行政立法论文十篇

行政立法论文篇1

「关键词行政立法/控制

「正文

行政立法制度的产生和发展是近代以来国家职能发生巨变、新旧观念激烈碰撞的产物，但由于其与传统的法治观念和立法权思想不相吻合，更由于其在实际运作过程中所表现出来的种种缺憾，致使关于行政立法的理论争议始终未曾平息，行政立法的实际运用也有如履薄冰之虞。在中国新旧体制转型变轨的社会大变革时期，出于对传统上一向强大而专断的行政权力的恐惧，人们对行政立法的存在和发展更是表现出了极大的关注和担忧。因此，对行政立法的理论和实践问题作出科学的、令人信服的回答，是摆在宪法学、行政法学界面前的一大课题。

行政立法并非一个法律条文中的专门术语，而只是一个学理上的概念，因各国法律制度的差异和探究问题的角度的不同，学者们往往对行政立法使用不同的称谓。例如，在英国、美国等普通法系国家，行政机关只能根据议会的授权制定行政管理法规或规章，因此，人们往往把这种立法活动称之为授权立法或委任立法（DelegatedLegislation）；基于行政立法对议会立法的从属性，或者说是根据行政立法的效力等级，有人把行政立法称之为次级立法（SubordinateLegislation）；为了把行政立法与议会立法相区别，避开行政机关行使立法权是否合宪的问题，还有人把行政立法称作是准立法（GuasiLegislation）；另外还有部门立法（DepartmentLegislation）以及行政机关的立法（LegislationByAdministrationBodies）等等叫法，这些称谓则反映了行政立法的主体特征。用语上的差别反映了行政立法模式的千姿百态，我们没必要也不可能给行政立法下一个世界通用的定义。但不管各个国家的行政立法在职权来源、运行方式、行使程序、监督机制等等方面有着多么巨大的差别，但行政立法是由行政机关制定具有一定法律效力的规范性文件的活动，在这一点上则是共同的。本文的讨论正是基于这一共同性而展开的。

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行政立法概念的提出，首先必须回答的问题就是行政机关有无立法权。在资产阶级民主政治发展初期的启蒙思想家看来，由行政机关行使立法权是可怕的事情。近代分权思想的先驱洛克曾经指出：“如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力，这就会给人们的弱点以绝大诱惑，使他们动辄要攫取权力，借以使他们自己免于服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时，使法律适合于他们自己的私人利益，因而他们就与社会的其余成员有不相同的利益，违反了社会和政府的目的。”（注：洛克：《政府论》下篇，商务印书馆，1986年版，第89页。）因此，洛克认为，人性的弱点无法抵抗权力的诱惑，如果大权集于一身，专制的流弊就不可避免。所以，立法权和行政权必须分离，且委由不同的机关去行使，以免危害文明社会和政府存在的目的。和洛克相似，近代分权学说的完成者孟德斯鸠也告诫人们：“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了，因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。”（注：孟德斯鸠：《论法的精神》上册，商务印书馆，1961年版，第156页。）所以，为了保障人们的自由，防止来自于人民的国家权力异化为专制地统治人民的暴力工具，就必须实行分权。“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”（注：孟德斯鸠：《论法的精神》上册，商务印书馆，1961年版，第154页）

分权理论一经产生便超越了时代和空间的限制，成为许多资本主义国家宪法上共同的体制表达方式，分权成了文明政府的基石和立宪主义的精神所在。分权原则的基本点就是权力的专用性，立法权、司法权、行政权三种不同的国家权力应该分别由三个不同的国家机关掌握和行使，制定法律的权力和执行或适用法律的权力必须作排它性的配置。早期的资本主义宪法，如1787年美国宪法，1791年法国宪法，1850年普鲁士宪法等，基本上都确立了立法权专属于议会、行政机关的职能仅在于执行法律的宪法体制。

当然，这种立法权由议会独享的政制模式，既是分权原则的要求，更有人民原则的理论支撑。因为，资产阶级启蒙学者一般都把立法权看作是一个国家的最高权力，是国家的表现；这种权力只能由民选的代表机关所专有，其它国家机关不能染指。“如果没有得到公众所选举和委派的立法机关的批准，任何人的任何命令，无论采取什么形式或以任何形式做后盾，都不具有法律效力和强制力，因为如果没有这个最高权力，法律就不能具有其成为法律所绝对必需的条件，即社会的同意。除非基于他们所授予权威，没有人能享有对社会制定法律的权力。”（注：洛克：《政府论》下篇，商务印书馆，1986年版，第82页。）孟德斯鸠同样认为：“立法权应该由人民集体享有。然而……人民必须通过他们的代表来做一切他们自己所不能做的事情。”（注：孟德斯鸠：《论法的精神》上册，商务印书馆，1961年版，第158页。）卢梭则更是主张，即使是议会制定的法律，如果不经人民的同意，就根本不是法律。（注：转引自何华辉著：《比较宪法学》武汉大学出版社，1988年版，第51页。）可以说，在启蒙思想深入人心的情况下，由民意代表机关行使立法权是顺理成章、天经地义的事情。而且，基于社会契约论的观点，代表机关所拥有的立法权是人民授予它的；作为一个被委任者，它不能把被授予的权力再授予别人。不能授出被授与的权力是一项公认的原则。在这种观念的支配下，一些国家曾长期坚持不授权原则，禁止议会将制定法律的权力授给行政机关去行使。

人民原则和分权原则在行政管理领域必然衍生出依法行政的要求。作为代表人民行使的议会居于优越地位、立法权优于行政权是民主政治发展初期的最大特征。议会的优越便意味着民主势力的优越。在此背景下，人们要求行政机关的一切活动都要严格遵循议会所制定的法律，一切行政决定的作出都要以议会立法为依据，行政机关必须忠实地执行议会的法律，不能有所逾越和偏差，否认行政机关有自由裁量的权力。正所谓“无法律便无行政”。依法行政原理是在议会优越和并不期盼政府这只“看得见的手”有所作为的情况下，人们所必然信奉的一项政治信条。这也反映了当时人们对历史上作为专制象征的王权的恐惧和对政府这种“必要的罪恶”（necessaryevil）进行控制的思想情感。

显然，在三权分立、议会优越、依法行政等思想的影响下，如果认为立法权可以由人民代表机关之外的其它机关来行使的话，简直就是一种离经叛道的异端邪说。当然，立法权专属于议会的格局之所以能被人们所广泛接受，除了上述的思想根源外，更重要的是它吻合了资本主义发展初期的社会现实。在自由资本主义时期，由于当时的国家职能极其简单，立法事务也非常有限，所以，议会有足够的时间和精力去制定各种法律以满足社会现实的需要。加之，受自由资本主义国家观的支配，人们认为管的最少的政府就是最好的政府；为了保护个人的自由权利，政府应尽可能少地介入个人生活。政府的任务主要是消极地保护个人财产、维护社会秩序、处理外交和国防事务，所以，有人曾说：“直到1914年8月，除了邮局和警察以外，一名具有守法意识的英国人可以度过他的一生却几乎没有意识到政府的存在。”（注：转引自（英）威廉。韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社，1997年版，第3页。）显然，针对如此简单的管理任务，政府只须消极被动地执行议会所制定的法律便足可以完成，根本不需要在执行职能以外再刻意地去追求什么制定规范性文件的权力。

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自19世纪末20世纪初以来，社会生活发生了翻天覆地的变化，市场作用的自发调节日益显示出难以克服的弊端，自由主义国家观随之为国家干预所代替，人们不再满足于政府仅仅充当“守夜人”的角色，而是希望政府能积极有效地进行改革，防止失业，消灭贫困，促进经济发展和社会进步。消极行政时代宣告结束，行政权力日渐扩张。随着政府职能的强化和社会事务的繁杂多变，欲求事事均有议会立法为根据，殊不可能。“如果国家对公民从婴儿照管到死，保护他们生存的环境，在不同的时期教育他们，为他们提供就业、培训、住房、医疗机构、养老金，也就是提供衣食住行，这需要大量的行政机构。相对来说，仅仅靠议会通过的法律，……那只能做些微不足道的事。”（注：转引自（英）威廉。韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社，1997年版，第4页。）要有效地适应国家职能的巨变，还必须赋予行政机关以一定的立法权力来满足行政管理的需要。这样，作为政府干预重要手段的行政立法的出现和发展遂成为一种不可逆转的趋势，传统的由议会独占立法权的格局开始崩溃。行政立法在许多国家的存在已经成为不争的事实。英国1920年根据委任立法所制定的行政管理法规为议会所制定的法律的5倍多；1974年议会只通过58个公法案，而行政机关制定的行政管理法规却达2213件。（注：王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社，1987年版，第109页。）在美国，“行政规章的总数多的令人吃惊。1974年《联邦登记》就有45420页。”（注：（美）伯纳德。施瓦茨《行政法》，徐炳译，群众出版社，1986年版，第138页。）法国1958宪法则更是以根本法的形式确立了行政立法制度：凡是在宪法第34条所列举的议会立法事项之外的其它问题均属于政府条例的范围。而且，政府为实施政纲起见，可以要求国会授权在一定时期内，以法令形式规定通常属于法律范围内的事项；在国家遇到严重危机时，总统所制定的条例还可以变更或废除现存的法律。这就是说，议会只享有有限的被列举的立法权力，而政府却拥有广泛的，被概括保留的立法权力。“在法律和条例的关系上，条例是大海，法律是大海中的几个孤岛。”（注：王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社，1989年版，第137页。）行政立法的大规模出现自然免不了一番理论上的争议，对它的最大诘难莫过于指责其破坏了传统的立法权理论和分权原则。“是一种不得不予以容忍的祸害。”（注：转引自（英）威廉。韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社，1997年版，第12页。）其实，虽然分权原则在保护人民自由和控制权力滥用方面发挥过不可磨灭的历史性贡献，至今也仍然闪耀着智慧的光芒，但启蒙思想家所推崇的那种严格意义上的三权分立，毕竟因其无法符合时代的发展而成为昨日黄花。因为，分权的实质在于控权，在于经由配置各种不同权力的国家机关之间不可避免的磨擦，以防止政府权力的滥用，使人民不被政府漫天飞舞的权力之剑所伤；而不在于提高行政效率，保障行政机关积极有效地履行职责。显然，这一制度构思不能适应社会生活的日趋复杂、政府职能不断扩大的客观现实，“如果我们在私人生活中成立一个机构来管理某一产业的话，那么它就不可能采用孟德斯鸠主张的方式。同样，在严格的三权分立条件下，也不能有效地进行工业管理。”（注：（美）伯纳德。施瓦茨《行政法》，徐炳译，群众出版社，1986年版，第29页。）社会发展不可能为某种理论教条所羁绊；当一种理论不能适应现实需要时，迟早会为现实所抛弃。时至今日，不少国家的政制模式虽然仍保持着三权分立的外观，但其精神实质已与昔日的分权思想大异其趣。如果硬要认为政府各部门和各种权力之间有着整齐划一的对等关系，那只能是想当然。正如英国学者布兰德列所指出的那样：若认为行政、立法二部门之间，拥有根本上完全不同的权力，非但不能清楚地描绘事实，甚至可能是种误导。也就是说认为二者之间有着楚河汉界、泾渭分明般的鸿沟存在，那已是传统政治学的遗产了。今天我们所看到的实际情况是：行政机关不仅在行使着行政权，还心安理得地在行使着立法权和司法权。“权力统合主义”的趋向在行政机关身上表现得极为明显。行政立法并没有因为其有违传统原则之虞而停止或放慢自己的步伐。行政立法的实践早已把传统的理论抛在了后边。

然而，虽然行政立法的出现改变了传统的立法权配置格局，但并没有改变代议机关作为最高立法机关的地位。因为，相对于议会立法而言，行政立法只是一种从属立法，受制于议会立法，不得与议会立法相抵触；同时，对于涉及人身权利等方面的问题，许多国家仍坚持议会立法的原则。特别是在委任立法的理论下，行政机关之所以拥有一定的立法权，仅仅是由于立法机关的委任。由立法机关所授予的立法权与立法机关自身的立法权是不同的。立法机关行使着固有的、完整的立法权，行政机关行使的只能是从属的、派生的立法权。行政机关在行使所授之权时，要受到授权法的制约，必须符合授权法所规定的目的、内容、范围和标准，接受委托者的审查和监督。同时，对超出授权范围的行政立法，法院也有权通过司法审查使其无效。所以，行政立法概念的提出并不意味着行政机关具有与代议机关分庭抗礼的立法权，更不是对议会立法的一种否定，而是立法权理论和人民原则的新发展。

当然，问题的关键并不在于如何从理论上使行政立法合理化，更重要的是行政立法在实践当中是不可缺少的。因为，1.面对日益繁重的立法任务，议会受会期的限制，没有足够的时间去作出细微缜密的详细规定。在许多情况下，议会立法只能是原则性、概括性地规定，然后由行政机关再作出具体的、具有可操作性的规定；2.议会的立法程序严格缓慢，无法适应瞬息万变的社会现实，而行政机关迅速快捷的活动程序，可以较好地弥补议会立法的不足，特别是在紧急情况下，只有授权行政机关制定必要的或适当的法律规范，才能把握时机，应付紧急状态；3.行政管理过程充满了不确定性，议会对此无法作出准确无误的预测并加以事先规范，而只能由授权行政机关根据以后出现的新情况作出灵活性的规定；4.随着科学技术的发展，立法的专业性、技术性特点日益突出，而民选的代表一般欠缺专门知识，也不熟悉行政管理的实际状况，因此，就不能不授权直接从事行政工作且具有专业优势的行政机关去制定相应的法律规范。由于以上诸多客观原因的存在，所以，行政立法的出现是自然而然的事情。

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行政立法具有其存在的历史必然性和合理性，然而它的大量运用又引发了许多新的问题，致使在反对20世纪20年代形成起来的国家权力膨胀的呼声高涨之际，行政立法就成了一个众矢之的，人们开始重新反思行政立法存在的价值和作用。

首先，议会对行政机关的授权往往过于宽泛，有的授权实际是漫无边际的一揽子授权，行政机关据此所享有的立法权几乎没有什么限制，致使议会通过授权法对行政立法进行限制的期望逐步落空，同时，面对议会的模糊授权，由于缺乏明确的审查标准，法院在许多情况下不得不保持对行政立法的高度克制。致使司法审查的功能受到抑制。这使得行政立法的合法性受到挑战。

其次，行政立法过程缺少充分而完善的公众参与渠道和利益协调机制。虽然行政机关也往往通过咨询、协商等方式收集民意，进行利益协调，但行政机关一般对此并不负有法律上的义务，公众能否参与行政立法过程往往取决于行政机关的单方意志。这使得行政立法的民主性、公正性大打折扣。

再次，政府通过行政立法的形式加强市场干预的结果，往往会造成社会资源的大量浪费，使行政立法的成本远远高于其收益。特别是自本世纪70年代以来，涉及环境保护和职业安全的行政立法大量增加，企业界为执行这些规定付出了巨额费用。人们发现国家干预并非总是那么便利和有效。从而，行政立法的合理性也受到了怀疑。

面对上述问题，人们并不是对行政立法简单地予以全盘否定或彻底废除，重新回归到传统的立法体制中去，而是通过制度上的完善，以实现对行政立法的有效监督和制约，保证行政立法合法、公正的运行。

（一）加强议会对行政立法的监督职能

为了保证民意代表机关作为主要立法者的地位，行政立法权必须受到立法机关的监督和制约。立法机关监督和制约行政立法的主要方式，就是在授权法中明确规定授权的范围，行使所授之权的目的、条件、方式、原则、程序，从而保障基本的政策性决定由直接向人民负责的机关规定，使行政立法在符合立法机关所定的标准之下进行。“除非有法定标准的限制，否则国会不能授出它的任何立法权。”（注：（美）伯纳德。施瓦茨《行政法》，徐炳译，群众出版社，1986年版，第33页。）这是目前许多国家在委任立法中所坚持的原则。在英国，为了确保行政立法权的行使符合授权的标准，议会在授权法中常常要求政府必须将其制定的条例或规章在一定时间内提交议会审查。这就使议会拥有了一个对行政立法进行监督和批评的机会。在绝大多数情况下，条规的送交程序可分为两种：一种是非经议会的批准，不得生效。这种“批准型”程序主要适用于增加税收或公民负担的条例；另一种是除非议会两院在提交后的一定期间内作出决议予以废除，否则即告生效。这种“否决型”程序是经常采用的程序。为了保证议会审查的顺利实施，1973年两院还联合设立了一个法规联合委员会，专门审查提交议会的各项行政管理法规和草案，并在必要时向议会提出报告。也许，“该委员会行使委任立法监督权的最重要成果并不在于它可以将法规提交给议会辩论，而在于它给政府部门一个生动的提醒：议会挑剔的目光在监督着他们。”（注：转引自（英）威廉。韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社，1997年版，第614页。）在美国，由议会通过决议撤销行政机关所制定的法规是否符合宪法存在着争议。但美国国会认为立法否决程序简单，使用方便，除采取消极的否决程序外，国会不用采取其它积极措施，也无须对行政机关指示任何替代方案，因此，这也是一种美国国会乐于采用的控制手段。从1932年开始到1983年为止，美国国会制定的包含立法否决的法律近200个，国会共行使过230多次立法否决权。（注：参见：王名扬《美国行政法》，中国法制出版社，1995年版，第910页。）除立法否决外，国会还有其它对行政进行控制的方式，效果和立法否决相同而又不会引起宪法问题。

（二）发挥司法审查对行政立法的制约作用

近代以来，国家职能的显著变化之一就是行政权力的不断扩张，而这一趋势又总是与司法权对扩大中的行政权进行相应限制的历史同步发展的。法院对行政权的监督和制约是通过司法审查的手段来实现的，即：法院通过审查如果认为包括行政立法在内的行政行为违反了宪法、法律或者超越法律授权，有权予以撤销，使其无效。在没有违宪审查制度的国家，法院无权非议议会立法，宣布其违宪；但是，几乎在任何国家，行政立法都不享有这一特权，因为，根据委任而进行的立法与者的立法有着根本的区别，即使行政立法得到了议会的同意，也仍然是一种从属性立法，法院有权审查其合法性。如果行政立法可以免受司法审查，行政法治就是一句空话。

对付没有明确标准、范围广泛的委任立法权力，法院经常根据立法背景和司法先例，通过司法解释的方法来界定授权法的正当适用范围和标准，从而达到缩小行政立法权力的目的。有时候，法院还要求行政机关在法律规定以外增加更多的程序，以满足更多的公共参与的需要。除了合法性之外，合理性问题也是法院的审查范围。严格要求的审查（hardlookreview）是本世纪70年代美国行政法的重大发展。即法院必须审查行政机关是否滥用了国会授予的立法权，在行使立法权时是否有专横、任性等不合理的表现。如果行政机关在立法时没有考虑必须考虑的因素，而且行政机关的考虑和法规所要达到的目的没有合理联系，便构成专横、任性的一种表现。为此目的，法院必须严格审查行政机关对制定法规的根据和目的所作的说明，并要求行政机关提供足够的记录以供法院审查。因为，如果没有足够的记录以判断行政机关的行为是否专横、任性，司法审查将会毫无意义。倘若行政机关说明的理由不清楚、不充分、无根据、不回答有理由的批评，不能在已证明的事实和作出的决定之间提供合理的联系时，将不能通过严格要求的审查标准。（注：参见：王名扬《美国行政法》，中国法制出版社，1995年版，第719页以下。）

鉴于议会的授权标准已变得越来越不可捉摸，司法审查作为一种经常性的、局外的、有严格程序保障的、具有传统权威性的监督方式，受到了越来越广泛的重视，它在对行政立法的制约体制中，发挥着不可替代的重要作用。

