刑事辩护制度十篇

时间:2023-04-09 01:25:43

刑事辩护制度

刑事辩护制度篇1

    刑事辩护制度作为司法制度的一项重要内容,作为刑事诉讼制度的重要组成部分,其历史要追溯到古罗马时期。该制度扎根于“尊重人的尊严”这一思想,强调犯罪嫌疑人、被告人在未经法律规定的程序判决有罪之前,被推定为无罪,而享有辩护权及其他诉讼权利,可以委托律师或其他辩护人参与刑事诉讼程序,通过充分行使辩护权,与追诉机关进行平等对抗,以维护其合法权益。该制度对于完整诉讼结构形态的构成,对于案件事实真相的查明,程序正义的实现,诉讼效率的提高都起到了一定的积极作用。

    关键词:刑事辩护制度   辩护权   律师辩护

    引言

    刑事辩护制度源起西方社会,它是犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护这一宪法原则在刑事诉讼中的体现与保障,它是现代国家法律制度的重要组成部分。该制度的健全与完善是一国刑事诉讼程序民主化与科学化的重要标志。

    1.刑事辩护制度的历史沿革

    1.1外国刑事辩护制度的历史沿革

    1.1.1古罗马的萌芽阶段

    在公元前4—6世纪的罗马奴隶制共和国时期,由于交通便利和民主共和等自然因素与政治因素的影响,简单商品经济十分繁荣,贸易往来频繁,贸易程式繁杂,加之罗马法律纷杂琐碎为一般人所不熟悉,因此“人”、“代言人”在罗马共和国开始出现并逐渐发展。随着法律的演进,职业法学家兴起,辩护制度逐渐为法律所承认。《十二铜表法》正式规定了法庭上辩护人进行辩护的条文。在罗马帝国末期又允许刑事案件的原、被告双方当事人均可自己延请懂法律的人为辩护人在法庭上开展辩论。由于古罗马法学的发达,辩护人多为熟谙法律者甚至法学家,这就大大促进了古罗马刑事辩护制度的发展,使古罗马成为当时世界上刑事辩护最发达的国家。

    1.1.2中世纪的压制阶段

    在中世纪的欧洲,因基督教权威的恶性膨胀,使得世俗统治之外存在着一个平行甚至高于它的神权统治。由于早期基督教的不宽容和独断,设立了宗教裁判所惩治异端,并实行“神罚”。在裁判所中虽容许被告人辩护,但其辩护已沦为对审判官的有罪或罪重观点的补遗,而非依事实和法律予以驳击,因此在裁判所中的辩护是徒有虚名的。而且在中世纪欧洲世俗政权方面,刑事诉讼中奉行纠问式诉讼模式,在本质上蔑视人的基本权利,几乎剥夺被告人的所有权利,将其置于诉讼客体和司法处置对象的地位。因此,刑事被告人在中世纪的欧洲没有真正的辩护权,即使在某些情况下有,也因为法官的预断而难以发挥作用。

    1.1.3资产阶级革命后的发展阶段

    在资产阶级革命前夕,一批著名的启蒙思想家如英国的李尔本、洛克,法国的狄德罗、伏尔泰、孟德斯鸠等人,提出“天赋人权”,“主权在民”,“法律面前人人平等”的响亮革命口号,在诉讼中他们主张用辩论式诉讼模式取代纠问式模式,赋予被告人辩护权,在审判中实现辩护原则。在资产阶级革命成功后,英法等主要资本主义国家均在立法中肯定了刑事诉讼的辩论原则,赋予了刑事被告人自己辩护和延请他人辩护的权利。英国1679的《人身保护法》首先肯定了被告人的辩护权。该法明确规定了诉讼中的辩论原则,承认被告人有权获得辩护,从而确定了刑事被告人在刑事诉讼中的主体地位。1808年拿破仑时期的《刑事诉讼法典》对辩论作了更为详尽、周密的规定,使刑事辩护系统化、规范化起来。随着各国经济的发展和政治民主进程的推进,西方的辩护制度不断发展趋于完备。

    1.2我国刑事辩护制度的历史沿革

    1.2.1建国前阶段

    中国封建社会历史上的刑事诉讼基本上是没有刑事辩护制度的, 我国现代意义上的辩护制度是清末从西方引进和移植的。我国刑事辩护制度的最早立法规定是 1906年清朝制定的《大清刑事民事诉讼法》,其中规定了律师参与诉讼的内容,赋予当事人聘请律师辩护的权利。关于律师制度的单行规定是从民国政府制定的《律师暂行章程》和《律师登录暂行章程》开始出现的。两个单行律师立法的出现,是我国律师制度的开端。尔后国民党1928年和1941年分别制定和颁行了《律师章程》和《律师法》。总的来看,旧中国的辩护制度是有积极意义的,但由于种种原因,没能在刑事诉讼中贯彻落实,且受当时中国社会性质的影响,带上了浓厚的半殖民地半封建色彩。

    1.2.2建国后近30年的曲折发展

    新中国的辩护制度是在对旧中国辩护制度进行扬弃的过程中逐步建立、逐步发展起来的。1950年12月,中央人民政府司法部《关于取缔黑律师及讼棍事件的通报》,明令取缔国民政府时期的律师组织和律师活动,因此在1949—1954年间,律师制度基本上是被否定的。1954年新中国第一部宪法规定“被告人有权获得辩护”,同年颁布的人民法院组织法具体规定:“被告人除自己行使辩护权外,可以委托律师为他辩护。”从立法上对辩护制度予以肯定,我国新的律师制度才得以真正建立。1957年下半年开始由于极左思潮的影响导致原本并不健全的辩护制度在这一时期奄奄一息。十年文革时期,公检法被砸烂,辩护制度更是在群众运动的闹声中彻底销声匿迹。

    1.2.3十一届三中全会后的恢复和发展

    党的十一届三中全会后,随着经济体制改革和民主建设的推进,我国辩护制度开始恢复并在实践中不断发展完善。1978年宪法重新确立了我国法制中的刑事辩护制度。1979 年的刑事诉讼法明确规定了我国的辩护制度,确立了辩护制度的基本原则和地位,并对辩护作出了专章规定。其后又通过大量司法解释、批复、通知等文件进一步明确和具体化,增强了辩护的可操作性。我国的刑事辩护制度亦从此日趋成熟。1996年3月,全国人民代表大会总结刑事诉讼的实践经验对原刑事诉讼法进行了修改,其中对辩护制度作出了重大变革,进一步扩大了犯罪嫌疑人的辩护权,提前辩护人和辩护律师介入诉讼的时间,明确了辩护人的诉讼资格,扩大了指定辩护的范围,扩大了律师和其他辩护人的诉讼权利。此外,立法机关还制定或修订了一系列有关辩护制度的法律法规,如《中华人民共和国律师法》、《人民法院组织法》等,我国的刑事辩护制度获得了自新中国以来前所未有的发展。

    2.刑事辩护制度的理论

    2.1刑事辩护制度

    2.1.1刑事辩护、辩护权、辩护制度

    刑事辩护是指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人针对控诉一方的指控而进行的论证犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻、减轻或免除罪责的反驳和辩解,以保护其合法权益的诉讼行为。其实质是给刑事被追诉者一个为自己说话的机会,使之能够以主体身份对刑事诉讼程序进行“富有意义的”、“有效的”参与。通过刑事辩护,行使辩护权对法官的最后裁判的形成发挥有利于自己的影响和作用。辩护权是犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人依法享有的针对犯罪嫌疑人、被告人的侦查和控诉进行防御的诉讼权利。它是针对有攻击性的指控而进行的,是被追诉者最基本、最核心的诉讼权利。它是刑事辩护制度得以产生形成的基础,不承认犯罪嫌疑人、被告人的辩护权就不可能有刑事辩护制度。刑事辩护制度是法律确定的关于辩护权、辩护种类、辩护方式、辩护人的范围、辩护人的责任、辩护人的权利与义务等一系列规则的总称。辩护制度是辩护权的保障,各种辩护制度都是为了保障犯罪嫌疑人、被告人充分、正确行使辩护权而设立。

    2.1.2刑事辩护制度的基本内容

    刑事辩护制度一般包括下列基本内容:

    第一、辩护权。辩护权是犯罪嫌疑人、被告人享有的最基础、最核心的诉讼权利。犯罪嫌疑人、被告人的辩护权一般包含:(1)陈述权。当对被告人进行讯问时,给予其陈述和辩解的机会。(2)诘问权。刑事被告人享有的在庭审时可以对证人、鉴定人发问的权利。(3)调查证据申请权。刑事被告人可以申请法院调取证据并申请法院传唤证人、鉴定人还有权请求与其他被告对质。(4)辩论权。刑事被告人享有的就事实和法律进行辩论,就证据的证明力和程序问题进行辩论的权利。(5)选任辩护人权。犯罪嫌疑人、被告人有权选任辩护人为自己提供法律帮助,进行辩护。(6)救济权。刑事被告人不服法院的判决或裁定,有权获得救济。(7)回避申请权。为了避免有回避原因的司法人员不回避而影响案件的公正处理,而赋予被告人回避申请权,以资补救。

    第二、辩护的种类和方式。刑事辩护一般分为自行辩护、委托辩护和指定辩护。所谓自行辩护是犯罪嫌疑人、被告人自己为自己进行的辩护。这种辩护贯穿于刑事诉讼整个过程,无论是在侦查阶段还是在审判阶段,被告人都可以为自己辩护,自行辩护是十分有效并被频繁使用的辩护方式。委托辩护是犯罪嫌疑人、被告人通过与法律允许的人签订委托合同,由他人为自己作辩护。这里的他人可以是律师,也可以是其他公民。委托辩护相对于自行辩护而言更有利于犯罪嫌疑人、被告人充分行使辩护权,因此成为现代刑事诉讼中最为主要的一种辩护方式。指定辩护是指遇有法律规定的特定情况的,法院为没有委托辩护人的被告人指定辩护律师为其辩护。

    第三、辩护人及辩护人的范围。在刑事诉讼中,辩护权除了犯罪嫌疑人、被告人自己行使以外,还可以由其他人协助行使,即辩护人行使。辩护人是指在刑事诉讼中受犯罪嫌疑人、被告人委托或法院指定,帮助犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权,依法维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的诉讼参与人。辩护人制度的设立弥补了犯罪嫌疑人、被告人辩护能力的缺陷;弥补了国家司法人员对犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利保障的不足;促进了诉讼公正的实现,并在社会中发挥着示范功能,促进法制宣传教育。在我国辩护人的范围较广泛:律师、人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人、犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友都可以被委托为辩护人,但是正在被执行刑罚依法被剥夺、限制人身自由的人除外。

    第四、辩护人的责任。辩护人应该承担根据事实和法律提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的责任。

    第五、辩护人的诉讼权利和义务。为保证辩护人能充分执行辩护职能,履行辩护职责,法律赋予辩护人一系列诉讼权利。主要包括:独立辩护权、阅卷权、会见通信权、调查取证权、司法文书获取权、获得通知权、质询权、辩论权、控告权、拒绝权及其他权利。辩护人在享有上诉诉讼权利的同时需要承担下列诉讼义务:恪守职责,维护当事人合法权益的义务;保密义务;正当执业的义务;遵守法庭规则的义务;律师的法律援助等义务。

    2.2刑事辩护制度的理论基础

    2.2.1程序主体性理论

    程序主体性理论的生成与发展基于“尊重人的尊严”这一思想,强调把人自身作为一种独立、自治的目的,而非被他人乃至社会用来实现某种外在目标的手段,强调其具有人格尊严,并在与他人交往中具有人格上的平等性和独立性。 [1]该理论为被追诉者享有辩护权提供了强有力的理论说明。首先,它强调被追诉人也是有尊严的个体,其尊严应当得到尊重。正如康德所认为的人性里有天生的尊严,每个人是独立的,任何人都无权把别人当作达到主观目的的手段,每个人总是把自己当作目的。 [2]任何法律权力的行使也不能使受影响的人丧失了自我尊重的人格。 [3] 即使在刑事诉讼中被追诉人也不能被当作客体予以对待,而是有尊严的主体。正如黑格尔所言 “不是把犯罪者看作单纯的客体,即司法的奴隶,而是把罪犯提高到一个自由的、自我决定的人的地位。” [4]其次,程序主体性理论说明了主体间地位的平等性。不管是国家机关还是公民个人,在刑事诉讼过程中,权利义务平等,任何机关和个人不得超越法律之外,把自己的意志强加于他人或机关。

    正如贝卡利亚和孟德斯鸠所言,司法机关和被告人是平等的。当然,这种平等只限于程序上的平等,而且只有在诉讼程序中才能取得这种平等。程序平等的一个基本要求就是可以互相交涉、辩论和说服,程序参与各方都可以对程序的结果施加相当的影响。被告人的辩护权是体现其与司法机关享有平等地位的最重要的方面。最后程序主体性理论还揭示了主体本身享有权利和承担义务的一致性。这是主体间地位平等性的必然结果。因为一定诉讼主体的权利必然以其他诉讼主体承担义务为条件。所以,如果某一主体的权利义务不一致,就会造成主体间地位的不平等。由于司法机关包括拥有中立地位的法院在本质上都是针对被告人的刑事责任问题而进行诉讼活动的,拥有起诉、审判的权利,相应的犯罪嫌疑人、被告人就应当拥有辩护的权利。

    由此可见,辩护权的存在是被指控人被视为程序主体的最低要求,允许辩护人协助被指控人行使辩护权则是为了巩固其程序主体地位。辩护制度的建立实为程序主体性理论的具体体现与要求。

    2.2.1无罪推定原则

    刑事辩护制度存在的另一理论基础即“无罪推定原则”。最早在理论上提出无罪推定原则的是意大利的贝卡利亚。他认为:“在法官判决之前,一个人是不能被称为罪犯的,只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约,社会就不能取消对他的公共保护”。 [5]无罪推定原则的精神实质即刑事被追诉者在未经法律规定的程序判决有罪之前,应当被假定为无罪之人。对之应作以下理解:第一、被告人的罪行须经依法证明才能确定。因此在证明责任的分担上由追诉方承担举证责任,被追诉者本身没有证明自己有罪的义务。如果追诉方提不出足够的证据,被告人就会因为未被证实有罪而成为(在法律上)无罪的人,无论他事实上是否实施犯罪行为。第二、只有根据法院做出的生效有罪裁判,才能对被告人定罪量刑,这里面有两层意思:一是只有专属行使国家审判权的法院才有权代表国家对被告人的刑事责任问题做出裁判,其他任何机构和个人无权对被告人定罪科刑;二是法院的有罪裁判必须经过合法正当的法律程序做出。第三、基于无罪推定原则,被告人在诉讼过程中应享有必要的程序保障或辩护权利。这虽然不是无罪推定原则本身的内容,但却是它的必然要求与体现。

    由此看来,被追诉人拥有辩护权是其享有无罪推定待遇的必然要求和结果。该原则为被指控人享有辩护权提供了理论上的依据,并保障其辩护权的真正实现。

    2.2.3对立统一规律

    对立统一规律作为马克思主义唯物辩证法的三大规律之一,它认为世界上的一切现象和过程内部都包含着两个相互关联又相互排斥的方面,这两个方面既对立又统一,它们的斗争和统一推动事物的运动和发展,要求采取矛盾分析的方法,全面地、科学地观察事物和处理问题。刑事诉讼首先要查明案件事实,从这个角度说,也属于一种认识活动,同样需要对立统一规律的指导。在刑事诉讼中要达到真理性的认识,就必须在对立双方的矛盾运动——控辩对抗的过程中求得实现。因此,赋予被指控人辩护权,创立刑事辩护制度就是维系这种矛盾运动的必然要求。陈光中在《刑事诉讼法学》中指出“这种矛盾的运动促进案情的查证核实工作,并将在以事实为依据,以法律为准绳的原则下达到统一。对于人民法院,此种分歧与矛盾有助于其防止‘只了解原告一方,不了解被告一方’的片面性错误,使之做到兼听则明,保障对案件的正确处理”。 [6]可见,刑事辩护制度就是靠对立的双方在陈述本方观点和依据,批驳对方观点和依据的基础上,把案件事实全方位、多层次地展现在裁判人员面前,从而使裁判者作出正确的结论。

    我国学者季卫东更是在对立统一规律的基础上进一步阐述了对立面设置的程序意义。他说“程序参加者如果完全缺乏立场上的对立性和竞争性,就会使讨论变得迟钝,问题的不同无法充分反映,从而影响决定的全面性、正确性。而且,对立面竞争的活动意味着不同的目标追求,这种竞争机制也会强化程序参加者的动机,促进程序的改善。不言而喻,这样一种矛盾的制度化并不意味着对抗的普遍化。在程序中对立的各方具有统一性,并不排斥协商解决问题的可能性。” [7]换言之,程序中对立面的设置在建立制度性妥协机制,防止权力专断的同时,也有利于竞争机制的形成,从而使案件真相通过对立双方的相互斗争逐渐显现。正如约翰。密尔所指出的:“在每一个可能有不同意见的题目上,真理都像是摆在一架天秤上,要靠两组相冲突的理由来较量……总之,对于所有足以转变比重,足以决定一个全面理解者的判断的那部分真理,他们都是陌生的,而要真正知道那部分真理,只有兼顾双方,无所偏重,并力图从最强的光亮下来观察对方的理由的人们才能做到。” [8]刑事辩护制度的目的就在于促进刑事诉讼中矛盾运动的制度化,从而有利于案件真相的发现,有利于提高法律适用的准确性。

    2.3刑事辩护制度的诉讼价值

    2.3.1刑事辩护制度与实体正义的实现

刑事辩护制度篇2

记不清是哪年了,电视连续剧《我为你辩护》的热播让我们每一位公民真切地感受到了刑事辩护律师带给我们的震撼和力量。然而,今天,我要问:明天,谁为你辩护?

