刑事司法制度范文

导语：如何才能写好一篇刑事司法制度，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公文云整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

江乐士先生及其同事们为我们的考察作了精心、周到的安排。我们与香港、澳门的刑事检控部门、香港高等法院原讼法庭、香港警察署、香港监狱，以及香港法学教育界、香港社会福利署等有关方面的官员、专家学者进行了广泛的接触。

香港特区律政司由包括刑事检控科在内的五个专司法律工作的部门和一个政务及发展科组成。现任律政司司长梁爱诗女士是香港特区政府的首席法律顾问，另外，律政司司长还负有对本港所有罪案进行检控的最终责任。

在香港特区，与内地检察院关系最为密切，行使着刑事检控职能的是刑事检控科中的二百余名政府律师。这些政府律师在高等法院原讼法庭及区域法院，就各类刑事案件提起起诉。此外，他们在刑事上诉案件中代表政府出庭。

在刑事诉讼中代表控方的律师，其责任是找到足够证据以支持有关的指控。也就是说，控方律师要有理由相信法庭会作出有罪判决，并且从案件的性质来看，提起公诉是符合公众利益的。当中需要考虑的事项包括：犯罪行为的严重程度、受害人所遭受的损害或损失、法院可能判处的刑罚、犯罪行为发生日期与预计审判日期之间的最迟期限、被告人的年龄、被告人的身体和精神健康状况等。

证据是否充分是控方律师首先要考虑的重要问题，只要肯定案件中有为法庭接受、实质及可靠的证据，足以证明涉案的被告人实施了某一项或者多项法律上已有明确规定的刑事罪行，才可以提出检控。

同时，在审核证据时，要注意供词是否是在自愿情况下作出的。如果政府律师所得的资料，显示并非自愿作出，或是足以影响法庭接受该供词的情况下，便要小心考虑是否继续进行检控。

香港的法官

法官在香港是法治社会的象征。在香港有四级法院，自低至高依次为裁判法院、区域法院、高等法院原讼法庭和上诉法庭及终审法院。

在香港考察期间，律政司刑事检控科为我们在香港高等法院原讼法庭安排旁听了一宗刑事案件。

与民事诉讼不同，刑事诉讼是以香港特别行政区的名义提出。该宗刑事案件就是政府律师以港府名义提出检控的。我们旁听的是一宗四名被告人被控一项谋杀罪的案件，由香港高等法院原讼法庭阮云道大法官审理。

极严重的刑事案件，如谋杀、误杀、、持械行劫和某些罪行，均由原讼法庭大法官会同陪审团进行审讯。陪审团由7人组成，他们的职责是参加审理案件的全过程，以决定被告是否有罪，陪审团在评议中有权对案件作出裁决，但必须坚持多数通过的原则。

引起我们特别兴趣的是，在旁听席上的第一排配有记者专用席位，与其他人员不同，记者是可以在法庭内记录的。除非有特殊情况，所有审讯都应该公开，任何公众及传媒都可以随时进入法庭聆听案件的审理。休庭期间，阮云道大法官将我们带到他宽敞明亮的办公室休息。

过了半小时，庭上工作人员报告阮大法官，辩方律师申请的证人今日不能到庭，阮大法官于是赶往法庭，宣布审理延期。

篇2

关键词：校园欺凌；未成年人；刑事司法；年龄缺陷；心理健康

引言

最近几年未成年人犯罪事件撼动了大众的内心，校园欺凌事件不但伤害了儿童的心灵，更是触动了家长的神经。面对一个个不被追究刑事责任的孩子，需要政府作出深度思考，应该结合时代需求提出合理改进对策，坚持以教育为主，惩罚为辅的原则制定未成年人刑事司法机制，减少校园欺凌事件的出现，为学生营造一个更加舒适和健康的环境，并且通过调整和完善刑事司法中未成年人保护机制，能够为其提供充足法律保障，确保未成年人更加健康的成长。

一、校园欺凌事件的介绍

校园欺凌是一种广义内容和概念，主要是在学生之间蓄意以及恶意借助肢体、言语等形式，对另一方进行欺负、侮辱和伤害的一种不良行为，通常在校园欺凌中出现以下五类，第一，打架斗殴，第二，敲诈勒索，第三，持枪凌弱，第四，性暴力，第五，凶杀案件。校园欺凌通常存在一些特征，残忍、集体和报复习惯，一般是指2人以及2人以上开展的小集体对个人实施暴力，手段十分凶残、侮辱行为，比如扒衣服、拍、下跪、打耳光等行为。导致校园欺凌频发的原因是处于信息爆炸时期，由于经常在网络上接触各种不良信息，容易出现模仿和复制。以及家庭和学校教育方式不恰当，父母对于孩子关爱不到位，教育形式不当行为导致学生出现暴力行为。学校教育仍旧以讲授灌输为主，完全忽略心理健康和相关知识教育，導致学生身上屡屡出现校园暴力。当代校园欺凌相关法律法规和机制缺失，施暴者未满16周岁，司法认为对其教育、感化形式进行惩罚，不满14周岁的施暴者甚至并为被纳入到形式诉讼程序中，从而导致很多校园施暴者有恃无恐，无法减少校园欺凌。

二、校园欺凌法律缺位应对方式

（一）做好刑事责任年龄限制

我国《刑法》17条明确指出，14周岁属于法定年龄，是在1979年我国刑法依据国情具体情况确立的内容，在我国经历了多年的发展，已经不再符合社会发展需求和现实，并且随着社会的发展和进展，未成年人可以借助多媒体和网络手段获取资源，掌握犯罪手段、形式和刑法漏洞更加便利，甚至使用法律进行施暴[1]。研究人员发现，很多少年凶徒由于法律约束不到位，肆意妄为大胆施暴，很多校园施暴者对于个体的攻击是不致命部位，进而逃避了法律的惩罚。对于校园欺凌事件需要使用多种方法结合起来，按照恶意补足年龄缺陷，对于故意伤人、伤害等事情应该增加刑事责任年龄，将其降低到12周岁。年满12周岁的人应该意识到故意杀人和伤害导致人员死亡行为的危害性，一旦校园欺凌出现故意伤人以及伤害致人重伤死亡被归结为严重恶意，需要按照法律追究刑事责任。并且还要针对校园欺凌出现的对于未成年人出现的暴力犯罪行为制定合理化法律机制，补足年龄机制在司法中的不足和统一性[2]。并且，不能为其设置弹性法律呢绒，人民法院应该将未成年人、抢劫等内容添加到法律中，在总则中从轻或者减轻处罚机制撤掉，满足犯罪要素的使用司法进行解释，强化未成年人刑事司法机制。

（二）完善相关法律机制

在完善未成年人法律机制时可以有效借鉴国内外相关经验，结合未成年人身心发展不含特点，逐步完善和丰富需要承担的法律机制和责任，构建一个多元化、立体化的教育矫正机制[3]。首先需要调整的就是形式责任中年龄配套内容，基于立法角度上分析，此时期我国对于未成年人的处罚形式仍旧存在问题和缺陷，收容教养、行政拘留拘禁处置会产生严重附副作用，无法真正达到教育、感化和挽救的作用，所以需要结合校园欺凌具体情况总结出学生身心发展特点制定配套法律机制内容，弥补滞后对策，强化监管力度的同时，保证法律实施到位。训诫、责令等形式已不再适应当今时代，缺少约束力和操作性，无法发挥出惩戒价值和作用。刑事司法上对于一些校园欺凌的未成年人等同于放任不管，导致校园内部霸凌屡禁不止。当前我国刑事审判程序存在很多问题，需要基于校园欺凌问题进行矫治和完善，对内部结构进行调整和分析，完善治理经费，将帮扶和监督机制落实到位，使用先进手段进行校正转变未成年人不良行为和习惯。注重在司法实践中增强不足内容和机制，防止未成年人出现违法新闻和犯罪时间，组织校园内出现欺凌行为。总而言之当前我国刑事司法在未成年人这一方面存在很多问题，不够成熟，需要结合时代需求以及校园欺凌事件作出更改和调整，真正保护好未成年人，善于借鉴国内外经验，结合身体以及心理发展特征，不断完善和丰富相关法律机制和基本责任，并且制定相关承当对策和方式，为未成年人构建一个多层次、立体化的教育矫正机制[4]。

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一、刑事法律援助制度纳入司法改革大局的必要性

在现代社会，作为世界经济发展、社会文明进步的必然产物，法律援助是解决、调和社会矛盾必不可少的辅助手段。法律援助具有社会救助与法律救助的双重属性。在化解社会矛盾的过程中发挥着对法律服务资源再分配，适应人权保障的客观要求，体现社会对弱势群体的人文关怀，弘扬平等、正义、公正法律理念的作用。无论从法律援助制度本身在司法体制中发挥的重要作用，还是统筹司法改革大局对于理顺法律援助机构与各司法机关关系而言，法律援助制度都亟须纳入司法改革大局之中。在我国司法实践中，聘请辩护律师的被告人不足被告人总数的三分之一①。律师辩护率偏低事实上意味着控辩关系的严重失衡，同时也意味着辩护制度的积极价值并没有真正兑现。在大多数刑事案件中，辩护律师的缺位已经对程序公正性和实体公正性造成极大损害。其中，程序公正方面，在没有律师出庭辩护的情形下，被告人只是被动接受公诉方的指控和法院审判，这种压制性的构造违反了程序参与原则。在实体公正方面，在案件事实没有争议的案件中，虽然在案件定性上没有辩护余地，但律师仍可在量刑环节争取较大辩护空间。这表明，律师辩护率不仅关系被告合法权利的保障，也是推进司法公正的动力。就此而言，如何提高律师辩护率就变得非常重要。提高辩护率可以从被告人和辩护律师两个角度予以考虑：一是从被告人的角度看，通过改善其经济状况，提高被告人委托律师辩护的比例。而且，有调研数据表明，被告人的家庭经济状况和收入情况，往往影响着被告人是否聘请律师。二是从律师的角度来看，如果律师愿意降低的收费标准，无疑可以让更多人请得起律师。很显然，通过期待被告人个人或辩护律师的个体努力来改善中国辩护率低的问题，既不现实也不可行。因此，从各国辩护制度发展的基本脉络来看，要想保证更多的刑事被告人可以获得辩护制度的保护和实际利益，必须进一步扩大刑事法律援助范围。就此而言，刑事法律援助已经成为现代辩护制度的重要组成部分和内在要求，也是刑事司法公正的最基本制度保障②。

二、刑事法律援助乃国家责任之一

1996年《刑事诉讼法》和《律师法》被认为是中国刑事法律援助制度正式法律化的标志，但是这两部法律均未对刑事法律援助的性质和内容作出明确规定。最早对刑事法律援助责任主体进行规定的是2003年国务院制定的《法律援助条例》，该《条例》第3条规定：法律援助是政府的责任。究竟是政府责任还是国家责任？虽然在统一国家中“政府”与“国家”这两个概念在日常生活中没有必要进行详细区分，但是作为规范性的法律文件，这两个概念由于内涵与外延的不同，其差异应引起足够重视。