（三）健全公众参与机制，强化对行政立法的程序控制。

在利益多元化的社会结构下，只有让所有受到影响的利益在行政立法过程中都能得到充分的反映，才可能在相互竞争的利益之间达成一种妥协、形成某种共识，才能保证公众对最终立法结果的认同和支持。同时，健全的民意表达渠道和利益协调机制也是制约行政立法权的必备手段和保证立法内容客观、公正的必要前提。甚至有人认为：“委任立法的理论重点应当从追求一个适当的标准，移向追求一个适当的程序，程序所带来的保护超过标准所带来的保护。”（注：参见：王名扬《美国行政法》，中国法制出版社，1995年版，第309页。）因此，在行政立法过程中，诸如听取意见、说明理由、说明先例和根据、公开决定等程序性规定的核心就是实现和扩大公众对行政立法的参与。

公众参与的方式有不同的做法。美国1946年联邦行政程序法规定：“行政机关有责任，给有利害关系的当事人提供机会，让他们提供书面资料、书面意见和辩词，可以也可以不给其提供口头辩论的机会，通过这些方式让他们参与规章的制定。”同时，该法还要求行政机关在制定实体规章之前必须作事先宣传。制定规章的建议必须用通告的形式刊登于《联邦登记》上，行政机关不得有选择地通知某些个人或组织。此外，虽然行政机关在行使立法权之前没有举行听证会的法定程序，但实际上举行听证会已成为规章制定程序的既定部分，法律也常常要求在制定规章之前应举行听证会。在这方面，英国走上了与美国相反的道路。“在规则和命令明显是立法性质而不是行政性的情况下，权利受到影响的人就不能依据自然公正原则事先获得一次公正审判。”（注：转引自（英）威廉。韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社，1997年版，第604页。）然而，在英国，惯例比法律更重要，而听取利害相关人的意见就是得到了最认真执行的一项贯例。实际上，在制定规则之前进行咨询是政府部门一项重要的日常性工作。“没有一个明智的部长会认为，可以不给予将要受到条例影响的人（或其人）就条例草案发表意见的机会。”（注：转引自（英）威廉。韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社，1997年版。）这种咨询的常用方法就是，依照法律规定设定一个必须向其咨询的委员会或顾问班子，这种委员会有各方面利益的代表组成，并且独立于部长，不受其控制。

为了保证公众能够有效地参与立法过程，许多国家还通过立法的形式明确规定实行情报公开制度，以使公众能够知悉正在制定的规章的内容，举行听证会的时间、地点以及与本法有关的各方面的基本情况，从而作出自己的判断、反映意见和提出要求。显然，如果公众不能享受有了解有关情况的权利，公众参与就是一句空话。这方面的典型是美国于1966年制定的《情报自由法》。该法第一次给予公民取得政府档案和文件的法定权利，从行政机关获取情报的个人再也不是单纯的恳求者了。从而大大调整了公民与政府之间的相互关系，使人民的了解权不再仅仅是新闻工作者的口号，而成为一项法律权利。美国的情报自由法产生了深远的影响，许多国家也制定了类似的法律，法国1978年的行政和公众关系法中，规定公众查阅行政文件的权利，在一定程度上就是受到了美国立法的影响。

除了通过广泛的公众参与以实现对行政立法的制约外，一些国家在程序设置上还要求对行政立法进行经济效益分析，以保证行政立法的合理性和成熟性。经济效益分析就是将经济学原理用于分析政府行为，它要求行政机关在制定重大的法规之前必须先对执行这项法规所花的费用和可能取得的效益进行分析，并尽量采用较低成本的立法。美国自70年代中期福特总统以来，历届政府都要求行政机关在制定重要的法规时，必须进行经济效益分析，并向管理和预算局汇报，由该局审查这项法规是否真正需要。行政机关拟制定的法规必须可以得到最大的经济效益；如果有花费较少的方案可供选择，行政机关没有选择这一方案时，必须说明理由。因此，进行经济效益分析已经成为行政立法过程中的重要一环。

行政立法论文篇2

[关键词]行政垄断反垄断执法机构法律责任行业监管法

在市场经济国家的法律制度中，反垄断法占有极其重要的地位，是维护市场经济自由、公平竞争秩序的基本的法律制度,因其重要性，美国称之为自由企业的大，德国称之为经济宪法，而日本则称之为经济法的核心。在我国建设社会主义市场经济的目标下，反垄断法的作用当然也是不言自明的。禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位和控制经营者集中的等经济垄断已在世界范围内确立了其反垄断法律制度的三大支柱地位，在我国反垄断法的起草过程中，这些内容基本不存在争议。那么反垄断法为何难产了近二十年？究其原因，怎么啃“行政垄断”这块硬骨头，一直是反垄断法是否拿得到“准生证”的顺利出台的关键因素之一。笔者对我国反垄断法最终确立规制行政垄断的相关规定深表赞同。

一、规制行政垄断成为反垄断立法争议焦点

所谓行政性垄断，是指政府及其所属部门以及法律、法规授予公共管理职权的组织滥用行政权力，排斥、扭曲、限制或排除企业间竞争的违法行为。它分为大家都熟知的地区垄断和部门垄断两大类。针对我国当前状态下是否应当规制行政垄断行为，各界人士对此有不同的认识。

1.反方意见

规制行政性垄断条款迟迟不能达成共识，主要是一些持反对意见者认为，我们国家是公有制国家，理应对关系国民经济命脉和国家安全的行业以及专营专卖行业予以特殊保护，使得国有大企业可以提升企业的竞争力，保证管理水平，防范生产事故并最终提升国家的经济竞争力，而反垄断法一旦对行政性垄断进行规制，将必然影响我国的经济安全。

2.正方意见

竞争法专家王晓晔曾对行政垄断问题进行过评价，认为我国“由于当前仍处于从计划经济向市场经济转轨的过程中，以行业垄断和地方保护主义为主要表现的行政垄断，在当前是对竞争损害最严重的行为。”在我国向市场经济的转轨过程中，行政垄断不仅没有消失，反而愈演愈烈，成为我国目前垄断的主要形式，其负面影响也日显突出，不光在政治上败坏了我国一些政府或其授权部门的名声，同时也成为我国建立和完善全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系的主要障碍，严重阻碍了我国市场经济健康发展。依此，规制行政垄断理应成为我国反垄断立法的重要内容。

3.规制行政垄断的必要性

究竟是否应当对行政垄断行为作出规制，我们首先要关注一下反垄断法的价值取向。反垄断法作为一个国家竞争政策的体现，它的价值目标应该是单一的，即通过保护有效竞争来促进经济效率和保护消费者的福利最大化。可以预料，如果将反行政性垄断排除在反垄断法之外，或将反行政性垄断象征性地、模糊地、应景式地纳入反垄断法框架，《反垄断法》所保障的公平竞争将仅表现为对单纯商业行为的限制，而缺乏对行政权力的有效制约，这不仅对促进市场良性竞争作用甚微，更可能会造成市场效率的下降和社会资源的低效配置，从而造成与《反不正当竞争法》的重叠与冲突。

并且那些反对者的意见实质上也是禁不起推敲的，企业的规模和效益应当通过市场竞争来实现，而不是靠行政手段捏合出来的“虚胖”;生产事故与企业的大小、所有制没有必然联系，中石油旗下企业2004年以来频频出事就是例证；至于“国家经济安全”的说辞，我们不妨听听全国政协常委、全国工商联原副主席保育钧的说法：“战略资源究竟是在垄断集团的手里安全，还是在民营经济手里安全？去年的‘油荒’说明了什么？”况且已有证据并不能表明那些拥有《反垄断法》的国家，其经济比其它国家更不安全。美国的《反垄断法》并没有影响《爱国者法案》等一系列维护国土安全的法律出台，同时也没有影响其制定保护关乎国计民生等特殊行业以维护国家经济安全的措施和手段。反而用于验证行政垄断对我国经济发展具有阻碍作用的例子却是数不胜数，例如2001年5月，全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室汇总的举报信息显示：湖北荆州、河北迁西等地不允许外地香烟进入本地市场；山东泰安教委强迫中小学校到其指定的经营点购买教学用品；河南省固始县政府为了防止外地化肥流入本地，专门地方封锁的文件，明令禁止从外地购买化肥，并明确责任；黑龙江省鸡西地区的啤酒遭到周边地区的封杀，8个月被没收1.3万箱……

中国经济体制改革研究会秘书长石小敏曾如此感言：“现在中国的行政垄断由于在转型时期跟政府职能的转换比较滞后结合在一块，已经成为国家经济社会发展中的一个很大的阻力。”

因此，反对和制止行政垄断已成为我国将要制定的反垄断法的首要任务和规制的重要内容，行政垄断行为不光在政治上败坏了我国一些政府或其授权部门的名声，同时也成为我国建立和完善全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系的主要障碍，严重阻碍了我国市场经济健康发展。依此，规制行政垄断理应成为我国反垄断立法的重要内容。反之，如果我们的反垄断法不规制行政垄断的话，这个反垄断法的作用当然就是非常有限的了。”

二、对行政垄断行为规制的立法反复

由于正反两方意见相左,力量均衡,长期相持不下，致使反垄断法在立法过程中就行政垄断的规制问题出现了几次大的反复。反垄断法是保护竞争的专门性、基础性法律，必须切实解决影响我国市场竞争的突出问题，有鉴于此，反垄断法应当对行政性限制竞争明确说“不”。2006年反垄断草案一读稿最终采纳这一建议，用专章对禁止行政性限制竞争作出明确而具体的规定。这无疑表明了国家对行政性限制竞争的重和坚持反对的态度，对于进一步防止和制止行政性限制竞争的行为起到积极作用，令人拍手称快。当时的反垄断法草案不仅原则性规定了行政机关不得滥用行政权力，排除、限制竞争，并在第五章中专章规定了行政垄断的各种表现形式，并在草案中明确了行政垄断的法律责任。

然而好景不长，在第二次草案的修改中，“禁止滥用行政权力限制竞争”整章被整体删除，这意味着，反垄断法将成为一部专注于反经济性垄断的法律，反行政垄断将不再进入反垄断法的视野，对行政垄断的规制又回到了零的原点。果真如此,建立公平竞争的市场环境——这一反垄断法的精髓将随之而去。这样的结果，无论是民营企业、外资企业还是广大消费者都不愿看到，当然，垄断利益部门除外。

好在，反垄断法最终定稿时，又重新恢复了对行政垄断的规制，并进行了较为明确的规定，消除了我们的上述担心。新出台的反垄断法首先在第一章总则部分中对行政垄断进行了原则规定，其第八条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。”这一条既明确了行政垄断的主体，也明确了行政垄断的表现形式即“用行政权力，排除、限制竞争”。

为使规制行政垄断具有技术上的可操作性，反垄断法又以专章形式在第五章中逐项对行政垄断的各种形态进行了规定，列举了当前中国社会较为典型的六类滥用行政权力排除、限制竞争的行为，并予以了明确禁止。

为使规制行政垄断的相关规定落实到实处，反垄断法第五十一条则对实施行政垄断的责任进行了规定，明确了行政垄断责任追究的主体和程序。这样在总体上就形成了一个“原则总揽，专章细化，责任兜底”的比较完整的行政垄断规制体系，令人欣慰、赞赏。

三、现行法律对行政垄断规制的不足

1.我国反垄断法缺乏有效的规制行政垄断的执法机构

我国反垄断法让我们看到了政府规制行政垄断的决心，但是相应有效的执法机构的缺失却不得不让我们感到遗憾。反垄断法第五十一条第一款规定:“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正……反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。”由上级机关作为责任追究主体，反垄断执法机构仅有“提出依法处理建议”的权力，这不得不让我们对此类问题的执法效果感到担忧。由于其与下级机关有着千丝万缕的联系，在处理此类问题时难免会有所偏袒，使得受害者的合法权益得不到有效的救济和保护，政府滥用行政权力限制竞争的行为当然也就得不到有效的法律约束，并进而使这部《反垄断法》成为行政垄断的“通行证”。我们的反不正当竞争法就是一个很好的证明，从1993年颁布以来的十几年中，我们很少听到过哪个上级部门对他的下级部门进行过处理，足以表明这样的规定是没有任何意义的。我们现在反垄断法的草案又作出了这样的规定，势必也会重蹈覆辙。

2.我国反垄断法对行政垄断行为的法律责任规定不足

我国反垄断法第五十一条第一款规定：“对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”由此可以看出，我国对行政垄断行为的制裁主要是行政责任，这与违法实施行政垄断行为的危害性是极其不适应的。众所周知，一部法律的权威性来源于它所规定的法律责任，如果法律责任规定模糊，与相应的违法行为造成的后果不相适应的话，这部法律很可能就是一纸空文，起不到它应有的威慑作用，也极大影响它的可执行性。行政垄断的法律责任也应根据具体情况采取不同的形式，增强其威慑作用。笔者认为行政垄断的违法责任应首先由实施行政垄断的国家机关及其所属部门或授权单位承担，其责任形式主要是行政责任，这一点毋庸置疑，但是如果给他人造成损失的，也应承担赔偿责任呢。同时，作为执行公务的公务员如，实施行政垄断，情节严重或造成巨大损害的，也要追究直接责任人的法律责任，尽管我国反垄断法中规定了“对直接负责的主管人员和其他责任人员，依法给予处分”，但这是远远不够的，笔者认为追究相关责任人员的法律责任时，在给予其一定的行政责任的同时，如果给他人造成损失的，依法还要承担相应的民事责任；情节严重的，甚至要依法追究其刑事责任。

3.我国反垄断法与行业监管法之间的关系规定错位

我国反垄断法第五十一条第二款规定：“法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。”我们不难想象“另有规定”的法律会有哪些？电力法、电信法、邮政法、民航法、铁路法、银行法、证券法、保险法等，这些法律都是行业法，分别对应电力、电信、邮政、民航、铁路、银行、证券、保险等垄断性行业。若依该款规定，一旦行政法规另有规定，就不再适用反垄断法了，这无疑消减了反垄断法的效力，缩小了反垄断法的适用范围，致使反垄断法与行业监管法之间的关系错位，并造成法律适用上的混乱。因为由此条款我们可以推出这样一个结论———反垄断法最终被行业监管法解构。这无疑会导致一个明显违反《立法法》的结果，即行政法规的效力优于作为法律层次的反垄断法。

不论如何，日前出台的反垄断法，我们还是应该从总体上肯定其整个框架设计的，其中对规制行政垄断做出明确规定，既是对社会需求的积极回应，又体现出了立法者建立和维护市场竞争秩序的坚定决心和毅力。至于反垄断法对行政垄断的规定存在的些许不足，我们将寄希望于日后出台的实施细则能够弥补缺憾，使我国的反垄断法能够日臻完善。

参考文献:

[1]王晓晔:我国反垄断行政执法机构多元化的难题.中国经济时报.2006.9.5

[2]李姝:我国反垄断法执法机构的设置问题及对策研究——来自美国、欧盟和日本的经验.现代企业教育.2006(12)下

行政立法论文篇3

关键词：司法审查；抽象行政行为；行政诉讼

如果从严格法治意义上看，我国尚未建立对抽象行政行为的司法审查制度；如果仅把司法审查局限在对其直接纯粹审查、直接判决的狭义范围内，考虑到《行政诉讼法》第52、53条关于人民法院审理行政案件，“依据”法律、法规，“参照”规章的规定，目前在行政诉讼中事实上存在对规章及规章以下的其他规范性文件在一定程度上的审查权。

但这种“一定范围内”、“一定程度上”的审查权来源于行政审判的司法实践而非基本法律的明确规定，没有形成制度，审查的范围、方法、原则都缺乏统一，很多问题无疑需要进一步研究。本文试图在综合考察我国行政审判的现状和国外司法审查经验的基础上，就建立对抽象行政行为全面、间接的司法审查制度抛砖引玉。需要说明的是，法律、地方性法规本身并非抽象行政行为，但它是实施具体行政行为的依据，对其是否合宪和合法同样有一个司法审查的问题。为行文简洁和表述方便，本文以对抽象行政行为的司法审查为题，很多论述针对的是抽象行政行为，但对法律和地方性法规同样适用。

一、行政诉讼中对抽象行政行为进行司法审查的必要性和可行性

(一)对抽象行政行为进行司法审查的必要性

1．对抽象行政行为进行司法监督是建设社会主义法治国家的需要

《行政诉讼法》第1条指出了人民法院对行政机关具体行政行为进行司法审查的目的：保护公民、法人和其他组织的合法权益；维护和监督行政机关依法行使行政职权。两者之中，保护公民、法人和其他组织的合法权益、监督行政机关依法行政，应重于维护行政机关依法行政，因为行政权就其本质而言是国家公权，已经以国家强制力为后盾，无须司法权“保驾护航”。司法权介入的目的无疑是对行政权的制约和救济。行政权需要制约、相对人的权利在受到违法行政行为侵害时需要救济是当代行政法的核心课题。行政法定义的第一个涵义就是它是关于控制政府权力的法。英国权威学者韦德对行政法所下的定义揭示了20世纪生活在“行政国”中的人们对日益膨胀的行政权力一旦失去约束不可避免地带来的灾难性后果所怀的深层恐惧。“在‘行政国’的条件下，政府由自由资本主义时代的少管事或不管事的政府，转变成了几乎无所不能、无所不管的政府，公民从摇篮到坟墓都离不开政府。因此，人们不能不设计一种机制，防止政府权力的滥用，保护公民合法权益不受政府滥用权力的侵害。”中国是社会主义国家，国家机关奉行集权而不是分权的原则，行政权比资本主义国家更加强大，更加需要监督与制约。抽象行政行为是行政机关最重要的、对相对人合法权益影响面最广、影响力最大、最持久的行政行为，对其实施司法审查是落实监督与制约、建设社会主义法治国家的必然举措。

2．对抽象行政行为进行司法审查可以保证人民法院对具体行政行为的司法监督落到实处行政诉讼法赋予了人民法院通过行政诉讼对部分具体行政行为进行司法审查的权力，但具体行政行为在性质上是执法行为，它是抽象行政行为实施的结果。抽象行政行为作为具体行政行为的发生源泉和行为准绳，与具体行政行为存在着客观上的不可分割性。不难想像，如果抽象行政行为违法，依据它作出的具体行政行为不可能合法；如果不允许法院在行政诉讼中先对这种不合法进行审查、强制要求法院不论对错、一律采用作为衡量具体行政行为合法与否的标准，则要纠正具体行政行为的不合法、维护行政相对人的合法权益，无异于缘木求鱼。以违法的抽象行政行为作依据审查具体行政行为的合法性，如同用一把曲尺量一条直线，结果是“直”的实际上全都不直；以违法的抽象行政行为作依据寻求对具体行政行为的监督与制衡，错误的固然不可能得到纠正，正确的倒可能被确认为“不合法”从而被“监督”过来。要真正实现监督行政机关依法行政、保护相对人合法权益的行政诉讼的目的和任务、保证人民法院对具体行政行为的司法监督落到实处、收到实效，必须将功夫做到源头上，建立对抽象行政行为的司法监督制度。

3．对抽象行政行为进行司法监督是确保宪法和基本法律的权威、维护社会主义法律体系内在统一的需要十一届三中全会以来，我国的国家立法工作有了长足的发展，有中国特色的社会主义法律体系初步形成。全国约有数万条地方性法规和其他规范性文件。但是立法的质量未能和数量同步增进，不仅国家行政管理经常在错误的指令下偏离应有的航向，而且宪法和基本法律的权威受到威胁，统一的社会主义法律体系不能形成。解决这一问题当然首先需要人民代表大会和上级行政机关的努力，但司法机关通过审理具体案件对其合法性进行监督也必不可少。