眼下,刑事辩护业务极度缩水和日渐萧条,早已成为不争的事实。律师们早已纷纷“弃暗投明”,另辟蹊径了。于是,就有了民商、金融、房地产等经济事务的红火。甚至于有些“高明”的律师竟打出了“淘汰刑事辩护这样效益不高的服务产品,进而开发市场需求的服务产品”的旗号。对此,良知尚存的人们不禁苦苦地追问:刑事辩护的路,为什么越走越窄?其实,原因简单的要命:风险大,挣钱少。刑事辩护律师的风险最大,既要面对对方当事人的风险,还要面对来自公检法的风险。近年来,学者们对困扰刑事辩护的这些难点进行了较多的探讨。可是,就是没有人提“钱”的事。在此,我要大声呼喊:请为刑事辩护律师“加薪”。

近年来,随着我国经济的发展和社会的进步,我国不少地方纷纷出台了新的律师收费标准,律师收费普遍有了一定程度的提高。同时,刑事辩护律师的收入也随之有所提高。但是,无法否认的是,与民商、金融等业务相比,刑事辩护律师的收费仍旧相对偏低。这主要表现在两个方面。一是刑事辩护律师的收费绝对数额偏低。例如,去年开始实行的《上海市律师服务收费政府指导价标准(暂定)》规定,办理刑事案件在侦查阶段律师收费最高不超过2000元。近日公布的《辽宁省律师服务收费标准(暂行)》规定,办理刑事案件,侦查阶段每件300元至2000元,起诉阶段每件500元至3000元,一审案件每件800元至5000元。《山东省律师服务收费临时标准(试行)》则规定办理刑事案件在侦查阶段收费最高不超过1000元。显然,这一两千元的收费对于刑事辩护律师所提供的辩护服务来说,是非常低的。如果说绝对数额不易判断的话,那么相对于民商和经济案件而言,刑事辩护律师的收费就是更加低的可怜。首先,刑事辩护律师所面临的风险是最大的。除了律师所面临的共同风险外,律师还要应对来自公检法的危险。到目前,已经有相当数量的律师受到了来自公检法的职业报复。刑法第306条已经沦为公安局和检察院对付律师的杀手锏。其次,刑事辩护律师所提供的刑事辩护具有最高的价值。在刑事诉讼中,刑事辩护律师提供的刑事辩护可以让犯罪嫌疑人恢复自由乃至挽救其生命。无论如何,人的生命和自由相对财产来说,无疑具有最高的价值。因此,从性质上说,刑事辩护律师提供的刑事辩护比其他的律师创造了更高的价值。第三,财产案件可以根据诉讼标的额按比例收费,而刑事辩护为何不可?刑事案件同样涉及财产问题。而且,从法理的角度来分析,刑法是民法、经济法、行政法的保障法。作为保障法,刑法的适用以其前卫法,即民法、经济法、行政法的适用为前提。因此,刑事辩护律师所提供的刑事辩护服务,也同样包含了大量的民法、经济法、行政法等法律部门的劳动。从这个意义上来说,如果民事、经济案件可以根据标的额按比例收费的话,那么刑事辩护同样可以。

究竟是什么原因导致了刑事辩护律师提供的刑事辩护不赚钱呢?笔者认为,导致这一状况的原因较为复杂。具体来说,大体有以下几个方面。第一,刑事辩护不为当事人带来金钱。而民商事案件、经济案件则直接和当事人的财产密切相关。因此,似乎民商事案件、经济案件能为当事人创造更大的价值。实则不然,刑事辩护律师提供的刑事辩护所创造的价值更为重要,只是更为抽象,不象金钱那样外显,不易为人所感受而已。第二,人为的条块分割。根据案件性质的不同案件可以划分为民事案件、刑事案件、经济案件、行政案件等不同类型。但是,据此确定收费标准则并不合理。因为,律师所提供的是一种法律服务。这种法律服务是一种。既然律师所提供的法律服务是一种劳动,那么它的价值就应当由它所创造的价值和所付出的劳动以及所承担的风险来决定。因此,从劳动价值论的角度来看,律师收费的多少和案件的性质并无关系。显然,目前的这种按照案件的不同性质规定不同的收费标准的做法是站不住脚的。第三,对刑事案件的观念错误。随着改革开放的推进和市场经济体制的确立,我国的重刑轻民的观念已经出现了新的矫枉过正。于是,刑事辩护倍受冷落。第四,割裂了刑法与民商法、经济法等法律部门的衔接关系。刑法与民商法、经济法等法律部门之间并非简单的并列,而是相互衔接的。特别是经济犯罪,以违反相应的经济法律法规为要件,最直接地体现了这种衔接关系。其它犯罪案件同样存在这种衔接关系。例如,财产犯罪、人身犯罪与民法的关系,妨害社会管理秩序犯罪与行政法律法规的关系。

那么,应如何纠正刑事辩护律师收费低这一不合理的状况呢?笔者认为,应当以劳动价值论为确定收费标准的基本原理和理论依据。因此,按时间收费,应当成为律师收费的基本标准。在此基础之上,按照风险与收益成正比的规则,由律师与当事人协商决定。笔者认为,计时收费应当成为今后我国律师收费改革的基本方向。我国目前的收费标准虽然正在向这一方向靠拢,但还远远不够。事实上,在欧美等律师业发达的西方国家,“Hourly Rate”也正是最主要的收费方式。我们有理由相信,随着我国律师计时收费制度的进一步实施,我国的律师服务结构会更加协调。我国的刑事辩护不赚钱的局面也将彻底改变。

刑事辩护制度篇3

(一)刑事辩护在《公约》确定的公正审判国际标准中的特殊地位

一般认为,《公约》第14条是关于公正审判的国际标准的具体内容和要求。从总体上来说,它适用于民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼等各类诉讼。但具体来看,则会发现该条的大部分内容是关于刑事诉讼的,其中又有相当部分是关于刑事辩护的内容,即“三、在判定对他提出的任何刑事指控时,人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证:(甲)迅速以一种他懂得的语言详细地告知对他提出的指控的性质和原因;(乙)有相当时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络;(丙)受审时间不被无故拖延;(丁)出席受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择的法律援助进行辩护;如果他没有法律援助,要通知他享有这种权利;在司法利益有此需要的案件中,为他指定法律援助,而在他没有足够能力偿付法律援助的案件中,不要他自己付费;(戊)……。”

为什么关于刑事诉讼以及刑事辩护的内容和要求在《公约》第14条所规定的公正审判的国际标准中占有相当的篇幅和特殊的地位,这是由刑事诉讼不同于民事诉讼,行政诉讼的本质特征所决定的。

首先,刑事诉讼是由强大的国家发起并由其与弱小的、孤立的个人之间发生的诉讼,双方力量极其悬殊[1]。尽管从世界范围来看,有些国家(包括我国在内)的刑事诉讼制度中还存在着由被害人个人或其法定人对被告人提起诉讼的刑事自诉制度,但从总体上讲,“当代的刑事诉讼大部分是以公诉的形式进行的,以国家的名义和权力对一个人进行控诉和审理。”[2]这不仅意味着在静态上,诉讼双方的力量对比极其悬殊,被告人天然处于弱势的地位,而且在动态上,被告人永远处于被动、“挨打”的劣势地位。诉讼双方力量的严重失衡必然影响诉讼过程的公正性和诉讼结果的公正性。为此,就需要通过制定和实施刑事诉讼立法人为地加强被告人一方的力量,使其能够与代表国家发动起诉的控方形成抗辩,以保障和实现诉讼过程和诉讼结果的公正。

民事诉讼则不然,它是发生于平等主体之间的诉讼,诉讼双方的力量不存在天然的悬殊,诉讼双方的角色也不是一成不变,而是因案而异,彼此可以互换,今日之原告明日可能成为被告,今日之被告明日则可能成为原告。由此决定了诉讼双方不仅在法律上而且在事实上都是平等的。

行政诉讼中虽然诉讼中的一方是代表国家的政府机关,另一方是普通公民、法人或其他社会组织,静态地看似乎也存在着天然的不平等,但当它们处于行政诉讼的动态法律关系之中时,相互之间却是平等的,而且身为普通公民、法人或其他社会组织的一方永远处于主动起诉的原告地位,而代表国家的政府机关永远处于被动应诉的被告地位。不仅如此,它还必须承担法定的举证责任,证明自己在诉前针对原告所为的行政行为是正当的、合法的,否则将要承担败诉的不利后果。

其次,刑事诉讼的过程及其结果都直接涉及到对被刑事指控者即被告人的人身、财产权利的限制甚至剥夺。如前所述,刑事诉讼实质上是代表统治关系的国家针对“孤立的个人反对统治关系的斗争”而与其进行的表现为诉讼活动的“斗争”,为此不仅诉讼的结果可能限制、剥夺被告人的人身权利,例如判处被告人人身自由刑或者剥夺被告人生命的极刑,而且在诉讼过程中就可能限制、剥夺被告人的人身权利、财产权利,例如将被告人强制羁押在特定场所,强行扣押、查封被告人的财产等。显然这与民事诉讼、行政诉讼截然不同。

在民事诉讼中,无论是诉讼过程本身还是诉讼产生的结果,一般都不涉及对当事人人身权利的限制或剥夺,充其量只能对当事人某一方的财产权行使一定的限制或处置,例如在诉讼过程中保全、扣押一方当事人的财产,诉讼产生结果后,依照裁判令一方当事人赔偿另一方当事人的财产损失。行政诉讼也是同样,诉讼过程本身和诉讼结果本身都不能限制或剥夺当事人的人身权利。

再次,刑事诉讼过程及刑事诉讼结果对于被刑事指控者即被告人人身权利的限制或剥夺,一旦发生适用错误,必将造成永远无法挽回的后果。例如被告人在诉讼中被强制羁押,经审判后即使确定无罪依法释放并对其所遭受的错误羁押给予赔偿,但其生命中由于被羁押而失去的宝贵的人身自由则永远无法挽回。至于在那些刑法上尚有死刑的国家,如果被告人被判处并执行了死刑,即使后来发现判决是错误的,也永远不可能使死者复生。

民事诉讼和行政诉讼则不然。如前所述,通常情况下,它们并不涉及对当事人人身权利的限制或剥夺。所能做的主要是对当事人财产权利的限制或剥夺。例如在民事诉讼中对一方当事人的财产予以保全性扣押,在判决结果中责令一方当事人赔偿另一方当事人的财产损失,在行政诉讼中维持被告一方即政府机关被诉的行政行为,没收原告一方的财产或对其处以罚款。这些措施或裁判即使后来发现是错误的,也主要是给当事人造成经济上的损失,完全可以通过赔偿损失得到弥补。

正是由于刑事诉讼与民事诉讼、行政诉讼在诉讼双方力量的对比上,在诉讼过程和诉讼结果上对于当事人人身权利的限制或剥夺上,在诉讼结果一旦发生错误可否挽回错误后果的可能性上存在着本质的区别,为了制衡控方的强大力量,促进审判公正,防止在诉讼过程和诉讼结果中对被告人人身权利和其他权利造成不应当并且无法挽回的严重后果,《公约》在其确定的公正审判的国际标准中对刑事诉讼以及刑事辩护较之民事诉讼和行政诉讼给予了更多的关注,赋予了特殊的地位。

(二)刑事辩护在《公约》确定的公正审判国际标准中的基本要求

《公约》第14条第3款(甲)、(乙)、(丙)、(丁)四项集中规定了公正审判国际标准对刑事辩护的基本要求。虽然它们表现为不同的四个方面,但相互之间有着不可分割的联系,形成了一个关于刑事辩护制度的内在的有机整体。[3]

1.“迅速以一种他懂得的语言详细地告知对他提出的指控的性质和原因”是受刑事指控者即被告人行使辩护权的前提。

《公约》第14条第3款第甲项规定:“迅速以一种他懂得的语言详细地告知对他提出的指控的性质和原因。”这一规定从字面看起来似乎与刑事辩护无涉,但实质上与刑事辩护的有效行使密切相关。刑事辩护是以存在刑事指控为前提并针对刑事指控为内容的。没有刑事指控,就不存在刑事辩护,有了刑事指控,若不告知受刑事指控的被告人,其也无从进行刑事辩护。因此,在被告人应当享有的刑事辩护权里,首要地应当是被告知指控的权利。第甲项的规定即首先为被告人设定了此项权利。按照该项规定被告知指控的权利应当包含以下内容:

其一,“告知”应当“迅速以一种他懂得的语言”进行。在这里“迅速”是对告知速度、告知时间提出的要求,即在对被告人提起刑事指控后应当不拖延地及时告知对方;“以一种他懂得的语言”则是对告知手段或告知方式提出的要求,因为如果被告人不懂得告知的语言,即便告知得再迅速也是白搭,失去了告知的意义。至于告知的“语言”是从广义上讲的,应当包括文字方式的告知而不只是口头方式的告知。向公民提起刑事指控,对于控方是极其严肃的事项,对于被告人是极其严重的事件,因此不仅应当向被告人“迅速”告知,而且还应当“以一种他懂得的语言”采用口头或文字形式告知。

其二,告知的内容应当“详细”,包括“对他提出的指控的性质和原因”。向被告人告知受到刑事指控的事实,不仅是为了使其获知自己受到了刑事指控,更重要的是为了使其能够针对刑事指控进行辩护,为此就要求告知的内容应当“详细”,包括“对他提出指控的性质和原因。”所谓“指控的性质”,是指所指控的犯罪的性质,是由控方对指控行为所做的法律评价,一般表现为指控的罪名,它解决的是指控所根据的法律。所谓指控的原因则是指指控所根据的事实,它回答的是控方根据什么事实对被告人提起了刑事指控。这两个方面是被告人受到刑事指控最先想知道的内容,也是被告人进行辩护最需要掌握的内容。唯如此,他才能对刑事指控展开针锋相对的辩护。

在刑事诉讼中,《公约》不仅在其第14条第3款第甲项规定了受刑事指控者应被告知上述事项的权利,而且还在第9条第2款规定了被逮捕的人应被告知有关事项的权利,该项规定:“任何被逮捕的人,在被逮捕时应被告知逮捕他的理由,并应被迅速告知对他提出的任何指控。”但是,此种被告知的权利与本处所讲的被告知的权利是有区别的。首先,告知发生的诉讼阶段不同,前者发生在任何公民被逮捕的时候,一般为刑事诉讼的侦查阶段,而后者发生在任何公民被提起刑事指控的时候,通常是刑事诉讼的起诉或审判阶段。其次,告知的对象不同,前者告知的对象是“任何被逮捕的人”,后者告知的对象则是任何被提起刑事指控的人。最后,基于前述两点,两者告知的内容不同,前者告知的内容是“被逮捕的理由”,即向被逮捕的人说明因为什么要逮捕他,后者告知的内容则是“对他提出的指控的性质和原因。”尽管有种种不同,两者却有着密切的联系,都体现了对公民基本权利的尊重和保障。

2.“有相当时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络”是受刑事指控者即被告人获得有效辩护的重要条件。

《公约》第14条第3款第乙项规定:“有相当时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络。”该项规定是第甲项规定的必然延伸:既然“迅速以一种他懂得的语言详细告知对他提出的指控的性质和原因”是为了使受刑事指控者能够有针对性地进行辩护,那么,为了有效地进行辩护就应当赋予他“有相当的时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络”。

“有相当的时间”听看来比较模糊,缺乏量的规定性,实质上则非常明确,充分体现了质的规定性。刑事案件千差万别,有可由治安法官独任审判的简单案件,也有须由陪审团与职业法官共同审理的复杂案件;有几个小时就可以审结的轻微案件,也有需要数十天才能审结的重大案件,如此等等。不同的案件,不仅审判所花的时间和采用的方式不同,而且为了进行辩护所需要的准备时间也不同。因此,应当视不同案件为被告人准备辩护提供“相当的时间”,该长则长,当短则短,因案而异,一切服从准备辩护之所需,而不可能也不应该为所有案件设定一个长短完全统一的准备辩护的时间。可见,“有相当的时间”是一个充分体现质的规定性的量化概念,它要求,一方面在刑事诉讼立法中,应当为所有案件规定一个准备辩护的共同最短时间,另一方面,在刑事诉讼实践中,应当在遵守立法规定的最短时间的基础上,因案而异,为那些复杂、疑难案件提供更多的足够准备辩护的时间。

准备辩护不仅需要时间,而且还需要其他条件,诸如了解控方的证据材料,进行必要的调查取证,联系选择、聘请律师担任辩护人,等等。为此就需要为被告人提供相关的便利,例如向辩方展示控方指控的证据材料,赋予辩方向有关单位和个人调查取证的权利,允许并提供条件使被告人与律师取得联系,相互见面等等。为此,《公约》第14条第3款第乙项在要求为被告人准备辩护提供“相当的时间”的同时,还要求为被告人准备辩护并与他自己选择的律师联络提供“相当的便利”。

“相当的便利”也是一个充分体现了质的规定性的量化概念,概括起来是指为准备辩护所需的必不可少的工作条件和制度保障。而在每个具体的案件中“相当的便利”则有所不同。例如,在根据《公约》第28条建立的人权事务委员会受理的Yasseen and Thomas诉几内亚案件中,申诉人称警察遗失了扣押他们的可能含有无罪证据的日记和笔记本,他们在审判中要求提交,所在国家未能满足该项要求。人权事务委员会认为这违反了《公约》第14条第3款第乙项和第戊项,使申诉人失去了准备辩护的“便利”。[4]