（一）国家责任与政府责任的区别

1.国家责任与政府责任主体不同。任何国家都是通过一定的制度设计，建立一定的政治组织形式来执行国家所代表的公共权力。国家责任的责任主体包括所有国家机构在内的整个国家体系。而政府仅作为国家体系中的执行机关，仅以自身作为主体承担执行责任。2.国家责任与政府责任相对人不同。国家责任和政府责任的相对人虽然在一定范围和程度上表现出重合性，但仍存在明显区别。国家责任外部相对人表现在对内责任和对外责任两个方面，即其对内履行“社会契约”的责任时，全体公众及其组织作为外部相对人；作为国际主体对外履行责任时，相关国家或组织作为外部相对人。政府责任的外部相对人实际上是国家责任外部相对人的重要组成部分，但是当国家责任由其他国家机构承担或是履行时，其责任的外部相对人则超过了政府责任的外部相对人的范围。对于国家责任与政府责任的内部相对人则有更为清晰区别，这主要因为除政府而外的其他国家机构及人员不是政府责任的内部相对人③。3.国家责任与政府责任的指向性不同。国家责任的指向是自下而上的关系，而政府责任的指向表现为上对国家公共力，下对公民、社会的双向关系。国家的存在源于公民权力的出让，而这种出让的权力经过抽象形成的国家公共权力需要庞大的制度体系来运作，于是便产生了公共权力的向下分配，这种权力的分配自然伴随一定的责任承担，而这些责任的抽象集合便是国家责任。政府作为国家公共权力的执行机关，一方面承担行使国家分配的权力的责任，另一方面因承担社会建设而向社会和民众分散权力。4.国家责任与政府责任的履行方式不同。国家责任主要表现为契约责任，包括对内与对外的契约责任。国家的对内契约责任是国家因占有公民以契约形式赋予的公共权力而对公众所承担的对内责任。其履行方式是通过高度集中的公共权力进行合理的制度设计，以合理的制度保证责任的履行。国家对外契约责任表现为国家作为国际活动主体，在国际交往活动中履行相关国际条例、国际法的责任。从构成情况来看，政府责任主要是国家对内契约责任的一种表现形式。政府是国家公权所进行的制度设计中的重要一环，其责任根源于对国家公权的执行，是国家公权授予政府执行权的同时赋予政府的责任。

（二）应当明确刑事法律援助乃国家责任之一

明确刑事法律援助属于国家责任，不仅仅在于政府与国家这两个概念在内涵上存在分歧，也是法律援助作为一项社会福利制度发展完善的必然要求。其一，从刑事法律援助本身的作用来说，刑事法律援助的基本功能为促进社会正义、维护司法公正以及社会稳定和保障人权。而现代法治国家中，公民与国家之间的相互关系决定了公民作为基本权利的享有主体时，是福利的享受者。相应的义务主体应当是国家，国家负有义务去维护社会贫弱群体的合法权益不受侵犯。需要注意的是，基于诉讼内容上的迥异④，在明确国家责任时，刑事法律援助与民事法律援助应当有所区分，不能一概而论。其二，刑事法律援助国家责任是国际人权立法的通例。1997年修订的《美国法律服务公司法》第1001条规定：“我们的国家有必要为寻求不公正救济的个人提供获得公平的司法制度帮助的机会。”《瑞士日内瓦法律援助规章》大量采用了“国家”的表述方式，如“法律援助局收取让与国家的款项”“国家不对指定律师进行的活动承担任何责任”。此外，许多国际公约也将法律援助作为国家责任加以确认。例如《儿童权利公约》第37条、《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款和《关于律师作用的基本原则》第5条都作了规定⑤。其三，将政府作为刑事法律援助责任主体存在很大弊端。由于刑事法律援助制度的设立初衷是为了保障公平在法律面前一律平等，而对公民权利的保护是所有国家机关而不仅仅是政府的责任，此外，刑事法律援助事业本身就是一个系统庞杂的工程，单靠行政机关的力量是无法完成的，政府责任也无法解决刑事法律援助中的协调配合问题。而且从刑事法律援助制度的近几年实践来看，确定政府责任主体身份很容易产生一种错误导向，从人事安排方面来看，没有充分调动社会工作者在法律援助中应该发挥的作用；从财政来源来看，单一依赖于地方财政支持，没有充分发挥社会捐助的财政补充作用。

三、刑事法律援助经费应当由国家财政统一拨付

（一）法律援助经费现状

2013年全国财政收入为12.9万亿，2013年法律援助经费总额为16亿元，其中财政拨款（包括中央专项彩票公益金法律援助项目资金10亿元）占经费总额的98.7%。在法律援助财政拨款中，同级财政拨款额为10.6亿元，占66.2%；中央补助地方法律援助办案专款为3亿元，占18.7%；省级法律援助专项资金10.2亿元，占6.3%；中央专项彩票公益金法律援助项目资金1亿元，占6.2%；中央、省级政法转移支付资金为4148.09万元，占2.6%。2013年，法律援助经费支出总额13.6亿元，增长了14.5%。在经费支出构成中，人员经费、基本公用经费和业务经费在经费支出总额中所占比例分别为31.6%、9.4%和59%⑥。这些数据背后体现了我国法律援助经费无论在制度设计还是具体分配，都存在改善空间。首先政府拨付的法律援助经费占财政收入的比例极低，不仅体现在经费总额上，人均法律援助经费甚至不足一元。其次经费使用效益也有待提高。此外，法律援助经费的来源单一，由地方财政拨付带来的经费数额不统一现象十分普遍。

（二）域外法律援助经费筹集方式

世界各国的法律援助均得到国家财政的拨款支持，只是在程度上有差异而已。在美国，从2007年的数据来看，全美50个州和一个哥伦比亚行政区，其中：22个州是州立公设辩护人办公室，管理和经费来源是各自的州；27个州和哥伦比亚行政区是郡立公设辩护人办公室，公设辩护人办公室的管理和经费来源是郡级层次。而律师协会的资金则部分来源于国家财政预算，部分来源于社会捐助。在法国，1991年7月颁布的《法律援助法》规定，由国家财政保障贫困公民享受免费的法律援助服务。国家承担审判援助案件的所有费用，包括法院的有关费用和对律师及其他拥有职业上特权的法律工作者的补偿金；但对律师协会的法律援助，国家则只承担一部分费用。在日本，法院支付国选辩护人的费用来源于国家；法律扶助协会的资金则部分来源于国家财政补助，部分来源于律师和社会捐助。在澳大利亚，联邦政府与州政府均设有法律援助资金；各州援助资金除一部分来源于联邦政府法律援助基金外，其余的资金在有些州或来自州政府的财政拨款或来自律师界及社会各界的捐赠。世界上少数国家的法律援助资金全部来源于政府，典型的为英国，全国的法律援助经费均由中央政府出资⑦。

（三）国家财政统一拨付经费的可行性与必要性

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一、我国农业综合执法的现状

1.建立农业综合执法机构。围绕“机构法定化、队伍专职化、管理正规化、手段现代化”和“有机构、有职能、有专人、有经费、有装备”的农业综合执法总体目标，农业综合执法工作顺利开展，得到了良好的发展，基本解决了过去系统内各单位交叉执法，多头执法，不作为、乱作为，执法罚款养人的乱象，形成了握指成拳的执法力量。全国各地大多省市都成立了农业执法大队。但由于体制内的原因，一些省市综合执法建设水平参差不齐，普遍没有达到综合执法的要求。

2.加强农业综合执法制度建设。成立农业综合执法支队的目的是为了加强了责任制建设，落实农业综合执法责任制。以湖北省黄冈市为例，农业局局长为第一执法责任人，分管农业执法工作的副局长为第二执法责任人，农业执法机构为具体责任人，此外，制定了20多项规章制度，强化农业综合执法人员的管理，确保农业综合执法工作的正常开展。

3.开展农业综合执法工作。履行农资市场监管、农资生产经营者培训、农业违法案件查处、农资质量事故纠纷调查处理和农业行政处罚、许可、强制等是农业综合执法机构的主要职能。在严把农资渠道、封堵假冒伪劣农资、打击坑农害农者的行动中，农业执法机构发挥着主力军的作用，为广大农民使用种子、化肥、农药，确保农业增效、农民增收购买了保险。

二、农业综合执法存在的问题

1.执法队伍性质定位不明确。执法机构的性质定位问题是执法的根本问题。农业综合执法支队对外代表农业局行使农业综合执法职能，从行政执法本身的工作性质来说，农业综合执法支队应当是行政性质，是农业局的内设机构，农业综合执法人员应当是公务员。编制部门批准的是全额拨款的事业单位，人员内部调剂。由于认识不到位，很多新组建的农业综合执法支队就难免存在“四不象”，即机构设置不规范、性质定位不准确。

2.执法队伍装备缺乏。目前，许多农业执法队伍虽然装备了部分取证设备和基本的办公设备，但农业投入品和农产品的检验检测设备等器械得不到有效解决，缺乏专门的执法车辆。这明显不适应现在涉农违法犯罪作案隐蔽、手段高明的形势，“只配枪不配弹”，难以适应执法需要，无法作出快速及时的反应，使违法行为得不到及时查处。

3.执法经费不足。在很多省市，农业综合执法经费未纳入地方政府财政预算，难以满足日常工作的需要。一方面，它不利于有效发挥农业综合执法效率，导致农业综合执法力度小、效率低，重大案件拿不起；另一方面，它在一定程度上导致了农业综合执法人员积极性降低，甚至有可能滋生滥施以罚款为目的的恶意执法行为，从而形成执法的风险点。

4.执法人员综合素质较低。目前，农资市场上的农资品种繁多，但适应各项工作的专业人才匮乏，难以准确把握假冒伪劣农资产品的定性，从而使个别不法商贩逃脱了法律的制裁。部分执法人员虽然取得执法资格，但法律知识面窄，精通专业知识和专业技术的人员甚少，在农业综合执法检查和案件处理时，对法律条文理解不透，行使处罚权时不规范现象时有发生。

三、完善农业执法制度的对策

1.增强农业综合执法意识。首先，实施农业综合执法是落实《中华人民共和国农业法》的重要举措。其次，实施农业综合执法是农业行政主管部门转变职能的重要内容。随着社会主义市场经济体制的不断完善和农业现代化进程的加快，农业生产、农产品流通、农产品安全和农业投入品的管理，尤其是农资和农产品市场准入、质量标准和安全管理与转基因生物安全等各个环节的农业综合执法任务十分繁重。最后，实施农业综合执法是服务“三农”的迫切要求。