(二)对抽象行政行为进行司法审查的可行性

立法机关的监督和行政机关自身的监督是最为有力、最为有效、最为稳妥的解决问题立法过程中出现的问题的方式，但“无论从理论上还是从实际情况看，现行的监督机制并未能有效地发挥作用，而且随着抽象行政行为的增多，违法实施抽象行政行为的问题日趋严重”；“对于地方性法规、规章的监督问题，宪法和法律是有明文规定的，这就是地方性法规必须向全国人大常委会备案，规章必须向上级政府和本级人大常委会备案。接受备案的机关都有权予以改变或撤销。现在，备案程序大都履行了，漏报的是极少数，但备案以后的审查却缺乏法律程序，往往是由工作部门看一看，应当撤销的也没有经过权力机关作出决定以撤销(全国人大常委会对地方性法规还没有撤销过一个)”。个别学者甚至指出，“作为我国立法授权的主要机关的全国人大及其常委会，事实上已经完全主动地放弃了监督授权立法的权力”。事实证明，等待立法机关纠正立法中的错误，如同等待行政机关纠正具体行政行为中的错误一样，不是不可能的但却是不够的，必须建立相应的司法监督机制，以作为对立法机关、行政机关立法监督的补充。

应当看到，法院对抽象行政行为的司法监督还有其独特优势。首先，担任审查的是一批高度职业化的、与争讼标的没有利害关系的法律专家，他们有更高程度的法律“职业化”；其次，司法监督有一套完备、公开、具有公平和效益特色的诉讼程序作保障；第三，从法制统一的角度考虑，由法院掌握司法监督权也是适当的。正由于由法院通过诉讼程序对抽象行政行为进行司法监督具有其他方式不能替代的优点，世界上主要国家都赋予了法院对抽象行政行为的司法审查权。

二、西方主要国家对抽象行政行为司法审查的模式比较

(一)美国

法院的司法监督是美国对行政规章最主要的监督措施。由于美国具有崇尚司法权和对司法权特别信任的特点，其司法监督有两种类型，一种是法律明确规定的，一种是在判例中形成的；一种是直接审查，一种是间接审查。法律明确规定的具体方式有二：(1)向法院提起禁止令之诉。在规章已经颁布，但尚未正式实施或尚未造成相对人实际损害之前，相对人认为相应规章越权、违法，将导致其权益重大损害时，可请求法院禁止令。(2)向法院直接提起司法审查之诉。当规章已经颁布，并已实施和已实际造成了相对人的损害时，相对人可请求法院对规章进行审查，宣布被指控的规章无效和撤销该规章。间接审查即美国著名的违宪审查制度，由联邦最高法院于1803年在审理麦尔伯利尔诉麦迪逊案件中确立。首法官约翰·马歇尔在判决书中郑重陈词：最高法院不能遵循与宪法矛盾的法规。从此，法院在具体案件中审查有关法律包括行政规章的合宪性，并对不合法的宣告不予适用。

(二)英国

英国没有类似美国的违宪审查制度，也没有赋予法院非议议会法律的特权，但这不等于法院在监督立法行为方面无能为力。作为“议会”国家，英国一直坚持立法权属于议会，议会以外的机关需要立法，须得议会委任。为了将委任立法严格限定在授权范围内，防止其越权导致对议会原则的破坏，法院可以对委任立法是否越权进行司法审查。法院的审查一般从三个方面进行：(1)对委任立法程序的审查。英国委任立法的程序分为指令性程序和指导性程序。前者使用的文字为“必须”。后者为“可”。违反前者必然无效，违反后者则未必无效。某种委任立法程序属于哪一种。以及违反这一类是否无效，一般由法院决定。(2)对委任立法实质的审查，即审查委任立法的内容是否符合议会的授权精神。议会法律在授权行政机关作委任立法的同时，常规定委任的根据、内容、目的等，不符合该授权要求构成实质越权。(3)对委任立法再委任的审查。这要求被授权的组织必须亲自立法，不得再授权，除非法律有明文的许可。英国和美国一样，没有自成系列的行政法院。对委任立法的监控，由普通法院通过普通法诉讼程序进行。

(三)法国

法国是典型的采用二元主义立法体制的国家。自1958年第五共和国宪法以来，形成了国会立法和行政立法并重的局面。但行政立法也要接受来自行政法院的广泛监督。这些监督包括：

1．对立法不作为的监督。法律和上级机关条例规定必须制定的条例，行政机关不主动制定，原条例所依据的事实发生重大变更或法律依据变更，行政机关不及时修订或废除条例，利害关系人均可提出申请，要求行政机关履行职责，遭拒绝后可在两个月内向行政法院。

2．对行政条例的撤销之诉。利害关系人认为行政条例违法或侵害了其自身利益，可在条例公布后两个月内向行政法院提出越权之诉，请求撤销不合法的条例。撤销之诉属于直接审查。

3．对行政条例的无效之诉。原告对行政条例合法性同行政机关有不同看法，而这种看法上的不同又损害或将损害他的权益，原告便可提起审查行政条例的合法性之诉，要求行政法院确认其违法无效。无效之诉属于间接审查。在这类诉讼中，行政法官只有解释和确认权，没有对行政行为产生直接法律实质效果的裁判权。这类诉讼适用于两种情况：一种行政决定成为另一种行政行为的依据，另一种行政行为的效力以这种行政决定的意义和效力为前提时，当事人可针对前一行政决定提起本类诉讼；一种行政决定成为某种民事行为的依据，普通法院对民事行为的判决，依赖于前一行政决定的意义和效力时，普通法院应中止审理，先由行政法院适用本类诉讼解决民事审判前提问题。

法国行政法院对行政立法享有广泛的监督权与行政法院的性质密切相关。行政法院在法国不被看作是司法机关，是特殊的行政机关。因此，行政法院对行政立法的监督权可以尽可能地广泛。而不用担心发生司法干预行政的问题。

(四)德国

德国是一个以议会为中心的一元立法体制国家，行政机关法规命令必须有法律的委任，同时要接受司法审查。其司法审查有两种方式：直接审查和间接审查。直接审查系指当事人认为法规和规章违反《基本法》(即违宪)，诉至，由直接审查其合宪性的法律制度，其特点是：(1)是直接审查，而不是附带审查。直接受理当事人对法规、规章违宪的指控案件，并审查其是否符合宪法这一实质问题，而不是在审理其他案件中附带审理。(2)法规、规章公布即可审查，不必等到在实施中发生纠纷才审查。间接审查系指行政法院在审理行政案件中附带地审查委任立法是否越权，其特点是：(I)是附带审查。只有当具体的行政纠纷涉及到法规、规章时，方可提起并审查。(2)审查机关是行政法院而不是。德国和法国一样，有独立于普通法院之外的行政法院，但行政法院是司法系统的组成部分，不受行政部门干预，具有很强的司法性而非行政性；(3)审查内容不是违宪问题，而是越权问题。

(五)日本

日本行政法和行政诉讼法战前以德国理论为基础，战后则深受美国影响。首先，原有的行政法院的建制被取消，行政案件改由司法法院审理。其次，法院由无权对相关法律作违宪审查，变为享有具体案件中的违宪审查权。宪法规定：“最高法院为有权决定一切法律命令、规则或处分是否合宪的终审法院。”“凡违反(宪法)规定的法律、命令、诏敕及其他国务行为的全部或一部，均无效。”日本法院违宪审查权的特点是：(1)为各级法院所共享。(2)性质是附属审查。

三、建立有中国特色的对抽象行政行为的司法审查制度的指导思想和基本原则

上述国家对行政立法的司法审查制度与具体审查方式尽管有一定差异，但却是对行政行为最重要的监督方式。中国的国情与政治体制决定中国不能效法西方国家，搞三权分立基础上的违宪审查。笔者认为，当前司法审查应遵循全面审查、个案监督、不搞无效宣告的总的指导思想。具体来说，应遵循如下原则：

(一)全面审查原则

全面审查是指人民法院审理行政案件，依据当事人的申请或依职权，可对行政机关提供的、除宪法和基本法律以外的、任何用来证明具体行政行为合法的法律文件的合法性进行审查，以确定其能否作为证明具体行政行为合法的依据。具体内容包括：①人民法院审理行政案件，可对规章和其他规范性文件进行审查；②人民法院审理行政案件，可对行政法规进行审查；③人民法院审理行政案件，可对地方性法规进行审查；④同样，对于一般的法律和民族自治地方的自治条例、单行条例，理论上说都有审查的可能，只不过审查的标准会有差别。但是，对宪法和基本法律(如立法法、行政处罚法)不能审查。宪法是一切法律的来源，基本法律是宪法精神的具体化，两者只能作为司法审查的标准，不能作为对象。

(二)间接审查原则

所谓间接审查，是指人民法院对经审查不合法的抽象行政行为不能宣告无效，更不能对其修改，只能在具体案件中裁决该抽象行政行为不合法，不能作为证明该具体行政行为合法的依据，修改、废止该抽象行政行为的权力仍为行政机关所享有。考虑到间接审查既可通过阻止违法抽象行政行为的具体适用，防止其损害相对人的合法权益，又不损害立法体制和行政立法权，较符合我国国情。此外，人民法院在行政诉讼中发现法律违宪或法规、规章、其他规范性文件违法的，法院在决定不予适用之后，还可依法提出司法建议或报请有关部门作进一步解决。个别案件中法院认定不符合有关部门最后审查意见的，可通过审判监督程序纠正。法院对于各种法律规范之间的冲突或不一致的认定有异议而不能确定如何适用的，可参照立法法第85、86条、行政诉讼法第53条之规定，中止案件审查，报有关部门作出裁决后再恢复审理。

(三)附属审查原则

所谓附属审查原则，是指法院不受理直接对抽象行政行为提起的诉讼，只能在对具体行政行为的诉讼中一并审查抽象行政行为是否合法；法院也不对抽象行政行为进行判决，而只是针对相对人的申请，在判决书的“事实和理由”部分，就争议的抽象行政行为是否合法、能否适用作为证明具体行政行为合法的依据作出结论并阐述理由。法院关于抽象行政行为违法、不能适用的认定只适用于本案。当事人对判决主文不服的可以上诉，但不能单独就对抽象行政行为是否合法的认定上诉。附属审查和间接审查相结合，可在对相对人权益给予有效救济的同时，最大限度地减少司法对行政行为的不应有干扰。

(四)“不抵触”原则

“不抵触”原则，是指人民法院审查抽象行政行为的内容，以不抵触宪法和上位法作为合法的标准。“不抵触”原则对应的是“依据”(或日“根据”)原则。“依据”原则是指下位法的各项规定应当来源于宪法和上位法，行政机关不能制定没有宪法和上位法“根据”的条款。采用“不抵触”原则而不是“依据”原则，意味着行政机关在立法时拥有更多的自，法院在审查抽象行政行为时必须给这种自更多的尊重。人民法院只能对其内容是否和上位法“相抵触”进行审查。不能代替立法机关和上级行政机关进行审议，更不能对其立法是否必要、结构是否合理、表述是否科学、文风是否简练等进行审查。“法院不能强加自己的解释，好像没有行政机关的解释一样。相反地，在法律对于某个问题没有规定，或规定的意义不清楚时，法院的问题是审查行政机关的回答是否基于法律所允许的解释”；“法院不能够用自己对法律的解释代替行政机关合理的解释”。

(五)不告不理原则

不告不理原则，是指人民法院对抽象行政行为的司法审查，原则上须原告提出申请，并限于原告请求的范围。原告未对行政机关证明其具体行政行为的法律依据的合法性提出异议的，人民法院可不予审查；原告异议中没有涉及的问题，人民法院也可不予审查。但为充分体现对公民、法人、其他组织合法权益的救济，维护社会公共利益，如抽象行政行为违反宪法、法律的强制性规定，导致其适用将严重损害相对人的合法权益或社会公共利益，法院可依职权主动审查并决定不予适用。

(六)同级或向下审查原则

同级或向下审查原则，是指人民法院审理行政案件，限于对所辖范围内的同级或下级行政机关所作的抽象行政行为进行审查，不得对上级行政机关或不属于本辖区范围的其他行政机关的抽象行政行为进行审查，以保证司法审查的权威性。目前行政诉讼案件一般为基层人民法院和中级人民法院管辖，引起争议的抽象行政行为一般为国务院的行政法规、国务院部委和省级人民政府的规章。对此，受理对具体行政行为不服而又涉及对抽象行政行为附属审查的案件的法院应中止审理，将对抽象行政行为的异议逐级上报至与本院有隶属关系、与抽象行政行为制定机关同级的法院，待其作出审查结论后再依据该审查结论，恢复对具体行政行为的审理。

四、对抽象行政行为司法审查的标准

立法法第87条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第88条规定的权限予以改变或者撤销：(一)超越权限的；(二)下位法违反上位法规定的；(三)规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的；(四)规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的；(五)违背法定程序的。”参考行政诉讼法和其他有关法律的规定，抽象行政行为经司法审查确认有下述行为之一的，可决定不予适用。

(一)超越职权

国家机关只能在各自的职权范围内活动，超出法定的职权范围，其行为无效，这一原则同样适用于立法行为。立法法详细规定了全国人大及其常委会、国务院、地方人大及其常委会、地方人民政府的立法权限。

(二)

就是违背法律的目的、原则和精神，没有“一定之规”，以立法者或执法者的个人意志代替法律的意志，不客观、不公正、不合理地行使自由裁量权。通常发生在具体行政行为中，但在立法行为中的的现象也逐渐增多。其表现形态是：

1．个人恶意，目的不当。行政机关制定法律文件不是为了依法推行政务、维护社会公共利益和相对人的合法权益，而是为了实现个人或本单位、本部门或地区的不正当利益，这是的最典型形式。

2．专断和反复无常。行政机关的抽象行政行为应当建立在对所有应当考虑的情况都给予了考虑的基础上，应当合理而适当。合理而适当的处理方式应当保持连续稳定。如果任意专断、反复无常，无正当充分理由的“朝令夕改”导致公民和法人权益受损也属于。

3．考虑不相关因素或者不考虑相关因素。美国曾有这样一个典型案例：法律授权财政部长制定有关为“繁殖目的而专门进牲畜可免税放行”的规章，财政部长在所制定的一项规章中规定，有关政府官员在同意免税放行之前，“必须确信这种牲畜是优良品种，可以用来改变美国畜种”。法院以该项规章考虑了不相关因素——非立法机关规定的目的——而撤销了该规章。:

4．同等情况区别对待或不同情况同样对待等。

(三)程序和形式不合法

依法定程序产生和以法定形式表现是法律的重要构成要素。“正当程序标准”即审查规章的制定是否遵循了法律规定的最起码的程序：事前是否进行了公告通知，是否提供了公众参与的机会，对公众的评价意见是否进行了适当的考虑，等等。未尽此正当程序的规章无效。按我国立法法的规定，法律、法规、规章的制定程序一般包括提案、制定草案、审议、通过、公布等阶段。其中前几阶段属于一般规定，违反了并不导致法律文件无效。但通过和公布属于强制性规定，如有违反，法律文件将被确认无效。

1．通过。立法法规定，全国人大表决通过法律，由全体代表的过半数通过。全国人大常委会表决通过法律，由常委会全体组成人员的过半数通过。部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定。地方政府规章应当经政府常务会议或者全体会议决定。行政法规制定程序暂行条例规定行政法规草案由国务院常务会议审议，或者由国务院总理审批。不符合上述规定的，属于程序不合法。

2．公布。法律必须公布才能对公众产生拘束力。公众不能遵守、也无法遵守没有公布的法律。

如美国联邦登记法规定：“凡应公布的文件在其公布之前，对任何事实上不知晓此文件者没有效力。”我国行政处罚法第4条也规定：“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布，未经公布的，不得作为行政处罚的依据。”按立法法规定，全国人大和人大常委会通过的法律由国家主席签署主席令予以公布；行政法规由总理签署国务院令公布；省级人大制定的地方性法规由大会主席团公告予以公布；省级人大常委会制定的地方性法规由常委会公告予以公布；较大的市的人大及其常委会制定的地方性法规报经批准后，由较大的市的人大常委会公告予以公布；自治条例和单行条例报经批准后，分别由自治区、州、县的人大常委会公告予以公布；部门规章由部门首长签署命令予以公布；地方政府规章由省长(自治区主席、市长)签署命令予以公布。凡未按上述规定公布的，视为其不存在，更不能对公众产生约束力，但授予公民某种权利的除外。

行政立法论文篇4

行政立法民主探讨法律论文

摘要：行政立法是特定的国家机关依照法定的权限和程序，制定、修改和废止有关行政管理方面的行政法规和规章等规范性文件的活动。行政立法要想深得民心得到人民拥护，必须体察民情、合乎民心、反映民意，必须科学、公正、公开，程序正当，因此，民主参与行政立法就成为必然。如何保障民主参与行政立法不流于形式，在本文中将具体阐述。

关键词：行政立法民主参与问题意义现状对策

一、行政立法中存在问题及表现

随着行政立法的日益深入，立法领域的不断扩展，各种问题也日益凸显。如行政机关越权立法，行政立法缺乏正当法律程序，行政立法权力控制与监督不足，行政立法的科学性、民主性、公正性、公开性不够，行政立法审查及责任追究缺乏制度保障等等，从而导致行政机关立法的随意性、不公正性、不公开性，以至于恶法肆意侵害公民权益，为民服务的法治（ruleoflaw）有变为“用法来治（rulebylaw）的统治人民的专制的危险。由于我国行政立法程序不完善，行政机关利用行政立法的机会任意扩大本部门权力、限制公民权利，随便增加人民负担，只考虑行政机关管理的方便，不管老百姓是否方便，是否负担的起;更有甚者行政立法“暗箱操作”、部门利益法制化问题（行政机关往往借“法”扩权、以“法”争利，“法”成了强化部门利益的工具）等等。

长期以来，我国一直没有统一的行政立法程序，行政机关一般都是按照自己制定的程序进行行政立法。而这些程序存在诸多问题：一是不统一；二是缺乏权威性，许多行政立法程序是政府的办事机构制定的；三是普遍缺乏民主机制。其中，缺乏民主机制是最大的问题。因为民主参与机制是行政立法程序的核心和精髓。只有包含了民主参与机制的行政立法程序，才具有价值，才能发挥控制行政立法的作用。1

二、民主参与行政立法的提出及意义

公民的参与权是一项重要的基本权利,早在资产阶级革命之前,就被认是与自由权、平等权、社会权等一样是人权的基本组成部分，正是公民的参与权等主体意识的萌发与伸张,才促成了民主的实现。在西方国家，对行政立法的控制经历了一个以标准控制为主到以程序控制为主的演变过程。美国学者戴维斯指出：“委任立法的理论重点应当从追求一个适当的标准，移向追求一个适当的程序，程序所带来的保护超过标准所带来的保护。”2在我国现阶段,公民的参与作为人民最主要的实现形式和民主政治的根本标志,是社会主义民主实现的重要机制。

什么是行政立法的民主参与机制？主要是指民众参与和影响行政立法的途径和方式。行政立法的主体虽然是行政机关，但是行政机关进行立法、制定法规和规章不能闭门造车，必须通过适当的途径和方式听取和吸收民众的意见，让民众参与行政立法。

参与行政立法须要有制度保障，因此需要建立健全行政立法的民主参与机制。建立民主参与机制的意义主要有：第一，有利于行政立法正确地反映人民的意志，而不仅仅反映行政机关的意志；第二，有利于行政机关全面的了解各种不同的利益要求，使行政立法的内容更加科学合理，进而提高立法质量和行政机关立法水平；第三，有利于使行政立法的最终结果得到人民的认同和支持，增加政府威信；正如某学者所说；“程序的正义能够在一定程度上启发社会成员的良知,增加统治阶层的凝聚力,提高和强化统治者的权威。”3第四，有利于增强民众的民主参与意识，增加政府立法的透明度，防止行政机关恣意妄为，在一定程度上避免由于关门立法可能产生的恣意专横和立法偏私现象，降低行政立法、执法成本。第五，公众参与是以程序的正当性弥补行政立法权正当性的不足；最后，最大限度地提高行政效率，因为“人们一旦参加程序,那么就很难抗拒程序能带来的后果,除非程序的进行明显不公。无论把它解释为参加与服从的价值兑换机制,还是解释为动机与承受的状况的布局机制,甚至解释为潜在的博弈心理机制,都无关宏旨。重要的是公正的程序在相当程度上强化了法律的内在化、社会化效果”4

三、我国行政立法中公民参与现状及缺陷

综观我国公众参与立法制度,虽在民主法制方面取得长足的进步,仍存在诸多问题:

1）相关法律制度规定模糊,相关配套制度不完善,导致公众参与行政立法活动缺乏足够的法律依据

《立法法》出台后，规定行政机关在行政法规起草例过程中可以采取听证方式以听取公众的意见，确立了公众参与行政立法的新途径。然而，《立法法》规定行政机关“可以采取”而不是“必须采取”听证方式，听证不是行政机关行政立法必须遵循的强制性义务，行政机关在行政立法过程中是否采取听证形式取决于行政机关的自由裁量权。这样，公众的听证权利能否实现要视行政机关的意志而定，此外，公众参与后所提出的各种意见能否被行政机关吸纳，即，公众参与能否对行政立法结果产生实质性影响立法规定也尚付阙如。《行政法规制定程序条例》第19条第2款规定：重要的行政法规送审稿，经报国务院同意、向社会公布、征求意见。《规章制定程序条例》第15条规定：起草的规章直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的，应当向社会公布、征求社会各界的意见：起草单位也可以举行听证会。这些规定似乎表达了行政立法对公众参与的重视，但仔细推敲，在富有弹性的法律条款背后，公众参与仍是一个不确定的问题。首先，按照《行政法规制定程序条例》的规定，只有重要的行政法规才向社会公布，大大限制了所公布行政法规的范围：至于何种行政法规属“重要”法规,并无具体识别标准，完全取决于行政机关自由裁量，易导致行政权滥用，剥夺公众的参与权利。《规章制定程序条例》虽然指出应公布的行政规章范围，但过于原则化，仍存在不受制约的行政自由裁量问题。其次，公众对行政规章草案提出的意见如何提交，行政机关如何受理、对待公众提出的意见,提出意见的时限,听证对象如何确定等均未作具体规定。公众参与行政立法之权利尚未得到应有的确认和保障，虽然上述两个条例在行政立法起草阶段规定公民的参与，但由于立法语言的模糊性和任意性可能使公众参与陷入符号象征的尴尬处境。虽然有《立法法》和《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》对行政立法中的民主程序进行规定，确立了公众参与的民主程序，但行政立法程序中的民主性仍然不足。从整体上看规定过于笼统、抽象，无法操作、难以落实，致使行政立法的民主性大打折扣。

2）行政机关对公民参与权采取漠视态度

长期以来，我国行政法活动深受计划体制的影响，形成自我封闭的行政立法模式。尤其是行政系统内部的立法制定机关，他们在制定行政立法时往往只从单方意志出发，自我封闭地制定行政立法，制定完毕后立即就将有关法案出台，然后以其强制力施加于行政相对方，迫使其接受服从，否则将受严厉制裁！另外，我国行政立法“重实体，轻程序”，有些行政机关往往是假借效率之名进行单边立法。这种单边立法不符合民主原则，单边立法易导致权利义务配置不平衡，易产生暴虐的恶法，从而也增加了执法的难度。一些行政人员民主意识不强，官本位思想严重，工作中往往压制民主，“一言堂”“以言代法”“以权压法”，怕麻烦或是担心按正当程序立法将损害本部门或本人利益，经常以公民法律素质不高、不具备参政议政的能力为名，拒绝开听证会或是将听证会变成“听证秀”，实质上导致了继续为民做主的结果，剥夺了公民的正当参与权。实践中损害了行政相对方的权益，引起他们的不满甚至抵制，败坏了政府在民众中的形象。

3）公民参与意识比较淡漠,参与广度和深度有限

我国几千年的专制历史，人民的民主意识淡薄，自古就有“官为民做主”的传统。中国有句古话“饿死不作贼，气死不告状”，老百姓对政府普遍存在有畏惧心理，躲都来不及，更别提参与了。新中国成立后，我党为民主发展做了积极探索，但长期以来，我国在由专制行政转向民主行政过程中存在这样几对社会意识矛盾：一是人治观念根深蒂固，而法治观念难以树立；二是官本位观念深入人心，而自由平等观念总遭压迫；三是行政支配社会的观念相当发达，而民主监督行政的观念仍很淡薄。实践中，行政立法中的政府单边立法广泛存在，这一方面继续维持着政府主导的局面，另一方面人民形成依赖性，民主参与意识得不到发展、参政能力得不到增强，长此以往就形成公民参与意识淡薄，对政治缺乏热情，认为那只是政府官员们的事情。另外，立法技术方面的原因，以及一些地方听证秀、形式参与的闹剧，使得公众对行政机关失去信赖。行政立法公众参与不足反映了行政权与公民权利之间存在着不对等现象，公民权利受忽视，表现在公众参与渠道及程序保障的欠缺。否定或忽视公众的参与作用,就有可能使行政机关假行政立法为治民之工具。有学者指出：“普通百姓完全外在于立法过程的结果只能是法律的异化和百姓对法律的陌生与麻木。”5

4）参与程序的可操作性还不够,非制度化参与现象比较突出

立法原则缺失，在立法过程中广泛征求公众意见,公民通过听证会等渠道参与国家立法,体现了民主治国的意义。但立法原则缺失导致立法过程不严谨。随意召开听证会、座谈会,“自己请代表听证、自己主持听证会、听证过程严格保密”等行为都严重违反了公众参与的民主性、公正性、公开性、科学性和规范性等原则,极大的挫伤了公众参与立法的积极性,不利于立法的科学决策和民主决策,更不利于法律法规的顺利实施。听证制度虽然较为严谨,但在中国毕竟还是个新生事物,听证制度从建立、实施到现在也不过几年时间,在选择参加听证会人员、听证过程的公开性、决策的透明度上都存在问题。在武汉某类听证会上28名代表中有固定代表19人,其中政府有关管理部门的代表10人,人大代表、政协委员5人、总工会、消协、街道办的同志4人。这种主要由相关立法部门指定的“形式听证”，代表的广泛性显然不够,不能全面反映不同利益群体尤其是与行政部门利益对立的群体的利益,违背了引进听证制度的初衷。

四、完善我国行政立法中公民参与的对策

完善行政立法中民主参与的思路是：改变观念、加强立法、完善制度、狠抓落实、强化监督。为此，

1)加强相关立法,为公民参与提供制度平台

有专家认为公众参与立法应排除以下情况“(1)与公民、法人或其他组织的权利义务无涉的行政立法,如行政机关内部的人事、办公等；(2)紧急事项,国家或某一地区因紧急情况而及时进行的行政立法,可根据行政应急性原则设立；(3)行政机关有正当理由认定由公众参与没有必要或违背公共利益的,在说明理由的前提下”。

但笔者认为,凡涉及广大人民群众切身利益的法案,行政机关都应当提交全民讨论,并指定专门的机构受理来自各方面的意见,其间自然应当包括行政机构内部法律,原因在于内部事务虽非行政诉讼对象,但其法律制度的设立必将涉及众多行政人员的切身利益,应当允许在不损害国家利益的前提下由以行政人员为利益关系人参与立法活动,避免行政立法的专制性和损害行政人员的利益。这就更需要完备相关立法，明确哪些法律必须采取公众参与形式以及如何参与等。虽然我们已经有了《立法法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》，但加快《行政程序法》的制定和正式颁布实施迫在眉睫。

2）完善公众参与行政立法的各项配套制度，改进行政立法程序，增强民主参与的可操作性

第一，规定提出参与者的程序、参与人的人选、征求意见的公告时间、回复意见的时间。各地在选取立法参与人时,力求尽可能广泛的代表各种利益的人参加立法活动,尽可能全面的反映各种不同的意见,保证所提意见的客观、公正、全面。但确定参与者的名单应避免由法案的起草机构或审议机关自己选择。参与人人选可采取向社会公告的形式邀请愿意参加立法的公众参与。由于参与立法的人同时具备不同利益的代表性，深入了解现实情况并客观做出判断的科学性和对立法技术的专业性只是一个理想,现实是有的地方即使是关系老百姓切身利益的立法项目,即便是作了大量的宣传,普通群众踊跃报名的情况依然没有出现。为了实现实质上的公平,公众参与立法制度应当允许参与人尤其是与行政机构利益对立的人的人代为参加,并充分考虑其意见。另外征求意见的公告时间、反馈意见的时间是立法听证过程中的两项关键的技术性安排,应明确列入制度内容。必须安排足够长的、合适的时间征求公众意见和意见反馈,时间确定的科学与否关系到能否充分表达不同利益群体的意见。

第二，规定立法听证会为公众参与立法的主要模式,同时辅之以全民讨论、立法调研、立法座谈会、立法论证会等形式。当然也可以利用网络征求公众意见。在立法听证的过程之中,结合中国立法的实际情况和国际立法听证的经验,应尽快对立法听证的各项具体措施进行研究并形成科学的制度。如明确规范立法听证的法律依据,使之获得足够的法律支持。正确定位政府管理部门的角色,明确政府管理部门必须在充分听取公众合理化建议的基础上进行立法工作；从法律条规上明确听证程序的公开原则,如实反映和听取公众合理意见。制度中还要对所提意见中采纳的部分予以公示,同时对不被采纳的意见以书面形式向有关听证参加人做出解释。加强对立法听证结果的追踪处理,充分发挥立法听证的现实效果。

3）行政机关转变观念，积极主动引导公众参与

行政机关应摈弃旧时代那种居高临下的“官老爷”思想.思想上尊重人民、爱护人民；行动上服务人民，为人民做实事、办好事，想人民所想，急人民所急；决策中“重大情况向人民报告，重大问题由人民决定”，切实保障公民的知情权、参与权和决定权，改变过去那种暗箱操作、垄断立法的状况。社会问题能通过其他方法解决，就尽量不用立法手段，确是需要立法，必须首先公开立法意图，发出公告，举行听证会，请专家参与为公众答疑、提供咨询。

4）提高公民参与意识,为公民参与奠定思想基础

随着我国经济体制改革和政治体制改革的逐步推进，我国的民主化进程不断加快，公民的政治热情有所提高，民主参与意识大大增强。孙志刚、聂海亮、刘进成、许志永等与这些事件相关的人的名字，很多人已经耳熟能详。越来越多的普通百姓在维护自身权利中，表现出对中国法治的信心；越来越多的专家、学者不仅维护那些已经在法律文本上写得很清楚的“权利”，更注意从社会整体利益出发，通过参与、影响立法的形式，努力把正当的个人既得权益变成写在法律文本上的一种“权利”。而普通百姓不仅敢于拿起法律武器维权，而且通过提出立法建议的形式参与、影响立法，这是我国民主法制建设的必然结果，反过来又会促进社会的进步与发展。这只是一个良好的开端，我们应通过“政府推进、社会影响、媒体引导”等多种途径和力量提高公民参与积极性，让行政立法真正成为体现人民意志和利益的“阳光立法”，正如英国的一句格言所说的那样，“正义必须得到伸张，而且必须眼看着伸张”。

5）建立责任追究机制，迫使行政机关依法立法

要保证公众参与行政立法的切实可行,除了以上几个要完善的方面外还需要建立责任追究机制。公众参与立法不是摆设,而是一项重要的法律制度。公众参与权的实现与否,关键还在于建立向违反法律规定的人员追究责任的机制。对应该听证而不听证,按照规定应该公开、公告的程序、内容没有按照规定公开、公告,就应该追究相关机构和人员的责任。当然，同时也应规定没按程序制定的行政法律无效。同样，如果法规规章违宪或违法,对公民权利造成巨大侵害或对公众利益造成严重影响,除予以撤销外还应追究审查批准立法主体(包括主要负责人员)的政治责任和法律责任。因此,建立责任追究机制是使公众参与立法的制度落到实处的可靠保证。

中国的民主参与建设是一个系统工程，而行政立法中的民主参与是整个民主参与的有机组成部分，要想让民主参与真正深入人心、落到实处，必须从观念上、制度上、物质上予以支持和保障，必须通过政府、社会、公民三方面齐心协力，使民主参与贯穿于行政立法、行政执法、行政监督的全过程。民主参与在中国刚刚拉开帷幕，它必将在中国大地上大放异彩。

参考文献：

[1]陈端洪．立法的民主合法性与立法性至上．中外法学．1998

[2]姚锐民．依法行政理论与实践．法律出版社，2000，第96页

[3]罗豪才.行政法论丛?第2卷.北京:法制出版社,1999.第79页

行政立法论文篇5

规章的活动。由于行政立法主体的多层次性和立法内容的广泛多样性，因而，在实际生活中出现了行政机关所立之法相互矛盾、相互重叠的现象，甚至出现了行政机关超越自己的立法权限进行立法、所立之法和国家的宪法、基本法律相抵触的现象，直接给公民和有关组织的权益造成了严重的损害。为了防止行政机关滥用立法权，保护公民的合法权益，必须对行政立法进行监督。本文着重从权力机关入手，对权力机关对行政立法进行监督从原因、模式、监督过程中存在的问题、我国行政立法监督的完善等几个方面作了探讨。

关键词：行政立法行政立法的监督权力机关

一、对行政立法进行监督的原因

(一)防止行政机关越权立法和监督用立法权

国家行政机关从属于国家权力机关，是受权机关，本身并没有固定的立法权，故所有行

政立法都应该是授权立法、其立法主体只能是我国宪法、组织法及有关法律、法规规定的立

法主体，其立法权限不能超越授权机关所授予的权限，其所立法之范围不能超越授权机在所

授予之范围，否则便属于越权立法和滥用立法权。在我国，具有行政立法权的机关是国务院、

国务院各部委、省、自治区、直辖市人民政府及省、自治区人民政府所在地的市和国务院批

准的较大的市。除此之外的其他机关都不具有行政立法权，因而不具有行政立法主体资格。

我国宪法第89条规定，国务院可以根据宪法和法律规定行政措施，制定行政法规，决定和命令。《宪法》第90条第2款规定：国务院各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，命令、指示和规章。这一规定就说明，国务院和国务院各部委的行政立法权来源于宪法和法律，是基于宪法和法律的授权而产生的，没有宪法和法律根据就不能进行立法活动。然而，在行政立法的实践中，由于立法主体繁多，如国务院有近30个部委，全国有32个省、自治区、直辖市人民政府，28个省、自治区人民政府所在地的市和18个国务院批准的较大的市都具有行政立法权。这些立法主体处于不同部门、不同地域、不同级别，在进行行政立法的过程中必然从本部门、本地域范围内利益来考虑如何进行立法，缺少纵向与横向的协调性。如果不对其立法活动进行有效的监督，其结果可能会出现如下情况：一是超越了自己的立法权限进行立法；二是所立之法与宪法或法律相抵触；三是出现部门之间所立之法，不同地区之间所立之法相互矛盾、相互冲突现象；四是所立之法规范的对象超出了本部门所管辖之范围。前两种情况必然导致所立之法无效和被撤销，后两种情况会导致立法、执法的混乱。这正如孟德斯鸠所说：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方为止”。因而只有对行政立法进行监督，包括以整个立法过程的监督，才能防止行政机关越权立法和滥用立法权。

(二)有利于规范立法程序，使行政机关立法规范化。

行政立法程序是行政立法主体依法定权限制定行政法规和行政规章所应遵循步骤、方式

和顺序，是行政机关依照法律规定，制定、修改、废止行政法规利规章的活动程序。在行政

立法实践中，行政立法程序一般包括规划、起草、征求意见、审查、通过、与备案等几

个步骤。但是由于立法主体繁多，各立法机关立法人员的素质也不一样，机关领导对立法活

动的重视程度也有所不同，在实践立法过程中，不遵循立法程序，所立之法不规范，质量不

高的现象很普遍。例如，在规划阶段一些地方政府不从整国民经济和发展计划考虑，而只考虑本地区的利益；在起草中缺少有关业务专家和法律工作者的参与；在征求意见阶段只征求主管领导的意见而忽视公民、社会组织甚至专家意见等等。这样制定出的法必然是不健全、不完善、质量不高，缺少可操作性。鉴于此，国务院于2001年底颁布了《行政法规制定程序条例》自2002年1月1日施行。它专门规定了行政法规制定程序的有关事项。该《条例》第一条规定：为了规范行政法规制定程序，保证行政法规质量，根据宪法、立法法、国务院组织法的有关规定，制定本条例。这就明确规定了该条例的目的。该《条例》第五条对行政立法的语言规范作了规定。第五条规定，行政立法应当备而不繁，逻辑严密、条文明确、具体，用语准确、简洁、具有可操作性。该《条例》第十七条对审查事项作了规定。第十七条规定，国务院法制机构主要从以下方面对行政法规送审稿进行审查：(1)是否符合宪法、法律的规定和国家的方针政策；(2)是否符合本条例第十一条的规定；(3)是否与有关行政法规协调、衔接；(4)是否正确处理有关机关、组织和公民对送审稿主要问题的意见；(5)其他主要审查的内容。《行政法规制定程序条例》明确规定了权力机关对行政立法审查监督的有关事项使我国行政机关的立法程序进一步走向了规范化。

(三)有利于保护公民和有关组织的合法权益

由于行政机关所立之法是国家行政机关针对不特定的人和不特定的事制定的具有普遍约束力的行为规则，具有普遍约束力和强制执行力，如国务院制定的行政法规，国务院各部委制定的行政规章在全国范围内具有普遍的效力，省、自治区、直辖市内制定的地方性法规在本行政区内具有普遍效力，故一旦它们违法或不适当，将会对公民和有关组织的权益造成广泛的和严重的损害。由于行政主体和行政相对方处于不对等地位，即行政主体处于绝对优势地位，而行政相对方处于弱势地位，因此行政立法一旦存在缺陷，将直接损害行政相对方的权益。故必须对行政机关所立之法进行监督和审查。对行政立法进行监督的过程，既是维护行政主体权威和尊严的过程，又是保护行政相对方的合法权益的过程。事前的监督可防止公民和有关组织的合法权益受到损害，事后的监督可以使受到损害的公民和有关组织的合法权益得到救济。

二、权力机关对行政立法的监督

由于行政立法是基于授权而产生的，因而制定严格的授权法必定是对行政立法进行监督的最有效的形式。我国没有统一的授权法，但《立法法》的出台在某方面弥补了这方面的不足。在国外，为了有效地控制行政立法，多数国家的立法机关还规定了严格的监督控制方式来达到对行政立法进行监督的目的。下面分别论述：

(一)国外权力机关对行政立法监督的概况

在国外，有权对行政立法进行监督的机关主要是议会或国会。其主要方式主要是将有关文件提交议会或国会来达到监督授权立法的目的。在美国，美国宪法及其后的修正案或其他联邦法律，并没有直接规定国会如何监督行政机关所的命令。美国国会最初采用“立法否决”方式来监督行政命令。所谓立法否决指行政机关制定的行政命令根据国会的授权，它必须在一定期限内没有被国会的任何一院或两院否决，该行政命令才具有效力。这就是说国会在授予行政机关制定命令的同时保留了批准或否决行政机关根据行使授权的行为的权力。但是美国最高法院在1983年的一案件中，了立法否决方式的合宪性。法院认为，国会保留立法否决权是违反宪法的，因而是无效的。现在美国国会主要是利用直接调查权，以明确行政命令是否侵犯立法权。在英国，议会制定的法律对授权立法可能作出的规定有三种：第一，母法可能规定，法律文件一旦制定，就应当提交议会两院或者提交下院。第二，母法可能会规定，法定文件应不发服从议会的批准决定程序。英国议会对法定文件有两种批准程序，按照第一种批准程序，法定文件立即生效，但它是否继续有效，要靠议会两院的后来批准决定。按照第二种批准程序，法定文件以草案形式提交给议会，在议会没有作出批准决定前不得生效。第三，法定文件可能根据议会的消极决定程序而得到制定。这种程序也有两种形式：第一种程序是法定文件在提交议会时即具有效力，但要受议会两院撤销程序控制，第二种程序是法定文件以草案形式提交议会，如果议会在一定期限内没有撤销提交的法定文件，则法定文件生效。在德国，议会监督授权立法的方式都规定在授权母法中，其主要审查方式有四种：第一，提交议会。德国的某些法律规定行政机关有义务将依本法授权制定的行政法规送交议会；第二，听证权之保留。即立法机关在母法中规定，行政机关依本授权法授权所制定的行政法规，在没有经过议会听证程序前，不得公布：第三，废弃请求权之保留，即立法机关关于母法中的规定，行政机关有义务将依据本法之授权所制定的行政法规，于公布后送交议会审查，议会保留事后请示行政机关废弃命令的权力：第四，同意权之保留，即立法机关在母法中规定，行政机关依据本法制定的行政法规应先送交议会，在议会同意后才能生效。