3.“受审时间不被无故拖延”既是保障辩护权的需要更是实现辩护目的之需要。

《公约》第14条第3款第丙项规定:“受审时间不被无故拖延。”该项规定字面上似乎与刑事辩护无涉,实质上则与刑事辩护相关,是与第乙项规定“有相当时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络”相辅相承的一个问题的两个方面。第乙项强调的是应当为被告人准备辩护并与他自己选择的律师联络提供“相当时间和便利”,否则,辩护就将成为空谈。但是,如果经过“相当时间和便利”,被告人已经准备好辩护包括与他自己选择的律师取得联络,“万事俱备只欠东风”,审判却被无故拖延,那么,首先就使辩护权的行使受到负面影响,至少不能使被告人获得及时的辩护。不仅如此,由于辩护本身并不是目的,辩护的目的是为了维护被告人的合法权益,促进司法公正,使无罪的人不受刑事追究,使有罪的人免受不公正的惩罚。审判时间被无故拖延,一方面将使被告人有罪与无罪不确定的状态得以不应该的延续;另一方面,将使在诉讼中被采取人身强制措施的被告人继续遭受不应有的强制措施的束缚,并将推迟真正无罪的被告人从强制措施中早日解脱。这一切都是与辩护的目的相冲突的。正因为如此,《公约》在第14条第3款第乙项强调“有相当时间和便利”准备辩护之后,紧接着第丙项又从另一方面提出要求:“受审时间不被无故拖延。”

应当指出的是,“受审时间不被无故拖延”的核心是“无故”而不是“拖延”。因为“有相当时间和便利准备辩护”势必造成受审时间的“拖延”。但这种“拖延”是正当的、应该的。除此之外,还可能由于其他正当的原因造成受审时间的拖延,例如,因审判人员的合法回避,重要证人暂时不能出庭作证等原因造成审判时间的拖延。这些都是应当的或不可避免的,也可以说是“有故拖延”。应当反对的不是“有故拖延”,而是“无故拖延”。

“受审时间不被无故拖延”,不简单地是指开始审判的时间不被无故拖延,而是指全部审判活动的时间不被无故拖延,包括从审判开始到审判结束,从初审程序到上诉程序的全部审判活动都不被无故拖延。有的案件已经具备了开始审判的条件却迟迟不开始审判,有的案件开始审判的时间没有耽误,开庭以后的审判活动却无故时停时续,迟迟不能终结,这些都属于“无故拖延”。至于审判活动自始至终的绝对时间应该是多少,是否超过规定的时间就属于无故拖延,《公约》没有、也不可能做出具体的规定。在人权事务委员会受理申诉违反《公约》此项规定的案件中,有的案件申诉人称他被捕和最后上诉,中间相隔三年时间,被委员会认定为构成《公约》第14条第3款第丙项“不合理的拖延”;有的案件从逮捕到最终判决之间花了四年半时间,尽管申诉人提出了申诉,委员会却没有认为构成“无故拖延”。[5]可见时间长短本身并不能孤立地构成无故拖延与否。

4.出席受审并亲自为自己辩护或获得法律援助,是《公约》关于刑事辩护问题的核心。

《公约》第14条第3款第丁项规定:“出席受审并亲自替自己辩护或经由他自己选择的法律援助进行辩护;如果他没有法律援助,要通知他享有这种权利;在司法利益有此需要的案件中,为他指定法律援助,而在他没有足够能力偿付法律援助的案件中,不要他自己付费。”此项规定又可细分为三层意思:

(1)被告人出席法庭审判并亲自替自己辩护的权利。刑事审判是由控方发动、审判机关居中裁判,以确定被告人是否应当承担刑事责任为目的的诉讼活动。由此决定了被告人是刑事审判活动的中心人物。如果他不出席法庭,不仅会影响法庭审理活动的正常进行,更重要的是势必导致对他不公正的裁判。因为他不在场,无法对控方提供的证据进行质证、与出庭的证人进行对质,更不可能针对指控为自己辩护,这样必然会形成对他不利的审判局面。同时,如果被告人不出席法庭,《公约》前几项要求的迅速向他告知刑事指控的性质和原因的权利、有相当的时间和便利准备辩护并与他自己选择的律师联络的权利以及受审时间不被无故拖延的权利也就失去了意义。正因为如此,《公约》在前几项赋予被告人相关权利之后,在本项接着提出了被告人出席法庭并亲自为自己辩护的权利。

被告人出席法庭的权利首先意味着在正常情况下,没有他的出席,法庭不得进行缺席审判。所谓“在正常情况下”,是指法庭已向他发出开庭审理的通知,他没有表示不出席法庭,更没有逃避出席法庭。在此情形下,法庭没有他的出席,不得进行缺席审判。被告人出席法庭的权利还意味着他可以不出席法庭。因为既然出席法庭对他是一项权利,那么他可以行使这项权利,也可以放弃这项权利。当他放弃这项权利的时候,法庭自然可以进行缺席审判。否则,审判活动将永远无法进行,这对于国家、社会和被害人是不公正、不应该的。当然,被告人放弃出席法庭的权利,是非常严肃的事项,必须有充分的根据加以确认。一般可能有以下几种情形:其一,已接到开庭通知但明确表示不出席法庭;其二,已接到开庭通知虽没有明确表示不出席法庭但在规定的时间故意不出席法庭;其三,已接到开庭通知故意逃避不出席法庭或在向其送达开庭通知前逃之夭夭无法向其送达开庭通知。此处,被告人虽然已出席法庭受审,但不遵守法庭纪律,不听从法官指挥,使得法庭审理活动无法正常进行,而被强行逐出法庭的情形,也可以视为被告人放弃出庭权利的一种特殊情形,法庭可以在其缺席的情况下继续审理。总之,被告人出庭审判是原则,被告人缺席审判是例外。按照人权事务委员会的观点,缺席审判只能在已经给被告人一切必要的通知,包括审判时间、地点,并且要求他出席而没有出庭的情况下才能进行。

被告人放弃出席法庭的权利,不仅有诸如以上各种情形表现出的消极的放弃,也有积极的放弃。例如在有的国家实行的被告人自愿认罪与控方进行交易的制度,就是一种积极的放弃出席法庭权利的情形。在此情形下,法庭不再开庭审理案件事实以确认被告人是否有罪,而是直接进入由法庭量刑的程序。当然这种情形并不是完全意义上的缺席审判。被告人放弃的只是与定罪活动有关的法庭审理活动,而在据以对其量刑的程序中他还是要出席法庭,并且接受法官对他的裁判。

当然,出席法庭是一项权利这是从被告人的角度来讲的。站在国家和法律的立场上,被告人也有出席法庭的义务。为了防止被告人逃避或不履行这一法定义务,必要时要对他采取逮捕、羁押等强制措施。这是一个问题的两个方面,既有利于维护被告人的合法权利,又有利于实现国家的刑罚权。

被告人出席法庭不是一项孤立的权利,而是与他出庭亲自为自己辩护的权利密切联系,甚至溶为一体的。被告人是被控方指控实施了某种或某几种犯罪、应当承担刑事责任的人。被告人究竟是否实施了所指控的犯罪,如果确实实施了犯罪,又是怎样实施的,造成了怎样的危害结果,控方的指控是否符合事实,提供的证据存在什么问题,这一系列的问题,被告人自己最清楚,也最有发言权。因此不仅要赋予他出席法庭的权利,更要赋予他“亲自替自己辩护的权利”,也就是由他直接针对控方的指控,从事实上和法律上、从实体上和程序上诸方面亲自提出异议,发表意见,进行抗辩,维护自己的权益。

(2)被告人选择律师为自己辩护的权利。尽管被告人“亲自替自己辩护”有着上面所述的多方面优势,但也有着明显的不足。首先,被告人一般都不懂得法律,不具有相关知识。其次,被告人不是职业法律工作者,缺乏诉讼经历和诉讼经验。再次,被告人或由于被采取强制措施人身自由受到限制甚至剥夺,或者因带着“被告人”的帽子受到人们的反感、抵触甚至谴责,不便或难以进行为准备辩护所需的相关工作,例如调查事实真相,收集有关证据等。因此,《公约》在赋予被告人“出席受审并亲自替自己辩护”的权利的同时,还赋予被告人“或经由他自己所选择的法律援助进行辩护”的权利。在这里,《公约》表述的是“经由他自己所选择的法律援助进行辩护”,并没有直接表述为“选择律师进行辩护。”但笔者认为,这里的选择“法律援助”进行辩护事实上最终都表现为“选择律师进行辩护”。因为以上所述被告人“亲自替自己辩护”之不足正是“选择律师进行辩护”之优势。首先,律师一般都受过系统、专门的法律教育和培训,熟悉法律,精通相关知识。其次,律师是职业法律工作者,长年累月工作在法律领域,又受过系统的专业训练,有着长久的诉讼经历和丰富的诉讼经验。再次,律师是国家设立并积极支持、保护的职业法律工作者,他们进行执业活动,为辩护做准备,享有很多便利,拥有很多手段。 被告人选择律师为自己辩护与被告人亲自替自己辩护虽各有长短,但并不相互排斥。《公约》关于“出席受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择的法律援助进行辩护”的表述,充分表达了对被告人的尊重,两者的关系可以理解为,他既可以“亲自替自己辩护”,同时也选择律师为自己辩护;也可以只是“亲自替自己辩护”而不选择律师辩护;还可以放弃“亲自替自己辩护”而完全选择律师为自己辩护,总之,一切以被告人的意志为转移。

(3)被告人获得法律援助的权利。被告人自己能否选择律师为自己辩护,在很大程度上取决于两个方面的因素:其一,他是否知道自己享有这项权利,其二,他是否能够承担自己选择律师发生的费用。如果这两个问题不能解决,被告人“经由他自己所选择的法律援助进行辩护”就是不可能的。基于此,《公约》不仅赋予被告人享有此项权利,更重要的是为他行使此项权利提供了法律和物质保障,明确规定“如果他没有法律援助,要通知他享有这种权利;在司法利益有此需要的案件中,为他指定法律援助,而在他没有足够能力偿付法律援助的案件中,不要他自己付费。”应该说,这是非常具体,也是非常明确的要求。

首先,要通知被告人享有获得法律援助的权利。从法理上讲,知情权本身不仅是一项重要的公民权利,而且也是公民行使其他权利的重要前提。在刑事审判中,刑事被告人来自社会各个阶层,其中有的人并不了解自己在审判中享有哪些诉讼权利包括获得法律援助的权利。因此,在刑事指控被提起之后审判活动开始之前,司法当局有义务向被告人告知这项权利,使其明确在刑事审判中,不仅有权“亲自替自己辩护或经由他选择的法律援助进行辩护”,而且还有权获得法律援助。

其次,在司法利益有此需要的案件中,要为被告人无偿获得法律援助提供保障。法律援助是一项专业性很强的活动,它主要来自法律专业人士,通常为职业律师。但是,律师作为一项社会职业,它需要提供相应的对价才能提供法律服务。否则,这个职业不可能在社会上立足生存。同时,律师资格的取得须付出相当高的代价,不仅要接受系统的高等法律教育,而且还要经历艰难的职业培训和资格考试,因此,律师的收费一般比较高。这意味着即使向被告人告知了其在刑事审判中有权获得法律援助,还必须解决由此发生的法律援助的经费问题。否则,“获得法律援助”就成为一句空话。为此《公约》要求“在司法利益有此需要的案件中,为他指定法律援助,而在他没有足够能力偿付法律援助的案件中,不要他自己付费。”只有这样,才能使被告人获得法律援助的权利落到实处。

应当指出,《公约》在这里要求的向被告人提供无偿法律援助的范围,是指“在司法利益有此需要的案件中”而不是所有刑事案件。这是由各国司法资源的有限性和承担无偿法律援助经费的财力所决定的。就世界范围来看,不仅各国的司法资源都是有限的,难以满足社会法律援助的全部需求,而且各国的司法资源相互差异也很大。此外,各国向社会提供法律援助的财力也是有限并且相互差异很大。因此,《公约》不可能提出一个要求一切成员国都必须遵守的提供无偿法律援助的统一标准,但是又不能没有一个适用于所有成员国的基本要求,于是“在司法利益有此需要的案件中”就成为一个既抽象又具体的最低标准。它为各国根据本国的实际情况确定向被告人提供无偿法律援助的范围确立了基本依据。从其后各国法律规定或实际实施的向被告人提供无偿法律援助的范围看,有的向一切凡可能判处监禁刑而自己没有聘请辩护律师的被告人提供无偿法律援助,有的则只向那些比较严重的犯罪并且可能判处严重刑罚而自己没有聘请辩护律师的被告人提供无偿法律援助,还有的向某些特定的被告人如未成年被告人提供无偿法律援助,如此等等。

以上甲、乙、丙、丁四个方面就是《公约》第14条第3款确立的被告人在刑事审判中“人人完全平等地有资格享受”的“最低限度”的刑事辩护的权利。为了保障这些权利的实现,各国司法当局以及政府和社会有关方面应当承担并履行相应的义务。只有这样,法律上的权利才能变为现实中的权利。

(三)《公约》以后联合国有关文件关于刑事辩护问题的发展

《公约》是联合国大会于1966年12月16日第2200A(XXI)号决议通过的,其后便开放给各国签字、批准和加入。截止2003年2月16日,已有149个国家成为《公约》成员国。[6]在此过程中,联合国又通过了一系列有关刑事诉讼的法律文件,其中对于刑事辩护问题,在强调、重申《公约》确定的被告人在刑事审判中应当享有的“最低限度”的刑事辩护的权利外,并在此基础上有所推进和发展。这方面的法律文件主要有:1984年5月25日联合国大会批准的《关于保护死刑犯权利的保障措施》(以下简称《关于死刑犯的保障措施》);1985年5月25日联合国大会批准的《囚犯待遇最低限度标准规则》(以下简称《囚犯待遇规则》);1985年11月29日联合国大会批准的《少年司法最低限度标准规则(北京规则)》(以下简称《少年司法规则》);1988年12月9日联合国大会批准的《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》(以下简称《拘留或监禁原则》);1990年9月7日联合国第八届预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》(以下简称《律师作用原则》)等。

这些文件中有关刑事辩护的内容从多方面把《公约》关于刑事辩护的基本要求推向新的发展阶段。

1.对特定的对象给予刑事辩护上的特别保护。

其一,对可能判处死刑人员的特别保护。《公约》第6条对于刑事诉讼中的死刑适用问题作了极其严格的限制:“判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚,判处应按照犯罪时有效并且不违反本公约规定和防止及惩治灭绝种族罪公约的法律。这种刑罚,非经合格法庭最后判决,不得执行”,还强调“对18岁以下的人所犯的罪,不得判处死刑;对孕妇不得执行死刑”。但是对于如何向判处死刑的人提供刑事辩护,《公约》并没有特别规定。《关于死刑犯的保障措施》除了重申以上规定外,其中第5条特别强调了对可能判处死刑人员提供法律协助的问题:“任何被怀疑或被控告犯了可判处死刑的人有权在诉讼过程的每一阶段取得适当法律协助后,才可根据主管法庭的终审执行死刑。”这一规定对于前述《公约》关于刑事辩护的规定在两个方面有所发展:

首先,在《公约》中提供法律援助的对象或范围是“在司法利益有此需要的案件中”,何谓“司法利益有此需要”各国可以根据本国的情况加以确定。但在《关于死刑犯的保障措施》里至少统一并明确了一种情况,这就是“任何被怀疑或被控告犯了可判死刑的人”的案件。在这里没有例外,没有弹性,而是任何可能判处死刑的案件无一例外地都应得到法律援助。

其次,在《公约》里向被告人提供法律援助是在刑事审判中,并没有涉及审判前的诉讼阶段。但在《关于死刑犯的保障措施》里,向“任何被怀疑或被控告犯了可判死刑的人”提供法律援助是“在诉讼过程的每一阶段”,显然已经不限于刑事审判中,也包括刑事审判前的诉讼阶段。

再次,在《公约》里虽然强调了应当为被告人提供法律援助,包括为他指定法律援助不要自己付费,但对于如果没有这样做应当产生什么样的法律后果并没有规定。但在《关于死刑犯的保障措施》里明确要求:只有任何被怀疑或被控告犯了可判处死刑的人在诉讼过程的每一阶段取得适当法律协助后才可以根据主管法庭的终审执行死刑。在这里“取得适当法律协助后”成为“终审执行死刑”的前提条件,反过来说,如果没有取得适当的法律协助,就不能“终审执行死刑。”

以上三点充分表明了对可能判处死刑人员在刑事辩护上的特殊保护,也体现了《公约》在刑事辩护问题上的新发展。

其二,对少年涉案人员的特别保护。《公约》第14条第4款对少年刑事案件的审判专门加以规定:“对少年的案件,在程序上应考虑到他们年龄和帮助他们重新做人的需要”,但对于少年涉案人员如何获得律师辩护并没有具体涉及。当然,我们可以理解为它包含在第14条第3款的相关规定中,因为第3款适用的范围——“任何刑事指控”不可能将少年涉案人员排除出去。但毕竟没有对此专门或特别规定。

但是,《少年司法规则》则全面规定了少年涉案人员在刑事诉讼中各种问题和各项权利,其中第7条第7.1款专门规定“少年的权利”,一一列举了“在诉讼的各个阶段应保证基本程序方面的保障措施”,其中有“请律师的权利”。不仅如此,第15条第15.1款进一步强调:“在整个诉讼过程中,少年应有权由一名法律顾问代表,或在提供义务法律援助的国家申请这种法律援助。”此处“在整个诉讼过程中”与“在诉讼的各个阶段”是一致的,都超出了《公约》规定的审判程序中。此外,在获得义务法律援助的来源上,明确指出的是向“国家申请这种法律援助”,把向少年涉案人员提供法律援助的义务,具体落实到“国家”身上。

少年在心理、生理上与成年人有很大不同,对于涉案的少年在刑事辩护上给予特别的保护是必要的,也是应该的。较之《公约》在这方面的相关规定,《少年司法规则》关于刑事辩护的上述规定,显然又进了一步。

