程序。一个不懂法律解释方法的法官将无法使案件与法律产生联系，一个不懂法律漏洞补充的法官将无法依据成文法裁判所有案件，一个不懂法律论证的法官将无法写成一份使当事人信服的判决书。而掌握法学方法论的法官却有可能做到这一切。这是因为，在这些目标与法律之间，法学方法论为法官提供了一条连结的桥梁。

五、法学方法论的理论预设——实践是法学方法论的唯一基础

（一）立法、实践与立法意图

即使像水土流失这样的客观现状，也往往渗透着人类意识的影子。法律的创制立足于它被创制时的社会实践与立法者对实践的指引意图。无论我们是否承认物质对意识的最终决定作用，我们都不能否认：如果抛开立法者意图和（或）民众意图的话，作为物质与精神世界统一体的实践对立法具有根本性的影响。实践是物质的，因为实践是客观世界的运动；实践又是精神的，因为实践是主观参与下的实践，这种参与或者推动实践发展，或者阻碍实践发展，使实践停滞不前，或者使实践出现暂时性的历史回溯。

立法受实践的影响至深，如果不考虑立法者和（或）民众意图的话，甚至可以说，实践是法律创制的决定因素。该论断来自于以下考量：

第一，立法的需要由实践决定。需求产生创造。如果没有社会实践，没有社会实践产生的特定社会效果，并存在通过法律规范固定此种效果或排除某种效果的需求①，法律就没有必要创制。比如制定一个外星人与地球人结婚的法律，在目前看来，除了科幻小说可能存在外，现实中尚未发生，人们并不需要这样一部法律。如果外星人真的存在，并在某一天产生了与地球人大量和亲的情形，则地球上的国家就有必要制定外星人与地球人通婚的法律。

第二，立法设置什么样的制度由实践决定。一个简单的例子是，在新中国成立之初，在人民公社体制下，个人财产极其罕见，几乎除了衣服、被子、锅（大炼钢铁时私人的铁锅甚至都成了公家的生产原料）、少量生产工具（如铁锹）外，农村人的房子、可能还有一点儿自留地与宅基地外，没有什么个人财产。那时，婚前财产制度就几乎没有什么实践存在，因此，我们看不到相关的法律规定。但随着社会制度变迁，个人财产逐渐丰富，而婚姻关系也越来越不如之前那么稳固，离婚时夫妻之间为是否存在婚前个人财产往往争吵不休，也导致大量的社会矛盾，此时，个人婚前财产制度就显得非常必要，因此，现在的《婚姻法》设置了相关制度。由此可见，不仅仅立法是否必要由实践决定，创制什么样的制度同样由实践决定。

第三，法律实现由实践决定，对法律实效的预测需要立足于实践。在张文显先生主编的《法理学》中，葛洪义先生指出，“法的实现是指法的要求在社会生活中被转化为现实。”作者同时指出，法的实现是法的实效和法的实施的统一，并举例指出：“人民法院做出的判决，是实施法律，判决的实际结果则是法的实效问题；而判决转化为当事人的行为，才是法的实现”。立法时需要考虑法律能否实现，法律实效会如何？不能实现的立法是无意义的；法律实效较差的立法是蹩脚的。但是，立法毕竟是尚未实践（修改法律时除外，但一项新的法律制度的创立则同样缺乏制度实践的基础。）因此，立法者只能依靠对未来在该制度下法律的实践可能尽可能地做出全面的假设和预测，并判断在确定的立法语言表达的法律条文下，法官可能做出的判决，以及当事人对判决的可能态度，以此来预判法的实现可能性。当然，立法者也可以通过当下的实践及其趋势做出法律实现可能性的预判。由此，实践对于法律实现具有预判功能，这进一步说明了实践对于设立什么样的法律制度的指引作用。

第四，其他相关立法的实践对新立法具有重要影响。制定一项法律，并不是仅仅考虑该法律欲调整的实践就足够了，还需要考虑与该法律相关的其他法律所调整的实践情形。这是因为，作为一国的法律，各部法律之间具有内在的体系强制，使各部法律之间和谐共存，各自调整一定的对象，并相互配合，合理指引人的行为，建立理性行为模式。因此，制定新法，需要考虑其他相关旧法的规定及其实践，以使新法与旧法协调。同时，如果旧法的实践已经发生极大改变，或者改变的趋势越来越明显时，是考虑与旧法的协调问题还是考虑通过回应旧法调整对象的新的实践或其趋势，与旧法做出不同规定，就成为新法需要考虑的问题。

然而，如果考虑立法者和（或）民众意图的话，实践对于立法的影响就会变得不可捉摸。我们可能只能在具体的立法中判断立法者和（或）民众意图是什么，这种意图对实践的影响或评价是什么，以及立法者和（或）民众意图对立法的影响有多大。极端的例子是纳粹德国时期的立法，纳粹立法几乎完全不考虑实践，也不考虑民众意图，仅在法律中宣扬纳粹主义。此种不考虑实践的立法很可能导致恶法出台。

在考虑立法者和（或）民众意图的情形下，可能存在的问题是，立法者是否接受民众的意图？体现在立法过程中，则是立法是否经过讨论或征求民众意见，所征求的意见对于法律的制定产生何种影响。在民众利益分配的视角下，民众的意图总是会表现出各种差异，立法者采纳哪部分人的意见，是立法者愿意采用民主立法时立法者意图向民众意图的转换过程。立法者对民众意图的选择性接纳体现了立法者的意图。无论多么民主的制度，我们都不可能说，立法者的意图以民众的意图为依归。无论如何，在不计较实践因素时，立法者的意图总是左右着立法。但是，在多个立法起草人之间，讨论往往会使法律草案缺乏立法意图的完整性和体系性，体现了不同的立法意图，这可能导致意图对冲下的制度难产或制度缺陷。因此，在技术上独立的单个立法起草人总是能够更好地体现相对完整的立法意图。

（二）法律创制后的实践与立法意图

实践的发展必然导致立法语境改变或丧失，换言之，法律创制时所赖以作为根据的实践发生了较大的变化。因此，从极端的模型来看，法律一经创制，就丧失了其存在的实践基础，而多数情况下，法律创制之后，其存续有效期间就是其存在的实践基础不断丧失的过程。情势变更不仅仅在合同订立后发生，在法律创制后同样会发生。

或许这样的判断并不突兀：法律并不能或有时不能正确处理现实问题，因为法律条文所规定的实践在不断发生变化。然而，事实是，实践的改变多数情况下并非突飞猛进的，而是极其缓慢的，有时甚至数百年才改变一小部分，特别是那些具有民族性的实践。

正是基于实践变化的过程性的认识下，法律才会对实践做出真正的规制。然而，实践往往是在博弈(game)下进行的，因而在规则确定的情况下，实践者会改变行为，使得规则无法禁止其获得利益，或者使实践者成为规则的操控者。如此，法律的适用将丧失基本条件，所谓归入或涵摄思维将无用武之地。法律也将丧失其功能。此时，只有在那些少数守法者或者不主动改变法律事实以规避适用对其不利的法律者之间，法律还仍然起着作用。

然而，法律作为行为规范，毕竟仍然是有效的，尽管社会实践可能会超越法律设定的适用条件。因此，在法律设定的适用条件与实践存在差别时，法官面临两条道路：一是宣布自己无能为力，对所请求事项无力裁判，因为依据当下的社会实践，法律并无行为指引规范。二是努力寻法，或者对法律依据某种确定标准进行解释，或者续造法律，以期解决争讼案件。第一种选择将面临违法宪法的指控，因为宪法规定，法院应当解决提交给其的争议，这是其基本职责。因此，法官不能因为法无规定而拒绝审判。因此，法官只能选择第二条道路，即解释、续造法律或补充法律漏洞。

就立法者意图而言，立法者受其认识能力的限制，不能保证其正确认识立法时的实践，或对立法后的实践不能正确预判，或者在不正当的立法意图驱使下立法，不正当的分配利益，或者对立法草案的讨论会使立法者意图丧失或改变。这种立法时立法意图所面临的窘境体现在法律创制之后，则表现为法律已经无法系统地反映立法时立法者的意图。因此，法律一经创制，就不再是立法者意图的体现。

立法意图在法律运行中唯一的作用是在进行法律解释、续造法律或法律漏洞补充时，为法官提供一种可能的参考标准。然而，令人遗憾的是，立法意图是在立法时的语境下形成的，并体现为当时立法者的意图，很难证明是民众或多少数人的意图；同时，法律运行时语境的改变使立法时的意图——即使可以根据某些因素加以判断——已经丧失了语境基础，此时再参照立法时的立法意图，并不具备合理性。因此，德国有学者“以工会在《德国民法典》中地位通过司法解释发生的变化为例指出，新法律的解释要注重立法者的意图，而老法律的解释则需要运用系统性解释，而不是拘泥于立法者的意图。”笔者并不赞成在解释法律、续造法律或补充法律漏洞时考虑立法者的意图。特别是那些法律公布时间到实施时间之间长达半年或一年的立法，立法意图解释只会变为法官个人意图的解释。