(二)我国权力机关对行政立法的监督

在我国，中央一级的权力机关是全国人民代表大会及其常委会，在地方主要指地方各级人民代表大会及其常委会。我国宪法规定，全国人民代表大会常务委员会有权撤销国务院制定的同宪法和法律相抵触的行政法规、决定和命令。就行政立法而言，全国人大常委会有权监督国务院及国务院各部委的立法过程，同时也有权监督省、自治区、直辖市人民政府，省、自治区人民政府所在地的市人民政府及国务院批准的较大的市的人民政府的立法过程。省、自治区、直辖市的人大及其常委会有权监督省、自治区、直辖市人民政府的立法过程。省、自治区人民政府所在地的市人大有权监督该市人民政府的立法过程。

权力机关对行政立法的监督形式有两种：

1、事前监督。指权力机关对行政机关的立法活动在所立之法效力之前所进行的监督。这是最主要的立法监督形式，主要针对授权立法而言的。可以从以卜几个方面考虑：①行政机关是否具备行政立法主体资格。只有具备行政立法主体资格，才能进行相应的行政立法活动。我国具备行政立法主体资格的有国务院、国务院各部委，省、自治区、直辖市人民政府。省、自治区人民政府所在地的市人民政府及国务院批准的较大的市的人民政府。②是否在立法权限范围内行使立法权。行政机关行使行政立法权，必须是在授权范围内进行，不能超越法律所规定的权限范围。同时授权应是有严格的限制，不能无限制的授权，否则造成行政权力的极度扩张，最终导致行政专横。⑧是否遵循相应的立法程序。严格的立法程序是正确进行行政立法的有效保障。按照立法程序进行立法，既能防止受领导者个人意志的影响，又可使立法程序规范化。一般而言，如果遵循程序正义，则其结果也是止义的。国务院2001年底颁布的“亍政法规制定程序条例》专门对立法程序问题作了规定。④内容是否违背宪法和法律。行政立法属授权立法，以宪法和法律为依据，因而其内容不得有与宪法和法律相抵触之处，否则无效。这是行政立法过程中最易出现问题的地方，特别是地方政府在立法过程中易出现此类情况，一旦出现则属实质违法，因而无效。⑤上下级行政机关所立之法是否矛盾和冲突。在我国，地方国家行政所立之法不得与国务院所立之法相抵触，否则无效。

2、事后监督。事后监督是指对已经生效的行政法规、规章和地方性法规在适用过程中，对其合宪性和合法性产生怀疑而进行审查监督的过程。权力机关对行政立法事后监督的主要

形式是审查行政立法行为，撤销与宪法、法律相抵触的行政法规或规章。这里应考虑几个问

题：一是如果行政法规或规章出现了与宪法或法律相抵触的情况，由谁先提出的问题。笔者

认为，第一，权力机关可依职权主动提出。例如全国人大常委会如果发现国务院和国务院各部委所制定的行政法规、部门规章如果有与宪法或法律相抵触或违背的情况，可依职权主动撤销，地方各级人大常委会如发现地方各级政府的地方性法规有与宪法和法律相抵触时，也可依职权主动撤销。第二，行政相对方如果发现行政法规、地方性法规、部门规章与宪法、法律相抵触的情况，可提请全国人大常委会、地方人人常委会进行审查。第二，国务院如果发现国务院各部委的部门规章与法律相抵触，可依职权主动撤销。二，针对已被撤销的与宪法、法律相抵触的法规、规章，已经依照该法规、规章作出的生效裁决，该如何处理。有两种意见，一是该裁决继续有效，二是撤销原裁决，重新作出裁决。笔者认为，如果该裁决已经执行，应作出继续有效的决定，如果还未执行，则应撤销原裁决，重新处理。

三、目前我国行政立法监督中存在的问题

1、缺少具体的监督形式

我国目前还没有统一的授权法，故而没有建立起真正的完善的法律监督体系，有关权力机关对行政立法进行监督的法律规定只存在于少量的法条之中。如在向国务院各部委的授权中，规定了需要经过国务院的批准，在向地方的授权中，规定向全国人大常委会和国务院备案：在向国务院授权时，规定国务院根据授权制定的行政法规向全国人大常委会备案。对于这些法条授权，由于没有具体而详细的规定细则，缺乏可操作性，因而在实际中很难起到监督作用。

2、权力机关在行政立法监督中处于消极地位。

依据宪法，全国人人常委会有权对行政立法的整个过程进行监督，可依职权主动撤销宪法、法律相抵触的行政法规、规章。然而在实践中，全国人人常委会很少积极主动地履行监督职责，即使是我国目前仅有的监督形式，全国人大常委会也没有很好地利用。例如在备案制度中，要求对授权立法进行必要的审查，审查其是否有与宪法、法律相抵触之处。但从实践来看，全国人人常委会并未进行有效监督，事实上全国人大常委会根本没有行使过自己的监督权利。

四、我国行政立法监督的完善

针对目前我国行政立法监督中存在的问题，笔者认为可考虑以下措施：

1、制定切实可行的授权法。通过立法的形式，把权力机关对行政立法的监督固定下来。在该法中，应对全国人大及其常委会对国务院、地方人大及常委会对地方政府，国务院对国务院各部委的授权，从授权的时间，授权的范围，授权的方法及授权应注意的事项等方面作山明确而具体的规定。

2、完善备案制度。行政机关依据所授权限制定山行政法规斤，要在一定时间内报送授权机关进行备案。国务院制定出行政法规，要报全国人大常委会备案：国务院各部委制定出部门规章，应报全国人大常委会和国务院备案：地方各级政府制定的地方性法规，应当报地方各级人大常委会和全国人大常委会备案。通过备案制度，权力机关可以有效地对行政立法中山现的问题进行监督。如果权力机关发现备案有瑕疵，应当立即进行纠正。这里应注意的是必须明确规定备案期限，才能有效地起到监督作用。

行政立法论文篇6

内容提要：行政立法是国家行政机关依照法律规定的权限和程序，制定行政法规和行政规章的活动。由于行政立法主体的多层次性和立法内容的广泛多样性，因而，在实际生活中出现了行政机关所立之法相互矛盾、相互重叠的现象，甚至出现了行政机关超越自己的立法权限进行立法、所立之法和国家的宪法、基本法律相抵触的现象，直接给公民和有关组织的权益造成了严重的损害。为了防止行政机关滥用立法权，保护公民的合法权益，必须对行政立法进行监督。本文着重从权力机关入手，对权力机关对行政立法进行监督从原因、模式、监督过程中存在的问题、我国行政立法监督的完善等几个方面作了探讨。论文关键词：行政立法 行政立法的监督 权力机关一、对行政立法进行监督的原因(一)防止行政机关越权立法和监督用立法权国家行政机关从属于国家权力机关，是受权机关，本身并没有固定的立法权，故所有行政立法都应该是授权立法、其立法主体只能是我国宪法、组织法及有关法律、法规规定的立法主体，其立法权限不能超越授权机关所授予的权限，其所立法之范围不能超越授权机在所授予之范围，否则便属于越权立法和滥用立法权。在我国，具有行政立法权的机关是国务院、国务院各部委、省、自治区、直辖市人民政府及省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市。除此之外的其他机关都不具有行政立法权，因而不具有行政立法主体资格。我国宪法第89条规定，国务院可以根据宪法和法律规定行政措施，制定行政法规，决定和命令。《宪法》第90条第2款规定：国务院各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，命令、指示和规章。这一规定就说明，国务院和国务院各部委的行政立法权来源于宪法和法律，是基于宪法和法律的授权而产生的，没有宪法和法律根据就不能进行立法活动。然而，在行政立法的实践中，由于立法主体繁多，如国务院有近30个部委，全国有32个省、自治区、直辖市人民政府，28个省、自治区人民政府所在地的市和18个国务院批准的较大的市都具有行政立法权。这些立法主体处于不同部门、不同地域、不同级别，在进行行政立法的过程中必然从本部门、本地域范围内利益来考虑如何进行立法，缺少纵向与横向的协调性。如果不对其立法活动进行有效的监督，其结果可能会出现如下情况：一是超越了自己的立法权限进行立法；二是所立之法与宪法或法律相抵触；三是出现部门之间所立之法，不同地区之间所立之法相互矛盾、相互冲突现象；四是所立之法规范的对象超出了本部门所管辖之范围。前两种情况必然导致所立之法无效和被撤销，后两种情况会导致立法、执法的混乱。这正如孟德斯鸠所说：“一切有权力?娜硕既菀桌挠萌Γ馐峭蚬挪灰椎囊惶蹙椤S腥Φ娜嗣鞘褂萌σ恢庇龅接薪缦薜牡胤轿埂薄R蚨挥卸孕姓⒎ń屑喽剑ㄒ哉隽⒎ü痰募喽剑拍芊乐剐姓卦饺⒎ê屠挠昧⒎ㄈā?BR>(二)有利于规范立法程序，使行政机关立法规范化。行政立法程序是行政立法主体依法定权限制定行政法规和行政规章所应遵循步骤、方式和顺序，是行政机关依照法律规定，制定、修改、废止行政法规利规章的活动程序。在行政立法实践中，行政立法程序一般包括规划、起草、征求意见、审查、通过、与备案等几个步骤。但是由于立法主体繁多，各立法机关立法人员的素质也不一样，机关领导对立法活动的重视程度也有所不同，在实践立法过程中，不遵循立法程序，所立之法不规范，质量不高的现象很普遍。例如，在规划阶段一些地方政府不从整国民经济和发展计划考虑，而只考虑本地区的利益；在起草中缺少有关业务专家和法律工作者的参与；在征求意见阶段只征求主管领导的意见而忽视公民、社会组织甚至专家意见等等。这样制定出的法必然是不健全、不完善、质量不高，缺少可操作性。鉴于此，国务院于2001年底颁布了《行政法规制定程序条例》自2009年1月1日施行。它专门规定了行政法规制定程序的有关事项。该《条例》第一条规定：为了规范行政法规制定程序，保证行政法规质量，根据宪法、立法法、国务院组织法的有关规定，制定本条例。这就明确规定了该条例的目的。该《条例》第五条对行政立法的语言规范作了规定。第五条规定，行政立法应当备而不繁，逻辑严密、条文明确、具体，用语准确、简洁、具有可操作性。该《条例》第十七条对审查事项作了规定。第十七条规定，国务院法制机构主要从以下方面对行政法规送审稿进行审查：(1)是否符合宪法、法律的规定和国家的方针政策；(2)是否符合本条例第十一条的规定；(3)是否与有关行政法规协调、衔接；(4)是否正确处理有关机关、组织和公民对送审稿主要问题的意见；(5)其他主要审查的内容。《行政法规制定程序条例》明确规定了权力机关对行政立法?蟛榧喽降挠泄厥孪钍刮夜姓氐牧⒎ǔ绦蚪徊阶呦蛄斯娣痘?BR> (三)有利于保护公民和有关组织的合法权益由于行政机关所立之法是国家行政机关针对不特定的人和不特定的事制定的具有普遍约束力的行为规则，具有普遍约束力和强制执行力，如国务院制定的行政法规，国务院各部委制定的行政规章在全国范围内具有普遍的效力，省、自治区、直辖市内制定的地方性法规在本行政区内具有普遍效力，故一旦它们违法或不适当，将会对公民和有关组织的权益造成广泛的和严重的损害。由于行政主体和行政相对方处于不对等地位，即行政主体处于绝对优势地位，而行政相对方处于弱势地位，因此行政立法一旦存在缺陷，将直接损害行政相对方的权益。故必须对行政机关所立之法进行监督和审查。对行政立法进行监督的过程，既是维护行政主体权威和尊严的过程，又是保护行政相对方的合法权益的过程。事前的监督可防止公民和有关组织的合法权益受到损害，事后的监督可以使受到损害的公民和有关组织的合法权益得到救济。二、权力机关对行政立法的监督由于行政立法是基于授权而产生的，因而制定严格的授权法必定是对行政立法进行监督的最有效的形式。 我国没有统一的授权法，但《立法法》的出台在某方面弥补了这方面的不足。在国外，为了有效地控制行政立法，多数国家的立法机关还规定了严格的监督控制方式来达到对行政立法进行监督的目的。 下面分别论述：(一)国外权力机关对行政立法监督的概况 在国外，有权对行政立法进行监督的机关主要是议会或国会。其主要方式主要是将有关文件提交议会或国会来达到监督授权立法的目的。在美国，美国宪法及其后的修正案或其他联邦法律，并没有直接规定国会如何监督行政机关所的命令。美国国会最初采用“立法否决”方式来监督行政命令。所谓立法否决指行政机关制定的行政命令根据国会的授权，它必须在一定期限内没有被国会的任何一院或两院否决，该行政命令才具有效力。 这就是说国会在授予行政机关制定命令的同时保留了批准或否决行政机关根据行使授权的行为的权力。但是美国最高法院在1983年的一案件中，推翻了立法否决方式的合宪性。法院认为，国会保留立法否决权是违反宪法的，因而是无效的。现在美国国会主要是利用直接调查权，以明确行政命令是否侵犯立法权。在英国，议会制定的法律对授权立法可能作出的规定有三种： 第一，母法可能规定，法律文件一旦制定，就应当提交议会两院或者提交下院。第二，母法可能会规定，法定文件应不发服从议会的批准决定程序。英国议会对法定文件有两种批准程序，按照第一种批准程序，法定文件立即生效，但它是否继续有效，要靠议会两院的后来批准决定。按照第二种批准程序，法定文件以草案形式提交给议会，在议会没有作出批准决定前不得生效。第三，法定文件可能根据议会的消极决定程序而得到制定。这种程序也有两种形式：第一种程序是法定文件在提交议会时即具有效力，但要受议会两院撤销程序控制，第二种程序是法定文件以草案形式提交议会，如果议会在一定期限内没有撤销提交的法定文件，则法定文件生效。在德国，议会监督授权立法的方式都规定在授权母法中，其主要审查方式有四种：第一，提交议会。德国的某些法律规定行政机关有义务将依本法授权制定的行政法规送交议会；第二，听证权之保留。即立法机关在母法中规定，行政机关依本授权法授权所制定的行政法规，在没有经过议会听证程序前，不得公布：第三，废弃请求权之保留，即立法机关关于母法中的规定，行政机关有义务将依据本法之授权所制定的行政法规，于公布后送交议会审查，议会保留事后请示行政机关废弃命令的权力：第四，同意权之保留，即立法机关在母法中规定，行政机关依据本法制定的行政法规应先送交议会，在议会同意后才能生效。(二)我国权力机关对行政立法的监督在我国，中央一级的权力机关是全国人民代表大会及其常委会，在地方主要指地方各级人民代表大会及其常委会。我国宪法规定，全国人民代表大会常务委员会有权撤销国务院制定的同宪法和法律相抵触的行政法规、决定和命令。就行政立法而言，全国人大常委会有权监督国务院及国务院各部委的立法过程，同时也有权监督省、自治区、直辖市人民政府，省、自 治区人民政府所在地的市人民政府及国务院批准的较大的市的人民政府的立法过程。省、自治区、直辖市的人大及其常委会有权监督省、自治区、直辖市人民政府的立法过程。省、自治区人民政府所在地的市人大有权监督该市人民政府的立法过程。权力机关对行政立法的监督形式有两种：1、事前监督。指权力机关对行政机关的立法活动在所立之法效力之前所进行的监督。这是最主要的立法监督形式，主要针对授权立法而言的。可以从以卜几个方面考虑：①行政机关是否具备行政立法主体资格。只有具备行政立法主体资格，才能进行相应的行政立法活动。我国具备行政立法主体资格的有国务院、国务院各部委，省、自治区、直辖市人民政府。省、自治区人民政府所在地的市人民政府及国务院批准的较大的市的人民政府。②是否在立法权限范围内行使立法权。行政机关行使行政立法权，必须是在授权范围内进行，不能超越法律所规定的权限范围。同时授权应是有严格的限制，不能无限制的授权，否则造成行政权力的极度扩张，最终导致行政专横。⑧是否遵循相应的立法程序。严格的立法程序是正确进行行政立法的有效保障。按照立法程序进行立法，既能防止受领导者个人意志的影响，又可使立法程序规范化。一般而言，如果遵循程序正义，则其结果也是止义的。国务院2001年底颁布的“亍政法规制定程序条例》专门对立法程序问题作了规定。④内容是否违背宪法和法律。行政立法属授权立法，以宪法和法律为依据，因而其内容不得有与宪法和法律相抵触之处，否则无效。这是行政立法过程中最易出现问题的地方，特别是地方政?诹⒎ü讨幸壮鱿执死嗲榭觯坏鱿衷蚴羰抵饰シǎ蚨扌А＂萆舷录缎姓厮⒅ㄊ欠衩芎统逋弧T谖夜胤焦倚姓⒅ú坏糜牍裨核⒅ㄏ嗟执ィ裨蛭扌А?BR>2、事后监督。事后监督是指对已经生效的行政法规、规章和地方性法规在适用过程中，对其合宪性和合法性产生怀疑而进行审查监督的过程。权力机关对行政立法事后监督的主要形式是审查行政立法行为，撤销与宪法、法律相抵触的行政法规或规章。这里应考虑几个问题：一是如果行政法规或规章出现了与宪法或法律相抵触的情况，由谁先提出的问题。笔者认为，第一，权力机关可依职权主动提出。例如全国人大常委会如果发现国务院和国务院各部委所制定的行政法规、部门规章如果有与宪法或法律相抵触或违背的情况，可依职权主动撤销，地方各级人大常委会如发现地方各级政府的地方性法规有与宪法和法律相抵触时，也可依职权主动撤销。第二，行政相对方如果发现行政法规、地方性法规、部门规章与宪法、法律相抵触的情况，可提请全国人大常委会、地方人人常委会进行审查。第二，国务院如果发现国务院各部委的部门规章与法律相抵触，可依职权主动撤销。二，针对已被撤销的与宪法、法律相抵触的法规、规章，已经依照该法规、规章作出的生效裁决，该如何处理。有两种意见，一是该裁决继续有效，二是撤销原裁决，重新作出裁决。笔者认为，如果该裁决已经执行，应作出继续有效的决定，如果还未执行，则应撤销原裁决，重新处理。三、目前我国行政立法监督中存在的问题1、缺少具体的监督形式我国目前还没有统一的授权法，故而没有建立起真正的完善的法律监督体系，有关权力机关对行政立法进行监督的法律规定只存在于少量的法条之中。如在向国务院各部委的授权中，规定了需要经过国务院的批准，在向地方的授权中，规定向全国人大常委会和国务院备案：在向国务院授权时，规定国务院根据授权制定的行政法规向全国人大常委会备案。对于这些法条授权， 由于没有具体而详细的规定细则，缺乏可操作性，因而在实际中很难起到监督作用。2、权力机关在行政立法监督中处于消极地位。依据宪法，全国人人常委会有权对行政立法的整个过程进行监督， 可依职权主动撤销宪法、法律相抵触的行政法规、规章。然而在实践中，全国人人常委会很少积极主动地履行监督职责，即使是我国目前仅有的监督形式，全国人大常委会也没有很好地利用。例如在备案制度中，要求对授权立法进行必要的审查，审查其是否有与宪法、法律相抵触之处。但从实践来看，全国人人常委会并未进行有效监督，事实上全国人大常委会根本没有行使过自己的监督权利。 四、我国行政立法监督的完善针对目前我国行政立法监督中存在的问题，笔者认为可考虑以下措施：1、制定切实可行的授权法。通过立法的形式，把权力机关对行政立法的监督固定下来。在该法中，应对全国人大及其常委会对国务院 、地方人大及常委会对地方政府，国务院对国务院各部委的授权，从授权的时间，授权的范围，授权的方法及授权应注意的事项等方面作山明确而具体的规定。2、完善备案制度。行政机关依据所授权限制定山行政法规斤，要在一定时间内报送授权机关进行备案。国务院制定出行政法规，要报全国人大常委会备案：国务院各部委制定出部门规章，应报全国人大常委会和国务院备案：地方各级政府制定的地方性法规，应当报地方各级人大常委会和全国人大常委会备案。通过备案制度，权力机关可以有效地对行政立法中山现的问题进行监督。如果权力机关发现备案有瑕疵，应当立即进行纠正。这里应注意的是必须明确规定备案期限，才能有效地起到监督作用。3、完善批准制度。批准制是一种非常有效的监督方式，在我国立法过程中得到广泛的应用。国务院制定行政法规应当报全国人大常委会批准：国务院各部委制定规章应当报国务院批准；地方政府制定地方性法规应经地方人大常委会批准。但在实践中出现了不经审查就批准，使审查流于形式，监督制度形同虚设。因此目前应完善批准制度，使之真正起到监督作用。4、设立委员会制度。目前世界上许多国家都设有该制度。在我国，全国人大常委会行使对行政立法的审查监督权。但由于各种原因，导致全国人大常委会在实践中并未行使这一权力。因此可考虑在全国人大之下设立一个专门委员会，对行政立法进行具体监督。委员会的成员应专职化，具体负责从立法主体、立法程序、立法权限、立法范围等各方面进行监督。对行政法规和地方性法规，如果出现同宪法、法律相抵触的情况，可提请全国人大常委会撤销：对部门规章，可提请国务院撤销。