当前，我国农业和农村经济正处于新的发展阶段，建设现代农业、发展农村经济、增加农民收入将面临许多新的问题，粮食安全、农业结构调整和农业产业化经营，城乡一体化发展，减轻农民负担等都涉及到格局和利益的调整，特别是规范农资市场秩序，查处违禁农资，发展无公害、绿色农产品和有机食品等，都必须充分运用法治手段，切实保护广大农民的利益，保障农业发展和农村稳定，促进农业和农村经济的全面繁荣。

2.完善农业综合执法体系建设。形成大农业执法的理念，以各省市农业部门为依托，整合各省市农业行政系统执法力量，跨部门整合农机、水产、水利、林业等农业执法力量，真正形成精干、高效、专业的综合执法队伍。明确各级农业综合执法队伍是农业行政主管部门下属，财政预算参照公务员管理的事业单位，受农业行政主管部门委托行使农业行政管理方面的监督检查、行政执法和行政处罚权。

3.突出农业综合执法的工作重点。按照当前实际，除农业法律、法规和规章明确授权由农业专门执法（如植物检疫）的外，都应纳入农业综合执法的范围。其中重点是农业投入品，主要包括种子、化肥、农药等的市场监督检查和行政处罚。

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关键词：刑事和解；司法建设；完善路径

一、刑事和解制度

（一）刑事和解概述

刑事和解是指刑事诉讼中，在公安司法机关的主持下，由犯罪嫌疑人、被告人与被害人之间进行平等沟通对话，由犯罪嫌疑人、被告人对被害人进行民事赔偿，司法机关由此减轻甚至免除犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的诉讼活动。基本内容有以下四个方面：第一，刑事和解制度包括三方主体，分别是主持人、犯罪嫌疑人、被告人和被害人。第二，形式和解制度启动的前提是双方当事人自愿进行沟通对话。第三，和解的达成需要犯罪嫌疑人、被告人进行民事赔偿。第四，需要司法机关对和解结果进行认定，并最终反映在裁判结果上。

（二）刑事和解特征

刑事和解有四个基本特点：其一，司法机关非常重视当事人双方达成的和解协议，是其作出裁决的重要依据，充分体现了司法机关尊重当事人意愿，体现了当事人的主体地位；其二，从被害人的角度来说，犯罪嫌疑人、被告人的认罪、悔罪以及相应的民事赔偿有利于其更好更快地从受害事件中恢复过来，尽可能减少其与犯罪嫌疑人、被告人的对抗情绪，有助于维持良好的社会秩序；其三，从犯罪嫌疑人、被告人的角度来看，刑事和解程序让其有机会接触到被害人因为遭受伤害受到的痛苦，有利于其更深刻认识反省自身的错误，减少其社会危害性，让其能更快的回归社会；其四，刑事和解有助于当事人双方双赢局面的实现。刑事和解制度的人性化有助于和解协议在极短时间内达成，受害人也可以更快地获得民事赔偿。在侦查、、审判等所有阶段都可以进行刑事和解。譹訛陈光中教授认为，刑事和解作为一种精神和原则，应该在刑事诉讼中确定下来，而且要贯穿刑事诉讼整个过程。从司法机关角度来看有利于实现案件的分流，相对于正常刑事诉讼程序来说节省了大量的人力物力和财力，节省了司法资源。

二、刑事和解制度的司法检视

（一）刑事和解制度的适用条件规定较为原则

1.适用刑事和解的情形需要解释适用。《刑事诉讼法》第277条规定适用刑事和解的两种情形，一种是侵犯人身权利、民利、财产权利的案件，可能判处三年以下有期徒刑的；另一种是可能判处七年以下的过失犯罪（渎职除外）。虽然看起来很明确，但是在司法实践中，不得不面临将“三年”或者“七年有期徒刑”理解成法定刑还是宣告刑的问题。如若理解为法定刑，则刑事和解在刑事诉讼中的适用范围将大大缩小，与设立刑事和解制度的初衷存在出入；如果理解成宣告刑，则意味着在刑事和解之前就要对案件进行仔细深入的了解，根据案件事实确定适用的刑罚，这显然极大的增加了刑事和解的适用难度。

2.当事人的自愿性和合法性没有明确的标准。刑事和解制度以当事人自愿以及程序合法进行为前提，公安司法机关应该进行必要的审查，但是怎么判断自愿与合法并没有相对确定的规定，导致实践中的标准难以统一。最高人民检察院在2012年颁布的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》中对此进行了尝试，其中第522条规定，在刑事和解的任何时候，即使是在协议履行完毕之后，只要出现犯罪嫌疑人、被告人打击和报复被害人的，和解协议无效。

（二）刑事和解制度的法律效力规定过于模糊

1.刑事和解“从宽”处理的标准不够具体。《刑事诉讼法》第279条对刑事和解的法律效力作了规定，对于达成刑事和解的案件，对于犯罪嫌疑人、被告人可以从宽、不等优待。但是从宽到什么程度？怎么适用从宽情形？并没有相应的操作标准。

2.刑事和解协议书的效力不具有强制性。《刑事诉讼法》并没有对刑事和解协议书的效力作具体规定，也没有说明协议书与刑事附带民事诉讼之间的衔接关系。刑事和解协议书只有主持和解的检察人员、审判人员签字，并不会加盖检察院和法院的公章，不能作为强制执行的依据。譺訛履行完成的协议书其效力等同于附带民事调解书，权利人不得就该事项再提出刑事附带民事诉讼，已经提起的应该撤回。

（三）刑事和解的民事赔偿没有统一标准

1.刑事和解的民事赔偿数额浮动较大。现行法律规定并没有一个相对统一具体的确定最终赔偿数额的标准。

2.刑事和解民事赔偿方式比较单一。《刑事诉讼法》并没有对于和解的履行方式进行具体规定，但是从司法实践过程来看，刑事和解一般有物质方面和精神方面的补偿。物质方面的一般都是金钱赔付，精神方面一般以赔礼道歉为主。根据调研，在司法实践中没有单一采用精神方面就达成和解的案例，更多的是以金钱赔付取得被害人的谅解，进而来达成和解协议譻訛，因此，在很多案件中经济实力成为影响和解结果最重要的因素，极易演变成“以钱代罚”，这与立法初衷相背离。

三、完善刑事和解制度制度的思路

（一）进一步完善刑事和解制度的适用条件

1.解释适用刑事和解的具体情形。首先明确前文所述“三年有期徒刑”或者“七年有期徒刑”。从刑事诉讼程序来看，公安机关、检察机关和人民法院在不同阶段承担相应的诉讼任务。在侦查阶段，案件基本事实尚未完全清晰，证据尚未收集完全，此时判断犯罪嫌疑人是否应该从轻或者减轻处罚十分困难，同样要审查犯罪嫌疑人的宣告刑为“三年有期徒刑”或者“七年有期徒刑”几乎没有可能，因此在侦查阶段应该采用的是法定刑。进入审查以及审判阶段以后，案件的基本事实已经侦查完成，此时对于犯罪嫌疑人的宣告刑应当有了初步判断，因此在审查和审判阶段应该采用的是宣告刑。

2.进一步明确当事人的自愿性和合法性的标准。被害人对犯罪嫌疑人被告是否原谅，与双方之前的关系如何有很大关系，因此有必要考虑将犯罪嫌疑人、被告人与被害人之前的社会关系纳入考量的范围，将其作为判断当事人是否自愿的重要指标。例如，如果受害人与犯罪嫌疑人、被告人是近亲属，只要被害人有原谅对方的意思表示就可以，司法机关无须再进行审查被害人的自愿性；如果受害人与犯罪嫌疑人、被告人是亲朋好友，在双方当事人表达自愿的意思表示之后，司法机关需要进行一般性的审查；对于双方之前是陌生人的，司法机关则需要从审慎的角度来考察双方当事人内心的自愿性。

（二）明确刑事和解制度的法律效力

1.区分“从宽”在刑事诉讼过程的不同意义。为了引导促进犯罪嫌疑人、被告人积极主动地修复因其犯罪行为破坏的社会关系，取得被害人的原谅，应当根据刑事诉讼进展的不同阶段来区分“从宽”的具体涵义。在案件侦查阶段，由于案件事实等尚未清晰，现行的规定可以不作变动，侦查机关可以提出从宽处理的建议。在审查阶段，案件侦查已经基本完成，案件事实也基本查清，在此情况下符合《刑事诉讼法》第173条“酌定不”情形的，如果犯罪嫌疑人与被害人达成刑事和解协议，则检察机关“应当”作出不的决定；在最后的审判阶段，犯罪事实案件证据都基本清楚确定，法官应该将“和解协议”作为定罪量刑考虑的法定情节，综合案件其他事实情节只要达到“可以免于刑罚的”，如果当事人双方达成“刑事和解”则“应当免于刑罚”。

2.明确刑事和解协议的性质。应该将刑事和解协议视为刑事附带民事调解书。如前文所述我国现行法律规定：履行完成的协议书其效力等同于附带民事调解书，权利人不得就该事项再提出刑事附带民事诉讼，已经提起的应该撤回。因此，建议在后续的司法解释中有必要明确刑事和解协议的法律效力，将其视为刑事附带民事调解书，并且要求检察院法院加盖公章。

（三）规范刑事和解民事赔偿的标准

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关键词：追诉时效延长 期限 限制

追诉时效制度是刑法的一项基本制度。其特点是犯罪人犯罪后，经过一时效期限，追诉机关不得对其行使刑罚请求权。追诉时效制度存在的意义在于促使犯罪人在没有受到国家刑事责任追究的情况下，悔罪自新、重新做一个遵纪守法的人；从另一个方面来讲，对国家司法机关司法资源的合理配置与社会秩序的稳定都有重要意义，是现代国家对国家刑事追诉权的自我限制，以防止追诉权的无限扩大与延展，减少国家公权力对社会生活的过多干预，体现了刑法的谦抑性和人道性，是刑事立法走向科学化、现代化的表现。我国刑法典确立的刑事追诉时效，也体现了我国刑法的目的——旨在通过对犯罪分子本人进行刑罚改造和儆诫社会上的不稳定分子，预防犯罪。