（三）法律存在的两个可能的假定

由于法律在创制后，其赖以存在的实践基础已经或正在消失或改变，立法意图已变得无法捉摸或丧失存在的语境，因此，法律本身有效性的基础丧失或正在改变，这导致法律从其创制开始就在实质上趋于无效。

然而，这样令人震惊的事实是法律人所不愿看到的．因此，笔者揣摩，法律存在以两个基本的假定为前提：一是法律在未被明确废除或依照特定规则废除之前应当是有效的，而实践在法律废除之前是没有改变的，否则法律将失去存在的意义。二是立法者的意图没有被改变。只有承认立法者意图的存续性，立法者才能继续维持法律的有效性，否则立法者将有借口朝令夕改，从而使秩序荡然无存。

对于第一个假定，虽非真正的现实，但实践改变的过程性在一定程度上维持了这种假定的物质基础。因此，某种程度上，我们宁愿相信这是真的。但当法律创制较长时间后，此种假定就成为真正的假定，而不再是存在现实实践基础的判断。但是，既然作为假定，我们就不可能将其视为虚假并以此为基础进行逻辑或义理推演。

然而，假定毕竟是假定，这一假定的结果只能使我们相信法律是有效和稳定的，但不能使我们相信法律创制时所赖以存在的实践真的没有发生变化，我们无法不面对真正的情势正在改变的现实。因此，当我们确立了法律有效的前提后，我们非常矛盾地回头，去审视实践改变所带来的法律漏洞，并以某种方法和程序填补该漏洞。

第二个假定，只是追求法律稳定性的必要前提。但这并不能为立法意图解释法律提供正当性论证。几乎没有学者或法官会否认立法意图对法律解释的重要性，这也是此一假定存在的主观基础。然而，对立法者意图的揣测往往是模棱两可的，不同的法律人可能依据不同的条文，或者依据不同的草案起草人的说明或文章，或者根据立法机构的说明或相关立法的材料得出不同的结论。我们几乎无法确定哪些材料是真正反映立法意图的材料，甚至无法判断这些材料的重要程度，从而为立法意图在矛盾时提供一个判断或甄别的优先次序。哪些宣称找出立法者意图的法律解释往往参杂着其自身的先见、理解甚至误解。因此，将法律问题依据捕捉立法者心理进行解释的方法是极其危险的。尽管如此，第二个假定仍然是必要的，因为立法者一旦认为法律丧失了稳定性，就可能导致严重的后果，如恣意地废除法律。

（四）法学方法论的比较实践理论

正如我们所揭示的那样，法律完美只是一个美丽的理想；法律对实践的回应总是慢了几拍，法律制定时的实践往往与法律应用时的实践截然不同；立法意图明确与存续往往只是法律稳定性的策略性假定。这些法律无法克服的问题导致法律面临漏洞、不完备，甚至难以调整实践。因此，必须依靠法律方法论提供可供裁判的法律依据，否则将面临法律与实践难有交集的情形。

可能有人会认为，实践的改变并不都是迅速的、激变的，因而不见得法律适用条件与事实无交集。如果我们忽略一些事实改变的细节，这种判断在多数场合是准确的。然而，任何细微的变化都将导致事实解释的需要增加，并且随着法律存在时间的延长，细节的变化和增加将会越来越多，最终会导致实践发生根本性变化。如果变化极度缓慢，以致于在一定程度上可以忽略此种变化，则法律实质上将保持有效性，而不是假定有效。

法学方法论无论是个人主义还是整体主义的哲学立场，都是基于立法时对主体利益维护的选择上。这种哲学立场不得不考虑的是立法者的意图。而立法者意图的猜测对于已经创制的法律而言是不可能甚至是危险的。与其这样，笔者更倾向于忽略立法者欲优先保护那部分主体利益的意图，而是考虑实践对法律的推动作用。盖因立法者的意图是不可靠的，因而不适合作为法律发展的依据。实践是变化的，但却容易把握。

法学方法论之所以必要，是需要通过一定的方法和程序活动，对立法做出实践回应，对应用过程中的法律做出更准确的认识和理解，对法律不完备之处进行漏洞补充，以裁判案件。由此，法学方法论以立法与法律应用为目的，其核心是法律实践。因此，实践是法学方法论唯一的基础。

法学方法论如何以实践为基础呢？从前文的论述中，我们知道，法律续造、漏洞补充与法律解释的必要性在很大程度上是基于法律创制时的实践与法律应用时的实践发生一定程度的改变，导致法律适用无法像“法律适用机器”那样进行自动的售货，因为货物发生了改变，而售货机中并未输入货物的相关信息，因此，自动售货将无法实现。因而需要进行一定信息加工和输入，才能够实现自动售货。因此，法学方法论即需要对发生变化前后的实践进行纵向比较，从而为法律续造、漏洞补充与法律解释等提供方法论基础。

具体而言，即比较法律创制时的实践与当下的实践，看当下实践是对以往实践的改进还是倒退，如果是前者，应当解释为符合法律，如果是后者，应当解释为违反法律。这是从事实解释的视角得出的结论。从法律视角来看，以上两种情况都是法律落后于实际生活的表现，可以认为法无规定或法有漏洞。此时则需要将实践比较的结果，即实践的改进或倒退作为法律续造、漏洞补充与法律解释等的前提。存在实践改进的，应续造出肯定性评价的法律规则、补充规则或做出肯定性评价的解释效果；反之，则应续造出否定性评价的法律规则、补充规则或做出否定性评价的解释效果。

对于以前没有的实践，法律当然没有规定（除非在极少数具有前瞻性的立法的情况下才有规定），则看此种实践对与其相关实践的影响，再将相关实践与法律创制时的实践比较，或者将具有相似性的实践与法律创制时的实践进行比较，如果后者是先进的，则视为合法，否则，基于当下的实践对相关实践具有影响力的缘由，或者基于相似实践具有相似法律效果的理由，视为当下实践具有违法性。比如赋予一直照顾老人、与老人存在长期的、亲人般关系的保姆房屋居住权的行为，我国立法未有规定，其与遗赠抚养行为实践具有相似性，二者比较的结果是，居住权制度与遗赠扶养行为都具有鼓励扶助老人、帮助穷人、改善我国老龄社会问题、充分发挥物的效用等优点，具有合理性与先进性。相应的，从法律的视角，可以与前述新旧实践变化时采用相同的法律续造、漏洞补充与法律解释规则。

对于立法而言，法学方法论存在两种情形的实践变化：一种是修改法律情形下，此种情况类似于法律续造、漏洞补充与法律解释，所需要的仍然是实践的纵向比较，即对旧法创制时、存在时和新创制法律时的实践进行比较，从而决定立法技术的选择、立法取向的确定等。另一种情形是完全创制新法。此时所需要的是将法律创制时的实践与立法前的实践、相关国内立法实践进行比较，从而确立立法目标等。

法律意识论文篇8

内容提要: 作为比较法领域的经典之作，《比较法总论》以其宏大的视野、开阔的内容与整体的关怀，牵涉出诸多理论命题。文章从这种庞杂纷繁的各种预设中剥离出三条主线，认为可以从“知识”、“框架”和“方法”三个向度上展开对“比较法”意义的追问。同时，这种意义的追问、厘清和认知，也有利于树立正确的对待中、西法制（治）传统的态度，从而为中国当下法治国家的建设与宪政事业的推进提供观念启迪与思想动力。

“人们看的似乎是一个东西，但看到的却又不是一个东西，因为他们所理解的意义很不相同，甚至完全不同。”

——苏力**

一、引言

在我国比较法学界，提起德国茨威格特与克茨两位学者合著的《比较法总论》，恐怕无人不知、无人不晓。早在1992年，《比较法总论》就有了中译本。它自第二卷1969年、第一卷1971年问世以来，已被译成了日、英、中等多种语言并得到了学界的普遍好评和赞誉。[1]本书中译本译者之一的潘汉典先生评价说，茨威格特和克茨合著的《比较法总论》“有继承Rabel创建的比较法学派并加以发展的功能比较法，为比较法研究开辟新领域；有批判继承各国比较法学者关于法系论的成果并加以创新的‘法系样式论’等创见”[2]、“是著名的西方当代比较法研究体系性概论的最新成果，对于我们开展比较法研究的基础理论和方法论，以及了解当代世界主要法律体系及其特殊法律制度的宏观比较，无疑是有其开创性、富有启发性和参考价值的。”[3]

从总体上来看，《比较法总论》作者以宏观的视野，对世界范围内的各个 “法系”进行了全面而又深入的介绍，而对于各法系框架下的概念、原则与特色制度等又探幽发微，抽丝剥茧般地进行了细致入微的剖析，充分彰显了作者对理论研究的整体关怀与具体把握；从结构上来看，作者在对前贤先进理论研究的基础上，既有批判又有继承，通过运用“功能比较”的方法，超越了狭隘的民族主义和意识形态的羁绊，对不同法系国家、同一法系下的不同国家乃至不同社会制度下国家的法律制度展开比较法研究，从而为世界上纷繁复杂的“法律现象之网”打上了“扭结”，使读者获得了一个对“法律世界”的总体性了解与具体性认知，