行政立法论文篇7

和简易程序一样，调解制度也是提高司法效率的重要制度。然而，我国现行行政诉讼法明确规定，“人民法院审理行政案件，不适用调解。”从此，不适用调解被看成是行政诉讼的一大特色，区别于刑事诉讼和民事诉讼。许多教科书还把它作为一种特有的原则，教化成千上万的莘莘学子。行政诉讼真的与调解格格不入吗？行政诉讼真的不需要调解吗？ 一、调解制度的现实需要 事实胜过雄辩。由于我国行政诉讼中调解制度的缺失，使得行政案件当事人达成协商一致的意见后，以撤诉的方式结案，从而使判决结案率在降低，撤诉结案率在急剧提高，且居高不下：1994年撤诉率为44.3%，其中原告主动撤诉率占62.4%；1995年撤诉率为50.6%，其中原告主动撤诉率占54.8%；1996年撤诉率为54.0%，其中原告主动撤诉率占51.7%；1997年撤诉率为57.3%，其中原告主动撤诉率占56.6%；1998年撤诉率为49.8%，其中原告主动撤诉率占60.7%；1999年撤诉率为45.0%，其中原告主动撤诉率占64.6%；2000年撤诉率为37.8%，其中原告主动撤诉率占69.0%.这些大量的撤诉案件，归结起来，无外乎以下几种情况：一是原告起诉后到法院判决之前，认识到行政机关的行政行为没有违法情况，因而主动撤诉；二是被告在诉讼过程中，认识到行政行为违法，改变原行政行为，原告谅解因而撤诉；三是虽然行政机关的行政行为违法，但由于原告的主观原因或经过法官“做工作”，原告撤回诉讼。① 以上三类情况中，无论哪一种，都有“调解”转“撤诉”的成份，尤其是后两种，本应调解结案而不得不转为撤诉的比例更大。可见，虽然行政诉讼的制度设置上没有调解，而司法实践中调解却大量存在。最令人担忧的是，这些没有法院主持的调解，是否存在非法交易，损害国家利益或公共利益；是否存在行政机关以势压人，欺压弱者，使行政相对人违背自愿；是否存在行政机关反悔得不到执行的情况。 为了消除这些可能出现的弊端，就必须让调解制度堂而皇之地走入行政诉讼的殿堂。 二、 调解制度的可行性 设置行政诉讼调解制度，就必须解决行政机关有无实体处分权的前提条件，必须回答建立调解制度是否将因此损害国家利益或公共利益等问题。 1、行政机关对行政职权依法享有处分权。实体处分权是调解产生的基础和前提，这是公认的观点。关键问题在于行政机关是否拥有实体处分权。反对建立调解制度的观点认为，行政职权是法律赋予行政机关国家权力，它同时又是一种职责，是职权、责任、义务的统一体，行政机关只有依照法律规定实施，既不可变更，也不可放弃，否则就是失职。由此推论，行政诉讼不宜建立调解制度。 初看起来，这种排斥调解制度的观点似乎有一定的道理。但我们千万不能被这种表面的逻辑推理所误导。首先，行政职权的实施方式不是死板固定的，其方式的选择取决于实际的需要。行政机关行使职权固然要遵照法律的规定，否则就是违法。但我们绝不可幼稚地、天真地认为法律的适用就是法律与事实一一对应的过程，法律是针对某一类事实反复适用的，而事实是千变万化的。现代法学理论研究表明，法律规范再严密也不能涵盖行政管理的所有领域，即便涵盖了行政管理的所有领域，也不能严密到与多变的现实一一对应到可以按图索骥的程度。事实上，适用法律的过程是一个选择的过程，这种选择不仅限于适用具有较大自由裁量空间的法律，“即使在法律条文拘束较强的场合，法律家也不可能像一架绞肉机，上面投入条文和事实的原料，下面输出判决的馅儿，保持原色原味。”①这样看来，行政机关依法行使职权，本身就是行使处分权。与民法上民事主体行使处分权不同的是，行政职权的行使要受到更多的法律约束。但不能因为有更多的法律约束就否定处分权的存在。 案例：某市开发“花园广场”，拆迁公司为被拆迁户李某提供了甲地现房安置方案，但李某以甲地偏远为由拒绝搬迁，拆迁公司遂申请房管部门裁决，房管部门裁决李某必须在十日内腾空现住房，搬迁至甲地安置房居住。李某不服，向法院提起行政诉讼，请求撤销行政裁决。在诉讼过程中，经法院和房管部门协调，原告李某在乙地自找了安置用房，并与诉讼第三人达成一致意见，同意以10万元现金补偿安置。按现行法律，原告与第三人只能案外和解，然后向法院申请撤诉结案。如果引进调解制度，效果就不同了，本案原、被告及第三人完全可以达成调解协议：①原告与第三人用10万元现金补偿安置；②被告的行政裁决不予执行。其次，行政法律关系的时代变化，进一步 扩大了行政机关处分权的范围。随着福利社会的到来，行政法律关系和行政职能的特征发生了重大变化。行政职能的内容不仅仅是管理，还包括服务。行政法律关系中行政机关与行政管理相对人之间，不再是硝烟弥漫的对抗，往往表现为互相联系的合作，既有管理与被管理关系，又有服务与被服务关系。行政行为的行使过去单方性、强制性很突出，如今却十分注重与行政相对人的合作，行政机关不断寻求与被服务对象的合意。在行政程序中，既然存在着行政行政机关与行政相对人的协商一致，我们就没有理由排斥行政诉讼调解存在的可能性了。 案例：某县政府民政局为了修建福利院一栋三层的生活用房，与某建筑公司签订了建筑施工行政合同，但建完第二层后，该建筑公司却撤走工人，不再续建。县政府民政局决定解除合同，另找其他建筑公司承建。该建筑公司不服提起行政诉讼，认为民政局没有按合同约定在建完第二层房屋以后付给工程款5万元，违约在先，民政局则认为该约定意思不明确。在法院的调解下，县政府民政局与建筑公司达成调解协议：由民政局给付3万元工程款，建筑公司继续承建福利院的在建生活用房。如果没有调解制度，此案又得撤诉。 2、行政机关具有广泛的自由裁量权。 自由裁量是行政行为的重要特征，也是行政机关行使行政职权的需要。经验告诉我们，任何严密的法律都跟不上不断变化的客观事实。行政机关在行使职权时，除上面谈到的行为方式的取舍以外，在裁量范围、幅度方面也是随处可见的。行政立法给了行政机关大量的自由裁量的空间，这个空间，同时又是行政诉讼调解的空间。每一个不符合法律和理性的自由裁量行为，都可以在法院的主持下让其“回归正果”。 比如，我国《食品卫生法》第39条规定的行政处罚幅度：处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得的，处以1000元以上5万元以下的罚款。说明行政机关自由裁量的空间异常广阔。如果卫生行政部门对某人的处罚没有罚当其过，或者与其他人相比，相同情节处罚畸重，在诉讼过程中，可由法院主持下，原、被告协议调整一个理性的处罚形式或数额。这种原、被告和法院三方都满意的怕累托方案，何乐而不为呢？没有调解，由法院判决变更处罚行为，其效果远不如前者。 3、调解并不一定损害国家利益或公共利益。 排斥调解者认为，行政诉讼调解，很可能使行政机关用行政权力让步作交易，达成调解协议，从而损害国家利益或公共利益。这种观点，混淆了民事调解与行政诉讼调解的区别。在民事领域中，民事权利是私权，允许当事人放弃合法权利进行调解。而行政诉讼中，由于行政权是一种公权，权力是国家和人民赋予的，行政权是不允许放弃的。从前面的分析可知，合法行政行为的调解，是在法律规定的范围内行为方式的变更或者自由裁量幅度的调整，而不是突破法律规定，放弃行政职权。换句话说，调解不是以违反法律为手段，以牺牲国家利益，公共利益为代价。 况且调解是在法官主持下进行的，违反法律规定，损害公共利益的调解协议也得不到法院的确认。行政诉讼处理案件并不是象排斥调解论者所说的，合法的予以维持，违法的予以撤销，除此没有第三种以外的其他方式了。实际上，无论是合法的行政行为，还是违法的行政行为，处理时都存在许多法律允许的不同方式，双方当事人确有很多选择的空间。被告行政行为合法时，当事人可以合意选择符合法律规定的双方更能接受的行为方式或自由裁量的幅度。被告的行政行为违法时，可以协议重新作出合法的行政行为。如果是不作为，则可协议依法作为。如果涉及损害赔偿，还可以协议撤销行政行为，同时就赔偿数额、期限等协商一致，避免了多次诉讼的诸多不便。这些方式比起我们机械的判决来说，既不损害国家利益、公共利益，又提高了效率，化解了矛盾，符合中国人“和为贵”的解决纠纷的传统，其社会效果不言自明。 参 考 文 献 张树义：变革与重构：改革背景下的中国行政法理念[M].北京：中国政法大学出版社,2002.228. 江必新：行政诉讼法——疑难问题探讨[M],北京：北京师范学院出版社,1991.36. 赵 珊：略论我国行政诉讼制度的完善[J],《辽宁行政学院学报》2004,（1）：21. 沈海蛟：如何完善我国行政诉讼制度[J] .行政与法，2000，（5）：13-14 . 马怀德、王亦白：透视中国的行政审判体制：问题与改革[J].求是学刊,2002,（3）：73-80. 薛刚凌、王霁霞：论行政诉讼制度的完善与发展——《行政诉讼法》修订之构想[J].中国政法大学学报，2003,（1）：137——146. 杜万松：行政诉讼中排斥调解理由质疑（J）。行政发展,2003,（12）：54-57. 高秦伟：中国行政诉讼调解制度的现状与课题[J]，河南省政法管理干部学院学报，2004（1）：137.

行政立法论文篇8

（一）健全和完善行政组织立法是巩固机构改革成果的需要

政府机构改革作为政治体制改革的重要内容，一直被列入党和政府工作的重要日程。新中国成立以来，先后进行了五次机构改革，大规模的精简工作在改革开放前分别于1958年和1970年进行了两次，改革开放以后又分别于1982年、1988年、1993年进行了三次机构改革。五轮精简工作和机构改革成绩有目共睹，但始终没有走出“精简—膨胀—再精简—再膨胀”的怪圈。这个怪圈历经五轮改革而不灭，反而演变成了一条难以避开的刚性路径。以1993年机构改革为例，1993年开始的第五轮机构改革力度很大，国务院各部门精简20％，全国共精简人员200万人，但再膨长速度却更快。1985年—1995年，依靠中央和地方财政支出的党政机关、全额拨款的事业单位，每年新增人员都在100万人左右，国家财政成了吃饭财政。（注：宇剑：“走出‘精简—膨胀—再精简—再膨胀’的怪圈”，《经济日报》，1998年3月7日。）五轮机构改革，失败的原因是多方面的，而行政组织体系法制建设滞后、缺乏强有力的约束机制是其主要原因之一。历史经验已经证明，仅仅精简机构和人员、单纯依靠行政手段、经济手段，效果是有限的。为了彻底走出历史怪圈，从根本上巩固来之不易的机构改革成果，必须加强行政组织立法，构建政府机构改革的法律机制，防止机构、编制再度膨胀。

（二）健全和完善行政组织立法是规范和保障政府职能转变的需要

精简机构是机构改革、提高行政效率的一种手段，但机构改革的关键是转变政府职能，尽快建立起适应社会主义市场经济的政府管理体制。八届全国人大四次会议通过的“九五”计划和2010年远景目标纲要明确提出，要在今后工作中致力于实现经济体制和经济增长方式的两个根本性转变，在2010年建立起比较完善的社会主义市场经济体制。随着经济体制改革的不断深入，逐渐触及到解决企业的深层次的体制问题和外部环境问题，带有计划经济色彩的传统行政管理体制已经成为社会主义市场经济发展的阻力。按照社会主义市场经济的要求，必须加快行政体制改革步伐，转变政府职能，实现政企分开，根据精简、统一、效能的原则建立起办事高效、运转协调、行为规范的行政管理体系。实现政府职能的转变需要多方面的外部条件和内部条件，而兼有外部条件和内部条件两种性质的法律制度的规范和保障极为重要。只有健全和完善行政组织立法，将政府在市场经济条件下的管理职能和其他职能以法律的形式加以确认，才能推动和保障政府职能的根本转变。

（三）健全和完善行政组织立法是实现依法治国、促进依法行政的需要

党的“十五大”和九届全国人大一次会议从依法治国、依法行政的高度提出了加强行政体系的法制建设。实现依法治国，首先要求加强立法，建立完备的法律体系，而行政组织立法无疑是我国法律体系的有机组织部分。在我国，大多数法律法规的主要调整对象都涉及到政府机构及其公务员，且政府机构及其公务员是法律法规的主要执行者，因此他们在实现依法治国中具有举足轻重的作用。依法行政，其实质是要实现国家行政管理的法治化，作为现代政府活动的基本准则，是依法治国的重要组成部分。依法行政首先要求对承担行政职能、实施行政行为的政府机构及其公务员进行规范，无论是行政组织的职能配置、机构设置、人员编制，还是行政组织之间的相互关系，都要以法律、法规为依据，并受法律、法规的保障。而行政组织立法主要涉及行政组织的性质、地位、组成、机构设置、职责权限、编制、隶属关系、任职期限、设立或撤销、工作程序和违法责任等内容，为依法行政提供了最直接的法律依据和法律保障，从而能有效地规范政府行政行为，监督和防止滥用行政权力，保障行政组织的正常运行和公民的合法权益。

二、行政组织立法现状及分析

行政组织立法和其他国家机构组织立法一样，经历了变化和发展的过程。早在民主革命时期，党在领导人民建立民主政权过程中，就颁布了一系列关于政府组织的规范性文件，如《陕甘宁边区政府组织条例》、《晋察冀边区县政府组织大纲》、《华北人民政府组织大纲》等。新中国成立后，党和政府十分重视行政组织立法建设。从1949年到1950年，在不到两年的时间里，先后颁布了《中央人民政府组织法》、《政务院及所属各机关组织通则》、《大行政区人民政府委员会组织通则》、《省人民政府组织通则》、《市人民政府组织通则》、《县人民政府组织通则》、《大城市区人民政府组织通则》、《区人民政府及区公所组织通则》、《乡（行政区）人民政府组织通则》等政府组织法规和《政务院人民政府委员会试行组织条例》、《省、市劳动局暂行组织通则》、《华侨事务委员会试行组织条例》等部门组织法规。1954年宪法颁布后，又先后颁布了《国务院组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民委员会组织法》等政府组织法，同时批准颁布了《国家计划委员会暂行工作条例》、《劳动部组织简则》、《体育运动委员会组织简则》、《监察部组织简则》、《国务院人事局组织简则》、《国务院秘书厅组织简则》、《国务院法制局组织简则》、《国务院机关事务管理局组织简则》、《街道办事处组织条例》、《国务院关于各省人民委员会设置工作部门和办公机构的决定》等一系列组织法规，初步建立了从中央到地方、从政府到各部门、直属机构、办事机构、派出机构的组织法规体系。但50年代后期，由于受法律虚无主义影响，关于行政组织的法律法规很少制定了，特别是到了1966年开始的期间，我国的国家机构体系受到很大冲击，国家机构包括国家行政组织法制建设遭到严重破坏，导致了机构弊端丛生。

1979年以后，为加强我国的行政组织法制建设，针对改革开放的新形势和要求，我国于1982年制定了《国务院组织法》；于1979年制定了《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》，其后又于1982年、1986年、1995年，对“地方组织法”作了三次修正。这两部组织法对我国中央和地方各级国家行政机关的性质、组成、机构设置、职责权限、活动原则和方式以及建立、变更和撤销程序等作了原则性规定。

但从总体上看，行政组织立法仍不尽健全和完善，主要体现在：

（一）行政组织立法不够系统、完备

行政组织涉及整个国家行政组织体系，包括行政机关和行政机构的纵的系统和横的结合。它们各有不同地位和层次，也有各自不同的职责和任务，需要不同层次、种类的法律规范予以调整。因此行政组织立法体系应包括不同层次、种类的法律规范共同构成统一、协调的系统。但我国现有的行政组织立法距建立完备行政组织立法体系的要求相去甚远：

1.在中央政府组织立法方面，除了《国务院组织法》、《国务院行政机构设置和编制管理条例》外，缺乏对国务院各组成部门、直属机构、办事机构、国务院组成部门管理的国家行政机构和议事协调机构等统一的组织法和组织条例。

2.尚未确定一部调整中央行政组织与地方行政组织关系的《中央与地方关系法》，使有关中央政府与地方政府之间的行政职权的划分和行使缺乏严格的法律规范。

3.在地方政府组织立法方面，除了《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》外，缺乏对地方各级人民政府的组成部门、直属机构、办事机构等职能配置、机构设置和人员编制等的法律规定。

4.对地方各级人民政府的派出机构，除了1954年制定的《街道办事处组织条例》以外，缺乏对行政公署、区公所的法律规定，部分地区实际存在的行政村、乡（镇）办事处的法律地位也不明确；对国务院组成部门设置的派出机构的设立程序、职权等也没有具体的法律规定。

（二）已有的行政组织立法不够完善

现有的行政组织立法未能按建立现代政府体制的要求和政府机构改革的运作架构，未能对中央到地方各级政府的职能权限、机构设置、人员编制和运行原则作出明确的、科学的法律界定：

1.有的行政组织立法的内容过于简单、粗疏：如现行的《国务院组织法》共11条，其中涉及国务院职权的规定仅有一条，而且这一条本身也没有任何实质性的内容，只规定了“国务院行使宪法第八十九条规定的职权”。这不利于推进和保障国务院职能的转变。

2.有的行政组织立法的内容过于庞杂：如现行“地方组织法”将地方各级人民代表大会和地方各级人民政府合而为一，使地方各级人民代表大会和地方各级人民政府这两种不同性质的地方国家机关在立法内容上显得过于庞杂。

3.有的行政组织立法不尽正式，且缺乏应有的法律效力。如国务院各组成部门、直属机构等以定职能、定机构、定编制为内容的“三定”方案，从名称、内容、制定程序均不尽正式，缺乏行政法规应有的规范性、稳定性和权威性。