2.把被告人获得刑事辩护的权利从审判阶段普遍提前到审前阶段。

《公约》所讲的获得辩护的权利是特指审判阶段。《关于死刑犯的保障措施》和《少年司法规则》则把可能被判处死刑的人员和少年涉案人员获得辩护的权利分别提前到了“诉讼过程的每一阶段”和“在诉讼的各个阶段”,显然都包括了审前阶段。但是这毕竟只限于可能被判处死刑的人员和少年涉案人员两种特定对象,其他涉嫌犯罪受到刑事拘留或监禁的人在审前阶段是否也应当享有获得刑事辩护的权利在《公约》及上述二个文件中并没有给予回答。

《拘留或监禁原则》则明确回答并解决了这一问题。该文件原则11明确规定:“1、任何人如未及时得到司法当局或其他当局审问的有效机会,不应予以拘留。被拘留人应有权为自己辩护或依法由律师协助辩护。2、被拘留人与其如果有的律师,应及时获得完整的通知,说明拘留的任何命令及拘留理由。”原则17进一步规定:“1、被拘留人应有权获得法律顾问的协助。主管当局应在其被捕后及时告知其该项权利,并向其提供行使该项权利的适当便利。2、被拘留人如未自行选择法律顾问,则在司法利益有此需要的一切情况下,应有权获得由司法当局或其他当局指派的法律顾问,如无充分的支付能力,则无须支付。”何谓“被拘留人”,该文件在“用语”项下,也做了明确解释:“被拘留人是指除因定罪以外被剥夺人身自由的任何人”。显然该解释把一切在刑事诉讼中因判决定罪外其他一切被剥夺人身自由的人都包括进去了,其中当然也就包含了处在侦查阶段的犯罪嫌疑人。依据上述规定,在审前阶段,他们不仅可以自行辩护,而且可以依法由律师协助辩护;如果他们没有充分的支付能力,在司法利益有此需要的情况下无须他们支付,由司法当局或其他当局为他们指派法律顾问。

《律师作用原则》设“刑事司法事件中的特别保障”专题,就刑事诉讼程序中犯罪嫌疑人应获得律师辩护的权利做了专门规定。其第5条规定:“各国政府应确保由主管当局迅速告知遭到逮捕或拘留,或者被指控犯有刑事罪的所有的人,他有权得到自行选定的一名律师提供协助”;第6条规定:“任何没有律师的人在司法需要情况下均有权获得按犯罪性质指派给他的一名有经验和能力的律师以便得到有效的法律协助,如果他无足够的力量为此种服务支付费用,可不交费。”这些规定与前述《拘留或监禁原则》的相关规定精神是完全一致的。

3.为犯罪嫌疑人、被告人获得律师的有效辩护创造充分、必要的条件。

律师为犯罪嫌疑人、被告人提供法律协助,进行辩护,必须为此提供相应的条件,否则,法律协助也好,进行辩护也好,都不可能落到实处。为此,上述联合国文件在明确犯罪嫌疑人、被告人在诉讼的全过程有权获得律师的协助、律师的辩护的同时,还为保障律师切实有效地开展工作提出了相关的具体要求,主要有:

其一,关于在押犯罪嫌疑人、被告人在及时并完全保密的条件下与律师会见的规定。

《囚犯待遇规则》第93条规定:“未经审讯的囚犯为了准备辩护,而社会上又有义务法律援助,应准申请此项援助,并准会见律师,以便商讨辩护,写出机密指示,交给律师。为此囚犯如需文具,应照数供应。警察或监所官员对于囚犯和律师间的会谈,可用目光监视,但不得在可以听见谈话的距离以内。”

《拘留或监禁原则》之原则18则对此做了更加具体详尽的规定:“1、被拘留人或被监禁人应有权与其法律顾问联络和磋商。2、应允许被拘留人或被监禁人有充分的时间和便利与其法律顾问进行磋商。3、除司法当局或其他当局为维持安全和良好秩序认为必要并在法律或合法条例具体规定的特别情况外,不得中止或限制被拘留人或被监禁人接受其法律顾问来访和在既不搁延又不受检查以及在充分保密的情形下与其法律顾问联络的权利。4、被拘留人或被监禁人与其法律顾问的会见可在执法人员视线范围内但听力范围外进行。5、本原则所述的被拘留人或被监禁人与其法律顾问之间的联络不得用作对被拘留人或被监禁人不利的证据,除非这种联络与继续进行或图谋进行的罪行有关。”

《律师作用的原则》同样提出了类似的要求:“各国政府还应确保,被逮捕或拘留的所有的人,不论是否受到刑事指控,均应迅速得到机会与一名律师联络,不管在何种情况下至迟不得超过自逮捕或拘留之时起的48小时”;“遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件,毫不迟延的、在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下接受律师来访和与律师联络协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”应该说这些规定较之前述《囚犯待遇规则》和《拘留或监禁原则》的相关规定在某些方面更加具体更进了一步。例如关于被逮捕或被拘留的人与律师会见的时间,前述两个文件只是要求应当保证、允许他们会见,但没有提出时间上的具体要求,《律师作用的原则》不仅提出“应迅速得到机会与一名律师联系”,而且明确而又具体地强调“不管在何种情况下至迟不得超过自逮捕或拘留之时起的48小时。”

其二,关于律师有权查阅有关案件证据材料的规定。

《拘留和监禁原则》之原则23不仅要求“被拘留人和被监禁的人在任何审问的持续时间和两次审问的间隔时间以及进行审问的官员和其他在场人员的身份,均应以法定格式加以记录和核证”,而且规定在法律有此规定的情形下被拘留人或被监禁人的律师应可查阅上述资料。

《律师作用原则》对此规定得更加清楚和直截了当:“主管当局有义务确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关资料、档案和文件,以便使律师能向其委托人提供有效的法律协助。应该尽早在适当时机提供这种查阅的机会。”

注释:

[1]按照马克思、恩格斯的观点,犯罪是“孤立的个人反对统治关系的斗争”,反过来,刑事诉讼就是代表统治关系的国家与孤立的个人之间的斗争。当然,这里所谓“孤立的个人”,并非指单个的人,也包括集合概念的人,在刑事诉讼法上称之为“共同被告人”,在刑法上称之为“共同犯罪人”。

[2]杨宇冠:《人权法——〈公民权利和政治权利国际公约〉研究》,中国人民公安大学出版社,2003年出版,第240页。

[3]以往有的学者仅将《公约》第14条第3款(丁)项的规定看作是“《公约》对于受到刑事指控者的辩护权和获得法律援助权的规定”。参见陈光中主编《〈公民权利和政治权利国际公约〉批准与实施问题研究》,中国法制出版社2002年版,第272页。

[4]转引自杨宇冠:《人权法——〈公民权利和政治权利国际公约〉研究》,中国人民公安大学出版社2003年版,第261页。

刑事辩护制度篇4

一、未成年人刑事案件之指定辩护制度的价值分析

指定辩护制度的价值就是指定辩护制度在未成年人刑事诉讼程序中所具有的意义,主要表现在保障未成年被告人辩护权和落实未成年人刑事诉讼程序的特殊保护原则两个方面。

(一)指定辩护制度与保障未成年被告人的辩护权

在刑事诉讼过程中被告人行使辩护权的方式不外乎两种:本人单独行使和他人协助行使。前者是指被告人亲自为自己辩护,行使辩护权,没有其他人的协助,即通常所说的自行辩护;后者是指被告人以外的人帮助被告人行使辩护权,包括指定辩护和委托辩护。1996年刑事诉讼法修改以后,控辩式庭审方式的实施,使控辩双方在法庭上的对抗程度大大增加,对案件事实和适用法律的认定经常会引起控辩双方激烈的争论,而对未成年人来说,由于其年龄因素、智力发育程度限制,常常很难理解控辩双方纷争的实质内容,甚至会因理解上的差异而造成审理的难度,因此,在这种情况下,辩护人参与就显得非常之必要,不仅可以有效帮助未成年人行使自己的诉讼权利,而且在协助法庭查明案件事实,对未成年人进行教育方面都发挥其不可忽略的作用。所以说,指定辩护制度适用于未成年人案件是未成年人享有获得辩护人权的应有之义。

(二)指定辩护制度与未成年人刑事诉讼程序的特殊保护原则

未成年时期是人生中的特殊阶段,未成年人有着不同于成年人的生理状况,因此,在法律待遇上应与成年人有所区别。对未成人的这种认识,正如《北京规则》中的表述:“认识到鉴于未成年人处于成长发育的早期阶段,特别需要在身心和社会发展方面得到照顾和帮助,并且需要在和平、自由、尊严和安全情况下获得法律保护”。指定辩护制度正是落实未成年人刑事诉讼程序殊保护原则的一项重要制度,是未成年人刑事诉讼朝着公正、民主、文明迈进的产物。这一制度的实施,并非只是为了满足未成年被告人的要求和愿望而设定。指定辩护人为未成年被告人辩护既是维护其合法权益,也是为了保证案件的质量,保证刑事诉讼法任务的实现,保障国家法律统一正确的实施。在未成年人案件中,未成年人的身心特殊性决定了其自行辩护不足以保护其合法权利,而辩护律师作为其合法利益的专门维护者,提出的有效辩护对于案件质量的保障就多了一道进行制约、把关防错的关口,这无疑有助于克服未成年人刑事诉讼中已有的和可能有的不公正、不文明的现象,体现对未成年人的特殊保护。

二、我国现行未成年人刑事案件之指定辩护制度评析

(一)指定辩护的适用范围

刑事诉讼法第151条规定,案件只有进入审判阶段后被告人才有权获得指定辩护人的帮助,刑事诉讼法第34条规定,被告人是未成年人而没有委托辩护人的,人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。从上述法律规定看,我国的指定辩护只适用于审判阶段,即未成年被告人获得指定辩护人帮助的最早时间只能是公诉机关将案件移送法院至开庭前十日这一阶段。笔者认为,这一法律规定的不足之处在于:

首先,由于任务的特殊性,在未成年被告人合法权益最可能受到侵害的侦查阶段得不到律师的帮助,难以有效防止侦查权力可能的滥用而对未成年被告人的合法权益造成侵害。对未成年人来说,申请变更强制措施、申请复议等权利,没有律师的帮助就都无法正常实现。虽然刑诉法规定了犯罪嫌疑人在这一阶段可以聘请律师为其提供法律服务,但由于未成年人没有经济收入和财产无力聘请律师,或者由于其法定人缺乏法律意识而怠于聘请律师,亦或属于流浪少年侦查机关没有及时通知其法定人,远在他乡的未成年犯罪嫌疑人的父母往往是等到审判阶段才知道孩子的状况,就更不可能在侦查阶段为其聘请律师。在审判实践中,经常会出现犯同样罪行(如盗窃相同数额)同为初犯的未成年被告人,有的被告人在侦查阶段由于聘请律师得到法律帮助得以取保候审。有的被告人没有能力请律师不知如何行使诉讼权利一直被羁押。这对未成年被告人而言,可能在心理造成一种有钱就能够享受不同诉讼待遇的错误认识,也会影响未成年被告人的改造。

其次,受法院指定的辩护人一般是在开庭十天前才介入诉讼,指定辩护律师对案件的了解只局限于到人民法院去查阅检查机关移送的材料。按照笔者所在地的未成年刑事案件指定辩护流程为例:法院在受理未成年人刑事案件后于开庭前十日发函给当地法律援助中心,法律援助中心收到指定辩护函后根据当地律师事务所排列顺序确定某一律师所接受指定,再由该律师事务所主任指派所里某位律师担任指定辩护人,如此几个环节下来,至少需要花费三天时间,所以指定辩护人会见未成年被告人的时间有时距离开庭时间不足七天,由于时间的限制,使得辩护律师与未成年被告人之间的接触时间过短,对其犯罪情况以及心理状况、家庭背景、生活等情况都不能充分了解,更谈不上通过社会调查,走访学校、社区等方式来全面了解未成年被告人的情况,以达到为其全面、客观辩护的目的。

因此,往往造成指定辩护律师在庭审辩护过程中就案论案,或者泛泛而谈,缺乏深层次的辩护意见,不能确实保障未成年被告人的权益。

笔者认为,根据刑诉法第96条的规定,现行刑事诉讼法将律师介入刑事诉讼的时间提前到侦查机关对犯罪嫌疑人第一次讯问后或者采取强制措施之日起,那么对未成年人的法律援助不应当仅限于审判阶段,而应当贯穿于刑事诉讼的全过程。一方面让指定辩护人介入侦查程序,监督侦查人员按法定程序收集证据。可以避免未成年被告人因为行为能力尚不完全、自行辩护和对客观事实表达能力差异等原因,在缺乏法律援助的情况下,丧失诉讼权利的行使。另一方面,指定辩护人在侦查阶段介入未成年人刑事诉讼,能够有充分的时间了解案情,与未成年被告人有更多接触,对其性格特点、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况进行调查,使辩护人能够确实有效地履行自己的辩护职责,能够在和审判阶段高质量地完成自己的辩护任务。

鉴于我国法律规定,法院、检察院和公安机关进行刑事诉讼,应当分工负责、互相配合、互相制约,在各个诉讼阶段,如果分别由各阶段的主管机关为未成年人指定律师,虽然可以实际操作,但容易出现各环节的衔接问题,而且可能出现公、检、法三家为同一未成年被告人在不同阶段指定不同承担法律援助的律师,这会让未成年人产生不稳定感,增加其对诉讼的紧张恐惧情绪。笔者认为,应该从以下两方面改进指定辩护制度:

一是今后修改刑事诉讼法时明确规定指定辩护的适用阶段为刑事诉讼的各个阶段。由最先受理案件的机关为未成年人指定辩护,由接受指定的辩护律师应当为未成年犯罪嫌疑人或被告人提供立案后至一审终结时的法律服务。笔者没有把最先受理未成年刑事案件的机关直接定义为侦查机关,是考虑到刑事自诉案件的未成年被告人应由受案法院指定辩护。

二是应该形成一支专门为未成年犯罪嫌疑人、被告人提供法律援助的律师队伍。各地法律援助专门机构要把对未成年人的法律援助案件作为工作重点,采取特殊措施,提供优先法律服务。鉴于未成年人刑事诉讼的特殊性,指定辩护人在承担未成年人法律帮助或辩护经常要付出比成年当事人更多的劳动,如果能够专门基金或以专项拨款方式对指定辩护人进行补助,能够在一定程度上避免经济因素导致指定律师办案质量不高的现象。

(二)未成年被告人是否有权拒绝指定辩护

刑事诉讼法第11条规定被告人有权获得辩护,但是在司法实践中有一些未成年人对于法院为其指定的律师予以拒绝,按照最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》的规定,在审判过程中,未成年被告人及其法定人可以拒绝指定辩护人为他辩护,但同时规定,未成年被告人要求人民法院另行指定辩护律师,合议庭同意的,应当宣布延期审理。重新开庭后,被告人再次当庭拒绝辩护律师为其辩护,如果被告人是不满18周岁的未成年人,法院不予准许。上述规定实质上是强制辩护制度,也称必要辩护制度。指定辩护是一种强制性规范,即这种辩护一经法院指定,就具有强制辩护的效力,被指定的辩护人不能随意拒绝为被告人进行辩护,而基于辩护权的性质,被告人有权放弃这一权利,拒绝指定辩护人为其辩护,但这一放弃必须以被告人神志清醒、具有正常的判断能力为前提条件,否则被告人的处分行为是无效的法律行为。对于未成年人来说,其自身尚未成熟、尚未达到法定年龄的现状即成为其不能正常行使这一重要权利的障碍,因此,未成年人被告人不能随意拒绝指定辩护。但是,在未成年被告人具有正当理由或指定辩护律师对未成年被告人明显不利的情况下,经法院同意,可以为未成年被告人重新指定辩护律师。最高人民法院的司法解释正是基于这种情况,规定了被告人可以拒绝指定辩护,但拒绝的次数只能是一次。

综观其他国家法律规定,在英美法系国家,原则上实行任意辩护制度,被指控人享有放弃律师为自己辩护的权利。但都对未成年人放弃辩护人有一定条件的限制,例如要在未成年人的父母、监护人参加诉讼、未成年人参加综合情况测试合格等条件下,才准许未成年被告人放弃辩护。而俄罗斯、德国、奥地利等国及我国台湾地区都对未成年人案件实行强制辩护制度,规定未成年人的案件,在进行法庭审理时必须有辩护人参加,无辩护人到庭者不得审判。

笔者认为,在未成年人刑事案件中实行强制辩护,是对未成年人行使诉讼权利必须给予的一定辅助,指定辩护人参加诉讼不仅有助于维护未成年被告人的合法权益,而且是体现一个国家刑事诉讼的民主、公正、文明程度,如果未成年被告人既不委托辩护人,又可以拒绝法院的指定辩护,就会造成辩护职能严重萎缩,因此有可能导致不公正的判决。不公正的判决不仅会损害未成年被告人的利益,同样会危及国家和社会利益。因此,未成年被告人对于法院第一次指定的辩护人不满意并有正当理由,有权拒绝该辩护人而要求另行为其指定辩护人,但没有拒绝法院为其指定辩护的自由。

(三)审判实践中指定辩护制度应注意的两个问题

1、法院能否指定未成年被告人的父母担任其辩护人

根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉 若干问题的解释》第39条的规定,“人民法院指定的辩护人,应当是依法承担法律援助义务的律师。”因此,对于被告人在开庭审理时不满18周岁的未成年人,没有委托辩护人的,法院应当为其指定承担法律援助义务的律师担任其辩护人,而不能指定未成年被告人的父母作为其辩护人。即使该未成年人的父母具备律师资格,也不能指定为辩护人。未成年被告人的父母应当以法定人的身份参加诉讼,而法定人与指定辩护人的诉讼权利完全不一样,不能相互取而代之。