正因为如此，这也就决定了，对于这样一本已在比较法学领域广获承认并备受推崇的经典作品，笔者无法再妄作评论，而只是就笔者读罢该书之后的认识（所思、所感、所想）进行初步的梳理与归纳，也算是对自己读书、学习的一个小结。

二、知识：作为本体论上的一种概述

尽管《比较法总论》是一本学术著作，旨在对“比较法”的重大理论问题进行研究和讨论，但是我们不要忘了，任何理论上的探讨，总是以“知识”为基础和载体的；离开理论叙述中的知识介绍，任何理论上的尝试都将会成为“无源之水”、“无本之木”。当然，此处所言的“知识”，首先应该是一种“本体论”意义上的指涉，是《比较法总论》所试图或者不经意间向我们展示的它所涉及到的关于法学领域中的一些概念、原则、原理以及制度的“描述”或“陈述”。[4]既然《比较法总论》首先是一种指向“本体论”意义上的“知识”，那么毫无疑问，它就应该向我们展示出一幅丰富多彩、至少是完整性的“知识图景”，让我们在“知识图景”的游走中，获得一种深入浅出、心神愉悦的法律认知。

鉴于《比较法总论》本身的内容安排、理论构成与信息含量，我认为，这种完整“知识图景”可以而且也应当从两个层面来认识：一个是，宏观层面的整体勾勒；另一个是，微观层面的具体描述。[5]

从宏观层面来说，我们必须要放宽我们的视域，从作者在书中的理论建构与宏大叙述中“抽身”出来，“跳出”具体的制度阐述、理论构成与结构安排，通贯首尾，融会贯通，把全书视为一张“知识谱系”。这样一来，任何具体的观点、理论、制度都能在这一“知识谱系”中找到自己的位置，并获得对相关知识的“置换性”思考。同时，以这张“知识谱系”为预设，我们还能清楚地看到“比较法”的全貌以及贯通这张“知识谱系”的“主干”与“分支”——“主干”就是比较法的“真精神”，就是作为比较法的“法”的普遍性与特殊性的对立统一；而“分支”则表现为一支一支的具体“法系”。

从微观层面来说，文中作者所阐释的任何一个具体的规则、原则或者任何一项具体制度，都可以被视为传播、绍介“知识”的典范，这种例子在文中比比皆是、随处可陈。例如，在第九章中，作者在论述《法国和意大利的法院组织和法律职业》时附带性地对法国最高法院判例的阐释，无疑让我们对法国的判例制度有了深入的了解，甚至也让我们窥探到了以法国以代表的大陆法系国家判例制度的运作情况。[6]再比如，作者在第二十七章《社会主义计划经济下的契约》中关于“履行国家经济计划并使其具体化的一种工具”这种典型制度的阐释，详尽而明晰地向我们展示了“计划”在社会主义计划经济体制下所起的作用和所扮演的角色，从而使我们获得了关于“计划”的完整意义上的“知识构成”。[7]

三、框架：作为认识论上的一种背景

以上我们首先把“比较法”视为了一种“知识”，并在此向度指出《比较法总论》是关于法学与法律知识的作为“本体论”上的一种概述。然而，当我们把目光转移，把它放在时间和空间的维度内加以审视的话，通过时间维度上的“历时比较”与空间维度上的“共时比较”，我们将会发现，其实《比较法总论》所向我们展现的除了“知识”之外，还给我们提供了进行思维与分析的一种理论“框架”，而这种理论框架正是我们在“认识论”上需要澄清的一个问题，因此，我把它称为“作为认识论上的一种背景”的理论“框架”。

理论“框架”，也可以说是一个研究范式或者研究框架的问题，对于学术研究来说至关重要；甚至于一种理论“框架”的提出，往往成为一种学术研究的“革命性”的转折与“里程碑”式的标志。[8]而《比较法总论》的作者正是向我们展现了一种新的分析框架，那就是“法系—法律”的分析模型。我之所以这样说，是因为通过这一框架或模型，我们在直面具体法律制度并进行阐释的时候，我们完全可以实现从一国的具体“法律”（法律体系）到其所属的“法系”之间的游移，并不断实现着彼此的“置换”，从而达到一种宏观与微观、整体与部分、共性与个性之间的对立统一。这不仅能够使我们对所直面的具体制度有个深入的认识，而且还能把它放在更为广阔的背景（法系）中进行考量，从而能够获得更为深刻的理解。同时，从“法律”到“法系”的互动、沟通与汇融，也能够使作为“背景性”的法系不断地发展、改进与完善，以便实现“法系”自身的自足与自洽。在此意义上，一方面揭示了“法系”之所以能够成为“法系”的在研究者方面的学术旨趣与“主观性”，同时也揭示了“法系”能够自发生成与演进而具有的“客观性”；另一方面，不同“法系”的彼此碰撞、交融与暗合，也能够促使各个法系臻于至善，在矛盾中求协调、在对立中求统一、在差异中求共存，以期达至各个法系赖以存续的“法律（现象）王国”身后更为“背景性”的和谐。

四、方法：作为功能论上的一种分析

“一切认识、知识均可溯源于比较”[9]。《比较法总论》的作者用诺瓦里斯的这句话来表达他们对于比较法的看法，我想，这种看法更多是源于“方法论”上的“自觉”。正是他们基于对比较法作为“方法”的自信，他们才会发出如此的感叹。的确，一切问题及其解决，归根结底是“方法”的问题。如果说我们还有什么问题不能或者难以解决的话，那么最大可能就是方法论上的“幼稚”。

或许正是基于这样的考虑，茨威格特和克茨教授在《比较法总论》中试图向我们展示的最重要的恰恰就是比较法作为一种“方法”的运用，这种方法就是功能主义的研究方法。诚如作者所宣称的那样：“全部比较法的方法论的基本原则是功能性原则……人们不能够对不可能比较的事务作出有意义的比较，而在法律上只有那些完成相同任务，相同功能的事务才是可以比较的。”[10] 这种功能主义的方法，提示给我们的就是“功能等价”的视角，正如作者所说，功能主义原理的“否定”方面因此是：人们在从事比较法工作中必须彻底的摆脱它本国的法学教条主义的先入为主之间。其“肯定”方面，则告诉我们，为了寻找同本国问题的解决的相应的法律，我们必须进入外国法的哪些领域。[11]也就是说，各个不同的国家、地区，面对同样的问题与困惑，可能都有其不同的思维方式并采取不同的解决办法，然而只要它们“功能等价”，其实就是“殊途同归”，从而值得借鉴并为我所用。

其实，这种功能主义的方法就在昭示着我们：在进行比较法研究或者面对具体问题时，要努力挣脱一国特定法律概念、原则、理论与制度体系的束缚，以“功能对等”的方法而不是形式主义或逻辑主义的方法，做“功能对等”的比较而不是概念“对应性”的比较，以此寻找解决相同或相似问题的制度性路径。当然，“功能论”的方法也决定了在进行比较研究时，要时刻注意探究某一“功能对等”制度背后的深层次的文化、政治与经济因素，以彻底贯彻功能主义的精神。

五、代结语：问题、意义与追问

在我对《比较法总论》进行以上三个向度上的意义或价值阐释时，其实更多的是一种宏观叙述，而这种描述的特点之一就是往往容易简单地用泛泛的谈论来代替细致精微的分析，从而可能被用来说明或支持一些本来在更细致的分析面前站不住脚的观点。因此，或许我原本应该强调方法论的个体主义（methodological inpidualism）[12]，把我所提出的三个向度的问题铺展开来，进行深入而又细致的描述。但是，事实却是，任何一个向度上的展开都会涉及到诸多论点与论题，而囿于知识所限，这无疑会令我“心有余而力不足”，显得“捉襟见肘”，并难免在叙述中“挂一漏万”。然而，也许这才是令人宽慰的，因为，提出这些问题恰似“引玉之砖”，权为学界同仁的进一步思考投石问路。

（一）比较法之于中国的意义

关于“意义”的问题，苏力先生曾经有过一段精到的论述：“发生在（中国）这片土地上的事件太多了，每个人都会赋予这些事件一些特定的意义。但是它们是否具有一个整体的意义？这个问题至少是开放的，是供人们不断解释和建构的”、“中国的社会转型要求法学的回应，中国法学必须回应中国的问题。”[13]这其实就在提示我们：第一，“意义”的问题都是开放性的，是每个人所赋予的，因而也是“个体性”的思考；第二，中国问题的解决，不能过于迷信西方的理论；中国的社会与法治变迁，只依靠移植西方制度是没有出路的，相反，更应当恢复并重建中国自己学术的自信心与自主性，以求中国问题的解决之道。