新旧刑法的第四章第八节均是有关刑法上追诉时效的规定，分别详细规定了追诉时效的期限（新法第八十七条、旧法第七十六条）、追诉期限的计算方法（新法第八十九条第一款、旧法第七十八条第一款）、追诉时效的中断（新法第八十九条第二款、旧法第七十八条第二款）以及追诉时效的延长（新法第八十八条、旧法第七十七条）。在前三个方面，新旧刑法差别不大，但就有关追诉时效的延长这一问题上，新旧刑法却有着较为明显的区别：新刑法扩大了追诉期限能够延长条件的范围：第一、由原刑法的在被采取强制措施之后，如果“从看守所、拘留所或者家中逃跑的不受追诉期限的限制”变为只要“自人民检察院、公安机关、国家安全机关按照刑诉法有关管辖的规定，对发现犯罪事实或者发现犯罪嫌疑人的案件予以立案、侦查、收集、调取有关证据之日起或者人民法院依照刑诉法的有关审判管辖规定接受人民检察院或者被害人的自诉案件之日起，无论用任何方法逃避侦查或者审判的，均不受追诉期限的限制。第二，新刑法增加了被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。

从现行刑法规定看来，追诉时效无限延长的法定情形主要有以下两种：

1． 在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判。在这种情形下，客观上对犯罪人所犯行为已立案侦查，即客观上追诉机关已启动追诉程序。从犯罪人方面说，其在追诉机关对其犯罪已立案侦查或受理案件的情况下，有逃避侦查或审判的行为。在这里关键是要正确理解立案侦查和逃避两个概念。关于“立案侦查”。立案是刑事诉讼过程中一个独立的诉讼阶段，是指公安机关、人民检察院和人民法院对刑事案件的接受、审查和最终做出受理决定的诉讼活动。侦查，是指公安机关、人民检察院为了收集证据，查明刑事案件的事实，抓获犯罪人，而依法进行的专门调查工作和有关的强制性措施。这里的“立案侦查”是仅指立案，还是指立案并侦查？笔者认为：一般讲来，立案和侦查总是连续的，将立案侦查理解为立案应当是正确的。① 值得指出的是，在刑法典的规定中我们可以看出，对追诉时效延长是因为“人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判”；而在刑事诉讼法中的规定除了人民检察院、公安机关、国家安全机关是法定的立案侦察机关之外，还有军队的保卫部门、监狱也是法定的立案侦察机关。这就是说刑法与刑事诉讼法关于侦查主体规定得有不一致的地方。我们没有理由在刑法中排除其他的法定的侦查主体。因此，笔者认为虽然刑法中只规定了人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查，我们仍然要认定在其他侦查主体立案侦查时与人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查效果一样。从理论上也许可以考虑，刑法对这一条的规定采用的是概括式的规定而非列举式的规定。这样理解也就能达到国家刑事法律的统一，避免出现因法律部门规定的不一致导致对法律理解和法律实施带来的影响。但出于长远计，在以后修订刑法典时可以考虑将“人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查”修订为“法定的侦察机关”也许更严谨一些。关于“逃避侦查或审判”。从犯罪人的客观方面来说，其在追诉机关立案侦查后，有逃避侦查或审判的行为。笔者认为，“逃避”应当界定为一种积极、主动、对抗司法的行为。如果犯罪分子犯罪后，正常外出，并未隐瞒姓名和住所，就不能按逃避侦查或审判论处；或者追诉机关虽已立案侦查，但未对犯罪人进行过任何调查询问，最终时效期限超过，这种情况，犯罪人只是未主动向司法机关自首，没有采取积极的逃避行为，就不能按逃避侦查或审判论处。根据上述分析，立案侦查前就已外逃的犯罪嫌疑人，就没有追究时效的限制。也就是说，犯罪嫌疑人实施的行为，已经立案侦查，无论过多长时间，都逃避不了国家对其刑事责任的追究。有人认为，刑法典第 88条第一款关于追诉时效延长的规定，与79年旧刑法相比，把追诉时效的效力局限于侦察机关未予立案的隐案，范围过于狭窄。弊端在于它把追诉期内能破的案件与不能破的案件不加区别，把追诉时效不定期延长，扩大了追诉时效的范围；把不能在追诉期内侦破的案件的犯罪分子在追诉期内重新犯罪与没有重新犯罪的情况不加区别，从而把追诉期限的中断与延长不加区别，变相取消了国家对追诉权的自我限制，使追诉时效的立法原则归于泯灭和落空，有使部分犯罪分子丧失自我改造、自我约束的希望和可能之虞，不利于社会的稳定。为此，他建议将刑法典第88条第一款更改为：“在司法机关决定采取强制措施以后，逃避侦查的，不受追诉时效的限制”，似为更加准确、完整和科学。②如果我没有理解错论者的本意的话，这样一改，似乎有否定新刑法典关于追诉时效延长而又重新肯定旧刑法典中的规定之嫌。③我对论者关于限制国家追诉权的看法是一致的，并认为这应该是刑法谦抑性的应有之意。同时我在这里所讲的“新刑法与旧刑法”，并不是说新刑法就一定比旧刑法好或者说科学。但总的说来，新刑法较之旧刑法是要更符合当前的国情和社会发展现状与趋势。

转贴于 　2．被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案。理论上一般认为，现行刑法之所以增加这一法条，从立法意图分析，主要是为了保护被害人的合法权益。因为，在被害人已及时提出控告的情况下，如由于国家追诉机关的失职造成超过追诉时效，或者因为案件复杂一时不能予以侦破，侦察机关有所谓的“不破不立”的错误思想，故意不予以立案，导致不能对犯罪人进行追诉，从被害人角度来讲既是不公平的，也不符合刑法所应当包涵的社会正义观念和报应主义的思想蕴涵。故笔者认为，不管是法律规定必须由公诉机关公诉，还是应当由自诉人自诉的案件，适用追诉时效延长制度的前提，必须有被害人的控告在先，并且控告必须在追诉期限内提出。即（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；（二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年； （三）法定最高刑为十年以上有期徒期的，经过十五年；（四）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。“其次，应当立案而未予立案，是指如果有证据证明有犯罪事实并且需要追究犯罪人刑事责任，即按刑事诉讼法规定的标准应当立案而未予立案。在这种适用条件下，不管犯罪人是否有逃跑情形，也不管过了多长期限，都不影响追诉机关对其进行追诉。但是笔者认为这样一种立法模式，从时效的价值判断来分析，却是不合理的。如果一个犯罪人在犯罪后一直没有逃避，而在原居所正常工作生活、遵纪守法，没有对抗追诉，由于追诉机关自身的原因导致法律规定的追诉期限超过，但结果却是不受追诉时效限制，犯罪人面临无限期随时可能被追诉的境地，这对犯罪人来说，是有失公允的，也不符合刑事诉讼的保护人权，禁止将他人作为实现自己目标的工具的价值理念。因此，笔者认为应当平衡被害人和犯罪人双方的权利，充分考虑时效制度的合理价值，在适当时候对该条做出妥当的修改。

3、除了以上的两种追诉时效延长制度之外，刑法典第87条规定，法定最高刑为无期徒刑、死刑的，追诉时效为20年，如果20年以后认为必须追诉的，报经最高人民检察院核准。依笔者看来，这一规定在符合特定的条件时也可以认定为追诉时效的延长。

理由是，第一，法定最高刑为无期徒刑、死刑的，一般是指一些案情极为重大或极其严重，并且社会危害性特别严重、行为人的人身危险性特别严重的刑事犯罪。即使该案件的追诉时效经过了20年，但是从社会秩序和规范感情没有缓和的见地出发，还有给予刑事处罚的必要，则应当予以追究。因此，不管该案件过了多少年，也应当行使国家的追诉权，不受追诉时效的限制。第二，从程序上看，中国刑法所设置的追诉延长制度也有着严格的限制，并不是任何级别和任何种类的司法机关均可自行决定和自行实施的，而是必须经过极为严格的报批程序，即应当报请最高人民检察院核准。这就从程序上维持了刑法的谦抑性，不至于引起国家司法机关对这一条的滥用，符合保障人权的宗旨。第三，既然该案件经过20年以后还应当追诉，这与追诉时效延长有何不同？因此，笔者认为，这种情况只要符合特定的条件，就是追诉时效的延长。

参考文献

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关键词：刑事二审；发回重审；事实不清；证据不足

中图分类号：D924.13文献标识码：A文章编号：1006-723X（2012）12-0043-05

始于20世纪80年代的刑事司法改革，是以“审判中心主义”为策略而展开的，严格说是以刑事一审审判为中心的，但由此构建的对抗制审判模式并没有真正涉入二审、再审甚至死刑复核程序。学界也主要对刑事一审程序的相关问题进行研究、探讨，而作为普通的救济程序——刑事二审程序在有意无意中给忽略了。但是，近年来发生的许多在社会上有影响力的案件一再显示出刑事二审程序，尤其是二审发回重审的程序急需研究并加以完善，本文参照《刑事诉讼法草案》的规定，通过分析典型案例，以刑事二审发回重审理由，即“事实不清、证据不足”的角度，重新审视刑事二审因事实不清、证据不足而发回重审程序的完善。

一、问题的提出

吸引了大众眼球的许霆案，在法律的框架下已成定论。但是，由其而引发的争议却始终没有平息。2006年4月21日，许霆与朋友郭安山利用ATM机故障漏洞违法取款17万多元，随后被抓。2007年11月20日，广州市中级人民法院通过开庭审理，确认了以下证据：（1）广州市商业银行报案材料，（2）证人黄某某的报案笔录，（3）广州市商业银行交易流水账，（4）许霆在该银行的开户资料，（5）同案人郭安山的供述及辨认笔录，（6）广州市商业银行的监控录像，（7）公安局抓获经过情况，（8）许霆的供认。认为被告人许霆以非法占有为目的，采用秘密手段窃取银行经营资金的行为，已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，判决被告人许霆犯盗窃罪，判处无期徒刑，，并处没收个人全部财产。许霆不服，以其是善意取款，不构成犯罪；取款机有故障，银行有过失；与同案人相比处罚太重，量刑不公等为由，提出上诉。广东省高级人民法院以不开庭审理的方式进行审理认为，原审判决认定被告人许霆犯盗窃罪事实不清，证据不足，裁定撤销广州市中级人民法院刑事判决，发回广州市中级人民法院重新审判。广州市中级人民法院再次审理此案，通过法庭审理确认了以下证据（除原审审判认定的证据外）：（1）证人卢某（广州市商业银行营业管理部副总经理）证言，证实银行柜员机发生故障和许霆曾经通过电话商谈如何处理此事的事实，（2）证人赵某某（广州市某物业公司保安部部长）证言，证实许霆是其单位的保安员，（3）山西省临汾市公安局经济技术开发区分局北城派出所出具的常住人口详细信息、调查回复表，证实被告人许霆的身份情况。认为被告人许霆以非法占有为目的，采用秘密手段窃取银行经营资金的行为，已构成盗窃罪，公诉机关指控许霆犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元。