2、法院应当为受理案件时未满18周岁开庭审理时已经满18周岁的被告人指定辩护人

刑事诉讼法、最高人民法院执行刑诉法的司法解释以及最高人民法院关于《审理未成年人刑事案件的若干规定》,都把开庭审理时不满18周岁的未成年被告人作为应当指定辩护人的对象。实践中有一些案件,公诉机关移送法院时被告人未成年,合议庭在确定开庭时间时根据起书上载明的被告人出生年月,可以推算出开庭时被告人已经满18周岁,对这一类案件,法院仍应为被告人指定辩护律师。因为根据书上推算出被告人开庭时满18周岁并不一定准确,特别是一些来自农村的未成年人,家长为其报户口时常用农历出生年月,在庭审时若确有证据证明其户籍上的出生年月为农历时间,换算成公历日期,被告人在开庭时仍属于不满18周岁的未成年人。对于这一类案件,法院应当依据最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第37条的规定,为其指定辩护人。这样不仅有利于保护被告人的合法权益,也有利于案件的顺利审理。

参考书目:

1、《刑事辩护论》,熊秋红著,法律出版社1998年版。

2、《未成年人法学》,佟丽华著,中国民主法律出版社2001年版。

3、《刑事诉讼法修正实务全书》,陈光中主编,中国检察出版社1996年版。

刑事辩护制度篇5

文化是一个被经常使用而很难加以概念化的语词。文化可以说是有意识或无意识的社会回忆录,它概括了古往今来的全部变革和进步成就,并防止其散失。(注:[法]莫里斯·迪韦尔热:《政治社会学》,杨祖功、王大东译,华夏出版社,1987年版,第69页。)因此在某种意义上我们可以说,文化是社会结构的长期残余。正如我国学者梁治平所指出的:“一般地说,一个社会的早期制度,往往就是这个社会的文化基因。”(注:梁治平:《寻求自然秩序的和谐》,中国政法大学出版社,1997年版,第96页。)当然,文化的内涵不只停留在过滤历史的层面上,它亦通过人们的思维方式和行为方式反映出来。 英国人类学家e·b ·泰罗曾提出过一个著名的文化定义:“从广义的人种学涵义来讲,文化或文明是一个复杂的整体,它包括知识、信仰、艺术、法律、伦理、习俗,以及作为社会一员的人应有的其他能力和习惯。”(注:前引[法]莫里斯·迪韦尔热:《政治社会学》,杨祖功、王大东译,华夏出版社,1987年版,莫里斯·迪尔热书,第63页。)在此基础上,法国学者里斯·迪韦尔热对文化进行了重新定义:“文化是协调行动方式、思维方式、感觉方式的整体,它们构成能够确定人的集体行为的角色。”(注:前引[法]莫里斯·迪韦尔热:《政治社会学》,杨祖功、王大东译,华夏出版社,1987年版,莫里斯·迪尔热书,第63页。)我国亦有学者从社会学的角度将文化阐释为特定社会或群体在长期生活中所生成的环境反应模式,包括行为方式、信仰、态度、观念、价值取向、推理方式和感性认识等。换句话说,文化,反映一种特定社会或整体在许多方面的共同行为方式和思想的构成。(注:谢佑平:《诉讼文化论》,《现代法学》,1992年第5期。)笔者认为, 文化主要是指一定社会结构或曾经存在过的社会结构,包括制度结构和价值结构在一定社会及其成员的思维方式、感觉方式和行为方式上的反射模式或协调整体。“文化类型在某种意义上也是人们选择的结果。这种选择不仅表明了人们的好恶,还表明了他们关于生活意义的思考。从这个角度看,则包括法律在内的社会制度就不仅仅是安排社会生活和解决社会问题的工具和手段,它们同时也是特定人群价值追求的某种显现。”(注:梁治平:《寻求自然秩序的和谐》,中国政法大学出版社,1997年版,第3 页。)当然,这种文化类型的选择也许是无意义的,并且经历了漫长的比较和取舍过程。正如美国学者埃尔曼所言:“解决问题的活动,融合了以往失败和成功的经验,创造了思想和信仰的特定类型,通过它们,未来的行为便被纳入常规模式。因而所有文化类型都必然是历史的和渐进的。一经确立,它们便能长久地存在,直到其起源时的特殊社会条件消失之后。”(注:[美]埃尔曼:《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钩译,三联书店,1990年版,第17、18页。)某种文化类型一旦形成,就沉淀为一个社会及其成员的稳定的深层心理结构,规范着他们的思想、态度、价值取向和判断方式等各个方面。

法律文化典型地反映了一个社会的文化品格,或者说,一个社会的文化脉络在法律领域当中更加凸突易辩。布莱克曾经就文化与法律变化的关系进行过一番细致的定量分析:“在文化稀少之处,法律亦少,而在文化丰富之处,法律亦繁荣。文化越多,法律也就越多,法律的变化与文化成正比。”(注:[美]布莱克:《法律的运作行为》,唐越、苏力译,中国政法大学出版社,1994年版,第75页。)作为社会整体文化的一个部分,法律文化使作为社会控制的法律制度以及法律行为置于特定的文化类型之中。无论是在初民社会还是在发达社会里,法律文化都是传递行业传统的重要工具。(注:前引[美]布莱克:《法律的运作行为》,唐越、苏力译,中国政法大学出版社,1994年版,埃尔曼书,第20页。)

关于法律文化的概念,弗里德曼将它描绘为社会态度和价值要素,泛指一般文化中的习惯、意见、做法或想法,这些因素使社会势力以各种方式转向法律或背离法律。(注:[美]弗里德曼:《法律制度》,李琼英、林欣译,中国政法大学出版社,1994年版,第17页。)从这个意义出发,我们不仅能够意识到刑事辩护制度本身所固有的文化内核,而且能够清醒地意识到刑事辩护制度的现实命运不仅仅是立法所能够简单决定的。

一、刑事辩护制度的文化品格

刑事辩护制度之所以在西方法律领域中得以形成和发展,不是一个偶然的现象,而是有着其深刻的文化根源。这种孕育并且催生出刑事辩护制度的西方传统文化使刑事辩护制度从它形成的第一天起,就深深地烙上了母体文化的胎印,并在这种母体文化中不断变化、发展,从而铸就自身独特的文化品格。

对人的尊严给予平等的尊重和保护是刑事辩护制度内含的文化主题。这一主题的延伸和扩展集中表现为对个人价值的关注和优先思考。在刑事辩护制度的操作下,被告人不再被视为刑事诉讼的客体,而是逐步地确立并且巩固其独立、平等的刑事诉讼主体资格,从而获得一个自主决定的人的地位。这正是西方传统法律文化中个人本位价值观的原点。这种个人本位的价值观认为,每一个人都是理性的自然存在,任何人都无权将他人视为达到主观目的的手段,每个人总是将自我视为目的。正因为每个人都被视为自治的主体人、目的人,所以个人也就获得了一种独立的、平等的主体地位。社会是独立、平等的个人的自愿联合-不管是出于自然愿望还是所谓的理性意愿,个人价值优先于社会价值。与个人本位价值观必然相伴的是权利本位的法律观念。自由是个人价值的核心,自由即意味着权利。霍布斯在论及自由时指出:“自由首先以自然权利而存在,自然权利就是一个人按照自己所愿意的方式运用自己的力量保全自己的天性-也就是保全自己的生命-的自由。(注:[英]霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎迁弧译,商务印书馆,1985年版,第165页。)权利本位的法律观念认为,公民有权主宰国家, 国家以保证公民主人地位的获得为绝对义务。(注:徐显明:《论”法治“的构成要件》,《法学研究》,1996年第3 期)在涉及公民重要权利-生命、自由、财产、名誉等权利的剥夺与否时,刑事辩护制度体现了权利本位的价值取向,表现为对个人权利的偏重思考,并通过被告人主体作用的发挥,达到以个人权利制约国家权力的目的。

个人本位和权利本位是西方传统法律文化的核心内容。这种文化渊源可以上溯到古希腊文明和古罗马文明。与东方的农耕文明不同,古希腊社会是一个处于半岛之上,从事商业海运的社会。古罗马帝国更是一个横跨三洲、环抱地中海、简单商品经济高度发达的社会。在这种商业社会里,个人不再固定系属于某种血缘集团,人与人之间、人与社会之间更多地表现为契约关系而不是身份关系。“作为自由合意的产物,契约关系首先是一种理性关系。关系的双方不仅作出了一项自由的选择,而且都清楚地知道这种选择的意义,了解这种关系的全部内容以及他们各自的权利和义务。自然,这是以个人充分意识到自己的责任为前提的。所以其次,契约关系意味着个人意识的发达。”(注:梁治平:《法辩》,贵州人民出版社,1992年版,第37页。)这种理性化的契约关系,一方面以个人自主平权为前提,但另一方面又反过来促进个人主体意识的增长。这种契约关系,滋润着人们自由、平等、权利等法权观念的发达。所以,这就为高扬个人价值的制度及观念体系的生成,提供了社会条件。(注:公丕祥:《法律文化的冲突与融合》,中国广播电视出版社,1993年版,第36页。)在经过了近千年的中世纪思想禁锢之后,这种个人本位和权利本位的价值观也随着启蒙思想家的大力宣扬鼓吹而再度成为西方法律文化的主流。启蒙思想家们依据自然法学说,宣扬每个人都具有与生俱来的、不可剥夺的自然权利,并进而提出“人民主权”学说。随着资产阶级革命的胜利,这种观念也上升为法律观念而推崇备至。1776年的美国独立宣言写道:“我们认为这些真理是不言而喻的:人人生而平等,他们都从他们的造物主那里被赋予了某种不可转让的权利,其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”随后的法国的《人权宣言》亦把“人的自然的和不可动摇的权利”提高为“自由、财产、安全和反抗压迫。”正是在这种法律理念或制度性法律文化的指导下,刑事辩护制度才得以在刑事诉讼法律制度中建立起来。也是因为这种法律理念,刑事辩护制度的文化主题-对人的尊严给予平等的尊重和保护-才得以确立。

具体而言,刑事辩护制度的这一文化主题是通过其文化品格的塑造而逐步凸现的。通过对个人本位和权利本位价值观的深入分析,结合考察刑事辩护制度的结构与功能,我们可以大致从以下四个方面对刑事辩护制度的文化品格加以把握。

(一)独立。被告人在刑事诉讼中的独立是刑事辩护制度对其赖以产生的个人本位的西方传统法律文化的一种回应。这种个人本位的价值观认为,每一个人都是理性的存在,在人格上都是彼此独立的。换言之,每一个人都是自己的主人,即自治的主体,因而有权要求他人将自己作为人类尊严的一个独立的人格载体来尊重,而不应被作为一种工具或物体对待。由此出发,个人不仅独立于他人,而且独立于社会或国家。因此,个人价值不输于社会价值的结论是合乎逻辑的,也是合理的。刑事辩护制度的确立使个人本位的法律价值观渗入到刑事诉讼中,从而使被告人获得一种独立的诉讼主体资格,其平等的法律地位也因此而得以确立。根据刑事辩护制度的规定,被告人不仅有权独立地提出自己无罪、罪轻或减轻、免除其刑罚处罚的主张,而且可独立地反击控诉,甚至聘请辩护人协助反击控诉,这就使被告人对有关自己利益的处分行为拥有了一种独立的、实际的影响力。这种影响力的存在和主动发挥,使被告人在刑事诉讼中独立的人格力量得以张扬并受到充分的尊重,从而使其在刑事诉讼中的地位得到彻底的改观:他不再被视为也因此不能视为刑事诉讼的客体,任何损害他的人格尊严的行为-刑讯逼供或者使其肉体与精神受到侵害的其他行为都应为法律所禁止。换言之,被告人因此而上升到刑事诉讼主体的法律地位。这种主体地位使被告人得以独立地影响到诉讼的进程,从而发挥其在刑事诉讼程序中独立的角色作用。正是因为刑事辩护制度对被告人在刑事诉讼程序中独立地位的支撑,才决定了刑事诉讼中控、辩、裁三方职能的分化和独立,从而奠定并且维系了现代刑事诉讼结构的基本格局。

(二)平等。对被告人的独立人格和诉讼主体地位的尊重决定了刑事辩护制度的平等意义。这种平等首先表现在控辩双方的平等。在刑事诉讼中,刑事辩护制度确认并且保障了被告人的抗辩权利和独立的诉讼主体资格,这就使被告人在诉讼程序上处于与控诉人相同的地位,并使他们相互之间的对等对抗成为可能。控辩双方的平等是通过发言机会的均等性、诉讼权利的对等性、辩论规则和法官立场的中立性而得以体现和贯彻的。有必要指出,所谓控辩双方平等是侧重于从被告人的角度来确认其意义的,即主要是指被告获得的,以控诉人为参照的,无差别的法律地位和待遇。如此才能理解控辩双方的平等是一种建立在自主人格基础上的平等,是一种独立的法律地位的平等。控辩双方的平等还因为控诉人与被告人在实际处遇或资源支配力方面的差异而表现为对被告人方面的某些偏重,如证明责任由控诉人承担,被告人不承担证明自己罪责与否的义务等。这是一种特殊形式的平等:以法律分配的不平等来消除实际上的不平等。其次,刑事辩护制度内含的平等的意义还表现在被告人与法官的平等。根据刑事辩护制度,被告人享有辩护权,并且对被告人辩护权的保障构成了法官的一种义务,从这个意义上说,被告人与法官是一种权利义务关系中的平等主体,也就是说二者的平等是两个诉讼主体的平等。被告人与法官的平等不只是静态意义上的平等,也是一种动态的平等,这种动态的平等是通过二者分享的辩护职能和审判职能的相互运动而实现的。

(三)权利。如前所论,权利本位的西方法律文化是创制刑事辩护制度的基础,刑事辩护制度本身就可以视为权利文化的制度载体,即制度文化。刑事辩护制度的核心内容在于对被告人辩护权的确认和维护。辩护权的生成离不开西方传统价值观中自然公平观念的影响。“自然公平的第二个原则是:必须给予诉讼当事人各方充分的机会来陈述本方的理由。这意味着必须将诉讼程序告知他们,并及时通知其任何可能受到的指控,以使当事人能够准备答辩。此外,还应允许当事人以适当的方式将答辩提交给法官。”(注:[英]彼德·斯坦、约翰·香德:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社,1990年,第97页。)刑事辩护制度不仅使被告人独立平等的诉讼地位成为可能,而且也使被告人得以借助权利的武器达到制约司法权力扩张的目的。换言之,刑事辩护制度是被告人得以辩护权以及其他诉讼权利维护自身实体权利的实现机制。以权利制约权力,以权利维护权利是刑事辩护制度的题中之义。刑事辩护制度对权利的弘扬还表现在被告人实现权利的多样性或可选择的丰富性。对于辩护权以及其他大部分的诉讼权利,被告人既可以自行行使,也可以委托他人代为行使。被告人既可以聘任或者接受他人代为自己进行辩护,也可以拒绝辩护,更遑论被告人对委托辩护人行使辩护权的自主限制了。从更深层次看,刑事辩护制度对权利的弘扬更植根于其独立和平等的品格之中。这就是德沃金所谓的关怀和尊重的平等权利,即每个人都享有“作为平等的人被对待”的权利,或者“社会应当予以尊重,承认其尊严和平等考虑”的自然权利。(注:张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社,1996年版,第72页。)从这个层次上去理解刑事辩护制度所内含的权利意义,是恰当的。这不仅是因为尊严是人之所以为人的第一要求,而且还因为“平等不仅是经济权利的基础,而且是政治权利的基础,个人权利观念起源于平等观念。”(注:张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社,1996年版,第72页。)

(四)民主。在个人本位和权利本位的西方法律价值观的导向下,刑事辩护制度凸显了对诉讼民主的执着追求。在刑事辩护制度的支撑下,控辩双方处于平等的诉讼地位,甚至作为裁判者的法官也与控辩双方处于同等的地位。孟德斯鸠曾经指出:“法官还应与被告人处于同等的地位,或者说,法官应该是被告人的同辈,这样,被告人才不觉得他是落在倾向于用暴戾手段对待他的人们的手里。”(注:[法]孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆,1961年版,第20页。)从这个意义上说,刑事辩护制度内含的平等要素构筑了诉讼民主的前提。刑事辩护制度一方面创造了控辩双方平等对话的机会,另一方面又通过对被告人独立的主体资格以及辩护权的确认和保障,使刑事诉讼的过程成为开放的过程和多方参与的过程,形成所谓的参加模式,从而充发体现出民主主义理念。要求法官的判断作用对当事者的辩论作出回答和呼应的参加模式,不是仅仅把当事者的程序主体性作用限定在为了帮助法官作出正确判断而提供足够的资料这一狭窄的范围内,而是容许当事者以用双方的辩论内容来拘束法官判断的同时,把法官这个第三者的存在和决定权能纳入自己的问题这样一种主体性相互作用的过程。(注:[日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社,1994年版,第258、259页。)在以权利制约权力的局势下,法官不得不将判决建立在控辩双方的意见竞争的基础之上,并以此来说服控辩双方、上级法院以及社会一般成员,从而极大地防止了司法专横,弘扬了诉讼民主。即使在职权主义的诉讼结构中,法官也不得不为被告人辩护权的实现提供必要的机会和条件,并对被告人的辩护主张作出合乎理性规则和法律要求的回应,对自己作出的决定进行充分的说明。概言之,只有刑事辩护制度才使刑事制度变成了一个真正的多方参与过程,从而使民主主义理念得到了充分的体现。