这样看来，“比较法之于中国的意义”问题，其实就是对“如何面对或看待外国法制（治）”问题的进一步追问。本书作者之一的克茨教授就明确宣称道：比较法能够使年轻的法律职业者知晓“除了本国的法律，还有其他各国的法律制度；通过法律的比较，不仅能够加深对本国法律的理解，还能从中获得关于如何改进和发展本国法律的重要启迪”，并使其“走出有限的本国法律世界，并亲身去体验某些民族是如何根据其他民族的——但通常是相近的——法律原则来构造自己生活其中的法律秩序的”。[14]当然，这只是克茨教授的认识，是他所赋予的“比较法之于中国的意义”。诚如苏力先生所言，“意义”的问题是开放的，是每个人所赋予的。因此，在我看来，“比较法之于中国的意义”就在于我前述的比较法在三个向度上的价值；理解和把握了这三个向度上的价值，就可以“自主”而又“自觉”地展开对“如何面对或看待外国法制（治）”问题的讨论，从而获得中国问题解决的某种启示。最后，我在前面关于比较法在“框架”与“方法”向度上的论题，多多少少与当下中国学界所倡导的“法律文化论”与“本土资源论”有所勾连，因此，我准备在以下的两部分中给予辨析和厘清。

（二）比较法与“法律文化论”

需要指出的是，我此处所指的“法律文化论”是指梁治平在相关著作中所倡导的用文化传统解释法律现象的“法律文化论”命题。[15]因为，“法律文化论”旨在追求这样一种境界：用文化的观点去解释既有的法律。套用梁治平的话说，就是“用法律去阐明文化，用文化去阐明法律”。[16]换句话说，就是在历史的长河中，从传统文化之中发现或阐明既有法律现象/制度的合理性，以此获得法律的“文化解释”。在此意义上，“文化”其实是作为一种“背景性”的预设来提出的，这与我所指称的“作为认识论上的一种背景”的理论“框架”的比较法有暗合与通幽之处。需要厘清的是，尽管二者有“心有灵犀”之处的遭逢，然而，这种貌似相同的“背景性”预设其实是不同层面的“背景”与理论“框架”。如果说，“法律文化论”是在一国的文化传统中开掘问题的解释之道的话，那么比较法“作为认识论上的一种背景”或理论“框架”更多的超越了国家的疆界，在同一法系下的不同国家、甚至于更为广阔的“背景”下展开对话，从而获得对某一观点、理论或制度的“置换性”的认知。

（三）比较法与“本土资源论”

“本土资源论”[17]是经苏力先生明确提出并倡导后蔚为成风的，套用苏力本人的话说，“1996年我出版了第一本论文集《法治及其本土资源》，在法学界引出了一些动静。”[18]“本土资源论”，其实与其他相关理论一样，在本质上也是旨在解决与廓清中、西两种学术传统之间的关系问题。“本土资源论”并不是盲目的排外或毅然决然地与西方学术拜别，而是主张在直面西方强势学术传统的局面下，更要注意发现和开掘“本土”的既有资源，并注意利用这些资源，以期获得比较完满的“可欲”结果。[19]事实上，诚如翟学伟所指出的那样，“回顾近二十年来的研究，我发现，本土化研究的发生与展开经历了这样一个过程：首先是学者们不知不觉地习惯于在西方学者规定的研究框架内作研究，进而逐渐转化到其结论的对立面上来做结论，现在已发展到呈现出多元化的局面”。[20]不管身处哪一个研究阶段，问题的关键在于，无论是“本土契合性”[21]还是“本土资源论”，除了首先要摆正中、西两种学术传统之间的关系问题，还要直接指向一套具体的操作标准和一道具体的操作程序，否则一旦涉及到“本土化”问题，我们的视野就会因为被本土“化”而被遮蔽。也正是基于这种困惑，比较法所注重的功能主义研究方法或许能够为我们的研究开启思路。

事实上，在我看来，有了比较法的视野与“功能对等”的视角，我们就不需要去“化”西方的什么东西，在通过比较法与西方学术对话的基础上，获得一种学术眼光、学术敏感、处理材料的方法及获得阐述、分析与解释上的逻辑和语言能力，让我们感受到一种社会和人的现象被有洞察力地叙述的张力有多大。以此立场为契机，在中、西方学术之间做“本土”定位，然后回到中国的现实中去看、听、闻，去观察、体会、思考，从而重建中国自己学术的自信心和中国学术群体研究中国问题的“主体性”；进而，在中国社会与法治变迁的背景之下，更多地尊重中国的文化与传统，最终恢复并重建中国人自己的生活秩序。

注释:

[1] [德]K·茨威克特、H·克茨著：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社2003年版，中译者序，第1-2页。

[2] [德]K·茨威克特、H·克茨著：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社2003年版，中译者序，第4页。

[3] [德]K·茨威克特、H·克茨著：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社2003年版，中译者序，第3页。

[4] 关于“知识”，有诸如福柯（M.Foucanlt）所谓“知识的考古”意义上“话语理论”中的“陈述”，也才有吉尔兹（C.Geertz）所谓的“深描说”（thick description）。但是，此处所言的“知识”，显然不是福柯和吉尔慈意义上的，而是《比较法总论》所试图向我们展示的描述客观事物的特点及关系的知识，也可以说是对法律中的一些概念、原则、原理与制度的“描述”或“陈述”。

[5] 当然，对于这一意义上的“比较法”的阐释，还可以用哲学上的“整体”与“部分（局部）”关系原理进行分析和论证。比如，在法律与文化的关系方面，梁治平先生就曾成功运用过这一分析进路。参见梁治平著：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，中国政法大学出版社2002年版，第12页。

[6] [德]K·茨威克特、H·克茨著：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社2003年版，中译者序，第188-190页。

[7] [德]K·茨威克特、H·克茨著：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社2003年版，第27章的相关内容。

[8] 比如，随着改革开放的深入发展，我国自20世纪90年代提出“依法治国”的口号以来，国家的治理模式开始转型，即从此前实行了多年的“政策—人治”治理模式转向“法律—法制（治）”模式的转换，为适应国家这一主题性变迁，学术界（例如，邓正来教授等），引进并着力探讨了“市民社会/政治国家”研究框架对于中国的意义。此外，也有学者运用“象征或符号研究”的框架以及“关系/事件”的框架，等等。

[9] 转引自【德】K·茨威格特、H·克茨著，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译：《比较法总论》，法律出版社2003年版，作者致德文第二版序。

[10] [德]K·茨威克特、H·克茨著：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社2003年版，第46页。

[11] [德]K·茨威克特、H·克茨著：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社2003年版，第48页。

[12] 社会科学存在两种分析方法，即：方法论的个体主义（methodological inpidualism）与整体主义（holism）。其中，后者强调事物的内在联系，前者则强调整体由相互联系的个体组成，只有分析并分解个体性质及其相互联系才能认识整体。在历史上，法国的杜克海姆（Emile Durkheim）和德国的韦伯（Max Weber）曾经对方法论的整体主义与个体主义展开争论。参见张千帆著：《宪法学导论——原理与应用》，法律出版社2004年版，第42-43页。

[13] 苏力著：《也许正在发生：转型中国的法学》，法律出版社2004年版，代序，第2、4页。

[14] [德]K·茨威克特、H·克茨著：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社2003年版，中译本序。

[15] 此种意义上的“法律文化论”集中体现在梁治平所研究的三个题域：一是1991年出版的《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》和1992年出版的《法辨：中国法的过去、现在与未来》；二是他于1994年编辑出版的《法律的文化解释》论文集；三是他根据法律社会学对“清代习惯法”所做的研究，而反映这一研究的论著便是他于1996年出版的《清代习惯法：社会与国家》。参见邓正来：“中国法学向何处去——对梁治平‘法律文化论’的批判”，载《政法论坛》2005年第4期。

[16] 梁治平著：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，中国政法大学出版社2002年版，第11页、第12页。另外，在论及法与文化、比较法与比较文化的关系时，梁治平指出：“文化是整体，法律是部分，整体决定部分，部分又积极参与整体。”参见梁治平著：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，中国政法大学出版社2002年版，第12页。

[17] “本土资源论”这个称谓源出于苏力所著《法治及其本土资源》一书的书名，同时也成为了中国法学界约定俗成的说法。

[18] 苏力：《世纪末日的交待》，载《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，“自序”，第1页。

[19] 在《法治及其本土资源》一书刊行之后，引起了学界的广泛关注，各种评价（赞扬的与批评的）也纷至沓来，故而，苏力先生随后在其另一本著作《批评与自恋》中又进一步对其所使用的“本土资源”进行了交待和阐释。对此，可详见苏力著：《批评与自恋》，法律出版社2004年版，第198-199页。

法律意识论文篇9

【关键词】大学生 法律意识 现状 培养途径

法律意识是一种特殊的社会意识体系，是人们关于法律的思想、观念、知识、心理的总称，包括对法律本质、作用的看法，对现行法律的要求、态度和评价、解释，对人们行为的法律评价、法治观念等等。它既包括人们的法律知识、法律思维方式、法律感情、法律意志、法律态度、法律信仰，同时也包括法律心理、法律观念和法律意识形态等多方面的因素和内容。大学生正处于世界观、人生观、价值观形成和发展的重要时期。作为祖国未来的中流砥柱，其法律意识如何，直接影响着我国依法治国的进程与社会主义建设，研究大学生的法律意识存在问题，具有十分重要的现实意义和理论价值。