4.有的行政组织立法缺乏有效的监督条款，导致行政组织的职能配置、内设机构和人员编制方面的有法不依现象，违法者不必承担法律责任，也没有相应的机构进行监督。

5.有的行政组织立法的规定不够科学、规范：如现行1982年宪法和现行1995年“地方组织法”均将国务院和地方各级人民政府的职能和权限笼统规定在一条中，使“职能”和“权限”这两种不同性质的问题混为一谈，容易导致职能不清和权限不明。

（三）行政组织立法尚不能适应建立社会主义市场经济体制、依法治国的需要和政府机构改革的要求

1.现行的《国务院组织法》是1982年制定的，一些规定特别是有关职权的规定未能充分反映现代市场经济的要求和政府机构改革的运作构架：“地方组织法”虽然修改了多次，但仍存在着一些问题，主要是对地方各级人民政府职权的行使缺乏科学的职能配置和严格的程序规定。如按建立现代市场经济体制的要求，应减少各级政府对经济的不必要干预，并对各级政府职能科学分解和合理配置，而现行的“地方组织法”对地方各级人民政府的职权规定得极其宽泛，且与中央政府的许多职能上下大致相同，形成“条块分割”，导致许多地方政府机构对应设置，这不利于政府职能的转变。

2.由于目前我国正处于向市场经济转轨的时期，同时由于地方政府的层次不同。因此，不同层级地方人民政府之间的情况、特点和问题不同。因此，不同层级地方人民政府之间的管理职能的内容和范围，应允许有较大的差异。而现行的“地方组织法”只是笼统地规定了“县级以上地方各级人民政府”的职权，使县级以上地方各级人民政府在职权上没有区别。

3.现行1982年宪法第一次规定，国务院有权“规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分”。这一规定在计划经济体制下有其一定的可行性，但是在建立市场经济体制和实现依法治国条件下，是否合理值得研究。

三、健全和完善行政组织立法的设想

健全和完善行政组织的法律体系，是一项复杂、艰苦的系统工程，需要从思想、理论、实践几个方面进行努力。

（一）加强对行政组织立法的研究，掌握现代行政组织立法的发展趋势

现代行政法学的研究日新月异，行政组织的立法趋势也异于往昔。在传统时期：（1）政府行政组织较为单纯；（2）政府行政组织专业分工亦不明晰；（3）行政组织以“官僚化”为普遍形态；（4）行政组织的立法功能处于弱势地位；（5）行政组织结构受传统社会结构的影响，行政效率不高。而现代世界各国的行政组织立法具有了新的趋势，主要表现为：（1）民主化；（2）专业化；（3）效率化；（4）标准化。（注：（台）乔育彬：《行政组织法》，1994年10月版，第45页。）制定严谨统一的行政组织法对于合理配置政府权力、规范政府行为、保障公民合法权益所起的重要作用已被各国所充分认识。而在我国，对行政组织法的研究几乎处于空白状态，法学界没有对其给予应有的重视。宪法学虽然涉及行政组织的研究，但主要是从行政与其他国家职能分工以及全国人民代表大会与行政机关的关系这一角度展开的，并不触及行政组织内、外部管理的具体法律问题。行政法学界80年代对行政组织法作了初步探讨，但是90年代行政组织法问题却倍受冷落，几乎到了无人问津的地步，（注：应松年、薛刚凌：“行政组织法与依法行政”，《行政法学研究》，1998年第1期，第18—19页。）这一状况严重制约了行政组织立法的发展，因此，应当从理论和实践的结合上加强对行政组织立法的研究，具体而言：

1.加强对行政组织法的理论研究，弄清行政组织的法律意义、范围、相互关系、结构和体制，探讨行政组织法的含义、基本内容、体系、渊源形式和功能，把握现代行政组织立法的发展趋势；

2.对政府行政组织在社会主义市场经济体制下各有什么职能、应有哪些权限等问题进行深入研究，弄清哪些职能是应划出、划入的，哪些是应下放的，哪些是应交由社会中介组织或事业单位的，哪些是应交由企业依法自主经营的；

3.加强对建国以来行政组织立法的研究，总结成功的经验和不足之处；

4.加强对西方国家行政组织立法的比较研究和旧中国行政组织立法的研究，学习和借鉴其有益形式为我所用。

（二）明确行政组织立法的原则（注：参见杨景宇：“关于提高立法质量的思考”，《人民日报》，1998年2月10日。）

1.正确认识和处理行政组织立法和政府机构改革的关系

党中央、国务院决定，用三年左右的时间，完成从中央到地方的机构改革，逐步建立起与发展社会主义市场经济与民主政治相适应的现代政府体制。这是我们面临的一项重大改革，触及到上层建筑中诸多深层次的问题。为了从根本上解决这些问题，需要运用法律、法规推进整体与配套的改革。目前，政府机构改革正在进行，政府机构如何进行职能转变，也正在探索之中，这些在客观上都给行政组织立法带来一定的难度：政府机构改革的特点是“变”，变革原有的机构和体制。行政组织立法的特点是“定”，一旦规定下来，各级政府组织都要一体执行。因此，新旧体制转换时期的行政组织立法不可能不带有一定的阶段性、过渡性的特点。这就要求立法工作者要正确处理行政组织立法和政府机构改革的关系，既要坚持政府机构的改革方向，又要为进一步的机构改革留有充分余地；既要保持行政组织立法的相对稳定性，又要随着机构改革的深化和形势发展的需要适时修改行政组织法。

2.全面体现机构改革精神，对行政机关的权力加以规范、制约和监督

党的“十五”大报告指出：“机构庞大，人员臃肿，政企不分，严重，直接阻碍改革的深入和经济的发展，影响党和群众的关系。这个问题亟待解决。”这一论断切中时弊，抓住了现行行政管理体制存在的突出问题。这对今后行政组织立法工作提出了两个方面的任务：一是按照机构改革的精神，相应地修改现行的有关法律、法规，决不能倒过来，以现行的有关法律、法规为依据，抵制机构改革。二是今后行政组织立法必须体现机构改革精神，不能“新瓶装旧酒”。另外，在行政立法中还必须体现对国家行政机关的权力进行规范、制约和监督的原则。因为法律、法规的很多规定主要是靠国家行政机关来贯彻执行的。因此，通过行政组织立法、规范、制约、监督国家行政机关的权力，保证正确行使权力，防止滥用权力，对于推进依法行政、实现国家行政管理的法治化，具有重要的意义，为此，必须改变以往的行政组织立法中存在注重对行政管理相对人的行为规范，忽视对行政机关进行规范、制约和监督的倾向。

3.坚持和维护以宪法为核心和基础的社会主义法制的统一

同志指出：“维护宪法尊严和保证宪法实施，维护国家的政令和法制统一，是一个重大的政治原则问题。”我国是一个集中统一的社会主义国家。没有社会主义法制的统一，就不能依法维护国家统一、政治安定和社会稳定。为了在行政组织立法中坚持社会主义法制统一的原则：首先，要依照法定职权进行行政组织立法，防止超越职权；其次，从法律体系内部关系来讲，必须坚持行政法规不得同宪法和法律相抵触，地方性法规不得同宪法、法律、行政法规相抵触和矛盾，以保证行政组织立法的正确执行。

（三）健全和完善行政组织的立法体系

行政组织立法涉及的内容很多，需要建立一套完整的体系，这个体系包括宪法的有关规定、基本法律、法律、行政法规和地方性法规等几个层次，具体分为：（1）宪法关于国务院和地方各级人民政府性质、地位、组成、职权及相互关系的规定；（2）国务院组织法；（3）地方各级人民政府组织法；（4）国务院组成部门组织法；（5）中央政府行政组织与地方政府行政组织关系法；（6）关于国务院办公厅组织、职能等的行政法规；（7）关于国务院行政机构和编制管理的行政法规；（8）关于国务院直属机构、办事机构、国务院组成部门管理的国家行政机构及议事协调机构的职能配置、内设机构、人员编制管理的行政法规；（9）关于地方各级人民政府行政机构设置和编制管理的行政法规；（10）关于国务院组成部门和县级以上地方各级人民政府派出机构管理的行政法规；（11）各省、自治区、直辖区地方人大及其常委会制定和颁布的有关地方政府及工作部门的地方性法规等。

按照建立完整的行政组织立法体系的要求，当前或今后亟待进行以下立法工作，并按现代政府体制的要求和政府机构改革的运作架构，对现有行政组织立法进行科学界定和完善：

1.完善现行宪法中关于国务院和地方各级人民政府组成、职权的规定。如规定国务院组成人员包括中国人民银行行长，规定国务院组成部门包括中国人民银行，增加规定“国务院设立中国人民银行。中国人民银行是中华人民共和国的中央银行，在国务院领导下，制定和实施货币政策，对金融业实行监督管理”；将国务院“规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分”的职权划归全国人大常委会；增加第六节“地方各级人民政府”，对地方各级人民政府的性质、地位、组成、任期、职权等作另行规定。

2.修订、完善《国务院组织法》。如规定国务院组成人员的范围、组成部门具体包括的各部、各委员会、中国人民银行和审计署的种类或名称；规定国务院任免和奖惩人员的范围和培训、考核人员的机构；规定国务院副总理、国务委员的职数，规定国务院常务会议和全体会议的职能、分工及相互关系；规定国务院组成部门设立、撤销或合并的程序；特别是对国务院的职能和权限，应根据建立社会主义市场经济体制的要求和机构改革的运作架构，参照十四届三中全会决定的有关内容和党的“十五大”的精神，结合近几年来政府转变职能的实践经验，尽可能具体地分别作出规定。目前，修订《国务院组织法》已列入“国务院1998年立法工作安排”，且由国务院常务会议讨论并原则通过。该法是国家机构组织法，最好作为基本法律由全国人大作进一步审议。

3.制定《国务院组成部门组织法》。国务院组成部门是国务院依法分别履行国务院基本的行政管理职能的国家行政机构，是国务院行政机构的主体。我国宪法规定，国务院“规定各部和各委员会的任务和职责，统一领导各部门和各委员会的工作”；《国务院行政机构设置和编制管理条例》也规定，“国务院组成部门依法分别履行国务院基本的行政管理职能”。可是，长期以来，国务院各组成部门中，除了对中国人民银行和审计署的组织和职权，在《中国人民银行法》和《审计法》中作了规定外，其他国务院组成部门的任务、职责、内部外部关系等，由国务院行政性文件（如“三定”方案）和领导人的有关指示等予以规定，缺乏规定性、稳定性和权威性。因此应制定《国务院组成部门组织法》，将国务院组成部门的地位、性质、职能、权限、隶属关系等纳入法制轨道，以巩固行政体制改革包括职能转变的成果。

4.制定《国务院直属机构、办事机构、国务院组成部门管理的国家行政机构及议事协调机构的职能配置、内设机构、人员编制管理条例》。1988年、1993年机构改革中，国务院直属机构、办事机构、国务院组成部门管理的国家行政机构及议事协调机构的职能配置、内设机构、人员编制，也是以“三定”方案形式经国务院批准后付诸实施的，也只是一种行政文件，同样缺乏规定性、稳定性和权威性。这次政府机构改革中，国务院直属机构、办事机构、国务院组成部门管理的国家行政机构及议事协调机构的设置调整方案，由国务院一次全体会议审议通过，且分别由国务院以通知（国发“1998”第6、7号文）（注：国发〈1998〉第6、7号文中“国务院议事协调机构和临时机构”、“国务院各部、委管理的国家局”的提法与《国务院行政机构设置和编制管理条例》的规定不一致。）下发；有的国务院直属机构、办事机构、国务院组成部门管理的国家行政机构，如国家统计局、国家环境保护总局、国家机械工业局等的职能配置、内设机构、人员编制规定也陆续制定，经总理办公会议讨论批准并由国务院办公厅下发。应当说，这是一个很大的进步。但是从实现行政组织机构、职能、编制法定化、规范化的高度上看，还是应制定统一的《国务院直属机构、办事机构、国务院组成部门管理的国家行政机构及议事协调机构的职能配置、内设机构、人员编制管理条例》为好。

5.在修改宪法时，适当增加中央和地方的关系的内容，并制定《中央与地方权责纲要原则》。我国是统一的多民族的国家，幅员广大，人口众多，各地经济、文化发展水平很不平衡，行政事务十分繁杂，而且中央和地方的分权还需要通过改革不断完善。有鉴于此，宪法对中央和地方的职责范围没有采取划分具体事项的方法，而是以概括方式规定：“中央与地方的国家机构职权的划分，遵循在中央统一领导下充分发挥地方主动性和积极性的原则。”这一规定在当时是十分适合的，但随着市场经济体制的发展和政府机构改革的深入，中央和地方的关系应当进一步规范化，因此，从长远的观点看，可以考虑在修改宪法时，适当增加这方面的内容，并制定《中央与地方权责纲要原则》，借鉴一些西方国家和旧中国的作法，规定地方国家机构的组织、中央与地方各自的职责和权限范围，加强对中央与地方关系的宪法和法律调整，以稳定中央与地方关系。

6.制定单行的地方各级人民政府组织法。目前，我国的地方各级人民政府组织法与地方各级人民代表大会组织法是合二为一的。随着中国改革开放和民主政治建设的发展，加强和规范地方人民代表大会和地方人民政府工作的呼声日渐高涨，立法需求十分迫切。而且，随着市场经济体制的建立，各级地方政府之间的管理职能的内容和范围，也将存在一定的差异。因此，应当制定单行的地方各级人民政府组织法，对地方各级人民政府的组成、职能、权限、会议制度、隶属关系等作进一步具体规定。在体例上，可借鉴日本地方自治法、英国地方政府法的综合立法方式，明确具体规定各级地方国家行政机关的职权、组织；也可以考虑采用旧中国和新中国建国初期对各级各类地方国家行政机关分别立法的作法。

行政立法论文篇9

行政立法程序的具体形态有各种各样，从目的价值对程序的形态进行划分，可以将其分为两大类型：作为过程的程序和作为装置的程序。前者是指行政机关从开始行政立法任务至完成该任务所必经的自然过程。行政立法权限在运作过程中至少存在两项任务。一是证明自身行为的（形式意义上的）合法性，即证明行政立法行为自身具有法律根据；一是使行政立法权限的运作过程具有科学合理性，如从行政内部的领导关系和行政合理的需要出发，将行政立法程序设计为诸如由规划、起草、审批和等等流程环节组成的程序。

后者，即作为装置的行政立法程序是指在行政立法过程中，为了实现在作为过程的程序中难以实现的一定目的而以法律手段（包括立法和司法手段）设置的程序环节。在行政立法过程中，如何保护利害关系人的权益和调整利害关系人之间的利益关系（权利保护和利益调整目的）以及如何保障国民的民主参与（民主参与目的），这些目的并不是通过作为过程的程序可以当然地实现的，因此许多国家通过一定的法律手段在行政立法程序制度中设置了诸如（事实审型）听证、公听会、立法理由说明等等程序，以求实现上述两个目的。这便是作为装置的程序所具有的意义。我国行政立法程序的制度建设自然也应追求权利保护和民主参与这两个目的，因此如何构筑适合我国国情的作为装置的程序便成为问题的关键。

本文将从行政立法程序的法渊源、调整对象、参与主体、利害关系人的参与方法和理由说明等基本问题出发，通过对法制发达国家的美国、英国、法国、德国和日本的行政立法程序制度中作为装置的程序的相关立法例的介绍和分析，为我国行政立法程序制度建设提供一个整体性的参考背景，以此寻求我国行政立法程序法制建设中如何实现权利保护目的和民主参与目的基本途径。

一、行政立法程序的法渊源

以何种法的渊源规范行政立法程序以及在法的那一层位表现该规范是思考建立行政立法程序时不可回避的问题。概观目前各国已建立的行政立法程序制度，在宏观方面有采用法典型（一般法）和分散型的方式建立行政立法程序规范，这些规范存在于宪法、一般法或行政立法之中。

采用法典，即一般性立法的方式建立行政立法程序法律规范的有美国和英国。

1946年以前，规范美国联邦政府行政立法程序的规定并不统一，而是散见于各种授权法律规定之中。在没有法律规定时，只要不违反宪法上的正当法律程序要求和无权力滥用情况，享有很大的自由裁量权[2].

1946年美国颁布联邦行政程序法（AdministrativeProcedureAct简称为APA）。该法在第551节中将适用对象的行政行为分为两大类，即法规（rule）和裁决（order）。其中，第551条第4款将法规定义为：“法规是指行政机关为了执行、解释或者规定法律或政策，或者为了规定机关的组织、程序或活动的规则而颁布的具有普遍适用性或特殊适用性而且对未来有拘束力的文件的全部或一部分；包括批准或规定未来的收费标准、工资、法人体制或财政及其改革、价格、设施、器具、服务或津贴在内；也包括批准或规定各种估价、成本费用、记账方式、以及与上述事项有关的活动在内”。法规的这一法定定义把上述效力具有普遍适用性的、发生与未来的行政行为统一地作为APA的规范对象。1990年，美国国会通过《法规制定协商法》（NegotiatedRulemakingAct），正式建立了行政立法的协商（RegulatoryNegotiation，简称Reg-Neg）程序，对APA规定的略式法规制定的“通告—评析”（noticeandcomment）程序作了补充[3].

英国在曾于1893年由议会制定行政法规公布法（RulesPublicationAct）。与美国不同，英国在立法中并没有追求从性质出发定义法规的性质，而是着眼于行政立法的形式性，将制定法上的法规定义在依议会授权制定的法规、依枢密院令（OrderinCouncil）制定的法规、以及各大臣或政府各个部局制定的法规。1946年英国颁布法定规范法（theStatutoryInstrumentsAct）以替代行政法规公布法。在该法中，法规的外延除1893年的法律所规定的范围之外又增加了大臣根据法定规范形式权限所制定的法规[4].

上述美国和英国之外，其他主要发达国家基本上没有采用这种统一立法，即没有以一般法的方式制定行政立法程序，而是以分散立法，即个别法的方式在各个具体授权行政立法的法律之中同时规定相应的程序。

但是，在上述以法的形式规范行政立法程序的方式之外，还有一些国家以行政规则，即效力只发生在行政系统内部的规范性文件的方式建立较为统一的行政立法程序制度。最为典型的如德国的各部共同事务规则和日本的关于设定、修改和废止规制的意见提出程序。

值得注意的是德国行政立法程序的特殊之处。首先，德意志联邦共和国基本法的80条第1款第3句规定制定行政立法时必须明确表示根据法规。通过该规定，德国在宪法的层次上对行政立法负有说明理由的义务这一单项事项进行了统一规范。其次，德国的行政制度中也存在较为统一的一般性行政立法规范，但与美国和英国以在法律的层次上规范行政立法程序不同，德国通过建立在联邦法体系中的各部共同事务规则，即以行政内部规则的方式建立了较为统一的行政立法程序制度[5].

由于提交德国议会的法案中，内阁提案占了绝大多数，因此，联邦内阁要求各部在提交的法案中应附加详细的立法理由书，以便法案内容能容易理解从而可以按内阁所提的原样获得议会通过。联邦内阁的这一对法案的要求便是各部共同事务规则。值得注意的是，这一规则不仅仅适用于上述内阁的法案，也同样适用于行政立法。即该规则规定了各部在制作法规规章的草案阶段必须遵守的各项程序。并且，该规则对行政立法程序义务要求与对制作法案时的程序义务要求毫无差别。不仅如此，该规则还规定了制定行政内部规则过程中的程序制度。可以看出，各部共同事务规则的规范领域涵盖了法案、法规规章案、行政规则草案以及通知案的制定程序。但是，与其他国家不同，该规则虽然对各个部拥有拘束力，其仅仅只是行政规则，规定的只是行政系统中的内部程序，对法院不具有如法那样的拘束力。

日本内阁于1999年3月23日以阁议决定的方式了关于制定、修改和废止规制的意见提出程序（称为パブリック？コメント程序，即公众评价程序），就以行政法规、规章、告示以及行政程序法上规定的审查基准、处分基准等规范的方式制定、修改和废止行政规制时行政机关如何收集、公布和处理有关意见作出了统一规定[6].