二、制度移植的文化冲突与文化整合

刑事辩护制度是发端于西方而盛行于现代各国的一种先进的法律制度。从清末民初以来,中国就以变法图强的实用主义心态将其作为西方刑事审判制度的一个整体组成部分“拿来”。考察民国时期刑事辩护制度的发展,从1912年北洋政府颁行的《律师暂行章程》和《律师登录暂行章程》,到1928年国民党政府制定公布的《律师章程》、1935年修订颁布的《刑事诉讼法》、1939年颁行的《公设辩护人条例》、1941年公布的《律师法》,应该承认,旧中国的刑事辩护制度在法律规范上是比较完备的,但在实施过程中,这种制度的规定远远没有得到落实,更不用说特种刑事审判制度对它的粗暴践踏了。因而在很大程度上,它还只是一种纸面上的法律,而不是行动中的法律。新中国的刑事辩护制度自1954年试行后没几年,就被一场反右派的政治运动彻底否定了。此后长达二十余年,刑事辩护制度被取消,“辩护”一词也成了人们唾弃和嘲弄的贬义词。1979年制定颁布的《刑法》、《刑事诉讼法》标志着我国对刑事辩护制度的重新确立,1996年颁布的新《刑事诉讼法》对刑事辩护制度作了更为深入、广泛的规定。必须承认,在刑事辩护制度的立法方面,我国距离刑事辩护制度的国际标准并不太远,但稍为观察一下中国刑事诉讼的实际,我们不难发现,刑事辩护制度的法律规范和立法目的还远远没有得到实现,甚至还没有得到一些司法官员的正确认识。一些法官和检察官对于刑事辩护抱着一种漠视甚至是敌视的态度,“你辩你的,我判我的”现象屡见不鲜,随意限制被告人尤其是重罪案件中被告人的辩护权的现象亦绝非仅有。反思刑事辩护制度在中国的坎坷历程和现实状况,笔者认为,除了其他一些因素以外,制度移植所引起的文化冲突是根本性的原因。如前所论,刑事辩护制度是西方法文化的产物,内蕴着独立、平等、权利和民主的文化品格,这是在价值取向上迥然相异甚或截然相对的中国传统法文化所不能完全兼容的。在某种意义上,刑事辩护制度在中国的艰难遭遇可以视为有着强大惯性作用力的中国传统文化对西方文化的一种自觉抵制,这种抵制是通过观念性文化对制度性文化的阻却过程而得以表现出来的。

刑事辩护制度篇6

内容提要: 刑事诉讼缺乏辩护律师的积极参与,缺少制度上的保障,犯罪嫌疑人和被告人的合法权益就无法从根本上得到很好的保障,审判的公正性将大打折扣,法治的目的也将难以实现。通过分析我国刑事辩护制度的司法现状,提出完善我国刑事辩护制度的若干制度性建议。

 

 

    长期以来,由于“重打击、轻保护”的司法价值观在我国司法实践中占主导地位,使得我国刑事辩护制度存在许多不尽如人意之处。律师在辩护特别是无罪辩护中经常遇到一些不应有的障碍,有些问题已严重影响律师依法行使辩护权。主要表现就是风险大、困难多、效果差。由于立法上的不完善及执法中人为的因素,有些问题一时难以解决。

一、我国刑事辩护制度的司法现状

(一)审前阶段律师辩护制度存在的问题

1.接受委托难

聘请律师,应当由犯罪嫌疑人自己申请,可是犯罪嫌疑人普遍不懂法,无疑不利于辩护制度发挥作用,所以公安部颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第36条规定侦查机关有告知犯罪嫌疑人此项权利的义务,但是对侦查机关告知、传达该项权利的义务却缺乏有效的制约机制。即使犯罪嫌疑人知道,如果其家属没有主动为其聘请律师,犯罪嫌疑人如果想聘请律师,往往只能通过给家属寄信的方式告知,耗时长、可靠性差,使委托难上加难。

2.会见难

六部委《规定》虽然对安排律师会见时间规定得很明确:律师提出会见犯罪嫌疑人的,应当在48小时内安排会见。但在实践中很难落实。侦查机关以各种理由拒绝或拖延安排律师会见犯罪嫌疑人。比如“涉及国家秘密”、“有碍侦查”、“办案人员不在”、“需要领导批准”、“办案人员太忙没时间”等或者干脆不说明任何理由,在这些情况下律师要达到会见当事人的目的,就不得不依据法律据理力争,或者采取向侦查机关领导或上级部门反映等方式。

3.侦查阶段会见不准涉及案情

《刑事诉讼法》第96条第2款明确规定:“受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名”,“向犯罪嫌疑人了解有关案件情况”。但据个别律师反映,“陪同”会见有的侦查人员总是交待“不要涉及案情”。“涉及案情”成了一大禁区。

4.阅卷难

实践中,有的人民检察院向人民法院移送案卷时,把次要证据作为主要证据,主要证据藏而不露,把它作为“重型炮弹”,到庭审时才打出来,使律师措手不及,处于被动地位;有的只移送证明被告人有罪的主要证据,而把证明被告人无罪、罪轻的主要证据,藏而不送,律师在庭前、庭上根本无法看到;更有甚者,个别地方借口经济困难,只移送起诉书、证据目录、证人名单,而不移送证据材料,剥夺了庭审前律师的阅卷权。有时律师的阅卷时间亦受到限制,直接影响辩护质量。

5.取证难

《刑事诉讼法》第37条规定了律师调查被害人及证人须经人民检察院或者人民法院许可,并经被害人及其提供的证人同意。这实际上是给律师调查取证设立了两道“门坎”,一道是“许可”,另一道是“同意”。调查其他证人须经证人同意,实际上是等于赋予证人对律师调查的“拒绝权”。律师提请检察院或者法院调查取证的申请及准许律师调查取证的申请,多数得不到“许可”,理由是已经查清了,再调查没有必要了。律师可以调查的证人也不敢向辩护律师说实话。甚至有证人作了与公安机关或者检察机关不同的证言,被以“伪证罪”批准逮捕。

(二)审判阶段律师辩护制度存在的问题

1.辩护方要求传唤证人、鉴定人、被害人、侦查人员出庭作证难,法官偏信庭前书面材料

实践中,上述人员普遍不愿意出庭作证。检察官不支持甚至阻挠证人、鉴定人等出庭作证。法官对证人、鉴定人等出庭作证普遍持消极态度,偏信庭前制作的书面证据材料,而轻视被告人、证人等的当庭口头陈述,导致错判,严重侵犯人权。我国现有司法体制导致法官不得不存在“疑罪从轻”的观念与做法。如武汉市吴鹤声涉嫌杀人案,自1991年4月5日至1992年12月,公安机关对被告人共进行了71次审讯,被告人仅在1991年5月7日至8日两天一夜的刑讯逼供中因忍受不住被迫供认杀人,在此前后包括法庭审判时都拒绝承认,法庭不管被告人当庭如何申辩是刑讯逼供所致,还是采信被告人仅有的一次有罪供述,判处其无期徒刑,剥夺政治权利终身[1]。

还有,即使被告人的庭前供述是刑讯逼供所致已经得到了证明,法官也照样采用庭前书面供述,而置被告人的当庭申辩于不顾。如杜培武故意杀人案,杜培武已当庭出示刑讯逼供的血衣,但法院还是照样采信其庭前的有罪供述,判处其死刑缓期两年执行,剥夺政治权利终身{1}。

2.辩护人与公诉人的诉讼地位难以平等

因法官对庭审的控制权过于强大,在法庭上辩护人的举证权及辩论权往往得不到充分发挥,发问权受到限制,法官对检察官的发言打断、限制较少,而对辩护方的发言以“诱导被告人”、“发问方式不当”、“公诉人已发问”等打断、限制较多。有的法官在质证时,不给律师思考和分析的时间,要求律师立即发表意见,导致质证质量无法保证。更有甚者因辩护律师在法庭上发言过于激烈,或因审判长认为律师胡搅蛮缠等,将律师驱逐出法庭。法官普遍存在片面追诉有罪的心理倾向,对无罪辩护意见非但不重视,反而心理逆反。在判决中,法官更愿意接受检察院的意见,对辩方的意见重视不够,给律师“讲了白讲”、委托人“律师请了白请”的感觉。

按规定,公诉人、辩护人对于庭上出示的证据须在庭审前三天给对方阅看,如庭上临时出示,对方有建议法庭延期审理的权利。在实践中常发生控诉方搞“突然袭击”的现象,而辩护人为了配合法庭“及时审结案件”,以给法庭留下“好印象”,即使内心有不满也不敢表露,这样会使辩护质量受到影响。

3.庭审形式化,挫伤律师刑事辩护的积极性

因为我国刑事诉讼构造还不是理想中的等腰三角形,更因为公安司法机关存在错案追究制,故审判与控诉的关系较之与辩护的关系更为接近。实践中存在法院与检察院在审前对案件相互通气,统一认识的“联合先定”情况;存在稍有难度案件下级法院向上级法院请示汇报“由上级先定”情况;存在疑难案件“审判委员会定”的情况;专案组案件审前即已有结论性意见等情况,弱化或者虚无辩护律师的作用,甚至无形中剥夺了被告人的上诉权。

4.辩护人参与庭审权、帮助决定上诉权被剥夺的现象亦有发生

某市中级人民法院审理一起故意伤害上诉案,庭审时被告人的辩护人未出现于法庭,法庭以为系辩护人的原因,为了快速结案,问了被告人后,被告人表示愿意自行辩护而不强求律师出庭辩护。庭后,始知书记员用平信方式将出庭通知书发至律师事务所,律师见信后已过了庭审日期。虽然该律师后来以书面辩护词为被告人进行了辩护,但被告人的辩护权客观上受到了影响,至少暴露出法院工作中的不严谨。出庭通知书应当用挂号信甚至是快递形式发出,同时辅以电话得到律师确认,以保证律师参与庭审权。还有的案件审结后,律师迟迟未收到法律文书,导致律师无法帮助被告人决定是否需要上诉或申诉。

二、完善我国刑事辩护制度的若干制度性建议

笔者认为,我国刑事辩护制度层面改革,主要包括审判前程序中辩护制度的完善与审判程序中辩护制度的完善。

(一)审判前程序中辩护制度的完善

1.辩护律师介入刑事诉讼的时间提前

建议取消现行《刑事诉讼法》第96条的规定,将第33条改为:“犯罪嫌疑人或被告人可以随时委托辩护人。在被第一次讯问时,侦查机关应公开告知其被怀疑而可能涉嫌的行为,以及对这些行为的法律评价。这些行为和法律评价的告知应记放笔录。如果被讯问人已经聘请律师,并且这名律师已经被合法通知,侦查人员即可进行讯问。如果犯罪嫌疑人此时没有委托辩护人,侦查机关应告知其有权委托律师为其辩护,同时向其说明申请指定辩护的条件,询问其是否委托辩护律师或申请指定辩护律师。侦查人员应告知犯罪嫌疑人,在没有律师在场时不得对他进行讯问。犯罪嫌疑人明确表示放弃获得律师帮助的权利,讯问即可进行。犯罪嫌疑人是否委托或申请指定辩护人应记入笔录。“犯罪嫌疑人被逮捕或拘留时,侦查人员应告知其有获得辩护人帮助的权利。”{2}

2.取消对律师会见权的某些限制

在押的犯罪嫌疑人与律师会见是犯罪嫌疑人最基本的诉讼权利之一,通过会见,律师可以从犯罪嫌疑人那里了解案件有关情况,了解犯罪嫌疑人是否受到侦查机关的不当对待并能为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代为控告、代为申诉等。会见犯罪嫌疑人是律师在诉讼过程中发挥其辩护职能的基础。为使犯罪嫌疑人与律师之间充分交流,有效行使辩护权,笔者提出以下建议:

(1)对律师会见在押犯罪嫌疑人时,侦查机关派员“在场”的,所派人员应处在看得见但听不见的位置。执法人员在“看得见听不见的范围内”予以监督,这是为了防止犯罪嫌疑人越狱逃跑和发生其他事故。

(2)为保障犯罪嫌疑人与律师会见,我国应在《刑事诉讼法》中明确规定,会见不受时间和次数的限制。

(3)对于律师申请会见,侦查机关、检察机关、人民法院借故设置障碍拖延会见或不予安排的,追究有关人员的责任。

3.赋予辩护律师在侦查阶段的调查取证权,取消某些限制

我国学者称我国目前的控辩式诉讼结构是一种“控强辩弱的控辩式诉讼结构。”{3}

为了达到控辩平衡,必须赋予律师更多的诉讼权利,尤其是侦查阶段调查取证权。考虑到我国刑事诉讼发展的趋势及履行我国签署的国际公约所确定义务的需要,笔者建议有必要对辩护律师的调查取证权作如下修改:

(1)赋予律师侦查阶段调查取证权。律师在侦查阶段的辩护是“在刑事诉讼的各个阶段为犯罪嫌疑人辩护”的必要组成部分。而律师在侦查阶段的取证权则是实行辩护的基本条件。从国外的立法例来看,凡是实行当事人主义对抗制审判的国家,几乎没有不允许律师在侦查阶段享有取证权的。

(2)建议修改《刑事诉讼法》第37条的规定。取消“两个同意,一个许可”的规定,修改为:“辩护律师有权向证人或其他有关单位和个人收集与案件有关的材料,证人或其他有关单位和个人有义务予以支持。如果证人享有作证豁免权,证人可以拒绝向辩护律师提供案件材料;涉及国家秘密的,应当申请人民检察院、人民法院调查收集证据,人民检察院、人民法院无正当理由拒绝取证申请,可成为辩方主张裁决无效的抗辩理由。”

4.改革讯问制度,赋予律师在场权

在中国一步到位建立律师在场权制度,从现实来看非常困难,然而,鉴于律师在场权在侦查讯问时的积极作用和在整个诉讼中的功能,在现实中应分步建立这一制度。首先应在部分刑事案件中赋予律师以在场权,待到我国法律承认沉默权时,再进一步完善和健全这一制度。

(1)律师在场权案件运用范围的限制:现行犯案件和轻微的刑事案件,因为证据收集比较容易,不适用律师在场权。强奸、贿赂、共同犯罪、集团犯罪案件以及重大复杂案件和犯罪嫌疑人在押的刑事案件应当适用律师在场权。由于这些案件中犯罪嫌疑人、被告人的供述更为重要,其他证据的收集可能困难,侦查人员追求获取犯罪嫌疑人口供的主观欲望强烈,最易导致侦查人员不择手段地获取口供的行为,实务中刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法取证的行为大都发生在这些案件上。

(2)律师在场权行使程序:在侦查人员讯问在押犯罪嫌疑人时,应当首先告知其聘请律师的权利及法律援助的条件和程序,凡属于律师在场权适用的案件,应告知其此项权利。如果犯罪嫌疑人主张此权利,侦查机关应当允许其在3日内聘请律师,若犯罪嫌疑人明确表示放弃此项权利或者在告知此权利后3日内(特殊情况可以延长)未聘请律师又未明确表示放弃此项权利的,视为放弃权利并记录在案。在讯问时,律师在场发现侦查人员讯问程序违法,或发现刑讯逼供行为,当场有权提出纠正意见,也有权拒绝在讯问笔录上签字,或在讯问笔录上记载侦查人员有程序违法或者刑讯逼供情况后签字。如果侦查人员讯问过程合法,律师应当在讯问笔录上签字。无律师签字的笔录无犯罪嫌疑人供述的效力。律师在场权的行使还应包括律师在场为犯罪嫌疑人提供法律帮助。如果侦查人员侵犯了犯罪嫌疑人的律师在场权,犯罪嫌疑人有权提出申诉。

5.注重律师提出的取保候审申请权

将取保候审作为犯罪嫌疑人的一项当然权利,改变审判前程序中以羁押为原则、以取保候审为例外的状况,以便使律师在帮助犯罪嫌疑人摆脱羁押方面发挥更加积极的作用。

(二)审判程序中辩护制度的完善

1.保障辩护律师广泛的阅卷权

笔者认为,我国应建立符合我国司法实践需要的证据展示制度。

(1)证据展示的时间

证据展示的时间自案件移送审查起诉之日起,至法院受理案件时,而非至开庭审理前。理由是经过证据展示,控诉方对于有争议的证据进行重新调查、核实,如果发现收集的证据确实是虚假的证据,就可以不将其写入证据目录移送给法院,以防止法官形成一种不良倾向。

(2)证据展示的地点

证据展示的地点在检察院,而不是法院。这样既可以保障法官在审前接触不到案卷材料,以防形成预断,又可以保障辩护律师查看全部案卷材料。

(3)证据展示的范围

控诉方应将其掌握的证据材料向辩护方展示,具体包括:侦查、起诉机关获得的与指控犯罪事实有关的证据材料。包括控诉方准备在法庭上出示的证据和不准备在法庭上出示的证据。对涉及国家秘密或者有碍其他案件侦查的证据材料可以不展示,但应由有关机关出具证明。辩护方展示的范围应是准备在法庭上出示的证据。

(4)证据展示的主持者

证据展示的主持者是检察院负责审查起诉的检察人员。需强调,“主持者”不是裁判者,在证据展示过程中负责与辩护人协商展示的具体时间,在展示过程中对于双方展示的证据材料作记录,然后由检察院和辩护律师分别签字盖章,一式两份。

(5)规定违反证据展示的法律后果

没有规定相应法律后果的法律制度是没有意义的制度{2}。如果任何一方没有履行向对方展示的义务,未展示的证据材料,法官不得作为认定案件事实的证据使用。

2.完善证人出庭作证制度

只有证人出庭作证,贯彻直接言词原则,被告方才能充分行使辩护权。

(1)建立强制证人出庭作证制度,规范强制证人出庭的具体措施

建议在《刑事诉讼法》第48条中增加强制证人出庭作证的规定[2],以及人民法院对应当出庭而无故不出庭或故意拖延出庭的司法处分权,同时对于有原因不能出庭作证或不必出庭作证的可设若干除外规则。借鉴英美等国的交叉询问规则,取消在反询问中进行诱导式提问的禁止性规定,同时在主询问中设立若干禁止诱导式提问的例外。