一、大学生法律意识的现状

从近年来发生在高校的一些案件来看，尽管我国高校的法律基础教育比较普及，但是大学生的法律意识还是相当薄弱的。例如，清华大学学生刘海洋“泼熊事件”，云南大学马加爵杀人案，湘潭大学曾爱云、陈华章杀人案等。根据中国犯罪学研究会会长、北京大学法学教授康树华所做的一项调查，1965年我国青少年犯罪在整个社会刑事犯罪中约占33%，其中大学生犯罪约占1%;“文革”期间，青少年犯罪开始增多，占整个刑事犯罪的60%，其中大学生犯罪占2. 5%;而近几年，青少年犯罪占社会刑事犯罪的70%至80%，其中大学生犯罪约为17%。值得重视的是，在大学生犯罪中，盗窃案约为70%。而大学生犯罪也呈现逐年增加趋势，据有关统计资料，我国高等学校学生违法犯罪约占高校总人数的1.26%。由此可以得出以下结论。

1.大学生整体法律知识水平较低

法律知识是法律意识的重要内容，是衡量法律意识水平高低的重要依据。法律知识主要由法的基本理论和现行的法律两大部分组成。对重庆地区五所高校851名三年级大学生的调查表明，对问卷所列的14个法律法规的认识情况， 58%的学生选择“知道一些，但对其内容不甚了解”。57%的学生对法律基本理论不感兴趣，只对民法、刑法等实体法感兴趣。对江西大学生的调查表明，大学生对法律基础知识有一定了解，但掌握得不全、不牢。70%的学生能答对宪法、刑法、民事诉讼、刑事诉讼等方面的常识问题，但对法理、民法、知识产权法、仲裁法、国际法、行政法等方面的法律知识比较生疏。对福建大学生的一份调查表明，被调查大学生对我国法律体系很了解的仅占2. 8%，了解一些的占64%， 25%的人表示不了解。被问及宪法规定的公民基本权利时，能回答六项以上的只有12. 2%。这些调查表明，大学生整体法律知识水平存在明显欠缺。由于法律知识水平的欠缺，导致大学生的法律观念模糊。相当多的大学生不能区分违法与犯罪的区别，认为违法就是犯罪，犯罪就是违法。

2.大学生法治观念淡薄

当代大学生的法治观念淡薄，只关注与自己切身利益相关的法律问题，只注重眼前利益，表现出较强的实用性和功利性。甚至有一些大学生认为自己很难遇到法律问题。其实人在社会中生存，时时刻刻都与法律及其法律相关的问题紧密联系，只是当时没有注意罢了。在大学校园里普遍存在这样一个现象:学生为了图便宜，大多数人都买二手电脑和手机，他们认为这样既经济又实惠。有的学生在交易的过程中就买了赃物，其实这已经违反了《中华人民共和国治安处罚法》，由于没有足够的法律意识，缺乏法律知识，有的学生在无意识的状态下就触犯了法律。因此，培养当代大学生的法律意识，提高他们的知识层次势在必行。

3.大学生的法律理论知识与实践相脱节

在我国任何一所高校都开设法律基础课作为非法律专业学生的选修课。在法律基础课上通过老师的讲授能够学到一定的法律知识，学生们都知道遇到问题、纠纷应该采取法律措施，拿起法律的武器来捍卫自己的权利。但是在现实中，如同学之间发生矛盾冲突时，有的同学就不能采取正确的方法解决，往往是头脑一热，就采取一些过激的，甚至愚昧的方式，最终造成严重的后果;有的同学则是当自己的合法权益受到侵害时，却不懂得如何用法律来保护自己。

如有的大学生在打工过程中拿不到钱，甚至还被罚钱;有的毕业生毕业时不知道怎么与用人单位签订协议;有的大学生在购物时不知道索要发票与“三包”凭证，更有甚者买到假冒伪劣产品却只能自认倒霉，类似这样的报道屡见不鲜。因此，提高大学生运用法律知识的实践能力，使其学以致用，是迫在眉睫的一件大事。

二、大学生法律意识存在问题的原因

1.课堂教学受限，导致大学生整体法律认知水平不高

当前，中国大学生对法律知识比较感兴趣，且认识到法律在社会生活中的重要地位和作用。但现行的高校《思想道德修养与法律基础》课时有限，不可能对法律知识系统地展开，加之讲授该门课程的教师受专业的局限，对专业教的法律知识难以深入把握，从而不同程度地影响了该门课程的教学效果。历史及现实造成了大学生整体法律认识水平不高的状况，甚至相当一部分大学生在日常生活中，在与社会接触中出现许多法律盲点。

2.社会消极文化影响，导致大学生法制观念淡薄

权利和义务是整个法律体系的核心内容，权利意识对大学生法制观念的培养尤为重要。权利意识指人们对自己正当权利的感知、正确理解和加以捍卫的观念。对自己权利的主张，必然要求人们将对方作为这种具有独立价值的主体来认识并尊重其主体性。没有对他人权利的尊重，就没有现代意义的权利观念。尊重他人的权利是主张自己权利的前提，不尊重他人的权利，其实就是践踏自己的权利。然而现实生活中，由权力滥用而滋生的腐败现象普遍存在，加之有法不依、执法不严，法律效益低下等问题不同程度地存在，社会消极文化的影响，使相当一部分大学生守法的自觉性存在明显的缺陷。一方面，大学生缺乏权利观念，不懂得积极主动地利用法律武器维护自己的正当利益;另一方面，一些学生损人利己，不懂得对他人权利的尊重，缺乏应有的社会责任感。

3.社会宣传力度不够，导致缺乏应有的法律信仰

法律信仰是社会主体在对法的现象理性认识的基础上油然而生的一种神圣体验，是对法的一种心悦诚服的认同感和皈依感，是人们对法的理性和激情的升华，是主体关于法的主观心理状态的上升境界。由于中国受数千年的政治传统和法律文化的影响，权力至上、专制特权、义务本位等与现代法治精神相悖的、消极的法律观依然影响着社会生活的各个领域，法律还没有真正成为权力运作的最终依据。作为高校大学生，受传统意识影响，接触外界相对较少，加之社会宣传对法律意识培养的支持力度不够，不能适应当代法制教育的需求，大学生不能及时懂得法律、了解法律，从而降低了法律在他们中的地位，从客观上制约了大学生对法律的认同，动摇了法律信仰。

三、大学生法律意识的培养途径

1.加强当代大学生的法律基础课堂教学

课堂教学是法律意识培养最有效的途径。在高校，法律基础课是学生获取法律知识的基本学科。通过教学，可以让大学生比较系统地学习和掌握法律的基本知识和基本技能，了解公民的基本权利和义务，初步学习宪法和其它法律的基本内容。明确宪法的基本内容可以分为两块，即国家权力的正确行使和公民权利的有效保障。而公民权利的有效保障居于支配地位，宪法的基本出发点就在于保障公民的权利和自由。通过对民法、刑法、行政法、婚姻继承法、诉讼法的基本理论与知识的学习，使大学生正确理解权利与义务的关系，在履行义务的前提下，合法行使自己的权利，帮助大学生形成依法办事、同违法的行为和现象作斗争的思想意识。 转贴于

2.理论联系实际，增强法制教育的实效性

当代大学生法律意识的培养和形成，离不开社会的实际和大学生的生活实际。学校要引导大学生深入社会生活，了解法律在社会生活中的运用，并结合自己及身边很多的法律实事进行思考，形成多种形式的法制教育的第二课堂，理论联系实际，让大学生把在课堂中学习到的法律知识充分地运用起来。通过组织学生开展一些主题鲜明的法制演讲、辩论赛、讨论会、专题论坛、知识竞赛、“模拟法庭”等活动，以及旁听一些典型案件的庭审，使学生能在自主参与、身临其境中耳濡目染得到教育和启迪。这种既有直观实务又有深层理论的滚动式的校园法制文化活动，是培养和提升大学生的法律意识切实可行的渠道之一，能够极大地激发学生对法律现象给予关注的热情和兴趣，增强高校法制教育的实效性。

3.提高大学生的社会责任感，促进法制教育的自觉性

一个人只有对社会产生高度的责任感，才会自觉自愿地接受社会的约束，加强自身的自律性。所以提高当代大学生的社会责任感和使命感，加强大学生思想道德教育，引导大学生正确认识自我，认识社会，树立正确的人生观、价值观，正确的人生追求目标，增强大学生的公德意识是促进当代大学生开展法制教育的自觉性的重要保证。当代大学生作为知识分子，是具有一定的社会责任感的，在教育中，要善于引导大学生正确认识自己在社会发展中历史使命，让他们意识到，社会未来是他们的，提高他们的责任感，这样才能促进他们更自觉地学习法律和运用法律，形成知法、学法和用法的法律意识。