从上面的案情可以看出，重审法院增加了一些一审法院所没有认定的证据，但从案件的审判方面而言，其可有可无。证人卢某的证言所证实的事实，用一审中认定的1号证据和8号证据可以证明；证人赵某某的证言所证实的事实和山西省临汾市公安局经济技术开发区分局北城派出所出具证实被告人许霆的身份情况的证据在该案件的审判中亦可省略，因为用其他的证据已经能够证明被告人许霆的身份。重审法院这样有意迎合省高院的做法实为不妥。一审和重审几乎都确认了同样的证据，并用此认定了同样的事实，但是广东省高级人民法院却以事实不清、证据不足为由裁定撤销一审判决，发回重审。原因何在？这是近年来较为典型且透明的发回重审的案件，为我们审视刑事二审发回重审制度，尤其是因“事实不清、证据不足”发回重审制度，提供了一个很好的实例。该制度运行现状如何？存在哪些问题？应当如何完善？我们都应由此而得以反思。

二、刑事二审因“事实不清、

证据不足”发回重审制度的反思《刑事诉讼法（草案）》第225条规定：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。这与1996年刑事诉讼法针对“事实不清、证据不足”发回重审的规定是一样的，只是在原来的基础上增加了第二款，二审法院不得因该原因再次发回重审。也就是说，《刑事诉讼法（草案）》并没有真正解决因“事实不清、证据不足”凸显的刑事理论与实践难题。

（一）“事实不清、证据不足”发回重审与无罪推定原则相背离

在我国司法实践中导致二审法院不敢或者不愿直接改判而宁愿选择发回重审的做法存在着诸多原因，但是从根源上而言这仍然是有罪推定的传统观念左右着司法人员的执法。《刑事诉讼法（草案）》第195条规定：一审法院根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，若案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当做出有罪判决；若依据法律认定被告人无罪的，应当做出无罪判决；若证据不足，不能认定被告人有罪的，应当做出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。也就是说，一审法院只有在事实清楚、证据确实充分的情况下才能做出有罪判决。相反，在“事实不清、证据不足”时，一审法院必须做出无罪判决。可是，在二审法院判决中，同样是“事实不清、证据不足”的原因，二审法院非但不做出无罪判决，反而以做出“裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”的裁定为惯例，这让人无语以对。

虽然我国1996年刑事诉讼法明确规定了，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪，这只是体现了一些无罪推定的精神，并没有全部实施无罪推定原则。正因为无罪推定在我国并没有得到真正的确立，有罪推定的意识还在一定程度上左右着司法人员对刑事审判职能的认识。在有罪推定传统观念的作用下，虽然一审判决认定的案件事实不清，没有充分的证据能够证明被告人有罪，但是二审法院不是直接改判被告人无罪，而是撤销原判发回重审。而且发回重审的制度设计使得应当由控诉方所承担的举证责任和一审法院所承担的认定事实的责任无形中被转嫁到被告人身上，使其再次面临被追诉和审判的危险，这不但背离了二审法院所应承当的纠错和救济的功能与作用，更带有明显的对被告人追诉和定罪的价值取向。从实践效果上看，等于在一定意义上承认甚或鼓励一审法院采取“疑罪从挂”“疑罪从有”的案件处理方式，直到被告人放弃上诉权，接受法院的有罪裁判。

（二）因“事实不清、证据不足”发回重审是二审法院的“最佳选择”

根据法条的规定，二审法院如果认为原审判决事实不清楚或者证据不足，其既可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回重新审判。也就是说，二审法院无论是选择改判，还是选择发回重审，这都是合法的。那么，为什么二审法院不做出改判，而在司法实践中，屡次选择发回重新审判呢？根据经济学家的论断：任何选择的背后都有一定的利益在作梗。二审法院选择发回重审有什么样的利益存在呢？或者说，其能规避什么样的不利益呢？很显然，二审法院不选择直接改判，第一能够规避直接承担错判的风险。二审法官的能力并不一定高于一审法官的能力，实践证明，二审法院做出的判决也屡次出错；第二缓解压力。由于进入二审程序的许多案件关系复杂、矛盾尖锐、关注度与透明度高，尤其是一些在社会上产生一定影响的案件，正如上文提到的许霆案件，无形中给办案法官制造了压力，而二审法官也趁机将案件发回重审；第三推卸责任、转移矛盾。二审法院做出的裁判与原裁判不一致，就有可能恶化了与原审法院的关系，产生不必要的麻烦。而发回重审则不存在这样的风险、压力和矛盾，二审法院何乐而不为呢？所以，几乎所有的二审法院在认定一审法院判决“事实不清、证据不足”时，都不无例外地裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

（三）判断标准的模糊性，法官对此又拥有极大的裁量权

对于什么是“事实不清、证据不足”，我国刑事诉讼法并没有明确的规定，所以与因刑事诉讼程序违法而发回重审的理由相比，二审法院关于“原判决事实不清楚或者证据不足”发回重审的理由更具有模糊性，并且法官对此也享有极大的裁量权。依据有关观点，所谓事实不清，主要是指已经发生的案件事实与经过法庭认定的、并作为定罪量刑根据的事实和情节不清楚、不全面。由于刑事诉讼法并未就“事实”的具体内容做出明确的规定，以至于在理论上和实践中引起很大分歧，如该“事实”是案件发生时的客观事实还是符合了法律规定的法律事实。对二审发回重审中的“事实”也同样存在类似的问题，该事实是有罪、罪重事实还是罪轻、无罪事实，是有利于被告人的事实还是不利于被告人的事实。但是，从实际层面上而言，二审法院对原判认定之事实与证据审查判断后，再次确定补充的事实理所当然地包括这两方面的情况。其次，即使我们能够对“事实”问题的认知达成统一意见，法官对该事实是否有清楚的理解也是千差万别的，因为，“刑事审判不仅仅是一种认识活动，也是一种受到法律程序严格限制的法律实施活动，并包含着法律价值的实现和选择过程”，[1]（P226）特别是在确认一些故意与过失等主观因素方面。再次，法官认定事实，是通过证据这个媒介，中间媒介的客观性在很大程度上决定着认定事实的结果，另外对一些“事实”的认定还必须依照社会生活中总结出的经验法则进行推定。这众多方面都影响着法官认定的事实是否清楚，因此有关是否是事实的判断标准是不具体的，具有多样性与模糊性，这就很难避免法官在认定事实方面拥有较大自由裁量权的客观情况。

与判断“事实不清”时法官享有极大的自由裁量权一样，在判断证据是否充足方面法官也享有极大的自由裁量权。关于何谓证据确实、充分？我国的刑事诉讼法也没有做出明确规定，一般认为，证据确实、充分包含两个方面：证据的质与证据的量。依照通说，证据的确实、充分主要指：（1）据以定案的证据均已查证属实；（2）案件事实、情节都有必要的证据予以证明；（3）证据之间、证据与案件事实之间的矛盾得到合理排除；（4）全案证据得出的结论是唯一的，排除了其他可能性。[2]（P287）上述第（1）点是证据质的要求，第（2）、（3）、（4）共同构成证据量的要求，缺一不可。但事实上证据是否充分仍然是一个仁者见仁、智者见智的问题。有人认为证据不足是指证据之间尚不能形成证据链，不能得出唯一的结论；也有人认为，证据不足既包括案件中那些影响定罪的基本事实缺少必要的证据加以证明，也包括证明同一事实的证据之间，以及证据与待证事实之间存在矛盾。因而，在关于证据是否充分的结论上，诸多观点相左，司法实践中也不乏相差万里的实例。

（四）因“事实不清、证据不足”发回重审的常态化

在我国刑事二审程序中，二审法院对不服第一审裁判的上诉和抗诉案件，经过审理后，处理结果有：即维持原审裁判、变更原审裁判和撤销原判发回重审。也就是说，发回重审仅仅是第二审法院对一审未生效裁判的一种处理结果。这表明了发回重审制度对于刑事审判程序而言，并不是必经程序，而是普通审判程序的例外。由于在无罪推定、判断事实是否清楚、证据是否充分标准的模糊性与法官在此享有极大的自由裁量权，从而使得发回重审裁定带有很大的恣意性。在司法实践中，二审法院经过审理后发回重审的案件却呈现出逐渐扩大的趋势，尤其是对于一些有争议或社会影响力较大的案件，二审法官均无一例外地选择了发回重审，以至于二审发回重审程序越用越滥。据统计，中部某省高院2009年共发回刑事案件704件，其中以事实不清、证据不足发回重审的有380件，占整个发回重审刑事案件的53.9%；2010年共发回刑事案件896件，其中以事实不清、证据不足发回重审的有502件，占整个发回重审案件的56.1%；2011年共发回刑事案件919年，其中以事实不清、证据不足发回重审的有621件，占整个发回重审刑事案件的65.6%。

三、刑事二审因“事实不清、

证据不足”发回重审制度的重构《刑事诉讼法（草案）》的这个规定，源自于1979年的《刑事诉讼法》。当时没有“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当做出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”的规定，无罪推定原则尚未确立，在程序上做出如此规定，是希望通过发回重审和退查使得案件事实得以查清、证据得以确实、充分。但是，1996年《刑事诉讼法》和2012《刑事诉讼法（草案）》顺应国际刑事司法潮流，均明确规定了无罪推定原则，取消了退查和自行侦查的规定，那么通过二审发回重审查清事实、充实证据的法理基础已被动摇，因此针对因“事实不清、证据不足”发回重审制度进行重审构建就在所难免。

（一）彻底确立无罪推定原则

无罪推定原则（presumption of innocence），是指犯罪嫌疑人或被告人在经法定程序判决有罪之前，应当假定或认定为无罪的人。从历史上看，无罪推定是在否定以犯罪嫌疑人或者被告人有罪为出发点的纠问式刑事程序的基础上形成并发展起来的一项法律原则。它与刑事程序法定原则一起，共同构成现代刑事诉讼制度的基石。无罪推定原则是现代法治国家刑事司法通行的一项重要原则，是国际公约确认和保护的一项基本人权，也是联合国在刑事司法领域制定和推行的最低限度标准之一。最早从理论上提出无罪推定的是18世纪意大利著名的启蒙思想家贝卡利亚，他在1764年所著的《论犯罪与刑罚》中指出：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护”，“如果犯罪是不肯定的，就不应折磨一个无辜者，因为在法律看来，他的罪行并没有得到证实”。[3]（P31）随后，1789年法国的《人权宣言》、1948年12月10日，联合国大会通过的《世界人权宣言》、1950年11月4日在罗马签订的《欧洲人权公约》、1966年12月16日联合国大会通过《公民权利与政治权利国际公约》、1969年《美洲人权公约》、《少年司法最低限度标准规则》、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》等国际公约均将无罪推定作为刑事司法领域国际公认的法律标准和基本人权之一。