(2)建立和健全证人及其家属的保护制度

可设立专门的证人保护机构,对于可能遭受恐吓、报复的证人,给予预防性保护。可适当借鉴国外有关事前保护和事后保护措施。如对指控犯罪具有重要意义和重要作用的证人还可以列为特殊证人给予特殊的人身安全保护和移居保护,至少在作证期间应由专门的保安人员对证人的人身进行安全保护;或在征得证人同意的情况下,将证人转移到安全的地方生活。作证完成后,也要对证人的安全予以周到的安排。比如,对于面临高度和长期风险,确已无法在原居住地生活的证人,应为其提供完备的证件和手续,秘密将其迁到安全的地方居住等{4}。

(3)实行证人作证补偿制度

对于出庭作证的证人,应对其作证而支出的费用和误工费给予经济补偿。为此,立法应明确规定出庭作证的补偿标准及实施办法,由专职部门进行管理和分配。

(4)建立证人免证制度

为保证证人作证要求的合理性,应当建立证人免证制度,赋予证人在法定情形下享有拒绝作证的特权。为此,应规定证人有“反对强迫自证其罪”的作证豁免权,并规定下列人员享有拒绝作证的权利:1)当事人的近亲属的拒证特权;2)律师、人、公证人、注册会计师、税务师、医生、护士等职业人员的职业拒证特权;3)神职人员的拒证特权;4)国家公务员因其工作性质而应当保密的事项,经法官许可,可以享有作证豁免权。

(5)使用证人出庭作证的变通方式

为减少证人出庭作证的消极影响,应当开辟一些证人出庭作证的变通方式,如有合理的理由认为公开其住址或身份有可能危及其人身财产安全的,经请求传唤证人的人员或证人本人申请,可准许证人以书面形式回答审判长有关身份和地址的提问,或者在法庭上设置专门的作证室,使证人在“听得见、看不见”的情况下作证。还可以利用现代通讯手段让证人通过电话作证以及借鉴西方国家的隐名作证制度。

3.重视被告方的证据调查请求权

立法虽然肯定了被告方的证据调查请求权,但缺乏有力的保障措施,容易导致法官随意拒绝被告方要求法院收集、调取证据或者通知证人出庭作证的申请。这样,审判中证据调查的范围往往局限于控诉方提供的有罪证据。被告人很难充分行使辩护权,辩护流于形式。在司法实践中,法院对被告方的证据调查请求权应当予以重视。对被告方所提交的证据调查申请,一般不得拒绝,除非申请调查的证据材料明显缺乏关联性或者应当证明的事实已经得到证明。只有这样,才能促进控辩双方在诉讼过程中的实质平等。

4.发展和完善刑事法律援助制度

控辩式审判方式主要是公诉人和辩护人通过庭审向法官说明被告人到底有没有犯罪,犯有多重的罪,增强了被告人对辩护律师的依赖性,更加需要律师的参与和有效帮助。为了与审判方式相配套,我国法律援助制度亟待发展和完善,以便能够为更多的贫穷被告人(尤其是严重犯罪案件的被告人)提供免费的律师服务。结合2003年9月1日起施行的《法律援助条例》的有关规定,建议对《刑事诉讼法》第34条作以下修改:

(1)法律援助的对象。刑事诉讼法律援助的对象应包括:犯罪嫌疑人、被告人、被害人、自诉案件的自诉人。为何要包括被害人、自诉人?因为被害人是受到犯罪行为侵害的人,保护被害人的合法权益是司法公正、保护人权的要求。根据《刑事诉讼法》第145条的规定:“对于有被害人的案件,决定不起诉的,人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人被害人如果不服,可以自收到决定书七日以内向上一级人民检察院申诉,请求提起公诉。……”此时,被害人与检察机关的意见不同,如果被害人本身经济困难,没有能力委托诉讼人,本身又不懂法律,此时由谁来保护被害人的权利?同样根据该条规定:“被害人也可以不经申诉,直接向人民法院起诉”,如果被害人向人民法院提起自诉的,同样存在自诉人因经济困难或其他原因无法委托律师,同时自己又不懂法的情况。此时同样需要法律援助。

(2)法律援助的阶段。法律援助除了法庭审理阶段外,还应包括审判前程序,即适用于诉讼的全过程。

(3)法律援助的审查主体。审判阶段指定辩护是由法院进行的,审判前阶段由于法院还没有介入诉讼,所以各地法律援助机构应成为审查、提供法律援助的主体。

三、小结

律师刑事辩护的立法和司法环境问题亟待改善。“律师辩护难”是我国刑事司法实践中存在的突出问题之一。我国刑事辩护制度改革应当以刑事辩护国际标准为目标,必须赋予律师充分的辩护权,尤其在审判前程序中;审判程序要建立控辩双方平等对抗的机制;改善辩护律师发挥作用的制度环境;克服警官、检察官、法官“权力本位”的心理,尊重辩护律师的工作,以使我国刑事辩护制度获得健康发展。

 

【注释】

[1]张立:《从判“无期”到宣告无罪》,载2002年9月30日《南方周末》第8版。该案后来出现真凶,证明对吴鹤声的定罪判决是错误的。

[2][英]丹宁:《法律的正当程序》,李克强等译,法律出版社1999年版,第25页。丹宁勋爵指出:“没有一种法律制度有正当理由能强迫证人作证,在发现证人作证受到侵害时又拒绝予以救济。采用一切可行的手段来保护证人是法庭的职责。否则,整个法律诉讼就会一钱不值。”

刑事辩护制度篇7

一、律师介入诉讼时间的提前与工作风险的增加

我国刑诉法原规定,人民法院至迟在开庭七日前,告知被告人可以委托辩护人,也就是说,在审判阶段才允许被告人聘请辩护人参加刑事诉讼。这种规定存在两点缺陷:一是辩护人参加刑事诉讼的时间过迟,难以有效地进行辩护,影响了被告人辩护权的充分行使;二是显失公平,不论是公诉案件还是自诉案件,控告方介入诉讼的时间远远早于辩护人。明显的时间差,显示了控辩双方诉讼地位的悬殊。为了更好地维护被告人的诉讼权利,九六年刑事诉讼法根据第三十三条和第九十六条的规定,大大提前了律师和其他辩护人参加诉讼的时间。

公诉案件除涉及国家秘密的案件应当经侦查机关批准外,犯罪嫌疑人在侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告、申请取保候审等。不过,侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律帮助的人只能是律师。笔者认为这样规定是合理的。从侦查工作的需要来看,如果提供法律帮助者的身份不加限制,很可能会干扰侦查工作的正常进行。就嫌疑人的权利保障而言,在被侦查机关第一次讯问后或采取强制措施之日起,嫌疑人面对的是国家专门机关的专门工作人员,只有熟悉法律的律师才能切实有效地提供实际帮助。

公诉案件自案件移送审查起诉之日起,犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日内,应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。辩护人几乎可以与公诉人同时介入诉讼活动。公诉案件原人民法院告知被告人有权委托辩护人的义务,改由人民检察院履行。

自诉案件的被告人有权随时委托辩护人,人民法院自受理自诉案件之日起三日以内,应当告知被告人有权委托辩护人。自诉案件中辩护人介入诉的规定,也较原有规定更为明确、具体。

律师介入案件时间的提前,是控、辩平衡的需要。我国的辩护制度是建立在“对立统一”规律这一哲学基础之上的。嫌疑人、被告人一旦被传讯或被采取某种强制措施,实际上便处于被控告的地位。他有权获得辩护,也应有权请求和接受法律帮助。只有这样,犯罪嫌疑人、被告人才不致处于孤立无援的地位。侦查机关兼听律师意见,便于体现公正。介入案件时间的提前,为辩护人的各项活动提供了时间上的保障。有利于广泛地收集第一手材料。提前介入案件能在一定程度上防止刑讯逼供及其它非法收集证据的现象发生,切实维护嫌疑人、被告人和其他诉讼参与人的合法权益,增强我国刑事诉讼的民主性。修正后的刑诉法提前律师介入案件时间的作法,符合了国际上诉讼民主化的大趋势。

律师介入案件时间的提前形成了刑事诉讼中控辩双方的新格局,也是律师面临的新课题之一。“提前介入”在给诉讼带来种种益处的同时,也给律师辩护工作带来了更大的风险和责任。对此,律师应有清醒的认识。律师在行使法律赋予的各种权利时,一定要履行法定的义务。会见在押的犯罪嫌疑人、被告人是刑事辩护工作的重要组成部分。律师不得有教唆当事人抗拒、狡辩的行为。在共同犯罪中,不得帮助嫌疑人、被告人串供。尤其是在侦查阶段介入案件,更应慎之又慎。在侦查机关尚未全面掌握犯罪嫌疑人的犯罪证据的前提下,律师对当事人说的每一句话甚至某种暗示都有可能对案件的进展产生重大影响。律师办案过程中,要注意保密。对涉及国家秘密的案件,侦查机关有排除律师在侦查阶段介入案件的权利,只有在获得侦查机关批准后,方可会见在押的犯罪嫌疑人。律师应严格履行保守国家秘密法规的规定,不得将“维护国家安全和追查刑事犯罪中的秘密事项”泄漏出去。

在收集有关案件材料过程中,不得伪造、变造有利犯罪嫌疑人的证据或者毁灭隐匿对当事人不利的证据。不得用引诱、欺骗、胁迫等违法手段向被害人、证人收集证据。

根据修改后的刑诉法第三十八条规定,对辩护律师和其他辩护人干扰司法机关诉讼活动的行为,应当依法追究法律责任。

二、辩护律师诉讼权利的扩大与行使权利的困难

辩护人的诉讼权利是嫌疑人、被告人辩护权行使的重要保证。概括起来,修改后的刑讼法在以下几个方面扩大了辩护人的诉讼权利。第一,扩大了辩护人的范围,明确了辩护人的数量。第三十二条的规定,删去了刑诉法原第二十六条第二项的“经人民法院许可的公民”的限制性规定,把辩护人的范围扩大到嫌疑人、被告人的“亲友”。同时明确了辩护人的人数为一至二人。第二,增加了辩护人在检察机关审查起诉期间的权利。根据第三十六条第一款的规定,辩护律师或者经检察院许可的其他辩护人自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料,可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。第三,增加了律师可以在侦查机关了解嫌疑人涉嫌的罪名,会见在押嫌疑人,向嫌疑人了解有关案情的规定。第四,明确了辩护人审判阶段的诉讼权利。刑诉法原第二十九条只作了“辩护律师可以查阅本案材料,了解案情,可以同在押的被告人会见和通信”的笼统规定。修改后的刑诉法第三十六条第二款规定了辩护律师或经人民法院许可的其他辩护人自人民法院受理案件之日起,可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料,可以同在押的被告人会见和通信。第五,赋予了辩护律师的取证权和申请人民检察院、人民法院取证的权利。第三十七条规定,辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,才可以向他们收集与本案有关的材料,也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证。同时还规定,辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。

修改后的刑诉法随着律师介入案件时间的提前,相应扩大了律师诉讼权利的同时,也对律师权利的行使进行了种种限制。比如,律师收集与本案有关材料的权利实难行使。收集证据材料对辩护工作至关重要。律师只有在熟悉案情,掌握大量第一材料的基础上,才能有理有据地提出辩护意见,维护当事人的合法权益。“巧妇难为无米之炊”。辩护律师在审查起诉阶段,虽可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料,但并非全部材料。刑事诉讼法规定了七种证据,辩护人只能查阅技术性鉴定材料,而不能查阅其他的物证、书证;证人证言;被害人陈述;犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;勘验、检查笔录及视听资料。律师自己收集有关材料,要在争得征人或其他有关单位和个人同意之后,方可进行。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,才可以向他们收集与本案有关的材料。不妨设想一下,假如上述有关个人或单位都不同意向律师提供有关材料,怎么办?律师虽有申请人民法院通知证人出庭作证的权利,但这仅仅是申请权,申请不被接纳,律师将从何处收集材料?辩护律师收集证据材料的渠道不畅,会对充分行使律师的诉讼权利造成直接影响。如何真正有效地把诉讼权利落到实处,将是辩护律师面临的最大难题。

三、一审程序中抗辩功能的强化与律师临场表现的重要性

一审程序改革是涉及控、辩、审的重点改革内容。修改后的一审程序,通过控、辩、审三大诉讼职能的相互配合、相互制约,保证了刑事审判任务的完成。这一改革较传统的刑事辩护制度有很大进步。

首先,改庭前的实体要件审查为程序要件审查,有利于辩护人诉讼权利的行使,保证了庭审的真实性和公正性。过去对庭前实体要件的审查混淆了庭前审查与庭审的区别,容易导致庭审时“你辩你的,我判我的”现象发生,由于“先人为主”使开庭审理变成了“走过场”,淡化了辩护功能。改革后的庭前审查,为保障控、辩双方在法官面前享有同等的或对等的诉讼权利提供了条件,也为客观公正的庭审打下了基础。

其次,庭审方式的改革,调动了辩护人参予庭审活动的积极性。改革后的庭审方式较多地吸收了英美法系当事人主义的合理因素,较传统的近似大陆法系的职权主义审判方式更加公正、民主、科学。基本上克服了过去庭审流于形式的缺陷,有利于实现控、辩平衡。修改后的刑诉法第一百五十七条规定:“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证,让当事人辨认,对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其它作为证据的文书,应当当庭宣读”。将原审判人员的部分职责改由公诉人、辩护人履行,既提高了控、辩双方的诉讼地位,也相应增强了双方的责任感。第一百六十一条规定,经审判长许可,公诉人、当事人和辩护人、诉讼人可对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。进一步扩大了双方辩论的范围、内容。

最后,新增了简易程序中的辩护规定。简易程序的适用有利于诉讼效率的提高,但效率与公正不可编废。为此,简易程序中,在审判人员许可的前提下,被告人及其辩护人可以同公诉人或自诉人及其诉讼人互相辩论。

庭前实休要件的审查改为程序要件的审查,导致案卷材料移送制度的改变。起诉机关不会再象过去那样将案件材料全部移送法院。按修改后的刑诉法第一百五十条规定,检察机关只要移送有关证据目录,证人名单和主要证据复印件或照片,表明起诉书中有明确的指控犯罪事实即可,辩护律师虽然自人民法院受理案件之日起,可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实材料,但事实上,从法院所能获得的信息很有限。在审查起诉阶段不能获得的材料,在法院同样无法获得。这不能不让人回想起原刑诉法的有关规定,那时,辩护人介入诉讼的时间虽晚,但可查阅案件的全部材料。只要辩护律师认真仔细地阅卷,从卷宗中所获材料基本上能满足出庭辩护的需要。移卷制度的改革,辩护律师将失去这一有利条件。

刑事辩护制度篇8

论文关键词 刑事诉讼 律师 辩护制度 诉讼地位

新《刑事诉讼法》已正式公布,明年1月1日起正式实施。这次《刑事诉讼法》的修改在多处都有较大的突破,引发人们的热议。人们一直所关注的辩护制度在这次的修改中也不负众望,有了较大的修改,在各个方面进行了完善,相应的律师在刑事诉讼中的地位也得到了提升。

一、在侦查阶段赋予律师的辩护权

1979年《刑事诉讼法》规定,律师在审判阶段才可以参加刑事诉讼,1996年修改《刑事诉讼法》,规定犯罪嫌疑人在侦查阶段可以聘请律师提供法律帮助,将犯罪嫌疑人有权委托辩护人的时间提前到审查起诉阶段。新《刑事诉讼法》第三十三条明确规定,“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,有权委托辩护人”。自此打破了我国侦查阶段律师不得担任辩护人,犯罪嫌疑人只能聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告的规定。犯罪嫌疑人在侦查阶段就可以为自己聘请律师担任自己的辩护人,维护自己在刑事诉讼中的合法权益,让律师能够在第一时间介入刑事诉讼,了解和掌握全面的情况。同时新《刑事诉讼法》规定:“犯罪嫌疑人、被告人在押的,也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。”这样就解决了犯罪嫌疑人在押不能亲自委托辩护人的困境,也使得侦查机关不能再以犯罪嫌疑人必须亲自委托辩护人为借口而拖延犯罪嫌疑人聘请律师,保障犯罪嫌疑人能够在第一时间为自己聘请律师担任辩护人,改变了侦查阶段犯罪嫌疑人单独面对侦查机关的不平等待遇,让犯罪嫌疑人聘请律师的权力有了保障,最大化的保障自己的合法权力。本次《刑事诉讼法》的修改,不仅规定犯罪嫌疑人在侦查阶段可以聘请律师担任辩护人,还明确了谁可以聘请律师担任辩护人以及辩护人可以在侦查阶段行使什么权力,“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助;申诉、控告;申请变更强制措施;向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况,提出意见。”这条规定为律师在侦查阶段行使权力提供了法律保障,成为这次《刑事诉讼法》修改中的一大亮点。

二、完善辩护人的会见权、阅卷权和调查取证权

1996年《刑事诉讼法》规定辩护律师只有在案件审查起诉之后才享有会见权、阅卷权。而且辩护律师的会见权并没有详细的规定,使得辩护律师会见权的行使在现实当中没有法律保障,操作起来十分困难。而且辩护律师的阅卷范围十分狭窄,在审查起诉阶段仅能复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料,在人民法院受理案件之日起,才可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。也就是说虽然法律赋予了辩护律师的阅卷权,但是辩护律师并不能完全了解司法机关所掌握的情况,而且在获得使这些资料的时间上有严格的限制。