4.重视、完善家庭教育

家庭教育机制的优劣，对大学生的成长及守法意识的培养有着普遍而不可替代的作用。家庭教育的不利，将严重影响对大学生法律意识的培养。首先，家长应提高自己的素质和修养。家庭是人的第一课堂，父母是子女人生的启蒙老师，也是其模仿的偶像。家长的个人素质、文化素养和品质是塑造子女良好人格的前提。如果家长平时素质低劣，社会态度不端、粗俗甚至行为恶劣，子女必然把他们的行为模仿并逐渐复制出来，形成自己的行为方式。因此家长一定要注重自己的言谈举止，提高自己的文化底蕴和素质修养。其次，家长应创造良好的家庭氛围。如果家庭内的氛围庸俗低级，长期的感染熏陶，直接影响着子女对生活的态度、情趣和个性的形成，而且容易养成子女缺少社会责任感、悖德、冒险的心理，在耳濡目染中放纵变坏，甚至成为罪犯。因此，良好的家庭氛围对大学生法律意识的培养非常重要。最后，家长要用适当的教育方法来教育子女。家长要做到对子女不溺爱、不迁就、不粗暴。

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法律意识论文篇10

【英文摘要】The mode of modernization of legal consciousness,which linkswith the process of tradition and modernity,domestic culture and foreign culture,reflects the character of paradigm,and it also manifests itself every national characteristics of modernization of legal consciousness.What's more,it is a comprehensive conception.By some standard,the modes of modernization of legal consciousness can be divided,but of alldifferent criteria,they have a close relation.Viewed from tradition and modernity,it can be divided into modes of traditional transformation,of rift between tradition and modernity and of reconstruction of legal consciousness.From the impetus of modernization of legal consciousness,it can be divided into the modes of the inner,the outer and the mixed of them.

【关 键 词】法律意识/现代化/模式legal consciousness/modernization/mode

【正 文】

法律意识现代化之模式分析是在把握了各国法律意识现代化的一般共性的基础上，结合各国具体的现代化历史过程，在历史实证资料分析的基础上，具体分析各国在从传统向现代的历史递嬗过程中如何解决本国传统与外来文化、传统与现代的矛盾，协调现代化过程的各种关系，从而走一条与别国不同的现代化之路的问题，它关注的乃是各国现代化发展的民族特色问题。邓小平同志明确指出：“在革命成功后，各国必须根据自己的条件建设社会主义，固定的模式是没有的，也不可能有。”[1](p.292)因此，研究法律意识现代化，应当在对各国法律意识现代化过程进行实证分析的基础上，对世界法律意识现代化的模式特征进行概括和研讨，对法律意识现代化过程的多样性统一的格局进行整体性把握。

一、法律意识现代化模式之理论探讨

关于政治和法制现代化的模式问题，国内外许多学者从不同的角度，根据不同的标准都曾作过比较性分析和概括。有的从法制现代化起源的角度将法制现代化的模式划分为内源的法制现代化和外源的法制现代化[2]；有的以法制现代化动力作为划分法制现代化模式的依据或标准，把法制现代化划分为内发式、外发式和混合式三种模式。[3](p.549)有的从欧美政治体制演变过程中权威的合理化、结构的分化和参政的扩大化三个方面来比较分析了欧美主要资本主义国家政府体制现代化的三种模式，即美国模式、英国模式和欧洲大陆模式。[4](p.83)有的从政治意识形态和现代化的社会推动主体的角度，将政治现代化划分为以英美为代表的资产阶级民主革命的模式、以德日为代表的法西斯主义模式及以俄国和中国为代表的共产主义模式。[3](pp.546-547)有的从“等级的程度”和“价值的形式”两个角度将政治现代化分为世俗的自由主义模式和圣化—集体主义模式[5](p.67)等等。

我们认为，理性把握和科学确立某一国家法律意识现代化的模式，应当确立下列基本理念：法律意识现代化的模式是一个综合性的概念范畴。这就是说，划分法律意识现代化的模式固然要依据一定的标准，或总是从某一角度来划分的，但各种不同角度的划分应具有兼容性。当我们具体分析某一国家法律意识现代化的模式特征的时候，往往从不同的标准和角度就会得出不同的结论，因之，对法律意识现代化的模式进行分析的时候就应当注意多角度的研究和概括。把握一国的法制现代化和法律意识现代化的模式，应当在现代化过程中从各种复杂的关系中抽象出几对基本关系，通过对该国在处理、协调和整合这些关系的过程中所体现出来的价值取向来确定其法制现代化和法律意识现代化模式的整合架构。从这个意义来说，上述关于法制现代化和政治现代化的模式划分的理论都只是从某一个角度分析和界说某一国家或地区法制现代化的模式特征，因而，也都具有独断论的色彩。本文主要从两个不同的角度把握法律意识现代化的模式：

第一，从法律意识现代化的动力来源的角度，确定法律意识现代化的模式主要考察外来因素与本国传统之间的相互关系，其中重点考察本国传统在现代化过程中的价值和意义，以及对于现代化的后来者来说，法律意识现代化过程中的外来因素与本国传统之间的关系，它们各自在现代化过程中的价值和功能。从这个角度可以将法律意识现代化归结为内发型、外发型和混合型三种。

第二，从传统与现代性的关系的角度，现代化总是意味着对传统的否定，对传统社会、法律价值观和法制框架的超越和破坏，但现代型对传统型的不同的超越方式，在现代化过程中现代因素和传统因素的不同结合机制，使现代化呈现出不同的模式特征。从传统向现代转型的方式来看，法律意识现代化可以划分为传统变异型、传统与现代断裂型和法律意识体系重构型三种。

二、法律意识的传统与现代性

传统与现代性是现代化过程中的一对基本矛盾。现代化首先就意味着对传统的否定，没有对传统的突破和超越就没有法律意识的现代化运动，法律意识的现代化也就称不上是社会主体法律意识体系的一种模式创新和创造性转型。对此，我国已故著名哲学家李秀林先生指出：“现代化首先意味着对传统性的突破和否定，由此而表现了历史发展中的间断性或阶段性。但是，另一方面，充分发展了的现代性还内在地包含着对传统中积极因素的肯定和发掘，体现了历史发展中的连续性或一体性。”[6](p.5)因之，在法律意识现代化的研究中，探讨传统与现代性的关系，特别是传统因素在现代化过程中的作用和意义，对于把握法律意识现代化的模式类型具有十分重要的意义。

现代法律意识是以现代商品市场经济和民主宪政制度为基础的法律价值观念体系，是对现代法律制度的主观反映。尽管在世界不同的国家和地区，现代法律意识的具体内容不同，但它们具有某些共同一致的法律观念的内容，这些法律意识的要素主要有正义观念、自由观念、平等观念、权利观念、责任观念、秩序观念以及法治观念等等；而传统法律意识是以自然经济和专制政治为基础的法律价值—规范体系在社会主体头脑中的反映，等级特权、义务本位、权力本位、人治主义等法律观念是其基本的品格。因而，传统法律意识与现代法律观念在本质上是两种对立的法律观念体系。但是，传统与现代性之间又不是绝对对立的，它们又具有相互兼容、渗透和共存的一面。希尔斯指出：“传统之中包含着某种东西，它会唤起人们改进传统的愿望。”[7](p.286)公丕祥教授也指出：“任何法律传统内部蕴藏着的丰富的经验材料以及规则，并不是任意积累而成的，也不是一堆杂乱无章偶然选择行为的产物，而是有着深厚的历史根基。正因为如此，它本身为后来人们提供了各种历史选择的可能性。”[8](pp.572-573)

法律意识的发展过程是一个法律认识演进的过程。从个体认识的发生和发展机理论之，个体认识的基础是个体心理格局(schema)，它是认识结构的起点和核心。心理格局面对外来刺激而首先试图同化外来的异质因素，但是，“同化不能使格局改变或创新，只有自我调节才能起这种作用。调节是指个体受到刺激或环境的作用而引起或促进原有格局的变化和创新以适应外界环境的过程。调节因素是内在的。”“适应包括同化和调节两种机能。通过同化和调节，认识结构就不断发展，以适应新环境。皮亚杰把适应看作智力的本质。通过适应，同化和调节这两种活动达到平衡。平衡既是一种状态，又是一种过程。平衡状态不是绝对静止的，一个较低水平的平衡状态，通过机体和环境的相互作用，就过渡到一个较高水平的平衡状态。平衡的这种继续的发展，就是整个心理智力的发展过程。因此，可以说，平衡是认识发展中的一个重要环节。”[9](pp.3-4)根据这一心理学原理，法律意识的现代化过程就是个体法律的传统认识结构和格局对外来文化刺激的同化和调节作用的过程及其产物。从民族法律意识发展过程来看，传统法律文化的模式结构是传统法律意识的原始“格局”，由于受到新的社会因素刺激，它首先试图将这些新的因素纳入其原有的民族文化心理“格局”之中，使之成为传统法律文化观念体系的一部分，这就是传统文化的“同化”功能在起作用。但是当现代法律文化观念和意识作为新的刺激因素与原有的传统法律文化体系不相容，乃至相冲突的时候，传统法律文化观念的“格局”的同化功能就失灵了。这时，传统法律文化观念体系的“调节”功能就开始发挥作用，试图通过调节以协调、整合和解决两者之间的冲突。但是，社会意识调节功能的发挥必然导致传统的法律意识体系发生变形，乃至解构。民族心理调节功能发挥作用的过程，就是传统的文化观念因素和新的文化意识因素重新整合的过程，也就是构建新的现代法律意识体系的过程。在这种民族法律文体体系的“同化”和“调节”的过程中，法律意识也就逐步走向现代化。因之，传统的法律文化和法律意识在现代化过程中具有十分重要的意义，它是法律意识现代化的基础和起点，对法律意识现代化之模式具有重要的影响。