我国对待无罪推定原则有选择的吸收，既没有全盘否定，也没有盲目接收。1979年刑事诉讼法修改没有采用无罪推定原则，而以“以事实为依据、以法律为准绳”的原则。1996年刑事诉讼法增加了“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。有关这样的规定是不是无罪推定原则，众说纷纭，难有定论。“不得被确定有罪”不等于被告人在诉讼过程中被推定为无罪或者假定为无罪。[4]（P206）不过有一种说法也已成为大家的共识，这次的新规定吸收了无罪推定的精神，相对于1979年刑事诉讼法而言是一种进步，其主要强调的是法院行使统一定罪权，抛弃有罪推定、疑罪从有的刑事诉讼理念，细化了犯罪嫌疑人与被告人的区别，确定了由控诉方承担证明责任。而对于无罪推定原则的核心内涵“沉默权”和法院判决前无罪状态，我国刑事诉讼法没有明确规定，从严格意义上说，我国的刑事法并没有确立无罪推定原则，只是吸收了其法院定罪权的内涵，目前刑事司法实践中的“留有余地的判决”情形是我国没有确立无罪推定原则的铁证。

无罪推定原则的具体内涵相当丰富，各国对其的表述也各不相同，但是大致相差不大，我国刑事法学学者一般认为无罪推定原则的内涵应当包含如下内容：一是疑罪从无，控诉方提出的证据不足以认定有罪时，应当做无罪处理；二是控诉方承担证明责任，犯罪嫌疑人、被告人不承担证明自己无罪的责任；三是赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，其有依其真实意思有选择是否陈述的权利。就刑事二审发回重审制度而言，应当明确规定“疑罪从无”的原则，对证据不足的案件，不论是在审前阶段，还是在审判阶段（包括一审、二审），都应当做出有利于犯罪嫌疑人、被告人的解释。对于二审法院认为原审判决事实不清、证据不足的，应当做出无罪判决，而不是撤销原判，发回重审，撤销原判、发回重审制度的设置就是对无罪推定原则的明显违背。所以只有彻底贯彻无罪推定原则，才能为完善因“事实不清、证据不足”二审发回重审制度夯实法理基础。

（二）对因“事实不清、证据不足”发回重审制度的调整

发回重审制度所产生的诸多弊端，已引起学者和实务部门的广泛关注，有的学者提出取消刑事诉讼法第189条针对事实不清、证据不足情形的发回重审的规定。[5]（P144）笔者认为，规范和完善刑诉法因“事实不清、证据不足”发回重审制度，理应重新界定发回重审的理由，其应对方案有如下三种：

1.取消“证据不足”发回重审的规定。即二审法院经过审理认为原审判决认定被告人有罪的证据不足时，应当采取直接改判的方式判决被告人无罪，而不得再以证据不足为由发回重审。既然二审法院经审理认为原审裁判认定事实的证据不足，说明控诉方的举证责任没有达到证明要求的程度，只能依法做出被告人无罪的判决，而不能通过发回重审再收集和补充新证据来达到追诉被告人的目的。

2.直接改判“事实不清”的案件。刑事二审事实审的制度设计就是为上诉人提供事实和法律上的全面救济，上诉人认为原判存在事实上的错误时，二审法院通过事实审程序重新解决该事实认定问题，以判明一审裁判有无错误，因此应当以查明的事实做出新的判决而不得发回重审。可以说原审裁判存在着事实不清的情况，在一定程度上也就是证明案件事实的证据不充分，在此情况下二审法院只能就查清的部分事实做出判决，没有查清的事实部分不予认定，甚至做出改判被告人无罪的判决。因此在二审事实审程序中，有责任纠正一审法院在事实认定上发生的错误，为当事人提供事实上的救济，维护当事人的合法权益。

3.发回重审以一次为限。如果说二审法院对发回重审的偏爱是导致屡次出现的“循环审判”现象的前提，那么法律没有规定发回重审的次数则是该现象出现的制度条件。依照我国刑事诉讼法第192条的规定：原审人民法院对于发回重审的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。对于重新审判后的判决，依照本法第180条、第181条、第182条的规定可以上诉、抗诉。对于能够重审几次，法律没有任何限制性的规定，这就造成了 “一审上诉二审发回重审一审……”这样一个无限循环、永无止境的诉讼怪圈，案件永远在一审与二审程序之间反复运作，案件永远无法结束，诉讼争议永远得不到解决。[6]因为发回重审导致案件在一审法院与二审法院之间来回裁判，有些案件甚至拖上数年不得结案，造成有限司法资源的巨大浪费，这不能最大限度地满足人们对效率的需要，也是非公正的。因为，“惩罚犯罪的刑罚越迅速和及时，就越是公正和有益。”[6]

综上所述，我国刑事二审“事实不清、证据不足”发回重新审判的制度，因为仍然受牵制于有罪推定的传统司法理念，以至于其缺陷无法得到弥补、弊端无法得到修补、制度无法得以完善，因此，只有严格规范发回重审制度，才能避免这些弊端，实现第二审程序所应具有的救济功能。

[参考文献][1]陈瑞华.刑事审判原理论[M].北京：北京大学出版社，1997.

[2]卞建林.证据学[M].北京：中国人民大学出版社，2007.

[3][意]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译.北京：中国大百科全书出版社，1993.

[4]陈瑞华.刑事诉讼前沿研究[M].北京：中国人民大学出版社，2011.

[5]徐静村.21世纪中国刑事程序改革研究[M].北京：法律出版社，2003.

[6]周永军.重新审视发回重审制度[J].律师世界，2002（11）.

Reflection and Reconstruction of the Remand for Retrial System

in the Secondary Trial of Chinese Criminal Procedures

——In Terms of “Unclear Facts and Lack of Evidence”

ZHANG Bin

（Politics and Law Department， Zhoukou Normal University， Zhoukou， 466000， Henan， China）

篇8

论文关键词 行政执法 刑事司法 衔接机制

一、建立和完善“两法衔接”的意义

“行政执法与刑事司法衔接工作机制”是指在行政执法过程中将超越行政执法范畴、涉嫌犯罪的案件从一般行政执法中分流出来，由司法机关予以刑事追究，在此过程中行政执法与刑事司法主体相互协作、配合及监督的工作制度，是中央为更好的落实依法治国而提出来的一项重要工作机制。建立“两法衔接”工作长效机制，实现行政执法与刑事司法工作相衔接，有利于充分发挥行政执法与刑事司法的互补优势和资源共享，整合执法资源，强化法律监督，形成打击合力，实现依法行政、公正执法，保障社会主义事业顺利进行。

二、我院“两法衔接”工作现状

2001年7月，国务院制定了《关于行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》；2004年3月，高检院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部也出台了《关于加强行政执法机关与公安机关人民检察院工作联系的意见》，都对“两法衔接”工作起到了积极的指导作用。2008年12月，扬州市检察院出台了《扬州市行政执法与刑事司法信息共享平台应用管理暂行规定》等相关制度。根据上级检察机关的统一部署和安排，我们宝应县检察院也于2009年7月份，制定了《宝应县人民检察院构建“两法衔接”共享信息平台计划》，并在当年与工商、税务等13家重点行政执法部门建立了“两法衔接”工作联系机制，确立了信息通报、线索移送、工作协调等多项制度，形成了执法与司法的有机融合、相互促进的工作格局。

1.推进了工作机制创新。虽然我院在2009年就已建立了“两法衔接”的工作制度，并取得了令人满意的成绩。但在新的历史情况下，我们从服务全县“赶超发展、争先进位”的发展大局出发，通过与各行政执法单位建立更加有效的工作机制，进一步严厉打击破坏市场经济犯罪，促进社会经济快速发展。2011年以来，我们在不断研究创新的基础上，通过建立侦查监督联络员制度，使“两法衔接”工作更加制度化、清晰化、规范化。扭转了部分单位主动移送案件意识和接受监督观念不强的局面。据统计2011年5月至2012年5月份，我院共受理行政机关移送案件11件33人，较2010年5月至2011年5月的3件4人相比，上升了266.7%和775%；较2009年5月至2010年5月的2件3人相比，更是上升了450%和1000%；由此可见，通过“两法衔接”机制创新，带来的不仅是实实在在的办案数量的上升，更是对我院在探索“两法衔接”机制创新工作的有益肯定。

2.完善了“两法衔接”工作制度。2012年我院根据破坏市场经济犯罪日趋严重的新变化，在2009年就建立的“两法衔接”工作制度的基础上，根据市场经济的新形势、市场经济犯罪发展的新变化，通过扩大侦查监督范围、延伸检察触角、设立侦查监督联络员制度等创新工作，于今年4月与县法制办共同研究出台了《关于加强人民检察院与公安机关、行政执法机关工作联系的意见》，弥补了工作中存在的不足。

3.加快了“两法衔接”信息平台建设。在认真学习领会省市院关于“两法衔接”工作文件精神的基础上，我院在“两法衔接”信息平台建设方面大胆提出“当月建成、当月使用”的要求。一方面借鉴和学习了兄弟院的运行模式和先进经验，另一方面主动走访各相关单位，认真听取各方提出的有益意见，确立了县工商局、质监局等13家行政单位为首批试点单位。2011年11月，我院侦查监督科办案人员在信息平台的信息显示中发现，犯罪嫌疑人熊某向血豆腐里添加食品添加剂以外的化学物质系甲醛并向外公开出售，涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪。通过与市、县质量技术监督局的沟通和协调，将这个生产有毒、有害血豆腐的黑作坊一举铲除，保障了人民群众的身体健康和经济秩序的有序发展。

三、“两法衔接”工作中的不足及原因分析

1.工作开展阻力较大，行政执法部门配合的积极性不高。尽管我们与工商、税务等重点行政执法部门建立了行政执法与刑事司法相衔接工作机制，确立了信息通报、线索移送、工作协调等多项制度，但报送材料、移送线索等实质性内容的执行与否，还是取决于行政执法部门的自觉性，从我院“两法衔接”工作开展的实际情况来看，有些行政执法部门对该项工作不理解、不支持。究其原因：一是行政执法部门接受监督的意识不强。我国现行法律明确规定人民检察院是代表国家行使检察权的国家专门法律监督机关，但在监督与被监督这一对立统一的矛盾中，表面上看监督者处于优势地位、被监督者处于劣势地位，其实并非如此。一方面，因为我国法律赋予行政权具有强制性的特点，行政执法人员往往习惯于监督别人而缺乏被监督的意识和习惯。另一方面，还有些被监督者往往从自身利益出发，以种种理由和方式对行政执法监督说“不”，要不认为检察机关执法监督没必要，没用处，对检察机关的监督意见和建议不以为然或者推诿拖延执行；要不认为检察机关执法监督是“找岔子”、“乱挑刺”，与自己过不去，对检察机关的监督意见和建议置之不理、拒不执行。二是行政执法部门各扫门前雪的思想在作祟。在我国现行条块分割的行政执法体制下，行政执法部门虽说是相互配合、相互协作，但实际上却是各自为政；从表面上看各行政执法部门分工明确，但实际上也是各家自扫门前雪。这不仅造成了行政权协作配合上的人为分割，更使行政与司法的衔接工作更是雪上加霜。如某报纸曾报道称，在阜阳奶粉事件发生前，某市与奶粉生产、销售相关的卫生、质监、工商等三家行政部门各自履职，从未通气，该市质监局已经查到了一奶粉企业假冒他人厂名的问题，却从未向打击假冒商标的主要职能部门工商局通报。即便是在奶粉事件曝光后，各家也是自行检查，各自采取措施，其中个别制劣者已被行政执法部门找到，却没有及时移送公安司法机关，以致公安机关受理时，犯罪嫌疑人早已逃之夭夭。三是行政执法部门利益在作祟，造成了以罚代刑的盛行。在实践中，有的行政执法部门一方面受执法经费不足开展工作难度较大，另一方面有些执法部门的部分执法经费与罚没款返还相挂钩，以致于为了保护本部门利益，不愿意将已经涉嫌构成犯罪的案件加以移送，而是往往以罚款兑现为行政处罚的目的，从而使得行政机关处理的大部分案件都不会移送到公安司法机关，即使迫于无奈而移送了，也是“一送了之”。