新《刑事诉讼法》对辩护律师的会见权、阅卷权进行了完善和补充。新《刑事诉讼法》第三十七条规定“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的,看守所应当及时安排会见,至迟不得超过四十八小时。”这条规定明确了辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人所需要的手续,而且在辩护律师手续齐全的情况下看守所必须在规定的时间内安排会见,解决了以前看守所推诿、拖延会见时间的情况。同时也为辩护律师及时、方便行使会见权提供了法律保障。新《刑事诉讼法》第三十八条规定“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可,也可以查阅、摘抄、复制上述材料。”这条规定首先明确了辩护人行使阅卷权的时间是人民检察院对案件审查起诉之日起,而不再是以前分为审查起诉阶段和审判阶段;其次扩大了辩护人阅卷的范围,是本案的案卷材料,而不仅仅是诉讼文书、技术性鉴定等部分材料。也就是说所有案卷的材料辩护人都可以进行阅卷,让辩护人能够对案件情况充分的了解,这对辩护人以及犯罪嫌疑人、被告人都是非常有利的。

调查取证权是辩护人最为重要的一项权利,这次《刑事诉讼法》的对辩护人的调查取证权进行了修改和完善。新《刑事诉讼法》第三十九条规定“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的,有权申请人民检察院、人民法院调取。”这条为辩护人新增了一项权利,即可以向人民检察院、人民法院调取未提交的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料。在赋予律师权利的同时,本次修改也为辩护人增设了一项义务。新《刑事诉讼法》第四十条规定“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据,应当及时告知公安机关、人民检察院。”这条规定的意义在于避免律师掌握了以上重要证据却不及时提交,在庭审上搞突然袭击。这样不仅不利于犯罪嫌疑人、被告人,让其不能尽早脱离刑事诉讼的束缚,还浪费了司法资源。所以这次对于辩护人调查取证权的修改时比较科学的,对辩护人、犯罪嫌疑人、被告人以及司法机关都是有利的,没有实行一偏倒,是公平与公正的。

三、律师辩护人在刑事诉讼中地位的提高

首先,新《刑事诉讼法》,更明显的区分了辩护律师与一般辩护人的权力,更加体现了律师担任辩护人的重要性和正当性,让我国刑事诉讼逐渐走上仅由律师担任辩护人的模式,突显律师在刑事诉讼中的作用。

其次,新《刑事诉讼法》赋予了辩护人更多的权力。第一,辩护人申请回避的权力。新《刑事诉讼法》第三十一条规定,诉讼人可以依照本章的规定要求回避、申请复议。也就是说当犯罪嫌疑人、被告人没有提出回避的时候,辩护人可以单独提起。第二,辩护人申请变更强制措施的权力。新《刑事诉讼法》第九十五条规定,犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。第三,辩护人提起申诉和控告的权力。新《刑事诉讼法》第四十七条、第一百一十五条分别规定了辩护人维护自己诉讼权利和当事人的权力可以提起申诉和控告的权力。切实保障了辩护人自己以及其当事人的正当权力,改变了以前权力受侵犯却得不到保护的状况。第四,排除非法证据的权力。新《刑事诉讼法》第五十六规定,当事人及其辩护人、诉讼人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。至此,辩护人对非法证据可以直接申请排除,切实保障当事人的权力。第五,对量刑的辩论权。新《刑事诉讼法》第一百九十三条规定,经审判长许可,公诉人、当事人和辩护人、诉讼人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。凡是有关量刑的意见辩护人都可以提出并且可以进行辩论,改变了过去量刑由法官独裁的情形。

再次,充分听取辩护人的意见,使得辩护人与司法机关不再处于以前极度不平衡的状态,辩护人在刑事诉讼中的作用越来越重要。新《刑事诉讼法》规定,在侦查阶段,在人民检察院审查批准逮捕、在案件侦查终结前,听取辩护律师的意见;辩护律师提出要求的,应当听取辩护律师的意见。审查起诉阶段,人民检察院审查案件讯问犯罪嫌疑人,应当讯问犯罪嫌疑人,听取辩护人、被害人及其诉讼人的意见,并记录在案。辩护人、被害人及其诉讼人提出书面意见的,应当附卷。进入审判阶段,人民法院决定开庭审判后,应当确定合议庭的组成人员,将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭十日以前送达被告人及其辩护人。在开庭以前,审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼人,对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题,了解情况,听取意见。在审判质证时审判人员应当听取辩护人的意见。审判结束后,判决书应当同时送达辩护人、诉讼人。死刑复核案件,辩护律师提出要求的,应当听取辩护律师的意见。人民检察院审查批准逮捕和人民法院决定逮捕,应当讯问未成年犯罪嫌疑人、被告人,听取辩护律师的意见。由此可见,辩护人在刑事诉讼中和以前相比较可以充分的发表自己的意见,而且其意见应当被司法机关所采纳,尊重辩护人的意见,不再受忽视。从诉讼文书送达上也可以看到辩护人享有充分的知情权,对于自己当事人的情况能够有全面、及时的了解。

刑事辩护制度篇9

关键词律师辩护 独立性 诉讼结构

中图分类号:d926.5 文献标识码:a 文章编号:1009-0592(2010)12-023-03

一、问题的提出

重庆打黑中打出的律师伪证案即李庄案,应当是2010年

其实,在主要的大陆法系国家,普遍认为辩护律师是一立于被告之侧的“独立的司法机关”。从现代的整个刑事司法体系的结构设计而言,辩护律师虽然为被告利益,但同时带有公共利益的色彩,并具有公法机能。盖因律师辩护之功能除平衡被告与国家之间的实力差距和弥补被告人专业知识之不足外,更在于使诉讼程序迅速进行的同时,对真实发现的司法工作进行监督,并动摇任何不利于被告之判断,保证无罪推定原则在个案中实现,维护整个刑事法的法治国性。而该等公法机能之实现唯借助于并建基于控审分离、控辩平等对抗的现代刑事诉讼结构之中。

(二)诉讼结构中的律师辩护独立性:基于职能分化的分析

现代刑事诉讼控审分离、控辩平等、控辩对抗、控辩审三方分立又制约的诉讼构造,与律师辩护制度之间有着制度上的互动和联系,并互相促动。

其一,控审分离,法官居中裁判,使得律师辩护成为必须。控诉和审判不再集于一身,刑事被告人得有机会从被纠问的客体地位解脱,并有机会发表见解影响法官之判断。刑事被告人的诉讼主体地位之确立,要求被告人有权参与任何欲对其做出不利益之处分的程序并发表见解。及至无罪推定原则的确立和人权理念的宣扬,刑事诉讼程序之功能就不仅在于保证个案刑罚实施,更在于借由个案真实之发现而达成的人权保障。在制度上,其不但要求承担控诉职能的检察官必须承担客观义务,更要求对被告人的任何不利益之判断必须经过充分的怀疑和抗辩。至此,刑事辩护成为必须。

其二,控辩平等、控辩对抗,使得律师辩护独立性成为必须。一方面,作为个人的刑事被告人和作为国家代表的控诉人(检察官)之间实力,不论是专业知识还是可利用之资源都相差甚大,若不允许被告人在辩护中寻求帮助,显然不符合控辩平等的要求,且这种不平等将导致对辩护的限制,损害裁判结果的公正性,进而直接损害整个现代刑事司法制度的正义性。另一方面,控辩对抗的展开,以控辩平等为基础,并促进控辩平等的实现,但要保证对抗成为可能,则在制度设置上必须赋予控辩双方同等水平的权力\权利配备,那么在国家在庭审之前及庭审过程中可以对刑事被告人采取包括逮捕等在内的一系列限制其自由的强制措施的情况下,若不允许被告人寻求他人之帮助,则所谓调查取证、翻阅卷宗、准备攻击防御等都将落空。那么在庭审中,对控诉人之指控及其所提出之证据,被告人将无法提出有力之质疑,进而无法动摇法官心证形成,遑论有效辩护。此时,法官所采信之证据将不得不仅来自于控诉方,这与纠问式诉讼何异?

故而,控辩平等和对抗的现代刑事诉讼结构,律师辩护成为必须。同时,律师辩护制度的确立,在个案中借由辩护律师的介入,控辩对抗成为可能,控辩平等得以实质落实,控辩平等和对抗、裁判居中的诉讼结构得以维系并正常运行。就此观之,律师辩护制度具有维系整个刑事诉讼结构的功能。据此,若不把律师辩护放置与控诉相对应的位置而不只是被告人的人观察,将无法理解此等的维系功能。申而论之,从诉讼结构看,辩护律师之制度功能要求辩护律师具有独立于被告人的诉讼地位,方能承担起其诉讼职能,进而维系诉讼结构之稳定和正常运行。

四、律师辩护独立性的制度目的

(一)对刑事诉讼目的之保障:刑事司法的法治化水平之要求

从制度目的看,辩护律师必须具有独立性。刑事诉讼目的,是指国家进行刑事诉讼所期望达到的、基于对刑事诉讼的基本规律和固有属性的理性认识而做出的预期目标。纵观当今各国因法律传统或法律政策等原因,其刑事诉讼目的并无一般之认识。但不论是消解控辩双方的刑事冲突诉讼目的论,还是惩罚犯罪和保障人权目的论,抑或是实体真实、法治程序和法和平性目的论,都是建立在控辩分离控辩对抗的诉讼结构的基础上。同时,各等诉讼目的之实现,都赖于构成诉讼各方的控诉、辩护、审判在诉讼过程中合法的承担起自己的职能。故而,辩护制度设立之目的,内含着对整个刑事诉讼目的之实现的保障作用。

辩护制度是达成刑事诉讼目的不可或缺的基石,虽然表面上看来,辩护律师仅从被告人利益的片面观点行事,但是,正是因为法律专业的律师的介入,适度调节了被告与国家之间的实力差距,一方面,促成控辩平等,使得控辩对抗得以有效展开,诉讼程序的真实发现之功能得以实现;另一方面,正是因为律师的参与,使得控审的司法行为及整个程序有了一个第三方的监督力量,保障了国家司法程序的正当性(或曰法治国性),尤其是被告诉讼主体地位、无罪推定原则以及公平审判原则之贯彻。具言之,借由保障被告利益,律师也同时保障了具有公益内涵的法制程序。从个案的实践看,真是因为律师之介入,辩护职能得以确实履行,控辩对抗与控、辩、审三方制约得以实现,控诉无法裹挟裁判,庭审没有沦为控审定案的过堂会,诉讼才有了实在的基础。就此而言,我们方能理解为何各国均要在刑事辩护中实行指定辩护或类似之制度。盖因律师辩护制度设立之目的,已超越仅对被告人利益之保障的认识,上升到整个国家刑事司法的法治性,乃至整个国家法治水平的层面。正是在这个意义上,律师被看做是“被告在法治国家对无罪推定原则的保证人”。

(二)律师辩护独立性之制度分析:以我国法为样本

故而国家设立律师辩护制度之目的决定了其应当具有独立的诉讼地位:(1)其不得实施任何追诉性质的诉讼行为,固其独立于作为国家追诉的检察官;(2)其不得将个人对刑事被告人刑事责任的判断作为进行辩护活动的准则,故而其独立于实施裁判的法官;(3)其亦不得为追求对被告有利得诉讼结局而不择手段,以至于违背了公平正义原则,故而其独立于被告人。

就我国刑事诉讼而言,《刑事诉讼法》第三十五条:“辩护人的责任是根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见、维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”单从这一条看,辩护人之职责不包含任何的追诉要求,独立于控诉一方。

且律师辩护活动之准则乃为事实和法律,而非被告人或犯罪嫌疑人之意志。结合《刑事诉讼法》第三十八条之规定:“辩护律师和其他辩护人,不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供,不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。”以及《律师法》第二十九条第二款:“律师接受委托后,无正当理由的,不得拒绝辩护或者,但委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或委托人隐瞒事实的,律师有权拒绝辩护或者。”我们可以看出,相较于被告(即委托人)可以积极隐瞒、毁匿不利于自己的证据,辩护人(辩护律师)则只能消极为其隐瞒或隐匿而不可积极为之,且辩护人不得为委托人(被告人)之利益而为其提供违法服务或为其违法活动提供帮助。盖因辩护律师在刑事辩护中承担着真实性义务,为整个国家司法体制之一部分。就诉讼而言,辩护人制度设置之目的,乃是经由促进个案真实之发现的人权保障。所以,一方面当被告人认罪,而律师发现可认定其无罪的有利事项,亦当为被告做无罪之辩护,而不是迁就被告之意思;另一方面当被告认为自己无罪,而已知所有事项都指向其有罪,那么律师辩护之策略也不能只是顺应被告之要求做无罪辩护,而应当根据既有之事项做出罪轻或减轻处罚之辩护,方是为被告人利益最大化之考虑。因为辩护人所担负的司法机能,已超越简单的民事关系。此即为律师辩护具有区别于被告人自我辩护之独立性的体现与要求。

五、结语:律师辩护独立性的界限

综上,律师辩护之独立性,有其制度之要求与目的。仅从辩护律师与被告人之关系着眼,必然无法准确理解律师辩护独立性的制度要求和制度目的,也将会给律师开展辩护活动带来有害的引导,从而影响整个刑事诉讼活动的质量。我们也将无法理解为何要设立指定辩护人制度、法律援助制度以及律师伪证罪等一系列配套制度。国家设立律师辩护制度之目的,既有当今诉讼结构下诉讼职能区分的程序自洽性之要求,也有维护整个国家法律秩序和国家在刑事司法中的法治国之追求,即便是对被告人利益之保护,在当今世界的刑事司法中,也已上升到国家人权保障水平的高度。所以,律师辩护的独立性从诉讼结构看,有其独立的职能和功用;从整个刑事司法体制以及国家法治要求看有其制度要求和目的。唯有从整个的诉讼结构和国家刑事司法体制考量,才能准确把握和理解律师辩护之独立性的制度内涵和制度重要性。

注释:

熊秋红.刑事辩护论.法律出版社.1998年版.第28页.

刑事辩护制度篇10

【关键词】量刑辩护权;辩护方;强化途径

中图分类号:D92 文献标识码:A 文章编号:1006-0278(2013)08-133-01

我国的刑事司法中一直存在“重定罪,轻量刑”的传统观念,量刑辩护权没有得到应有的重视,被告人及其辩护人发表量刑意见并进行充分辩论的权利无法得到应有的保障。此外,在理论上,对于检察机关的量刑建议权的研究已经初有成果,而对量刑辩护权的理论探索却没有深入展开。

一、量刑辩护权概述

(一)量刑辩护权的概念

量刑辩护权是指被告人及其辩护人针对自诉人或公诉机关的指控,向审判机关提出从轻、减轻或免除刑罚的量刑证据材料和量刑意见,以维护其自身的合法权益的权利。

(二)量刑辩护权的性质

辩护权是相对于建议权而产生的一项防御性的权利,是对被告人独立人格和尊严的保护。辩护权具有自卫性。被告人及其辩护人可以收集对自身有利的量刑事实和证据,向法庭举证;辩护权还具有对抗性。辩护方可以对控诉方提出的量刑意见、量刑证据、量刑理由等指控予以反驳和辩解。。

二、试点中量刑辩护权存在的问题

量刑程序的改革不可能一帆风顺,只有积极探索和发现问题,才能逐步走向完善,在试点实践中,量刑建议权面临的具体操作问题如下:

(一)辩护方取证、举证能力弱

辩护方自行收集证据的能力有限进,辩护能力也因此受到限制,辩护方在法庭审理中往往处于被动地位,面对掌握证据充分的公诉方只能做防御性的辩驳。被告人的量刑建议权实质上是一种辩护权,提出量刑意见需要提供证据、说明理由,辩护方没有证据支撑,其量刑意见自然无法得到法官的采纳。

(二)辩护方获取的量刑信息有限

被告人及其辩护人在量刑信息交流机制中处于弱势地位,案件知情权难以得到充分保障,原因主要在于:获取量刑信息的途径比较狭窄,多来源于对司法机关立案信息的调查、取阅;庭外搜集量刑信息的能力有限;对量刑程序的诉讼权利义务及相关的法律法规不熟悉等。

(三)辩护律师的辩护职能弱化现象严重

律师在量刑程序中的辩护职能的发挥不尽人意,法庭的对抗性难以体现。表现在:一是律师收集并运用证据的能力低,很少就量刑事实进行专门的庭外调查,难以向法庭提交关联性较强的酌定量刑情节;二是律师的职业水平参差不齐,多数辩护人难以展开有效的量刑答辩,辩护效果不佳;三是法律援助制度不完善,适用对象范围狭窄,难以调动律师的辩护积极性。

三、强化量刑辩护权的途径

无论是审前程序中的量刑辩护权还是定罪环节的量刑辩护权,都应当予以强化,这不仅需要辩护方自身主动维护和行使辩护权利,也需要司法机关的积极配合与协助,重点从以下方面完善辩护权:

(一)强化司法协助取证义务

提高被告人及其辩护人调取量刑证据的能力,需要以加强司法机关的协助取证义务为必要。辩护人申请人民法院调取在侦查、审查中收集的量刑证据材料,人民法院经审查后认为确有必要的,应当依法调取,对于不予支持的申请,也应当说明理由。

(二)司法机关应及时履行告知义务

当事人量刑辩护权的有效行使有赖于对广泛充分的量刑信息的掌握,该问题主要通过司法机关充分履行告知义务解决。首先,司法机关应当积极尊重辩护方的调查取阅权,减少辩护方接触量刑资料的障碍,是其获得应有的量刑信息;其次,法院应将公诉机关的量刑建议书一并送达该被告人,尊重被告人的知情权;最后,法院可向被告人送达《量刑规范指导意见》告知其诉讼权利与义务。

(三)保障辩护方的调查取证权