但是，由于各国法律文化传统的不同，法律意识现代化的具体历史条件、所面临的外部环境、现代化的方式等也各有差别，因而，民族法律文化的心理调节和适应的方式各不相同，在传统与现代的关系方面呈现出不同的格局和模式。一般来说，由解决和处理传统与现代性的关系的方式不同，形成了三种不同的法律意识现代化模式，即传统变异型、传统与现代断裂型和法律意识重构型。

传统变异型是指那些内发型国家传统法律文化和法律意识自身就具有超越其自身的动力和能力，现代对传统的超越是通过其传统法律文化观念内部因素的运动而实现的。现代型法律意识体系的建构是传统社会文化观念和法律文化自身发展的必然产物，是传统对自身的否定。在这种模式下，传统中的现代因素通过某种契机而动员起来，实现自身的模式转变。如英国、法国和美国等先行现代化的资本主义国家的法律意识现代化属于此种类型。它的重要特点是：法律意识现代化的原因主要来自于本国传统中的现代化因素的启动，是本国传统的自我否定和变革。我们知道，西方法律文明来自于古代希腊和罗马的传统。早在古代希腊，西方社会就有了对政治法律现象的研究和思考。从古希腊自然法学家对自然法与人定法、法律与正义关系之探讨，以及对法治的系统论述中，我们就可以看到，自由、平等、民主等政治法律理念就已经深入人心。古代罗马是简单商品经济十分发达的社会，罗马法是简单商品世界的法律。罗马法的著名代表性法典《民法大全》形成了世界古代最为宏大的私法体系，全面规定了身份、侵权、不当得利、契约和救济手段等法律制度。罗马法开创了法律形式化的传统，“起初，罗马法颇重形式，僵化而具体。但它最终由刻板的规则发展为普遍的规范；由具体的思想模式发展为抽象的思想方法。逐渐以注重实际细节、崇尚和盛行艺术术语为特征。”[10](pp.12-13)尽管在中世纪，罗马法由于其所赖以产生的生活方式的瓦解而一度被冷落，但罗马法在中世纪并没有完全消失，它与古代希腊的法律价值和人文精神一起在基督教的宗教法和宗教伦理中得到了保存和延续，并在12、13世纪开始得到复苏。因之，在西方法律意识现代化的过程中，文艺复兴运动、罗马法复兴运动和宗教改革运动构成了西方中世纪后期思想解放运动的强大思潮，有力地推动了法律意识的现代化进程。

传统断裂型是指法律意识现代化主要是外来文化因素强加给的，现代化打碎了传统的政治法律文化观念体系，基本按照外国的法律价值观念和制度构建现代法律文化体系，本国或本地区的传统在其中没有什么贡献，现代法律意识的建成之时，也就是传统法律文化和法律意识的死亡之日。这种法律意识现代化的模式有三个主要特点：第一，本国或本地区社会发展较迟，刚刚进入文明的门槛，其本地文明没有得到充分的发展，有的甚至处于由原始社会向奴隶社会的过渡时期。由于本地文明发展的落后性，在面对外来法律文化冲突的时候就很快土崩瓦解，而自身文化受到极大破坏，并逐步消失；第二，外国对这些地区实行军事占领和实行政治统治相当长的时间，本国或本地区的文化不再是本地的主流文化，大量的外国移民涌入，成为这一地区社会的主要成员和主流文化群体，土居人成为社会的下层，原有的文化成为了一种“亚文化”；第三，尽管在这些地区或国家，在土著人中间，其特有的文化仍然在相当大程度上影响了他们的生活习惯和行为方式，法律意识仍然具有一定的“民族特色”。但这些固有的文化本土资源未能与外来的先进文化相融合而成为一个新的文化体系，社会形成了以外来文化占主导地位和支配地位，而本土文化只在下层人中间一定范围内存在的二元文化结构，逐渐被淹没，并最终走向消亡。

而法律意识体系重构型是指，尽管传统的法律文化观念在现代化浪潮的冲击下整体架构解体，系统本身解构，但这种解构的过程同时又是系统要素按照新的法律理念重构的过程。它具有下列特点：1.在长期的历史发展行程中，本国或本地区的人民创造了灿烂的法律文化，这种本国的文化传统尽管在总体上属于古代文化的范畴，但本身具有诸多的现代性的文化要素。由于社会结构的整体条件的限制，这些因素没有能发挥其所具有的现代功能，在传统文化和法律文化体系中处于次要的地位，而不能有力推动法律文化和法律文化观念向现代化转型。如在中国明末清初，出现了资本主义的萌芽，也产生了代表新的发展方向的以黄宗羲、顾炎武为代表的具有明显的近代民主、法治性质的理论和思想观点，但在清朝统治稳定之后，很快就被湮没了。2.在外来法律文化的冲击下，传统法律文化和法律意识的体系发生了严重危机，并且逐渐解体，传统法律文化和法律意识的要素作为从传统法律文化体系中解构出来的文化“原子”，游离于社会文化之中，或依附于正在建构中的现代法律意识体系，或依附于支离破碎的传统文化，或作为一种法律意识存在于人们的头脑之中，或存在于古代法律典籍之中。这些因素一旦被开发出来，就成为现代法律文化观念体系的一个有机的构成部分，具有现代价值和功能。3.外国法律文化中的许多现代因素和基本的价值理想和观念在其中也具有重要的作用，留下了明显的痕迹。4.它是综合了社会文化和法律文化的新的发展内容、传统法律文化中的具有现代化倾向和可能的“传统”因素、外来近现代法律文化观念价值三个方面的内容，并按照系统整合的方式将这三个方面的要素按照本国的法律文化观念现代化的要求所建构的完整的体系。在其中，本国现代化的要求和动力是根据，而外来的法律文化的因素是其外部条件。

三、传统法律文化与外来法律观念

根据一个国家或民族法律意识现代化到底主要是来自本国传统的推动力量，还是来自于外来法律文化观念的冲击，我们可以将法律文化观念现代化的模式划分为内发型、外发型和混合型。

所谓内发型是指本国社会的内在现代化因素促使了社会系统由传统向现代的模式转换或类型更替。尽管内发型法律意识现代化的模式不排斥向外国学习其先进经验，受异域法律文化的影响，但是，这些外来的法律文化和法律观念只是起次要的作用，不是本国法律意识由传统人治型法律意识向现代法治型法律意识转型的主要动力源泉。欧美等西方资本主义国家的法律意识现代化基本上属于这种类型。内发型法律意识现代化具有下列特点：

第一，近代商品经济在本国前近代社会的产生和发展是社会现代化和法律意识现代化的最深厚的基础。西方内发型法律意识现代化是西方社会从11世纪以来商品经济恢复和发展的必然产物。古代西方就具有发达的简单商品经济，特别是古代罗马发达的简单商品经济对西方法律文明的模式建构和发展产生了十分深远的影响。从11世纪开始，在西方中世纪社会的内部商品经济开始复苏，并逐渐向近代商品经济转变。商品经济的发展为法律文化和法律意识的现代化产生了十分重要的影响。美国著名法学家泰格和列维在考察西欧近代法律的形成时深入系统地论述了商品经济的发展和商人在法律文化现代化中的地位和作用。在他们看来，商人对西方现代法律形成和发展具有重要影响和改造功能。因而，他们具体分析和考察了商人怎样在西方的不同历史阶段利用蜕变中的法律体制来与当时的宰制或有力集团——封建主、城市行会、中央集权的君主——作顽强的抗争，以达到建立自身宰制地位的最终目标。[11](p.3)马克斯·韦伯在《新教伦理与资本主义精神》中论述了商品经济的恢复和发展，特别是西方商品经济发展中的合理性组织和观念对西方现代化和法律文化现代化的意义和作用。

第二，市民社会与政治国家的分离乃至形成“二元对立”的格局是法律意识现代化的内在社会结构基础。西方现代化过程中形成的市民社会与政治国家的二元对立的关系结构是法律意识现代化深厚的社会基础：其一，市民社会从政治国家中分离和独立出来，就是市民社会获得了独立活动和发展的领域，形成了市民社会独特的思想和行为的准则和方式。作为市民社会最重要的社会伦理精神和法律原则，契约自由、主体平等、诚实信用、权利和利益本位就成为现代法律意识的基本内容。（注：关于市民社会的伦理品格的系统论述，参见川岛武宜：《现代化与法》，中国政法大学出版社1994年版，第36～37页。）其二，近代政治国家官僚体制的发展，特别是近代代议制民主制的发展，产生了政府乃产生于人民，以保障人民的自由、平等和权利为目的，政治权力应当分立和受到制约的近代民主宪政观念。其三，市场经济和民主政治的发展必然导致社会法律制度的现代化，从而为现代法治观念的形成和发展提供了直接的现实法制条件。