2.财力、物力、人力的不足，影响了“两法衔接”工作的快速、有效地开展。“两法衔接”信息平台建设，就是想通过计算机网络系统建设，消除各行政执法部门之间的信息孤岛现象。然而，在实际中“两法衔接”信息平台建设，尤其是计算机网络系统建设，是一项耗费大量财力、物力、人力的系统建设。一个先进的、成熟的信息平台，应当具有基础数据、案件办理、网上移送、网上受理、网上监督、流程跟踪、查询统计、法律法规查询、案件预警等功能，不仅包括行政机关向刑事司法机关移送涉嫌犯罪案件，也应该包括行政执法部门向刑事司法机关移送那些虽未给予刑事处罚但需执法部门给予行政处罚的案件。这样一个先进、成熟的信息平台的建设少则几十万多则上百万，对于一个基层检察院来说，是难以承受的。同时对于处在侦查监督第一线的侦查监督部门来说，同样面临着案件多、人员少，无法抽调专人管理、运行“两法衔接”信息平台的困境，致使信息录入不及时、案件监督滞后等各种难题。以我院侦查监督科2011年实际情况为例：2011年，我科有人员6人，具有办案资格的只有4人，但我科全年办案量是374件563人，人均办案93.5件140.7人，办案强度可想而知，根本没有足够的人员来管理信息平台的运行。

3.相关法律规定较为宽泛，实际工作中遇到的法律规定盲点较多。国务院制定的《关于行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，高检院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部出台的《关于加强行政执法机关与公安机关人民检察院工作联系的意见》虽然为“两法衔接”工作在法律上提供了依据。但其相关规定的宏观性，却为基层实践工作带来了众多规定盲点的挑战。在相关规定中虽然都明确规定了移送案件的沟通机制、证据的的收集、保全机制，但规定的都很宽泛不具有实际操作性。例如我院在工作中发现案件的沟通机制缺乏细化，造成沟通机制的适用是发现违法时沟通还是确定违法时沟通没有明确规定，给工作的开展造成了一定的难度。还有就是对证据的收集、保全机制，相关规定中对证据的移送时间，保全、固定主体，规定的也较为模糊，以致在实际工作中造成了，一方面证据的移送出现滞后，另一方面，证据的搜集、固定不及时乃至灭失，影响了工作进度。

四、行政执法与刑事司法衔接工作机制的完善及对策

1.明确法律责任，确保案件移送的积极性。实际工作中行政执法部门移送案件积极性不高的原因，主要有两点：一是受行政部门利益及绩效的影响，不愿移送；二是受缺乏制约、惩罚机制，移送意识淡漠。因此，要提高行政执法机关移送案件的积极性，首先要建立健全相关的法律制度，明确规定何种情形必须移送，何种情形监督移送及不移送时所需承担的法律责任及惩罚。其次，明确行政执法案件人员的奖惩机制。制度的推行主要靠人，明确行政执法案件移送人员的奖惩机制，将执法人员的移送办理案件的成果纳入个人的考核之内，使移送案件成果与个人利益相联系，提高执法人员移送案件的积极性。

篇9

【关键词】少年；少年司法制度；反思

在美国，1899年伊利诺斯州《少年法院法》的颁布，标志着少年司法制度的诞生。至今，少年司法制度已经在世界上大多数国家建立，并成为各国法律体系中的基本制度之一。我国第一个少年法庭于1984年11月在上海市长宁区人民法院建立，这标志着少年司法制度在我国的诞生。此后，少年法庭因其独特的视角、针对性的做法和良好的实践效果得到了最高人民法院的认可和支持，并在我国各地得到了成功推广。1988年7月，长宁区人民法院“少年犯合议庭”改建为独立建制的“少年刑事审判庭”，这使我国少年司法制度的发展进入了一个新阶段，少年立法工作取得了一定的进展，少年法庭在全国普遍建立起来，少年司法制度从地方性制度转变为全国性制度。经过了二十多年的发展之后，我国的少年司法制度在实践中积累了丰富的经验，并初具规模，在保护少年合法权益、治理少年犯罪等方面起到了积极和重大的作用。但是，与国外少年司法制度百余年的发展历史相比较，我国的少年司法制度还欠缺成熟和完善，近几年来还出现了一系列新的问题。

1.现状

目前来说，现在我国少年司法制度处于在困境中发展的时期。一方面少年法庭普遍面临案源不足、人员和机构不稳定等；另一方面，少年法庭受到一些质疑，因为少年犯罪问题仍较严重，少年司法制度的发展陷入困境。具体来说，存在以下缺陷：

1.1相关立法与现状脱节

制约少年司法制度发展的主要因素一直是少年立法的不健全。我国已经制定了专门的《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》，并取得了一定的成效。但对于少年案件尚无专门的实体性和系统的程序性的法律法规，出台的一些有关司法解释，远远不能满足需要，总体上说，这些规定欠缺对少年成长状况的研究，并没有充分反映出少年特殊的身心特征。

1.2少年法庭的设置问题

少年审判制度是少年司法制度的核心制度，少年法庭也是少年司法系统的核心机构。我国少年法庭经过十几年的不断改革和实践，探索出了许多成功的审判方式，但也存在不少问题，如：建制上的混乱，目前我国的少年法庭有二千多个，但由于我国没有《少年法庭法》，因此少年法庭组织形式混乱；受案范围的混乱，因为少年法庭在我国还属于一种新生事物，就不可避免地存在受案范围混乱的现象，大部分基层法院的少年法庭只管辖少年犯罪案件，但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法权益、身心健康、人格尊严的保护案件，故在其运作机制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人员在实践中不断探索。适当扩大受案范围有利于强化对未成年人司法保护的效果，但有些地方却是缺乏实际考察全盘皆收；我国现有少年法庭均是设置在普通法院之中，少年司法工作的人、财、物均由普通法院所调配。普通法院对于审判人员业绩，往往是以办案的数量来衡量。但由于我国目前少年法庭所受理的案件基本是少年刑事犯罪案件，而这类案件的总体数量不多，又需要少年法庭工作人员投入更多的精力、爱心和财力，其工作量很难以审理案件的数量来衡量。因此，与其他法庭相比，少年法庭难以摆脱浪费人力、物力、做与审判工作无关的事情等诸多质疑。

少年司法制度要从成人司法制度中独立出来，首先应表现为组织独立。将少年法庭设置于普通法院内的组织形式，会强化少年司法制度与成人刑事司法制度的类似性。正如我国台湾地区李茂生教授所指出的：“于组织设计上，以专庭的方式进行少年保护事件以及刑事事件的处理，此不仅是无法培育专业人才，尤甚者，透过人事交流、任命的方式，少年司法与成人刑事司法的类似性会更为强化。”［1］

1.3具体制度上的问题

少年司法制度至少应包括对少年犯罪被告人羁押、预审、、审判、辩护、管教等“一条龙”的工作体系。我国目前少年司法一条龙工作体系的构建还很不完备，具体存在以下问题：

1.3.1少年的刑事诉讼权利得不到保障

刑事诉讼法第十四条第二款规定“对于不满十八周岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场。”而在实践中，公安机关审讯少年时却很少通知法定人到场，由于缺少有效的监督措施，对少年诉讼权利的侵害便成为经常发生的现象。

指定辩护人制度也是我国刑法对少年诉讼权利的保障措施，但是实践中由于这种法律援助是免费提供的，缺乏国家保障的措施，一些指定辩护律师不能像委托辩护人一样认真负责地行使辩护权利，而是敷衍了事，有的辩护人甚至基本不会见被告人，有的辩护人阅卷后也只是敷衍几句辩护词了事，有的辩护人发表答辩意见后不再对被告人进行教育，十分不利于对少年刑事诉讼权利的保障。

1.3.2不公开审理与公开宣判的矛盾

我国《刑事诉讼法》第152条第二款规定：“14岁以上不满16岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理；16岁以上不满18岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。”但第163条第一款同时规定“宣告判决，一律公开进行”。刑事诉讼法这样规定的目的是为了保障案件的公正审理，便于人民群众的监督。但同时由于宣判的公开进行，就使少年犯罪案件的审理结果予以公开，使少年被告人暴露在公众和媒体之下，不利于对少年身心及其成长的保护。之前的不公开审理没有了意义，同时破坏了法律条文的内在逻辑性。［2］

1.3.3刑事污点保留侵害少年权利

《预防未成年人犯罪法》第48条规定：“依法免予刑事处罚、判处非监禁刑罚、判处刑罚宣告缓刑、假释或者刑罚执行完毕的未成年人，在复学、升学、就业等方面与其他未成年人享有同等权利，任何单位和个人不得歧视。”《未成年人保护法》第44条规定：“未成年犯罪人刑满释放后，复学、升学、就业不受歧视。”但实践中，少年一旦被定罪量刑，即被视为有刑事污点，刑事污点的保留，对少年来说意味着社会地位下降，某些权利丧失，道德名誉受损，在学习和日后的工作、生活等诸多方面会受到歧视和不公平待遇。这些现状势必打击了少年想痛改前非，重新做人，回归社会的信心，也可能是重新犯罪的诱因。而又犯新罪时，则有可能构成累犯，累犯则是法定的从重处罚情节。即使不构成累犯，该刑事污点也会作为酌定从重情节，量刑时势必产生不利的影响。因此，对少年而言，刑事污点的保留是很不利于保护少年合法权益的．

v2.反思

如前所述，我国少年司法制度存在诸多问题，但这些问题并不能成为我们不建立这种制度的理由。事实证明，少年司法制度无论对于青少年犯罪的预防还是一个国家整体犯罪预防战略的实现都有着重要意义。因此，笔者尝试对我国少年司法制度做出以下建议。

2.1加强少年司法制度立法

笔者认为，我国可以在刑法总则中专章规定少年刑事责任，把少年实体法的内容规定在专章中；另外将对少年案件的诉讼程序和执行从现行刑事诉讼法典中独立出来，专门制定一部《少年刑事诉讼程序与执行法》。原因如下：我国目前的少年立法规定及很多制度都处于尝试阶段，制定少年刑法时机还不成熟。正如有学者认为“为了满足法院处理大量的未成年人犯罪案件的急需，一个最快最有效的办法就是在修改刑法典的同时，单设未成年人犯罪的特殊处遇专章，待条件成熟之际再制定独立的《少年刑法》。”［3］而诉讼程序是将实体法规定的罪与刑与个案相结合的过程，执行是落实实体法内容的步骤，执行的效果和刑罚目的与任务的实现有着重要关系，并且对少年的执行过程中有许多程序问题需要解决，因而笔者认为制定一部集诉讼程序与执行于一体的《少年刑事诉讼程序与执行法》是必要的。

2.2创设少年法院

少年审判机构是少年司法制度的一个重要组成部分，我国最早的少年司法制度的建立也是从法院系统开始的。可以说，法院系统的建设是少年司法制度的重中之重，其创设的意义是为我国少年司法制度的发展与完善提供契机和动力。对于少年法院的创设也是近年少年司法制度建设讨论的热点，理论和实务界对在我国建立少年法院问题的探讨，无疑将大大推动我国少年司法制度建设的进程。笔者认为，少年司法制度要从成人司法制度中独立出来，建立少年法院正是少年司法制度独立性的进一步展开。

2.3合适成年人参与制度

合适成年人参与制度来源于英国，是指在对少年进行逮捕、讯问、拘留和控告时，如果没有合适的成年人，如律师、法定人等在场，对少年犯罪嫌疑人的供述将不得被作为定案的根据。我国法律中虽然没有“合适成年人”的用语，但是也有要求成年人参与的法律规定，如《刑事诉讼法》第14条第2款规定：“对于不满十八岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场。”《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第11条第四款规定：“讯问未成年犯罪嫌疑人，可以通知其法定人到场，告知其依法享有的诉讼权利和应当履行的义务。”从上述规定可以看出，我国还没有建立强制的成年人介入制度。

因此，笔者认为应建立具有我国特色的合适成年人参与制度。由于少年身心发育尚未成熟，他们需要由父母、监护人等合适的成年人在场照顾其身心健康，协助他们与警察及司法机关进行沟通，维护其合法权益。

2.4指定辩护制度

从法律的规定上来看，我国的指定辩护只适用于审判阶段，即只有法院才有为少年指定辩护人的义务。笔者认为，对少年的法律援助不应当仅限于审判阶段，而应当贯穿于刑事诉讼的全过程。且为少年指定的律师，最好懂得少年心理学的基本知识，懂得对少年犯罪者进行教育的方法。［3］辩护人还应着重查清以下内容：少年被告人的真实年龄；少年被告人的犯罪目的和动机，是否初犯、偶犯或者惯犯，如果是共同犯罪的，在共同犯罪中的地位和作用；犯罪结果的危害程度。

2.5审判不公开制度

审判不公开制度，是指人民法院审理少年犯罪案件或者有少年的案件时，审理过程和判决结果不向社会公开。这是人民法院审理少年犯罪案件和成年人犯罪案件的重大区别之一，是少年刑事诉讼案件必须坚持的原则。少年犯罪案件审判不公开主要出于两方面的考虑：一是有利于审理的顺利进行，防止少年因为公开审理而情绪激动，心理压力大，使其在法庭上难以准确表达意愿；另一方面则是从保护少年的长远发展考虑，防止其因为广泛的曝光而产生羞辱感丧失生活信心，并难于重新融入社会。

2.6刑事污点取消制度

法国、德国、瑞士、俄罗斯、日本等国的司法和立法实践表明，刑事污点取消制度对于预防少年犯罪和重新犯罪具有明显的效果。因此，在借鉴其他国家立法经验的基础上，建立符合我国国情的少年刑事污点消灭制度，既顺应了世界刑事立法潮流，也将会完善我国刑事法律体系，充实少年的刑事司法制度。

有刑事污点的少年是否悔罪，改过自新，在法定时间内是否遵纪守法、表现良好，是消灭其刑事污点的本质条件。刑事污点的消灭必须是在该污点经过一定的时间后才能进行。基于此，笔者建议对被判单处附加刑的在罚金交纳后，被判处缓刑的在考验期间期满后，六个月至一年；被判处3年以下有期徒刑、管制、拘役刑罚的和被宣告有罪但免予刑事处罚的，在刑罚执行完毕后或判决生效后过1年；被判处3年以上5年以下的，刑罚执行完毕后2年；5年以上10年以下有期徒刑的，服刑期满后过3年;被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的，服刑期满后过5年。如果有立功表现的等，少年法庭可以根据少年本人的申请，在消灭刑事污点的期限届满之前提前消灭该刑事污点。但在刑罚执行期间或缓刑考验期间是不能允许宣告消灭刑事污点的。少年的刑事污点消灭后，其罪刑记录一并注销。

2.7少年刑事诉讼暂缓判刑制度

上世纪80年代末90年代初，我国江苏、上海等少数省市的少数基层法院少年法庭，在审理少年刑事案件时开始借鉴国外的有益经验，对少数少年被告人试行暂缓判刑。但我国现行刑法对暂缓判刑并无规定。笔者认为，收监执行刑罚对于少年的负面影响是很大的，而暂缓判刑制度则通过社会力量的帮助，在足够长的时间内，对犯罪少年进行教育改造，促其悔过自新，同时，这种不确定的状态下的考察，又对少年犯有约束力和危机感，可以起到刑罚的同等效果，因此我国应建立少年刑事诉讼暂缓判刑制度。

少年司法制度作为一个国家法律体系中重要的基本制度之一，作为保护少年合法权益的重要手段之一，应当受到极大的关注。虽然我国目前少年司法制度仍存在诸多问题，但是相信在不久的将来通过不遗余力的努力，我国少年司法制度将逐渐完善起来。

【参考文献】

［1］李茂生.《我国设置少年法院的必要性》，载台湾《军法专刊》，第43卷第8期.

［2］温小洁.《未成年人刑事案件审判中诸多问题之探讨》，《中国刑事杂志》2000年第5期.

篇10

一、少年司法制度应有成熟的理念指导

司法理念对司法制度的建立具有非常重要的意义。第一，司法理念是司法制度稳固的基础。如果一个司法制度建立之前没有成熟的理念作为指导，那么其基础就非常薄弱；第二，在司法制度的建设过程中，司法理念起到了指导性的作用。因此，少年司法的理念对少年司法制度的建立与完善同样具有重要意义。

美国少年司法制度建立之前，在理念方面已经做好了充足的准备，在国家亲权理念、儿童无罪与公众责任理念，社会防卫与刑罚个别化理念的支撑下，美国通过发张少年庇护所、开展儿童福利事业为少年司法制度的建立奠定了基础，同时也为美国少年司法制度的发展完善定下了一个基本的方向。在这些理念中，有的发展成为为世界各国所普遍认同的少年司法制度的基本理念。因此，在少年司法制度建立之前，应当具备成熟的理念作为指导，才能保证少年司法制度基础的牢固和平稳的发展。

二、少年司法制度应具有独立性

这里所说的少年司法制度的独立性，是指少年司法制度要完全独立于成人刑事司法制度，即建立少年司法制度与成人刑事司法制度分离的二元体制。

少年司法制度与成人司法制度具有本质的不同。少年司法制度以保护少年为基本的出发点，因此少年司法制度对少年犯罪是不作为真正的犯罪处理的，对少年违法犯罪行为的处理也不以“惩罚”为目的，对少年违法犯罪人实施的各种处罚与对成人的刑事处罚也有着本质的不同。如果少年司法制度建立在成人刑事司法系统之中，其性质与成人刑事司法制度就不会具有质的区别，因此少年司法制度必须与成人刑事司法制度分离，形成在专门的理念、原则指导下的法律体系、制度、机构的独立的、特殊的司法制度。

首先，应当为少年建立起专门针对他们的法律体系。其次要实现成年人案件与少年人案件审理的分离，为少年设立专属的审判组织。再次要配备专门的少年司法工作人员来参与少年案件的全过程。美国的《少年法院法》受实证主义犯罪学派理论的影响，从一开始就将少年法院定义为一个独立的少年司法系统，最终实现了少年司法制度与成人刑事司法系统的分离。

然后，建立独立的少年司法制度要制定专门的少年法。1950年，海牙国际监狱会议的决议指出：“关于未成年人犯罪之法律，无论为实体法，为手续法，均不能以适用于成年人之规定为标准。此种法律，应特别就未成年犯罪人之需要、其社会关系及不妨碍彼等将来之更生等节，为重要之考虑。”美国在《少年法院法》的基础上，建立了美国少年司法制度。

其次，少年司法制度应当有独立的审判机构。少年美国《少年法院法》在第三条规定：“要为少年审判单独保持法庭记录”，第五条规定：“少年法院应以简易（summary）的方式审理和处理案件”

再次，应当建立专为少年设计的矫正机构。这种少年矫正机构应该是与成人的刑罚执行机构分离，以少年司法制度的理念和原则为指导，采用根据少年心理、生理发展特点设计的适合于少年的矫正方法，最终实现挽救少年，使他们能够与同龄人一样健康成长，顺利的回归社会。

最后，建立独立的少年司法制度，应当有专门的少年司法工作人员。美国国家缓刑及假释协会制定的原则规定，少年法庭法官必须具有社会调查、儿童心理学、精神病学基础以及其他行为科学方面的实际知识。

三、少年司法制度应关注儿童权利保护

儿童在社会上是弱势群体，当他们陷于困境之时，很难像成人那样，选择各种出路来摆脱困境，寻找新的谋生的方法。很多原因会使儿童陷入困境，导致儿童权利受到侵犯。困境儿童是一个非常广泛的概念，它泛指一切由于各种原因而陷入生活上的窘迫、精神上的痛苦中的儿童。

少年司法制度以的出发点就是保护儿童，这就决定了少年司法制度必须对困境儿童施以援手。在我国，很多媒体都报道了各种各样的儿童被虐待事件。例如，有媒体报道一对姐妹的妈妈让这对姐妹跪在大街上写作业。2010年东北某城市的一个婴儿被父母遗弃在街头，4天时间无人问津，直至婴儿死亡，才有公安机关将婴儿的尸体运走。少年司法制度关注困境儿童，一方面是为了保护其权利不受侵害，另一方面也是为了实现减少与预防少年违法犯罪行为的目的。