第三，它是社会形式合理化理念的产物。关于西方传统在社会和法律文化现代化中的推动作用，马克斯·韦伯在《新教伦理与资本主义精神》一书中，提出了著名的“韦伯的设问”：“为什么在西方文明中，而且只有在西方文明中，出现了一个（我们认为）其发展具有世界意义和价值的文化现象，这究竟应该归结为怎样一些环境呢？”[12](p.11)为了回答这一具有重要理论价值和历史意义的考问，韦伯列举了一系列只有在西方传统中存在的独特的有利于现代化的社会文明因素。这些因素包括：普遍有效的被公认为合理的科学，系统神学的充分发展，具有系统严密形式的科学，具有合理性概念体系的和系统方法的政治思想和修昔底德斯的历史学方法，合理而和谐的音乐，合理地运用哥特式拱顶分散压力和空间构造的屋顶成为最重要的建筑原则并扩展到雕塑和绘画领域的一种风格的基础，一种合理的、系统的和专门化的科学探索以及经过训练的和专业化的人才和职业，报纸和期刊，社会整体存在、社会政治经济和技术条件依赖于训练有素的政府官员手中，西方意义上的“国王与政府”的封建国家，由定期选举产生的代表组成的议会，由群众领袖和政党领袖组阁向议会负责的执政的政府，具有合理的成文宪法、合理地制定的法律、以及根据合理的规章或法律经过训练的官吏进行管理的行政制度的政治组织，以利用交易机会取得预期利润为基础的行动，根据精确的资本核算来调节营利活动，（形式上）自由劳动的合理的资本主义组织形式，经营活动与家庭的分离，合理的簿记，独特的合理的劳动组织，出于经济利益考虑的对科学技术的应用，合理的、可靠的法律结构和按章行事的行政管理制度、行政管理结构，等等。“没有这些，纵然可以有冒险和投机者的贸易资本主义，以及各种受政治左右的资本主义，但绝不会存在由个人首创、拥有固定资本和确定计算的合理企业。这样的法律体系和这样的行政管理，能以如此完善的法律和形式为经济活动服务，也仅见于西方。”[2](pp.11-30)

第四，它与社会利益多元化和对超越实证规则的社会秩序的神圣性观念相联系。昂格尔从一般理论的角度提出了现代化和法律意识现代化的两个条件。“第一种历史条件描述了一种经验以及一种对群体关系的认识。因为，法律秩序要发展，必须以这样一种环境为前提，即没有一个集团在社会生活中永恒地占据支配地位，也没有一个集团被认为具有一种与生俱来的统治权利。集团之间这样一种关系可以被称为自由主义社会，或者用一种当代美国政治科学的更生动的语言，称其为多元利益集团。这种法律秩序的历史基础的第二个方面就是，它以一种‘更高的’普遍的或神圣的法则为依据，用它来论证或批判国家制定的实在法。”[13](p.59)而西方的自然法观念以及韦伯和伯尔曼所揭示的宗教理想是了解西方法学传统的关键。

与内发型法律意识现代化不同，外发型的法律意识现代化是指本国传统中缺乏现代法治型法律意识的因素，其自身传统中没有现代法律意识的观念要素和制度因素，或者说这些因素不多，其现代法律意识的因素主要靠外来输入。它具有以下特点：

第一，它的启动方式是外来法律文化的冲击导致了本国或本地区法律文化系统的崩溃，社会主体的法律意识也随之发生模式转变。一般来说，外发型法律意识现代化是在外国先进的近现代法律意识渗入和入侵之前，本国或本地区尚处于文明的门槛，在文明发展的初期，本国的法律意识才刚刚开始建构，尚未得到充分发展和定型。外来法律文化的冲击打破了社会文明和本国或本地区法律文化的内部协调系统和正常发展的轨迹。在外来法律文化和法律观念的冲击下，本土法律意识体系开始崩溃，而外来的法律文化因素逐渐在法律文化和法律意识的变迁和体系重构过程中占据主导地位，并逐渐排斥本国传统的因素。本国传统因素在现代化过程中逐渐衰微，并最终退出历史舞台。社会主体逐渐放弃其原有的法律意识和法律观念，而代之以新的法律意识。

第二，它一般发生于本国传统比较落后的国家和地区。在这些国家或地区，社会发展水平较低，有的还处于原始社会的末期，有的尽管进入了文明社会，但本国传统中缺乏现代化的内在动力，因而，在现代化过程中，本国的传统法律文化难以发挥重要的作用。一旦外国先进的法律文化进入本国或本地区，不同历史发展阶段的法律文化之间发生冲撞，不久本国传统就土崩瓦解。结果，本国的历史传统断裂了，乃至最终在现代化的大潮中走向灭亡。如非洲的一些落后民族、太平洋岛屿的一些文明以及印第安人、吉普赛人的文明属于这种情况。

第三，外发型法律意识现代化的类型一般都发生于外国长期实施军事和政治统治的殖民地国家和地区。由于外国殖民者长期在这些国家和地区占有统治地位，外国的语言、文化和行为方式都成为这些国家和地区的主流文化，本国的或本地区的传统文化成为土著的亚文化，传统文化对现代法律意识的建构作用不大，形成了外来主流文化与土著传统亚文化的冲突和二元结构。经过长时期的历史变迁，亚文化的影响范围日益缩小，而现代法律意识逐渐渗透到社会生活的各个方面，最终完全占据主导地位。

混合型法律意识现代化是指本国传统中已经包含了诸多现代法律的观念和思想，只是由于社会、政治制度和法律文化的总体架构的限制，才使这种现代因素无法整合成现代法律意识，这时正好借助于外来法律文化和法律观念的冲击，使这些处于休眠状态的因子活跃起来，进行重新组合。中国、朝鲜、日本、印度、新加坡、阿拉伯等国家和地区的法律意识的现代化就属于这种类型。它具有下列特点：

第一，外来法律文化的冲击是混合型法律意识现代化的启动因素。它一般发生于有较为悠久的社会文化和法律文化传统的国家和地区，这种传统的法律文化内部存在着许多现代化的因素和内在动力。但由于传统社会强大而稳固的社会和法制架构的限制，这些现代化的因素被限制在一定的范围之内，不能形成巨大的打破传统文化的框架，形成社会、法律文化和法律意识现代化的强大动力体系，而只能分散于社会的内部，难以聚集。外来法律文化的入侵使传统的社会经济、政治和法律结构体系面临挑战，并带来了许多现代化的社会法律文化观念，从而使本国、本地区社会内部的革命性文化因素活跃起来，与外来的现代法律意识和观念紧密结合，形成崭新的社会法律文化观念体系，随着整个社会和法律系统的现代化，而促进了社会主体法律意识现代化转型，推动法律意识的现代化进程。在这种模式中，外来现代西方的法律文化观念只是起到了一种“启动器”和“催化剂”的作用，是法律意识现代化的外来条件，而法律意识现代化的主要推动力量则还主要来自本国和本地区社会内部的发展因素和内在张力。

第二，本国社会内部的现代化力量是这些国家和地区法律意识现代化的重要动力。“从现代化的深层动力机制来看，混合型法制现代化又是具有内发型基础的现代化，社会内部存在着的处于变化状态中的经济政治基础和条件是推动法制现代化进程的主要动力源泉。”[3](p.562)如随着中国法律文化现代化的历史进程向前推进，中国法律意识现代化过程中的模式特征日益显示出来，中国社会内部所具有的强大的现代化动力也日益为西方学者所关注和认可。正如洛克伍德所说：“相比之下，在亚洲的所有民族中，唯有中国为现代世界带来了平等主义的传统、个人自由和社会地位流动性的传统、私人财产可以自由买卖的传统、世俗的实用主义和物质主义的传统、以造反权利为后盾的人道政治理想的传统，以及以学问作为获得官职的关键的传统。”[14]上述中国社会的内部现代化因素，无疑为中国法律意识现代化的发展提供了强大的内部动力，这些因素一旦遇到外来法律文化，并与之相结合，就会有力地推动中国法律意识现代化的发展，形成混合型法律意识现代化的模式。

第三，在混合型法律意识现代化模式中，西方法律文化的冲击在现代化过程中留下了明显的痕迹。在中国，从戊戌变法、清末法制改革、南京临时政府法制、南京国民政府的“六法全书”到新中国的法制建设，固然，法制变革过程中具有浓郁的中国特色，保留了许多中国传统中的优秀成分，但西方的影响是显而易见的。伴随着中国法律意识现代化的历史进程，中国的法律意识的现代化也明显受到了西方法律观念的深刻影响。

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