我国的法律制度中，至今较为统一的行政程序立法规定是1987年4月21日国务院批准、国务院办公厅的行政法规制定程序暂行条例。该条例规定了国务院行政法规制定过程中的基本程序：规划、起草、审定和。该暂行条例所能够规范的行政立法事项只限于国务院自身有权制定的行政法规以及拟订国务院提请全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会审议的法律草案而不涉及到其他行政立法领域。

目前我国的立法机关正在着手立法法的制定，尝试通过法律的方式统一规范全国范围内的包括制定行政法规、规章在内的各种立法活动。但是，行政立法程序制度的的统一化是否能够全面且有实效地规范全部的行政立法程序，则尚存疑问。上述各发达国家的立法例也印证了这一点。尽管上述各国拥有规范行政立法程序的一般法，但必须注意的是，这些一般法并没有能够将行政立法程序的全部纳入其规范的领域。如在美国，联邦政府行政事务的90%不适用APA[7]，而适用APA的行政立法事项则更为稀少。英国法定规范法的适用范围也只包括行政法规和重要的行政规章，并非包括全部行政立法[8].因此可以说，即使在拥有规范行政立法程序的一般法的国家，仍然需要大量分散的个别法来作补充。

二、行政立法程序的调整对象

行政在制定行为规范时，其活动通常涉及到两个领域，一是制定行政法规和规章，即通常所说的行政立法领域；一是制定行政规则，即制定只限于行政系统内部有效的规范。各国因不同的需要，形成了行政立法程序所调整的对象是仅仅限于前者或者在规范前者的同时也包括后者的两种类型。

法国的行政立法程序以制定行政法规和规章为核心。与此相对，其他许多国家的行政立法程序的调整对象则同时还包括制定行政规则的行为。这类包括制定行政规则行为的行政立法程序大致可以分为以下三种类型。

1、美国型

美国APA第553条规定了制定法规（rule）的基本程序：通知—评价程序和听政程序。该条主要以具有外部拘束力的法规为规范对象。但在该条第5项有关请愿权的规定则并不限于此。该款规定：“各机关应给予利害关系人要求、修改或废除某项法规的权利”，即设定了利害关系人在行政立法方面的请愿权。该项规定中所涉及到的法规自然主要是指立法法规（legislativerule），但不仅限于此，其同时也包括该条第2项规定的解释法规（interpretative）、一般性政策声明（generalstatementofpolicy）和程序法规（proceduralrule）[9].而解释法规，一般性政策声明以及一部分程序法规与立法法规不同，在法律上不具有对政府和私人的拘束力。由此可见在涉及请愿权方面APA的调整对象涉及到不具有对外效力的行政内部规则。

2、英国型

英国的行政法规公布法以及其后取而代之的法定规范法仅以法规和规章为调整对象，但在该法之外的个别法律中也对行政规则的制定程序作了规定。如有些没有法律拘束力的实施细则、指导性规则的制定程序由个别法根据自身需要规定[10].

3、德国、日本型

正如前一部分已经提到的那样，德国的各部共同事务规则以及日本的关于制定、修改和废止规制的意见提出程序不仅仅只是以制定行政法规和规章即行政立法程序为调整对象，行政内部规则的制定过程也在适用范围之内。并且，行政立法和制定行政规则的程序基本适用同一。

我国在制定统一的行政立法程序时，在确定规范对象方面较各法制发达国家所面临的局面更为复杂。我国目前除了行政法规制定暂行条例之外尚无其他统一规范行政立法程序的规定，因此在思考如何建立统一的程序体系时，确定其调整对象的范围应该有多大则是不可回避的问题。

就法的体系而言，由宪法和地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法确定法律地位的行政法规、规章自然应该纳入调整对象的范围。但问题在于除行政法规和规章之外，实践中还存在着大量的事实上具有法的效力的规定。如事实上被作为国务院部委规章对待的国务院直属机构的各种类型的规定、不具有规章制定权的各级地方人民政府及其工作部门的事实上具有法拘束力的各类规定。这些规定对应于行政法规、规章等在宪法和法律上有明文确定其地位和相应具体名称的规定而言可以称作为无名规定[11].同时也正因为在现实中这些无名规定大量存在，并且实际支配着行政运行，因此与法制发达国家不同，在我国的法规范体系中很难区分何为外部的法和何为内部的行政规则。因此在今后的行政程序立法中，如何对待无名规定？是将其全部一律纳入统一的程序规范之中还是将其中一部分作为规范对象或者完全排除在出适用范围？如将其一部分作为规范对象，那么又如何划分这一部分与其他部分的性质和界限？种种问题均为程序立法所面临之首要问题。对此通过对上述各国立法例特点的综合，并从作为装置的行政立法程序的目的要求出发，我们可以获得某些在确定行政立法程序规范对象方面的启发。在今后的建立行政立法程序的立法活动中，我们是否可以不以法体系中的等级上下，即不以法的形式性为划分标准，而是从法的实质目的出发，将无名规定中涉及到权利义务的内容，即将所要制定的行政立法是否属于设定义务和影响权利（尤其是在自由和财产方面的权利义务）的规定作为划分行政立法程序规范对象的首选标准？

三、行政立法程序的参与主体

行政立法程序，自然是法案起草的主管行政机关主持该活动的整个立法活动过程。但除此根据行政立法权限成为主体的行政机关（权限主体）之外，其他机关、组织团体以及国民能否也拥有主体资格（参与主体）参与，以及在多大程度上可以参与行政立法过程便成为构筑行政立法程序，尤其是作为装置的行政立法程序时必然应予关注的问题。

概观各发达国家的行政立法程序制度，参与主体大致可以分为以下三大类，即议会的参与、利害关系人的参与和政府法制审查机关的参与。

1、议会参与型

议会的参与型又可以进一步细分为三种，即积极参与型、消极参与型和不参与型。属于积极参与型的如英国，内容程度重要的条例，如增加税收或者负担的条例非经议会两院的批准（财政性条例只需经下院批准）则不发生效力[12].在一定的领域，德国联邦政府只有获得联邦参议院的批准，才能使颁布的一般性行政法规生效[13].消极参与型是指议会对行政立法拥有否决权。如美国国会两院或一院有权通过决议，撤销行政机关制定的法规[14].不参与型如法国。由于法国宪法第34条将国会的立法权限定在列举的领域范围之内，如设定公民权、国籍、设定轻重罪等“制定规范”的领域和国防的一般组织、教育、劳动法等“规定基本原理”的领域之内，而“非属法律领域之事项由行政立法权管辖”（宪法第37条）[15]，因此，法国的议会不能参与行政立法程序进行。

2、利害关系人参与型

利害关系人参与型也可分为两类：自认为与行政立法事项有利益关系的社会公众作为个人均可参与的普遍参与型和只限于有关团体或特定团体参与的特定主体参与型。美国APA第553条规定的略式程序中提出了三项程序要求，其中第3款设定的参与程序属于普遍参与型。该款就利害关系人的参与规定为：“应向利害关系人提供提交书面资料、书面观点、书面或口头辩论意见等参与该规则制定的机会”。该“利害关系人”概念的构成要件被极为宽泛地理解，基本上与公众概念同一，即无论谁均可以提出意见书[16].日本的公众评价程序中，没有规定对公布的行政立法资料提出意见者的资格限制，属任何国民均可参与。

与上述美国APA和日本的公众评价程序中规定的制度不同，在英国，非常多的委任立法被要求与将因此受影响的利害关系人进行事前合意（theprioragreement）或使其事前充分知情（thefullpriorknowledge），而许多情况下，合意和知情是通过行政立法程序中的协议实现的[17].这种参与方式通常是面向利益代表团体而非个人，即采取以行政机关向一个或数个由利益代表所组成并且独立于部长的咨询委员会或顾问机构咨询的方式进行的。例如制定国民保险法规之前应向国民保险咨询委员会（theNationalInsuranceCommittee）咨询[18].在法国，利害关系人也并不直接参与行政立法的程序。直接参与行政立法程序的是由利益代表委员、技术专家所组成的利益代表制审议会（commissionreprésentativedesintérêts）。如制定中的行政立草案几乎都被要求接受经济社会审议会（ConseilEconomiqueetSocial）以及各部附属的中央审议会（Conseilssuperieurs）的咨询[19].德国在行政立法中向特定的团体听取意见，但在其唯一制定了行政立法程序的石勒苏利格-荷尔斯泰因州行政程序法中，也未规定公听会或利益代表制审议会[20].日本现行的行政立法程序也主要采用审议会的方式收集和表达利害关系人的意见。在规定了相关行政立法程序的473项法律规定之中，334项明文规定了审议会制度[21].

3、政府法制审议机构参与型

政府法制审查机关参与型是行政系统内部非立法的权限主体对行政立法过程的参与方式。这种类型的参与有如美国管理和预算局（OMB）在一定条件下对行政立法草案的审查。另外如法国的最高行政法院（Conseild‘Etat）作为中央行政机关中的咨询机关，对政府的行政立法负有提出意见的义务[22].日本的内阁法制局承担着对政令（行政法规）的审查，各省（内阁所属各部）内部的官房文书课、总务课则承担对省各自所制定的府令、省令和告示的审查工作。

我国的法制体系中，立法机关和政府法制审查机关对行政立法程序的参与制度已经在一定范围内建立。立法机关有权以消极参与的方式撤消不适当的行政立法的制度。例如，宪法第67条第7项规定全国人民代表大会的常委会有权撤消国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。行政法规制定程序暂行条例第13条建立了国务院法制局对行政法规草案的审查制度。但是，利害关系人的参与制度至今则基本上还是一个空白领域。从在行政立法过程中建立作为装置的行政立法程序的目的出发，显然，我国也同样应该结合我国的国情尽快地建立起利害关系人能够确实有效参与的行政立法程序制度。

四、行政立法程序中利害关系人的参与方法

从过程的整体而言，行政立法程序可以分为三个大的阶段，即行政立法程序的启动阶段、行政立法的制定阶段和行政立法完成阶段。对应于这三个阶段，如何在制度上构筑能够使使利害关系人参与的程序便成为行政立法程序的中心问题：

①对应于行政立法程序启动阶段，作为利害关系人的个人或团体是否拥有提案权（包括要求制定新的行政立法和修改或废除已成立的行政立法）以及以何种方式行使该权利；

②对应于行政立法的制定阶段，上述利害关系人对行政立法草案的形成和完成是否拥有表述意见的机会以及以何种方式形式意见表述权；

③对应于行政立法完成，即草案成为法的阶段中，上述利害关系人所表述的意见最终以何种方式在已成立的行政立法中表现。

首先，从各国的有关资料分析，在法律制度上直接设定作为利害关系人的个人或团体拥有行政立法提案权的立法例并不多见。前面提到的美国APA第554条第5款中规定的“请愿权”是属于行政立法提案权的一种。日本国宪法第16条中保障的请愿权也涉及到行政立法[23].实行利益代表制的法国的咨询机构不仅针对被咨询的行政立法问题提出意见，在许多的情况下还可以积极地提出立法建议。这类建议权也可以认为是属行政立法提案权。

其次，在行政立法草案的制作形成阶段，利害关系人在行政立法程序中表述意见的方法可以有以下六种：

①审议会：行政机关向由专家、利害关系人代表以及行政方面人员构成的合议制行政机关-审议会进行咨询，由审议会成员经一定程序身审议后向该行政机关提出意见报告；

②公听会：由行政机关采用听证程序广泛地听取有关利害关系人及其代表，技术专家或其他提出意见者的各种意见；

③意见书提出：利害关系人及其代表或其他提出意见者以书面方式提出意见；

④直接听取意见：向有关人员发出通知后直接听取其意见，意见的提出和说明并不拘于一定的程序或方式；

⑤（事实审型）听证：举行类似与诉讼程序的听证，行政立法只能根据听证记录中的事实进行。听证纪录具有排他性，行政机关不能在听证记录之外利用其他证据作为行政立法的根据。（事实审型）听证与公听会最大的区别也在于此。

概观各发达国家的行政立法制度，各国在不同的程度上都采用上述方法听取利害关系人的意见。其中公听会和（事实审型）听证融合了过程严格规范和听取意见直接的特点。但从数量上看则属为数不多，或者说是两种极为例外的方式。采用公听会方式的主要有美国和英国。德国和法国也存在类似制度但数量极少。日本在一定范围内也实施公听会制度[24]，如劳动大臣依据劳动基准法第113条的授权省令（规章）时，必须就该规章草案举行公听会用以听取劳动者代表、资方代表和公益代表的意见。采用（事实审型）听证方式的典型立法例为美国APA.美国APA第553条第3款规定：“法律规定必须根据听证的记录制定的规则，则不适用本款的规定，而适用本章第556条和第557条的规定”。第556条和第557条是关于行政机关举行事实审型听证的规定，其主要是用于正式程序的行政裁定。这种美国式的听证程序在其他国家的行政立法程序中基本未被采用。

德国的行政立法程序中基本采用了直接听取意见的方式。各部共同规则第24条规定将立法资料交付专家集团和有关团体并听取其意见。此外在分散的个别法中，这类程序规定也时有所见，例如在联邦的自然保护及景观保护法中规定，必须给与因道路规划受影响的自然保护团体就该规划发言和查阅专家意见书的机会。日本的公众评价程序要求行政机关将行政立法草案和与此有关的理由、背景等资料以及提出以及的途径（如邮寄、传真以及电子信箱等）通过登载于网络主页、报纸杂志等方法向公众公布，直接收集对此草案的意见。此外分散的个别法中也同样存在这类直接听取意见的制度，例如在中小企业团体组织法第58、60条中规定，主管大臣在对新置设备加以限制的规章之前，应就此事项广泛听取意见。根据最低工资法第16条第1款和第31条地5款的规定，当劳动大臣决定最低工资线时应咨询最低工资审议会，最低工资审议会在调查审议该事项时，应直接听取有关劳动者和资方的意见。美国APA第553条第5款关于略式程序中请愿权的规定应属于提出意见书方式的制度化。英国的一些法律中也规定了提出意见书这种程序方式[25].

在采用审议会制度方面，前面已经提到法国和英国的行政立法制度中有通过审议会使利害关系人参与的方式。此外美国法规制定协商法的有关Reg-Neg程序中，第564、565条要求设立由利害关系人和行政方等组成的法规制定协商委员会就规则制定事项进行协商。这类协商委员会也属于行政法学中的审议会[26].在日本的行政立法活动中，正如前面已经提到的，审议会是一种广泛被采用的程序制度。例如，古都历史性风土保存特别措施法第8条第1、4款规定：内阁可以制定政令（行政法规）指定在特别保存区内可免除知事许可的行为，在制定、修改或废止该行政法规之前，建设大臣必须听取历史性风土审议会的意见。再如，根据计量法第157条第1项、第3条的规定，在制定有关所谓“特定计量器”的行政法规时，通产大臣应在制定、修改或废止该行政法规之前必须听取计量行政审议会的意见。

最后，在行政立法的完成阶段，关于利害关系人所表述的意见如何在行政立法的内容中反映，有两种程序类型存在。

①意见仅仅成为行政机关立法时的参考内容；

②行政机关在立法时只能根据程序中表述的意见进行立法，即利害关系人表述的意见具有拘束效力和排他性，最终成为行政立法的内容。

美国APA中正式程序要求必须根基听证记录制定行政规则，这种程序要求属于上述第②类型。但是，除这一程序规定之外，美国基本上是采用第①类型程序，即利害关系人的意见仅仅是供行政机关在立法时作参考之用。不仅是美国，其他国家在对待利害关系人的意见时也普遍采用第①类型程序。可以说，第②类型程序所运用的范围极其狭窄。

前面已经提到，在我国的现行的行政立法程序制度中，利害关系人的参与制度至今则基本上还是一个空白领域。因此有必要研究在制度建设时如何借鉴法制发达国家的经验和怎样结合我国的国情。就利害关系人参与方面的制度建设而言，上述五种参与方法尽管各有特点，且也并不当然地能够适用于我国，但在程序的以下几个环节上深入考察分析我国的行政运作方式、利害关系人利益的组织化程度等现实状况，在此基础之进行制度建设才有可能建立起在在我国行之有效的利害关系人程序参与方法：

①从程序的起点，行政机关是否直接收集意见的角度看，除审议会之外，其他种类虽然各有不同之处但都属于行政机关直接地与相关利害关系人发生关系收集意见的参与方法。

②从程序的运行过程中，参与程序的利害关系人的利益是否组织化的角度看，审议会具有能够有效吸收最具组织性的利益方，如全国性的工商团体、大规模的行业组织等团体的意见的特点，因为审议会中利害关系人是作为利益代表直接拥有合议组织成员资格，其所代表的利益不具有强大的组织性便难以获得成员资格并由此在审议会中拥有发言权。未经组织化的各种利益可以通过其他种类的参与方法表达意见。尤其是直接提取意见、意见书提出等方法具有有利于未经组织化的各种利益的一面，但同样在这些参与方法中，经组织化的利益较之未经组织化的利益更能够有效地在其他类型的参与方法反映意见。

③从程序的终点，即利害关系人经程序提出的意见对最终形成的行政立法是否具有排他性拘束力的角度看，除（事实审型）听证之外，通过其他各种类型的方法参与的利害关系人的意见都不具有排他性拘束力。

五、行政立法程序中的理由说明

与任何立法行为一样，其成果是以条文或条文集合的方式表现出来的。但是，往往行政立法的上位法根据是否充足、行政立法的目的和必要性为何、以法言法语和一定概括性的条文是否能被普遍一致地理解等问题，需要在行政立法程序的进行过程之中予以说明。在行政立法程序的整个过程中，至少在两个阶段行政机关应负有理由说明的义务：

①在行政立法草案公布阶段，行政机关有义务向相关利害关系人以及其他参与主体说明该就所公布的草案的立法目的、背景和根据以及提供其他相关资料，便于参与主体可以有准备、有针对地进行参与。

②在行政立法程序完成阶段，针对参与主体所提出的意见，行政机关在立法中是否采纳，为何采纳或者不采纳等等问题进行说明，由此反映参与的结果。

行政立法程序中明确设置理由说明程序的为德国。除上述部分已经提到的德意志联邦共和国基本法的80条第一款第3句明确规定了制定行政立法时必须明确表示根据法规之外，各部共同规则第66条还规定：“向内阁或联邦参议院提交行政法规时，对该行政法规中难以理解的部分、需要通过说明理由才能够达到目的的部分，希望说明理由。必须得到联邦参议院批准的行政法规、对公共预算具有财政性影响的行政法规、以及对个别价格、价格水准、特别是对消费者价格水准有影响的行政法规，必须说明理由。行政法规以数个法律为根据的，希望说明该行政法规中各个规定所的法律根据”。日本的公众评价程序要求行政机关在公布草案时，尽可能同时公布该草案的制定宗旨、目的、背景、作为根据的法律法规、因该规制设定、修改和终止可能造成的影响和范围以及该草案在法体系中的位置等。在提出意见程序完成之后，行政机关应在考虑所收集到的意见、情报的基础上进行意思决定的同时，应将该行政机关所对收集到的意见、情报的认识与该意见、情报一同公布。

与上述利害关系人的参与程序一样，理由说明也是我国行政立法程序的一个空白。因而也同样是行政立法程序制度建设中不可忽视的一个重要方面。

上述对法制发达国家的行政立法程序制度基本状况的概述和分析，在一定程度上为考察我国行政立法程序制度的现状以及今后的制度建设提供了一个参考轴。本文的开头部分已经指出，作为装置的行政立法程序的目的在于保护行政立法所涉及的利害关系人的权利、调整其彼此的利益和确保行政过程的民主性。但是，以何种法渊源建立何种装置，以及以如何建立装置来实现其目的，即具体的制度建设方面，因各国法律的传统，法律的发展史的不同，以及所对应的社会和行政需要的差异而各具特色。从上述对各发达国家法律制度中的行政立法程序的介绍和分析便可以明显看到这一点。

尽管各国的行政立法程序制度在如何实现上述两个目的的方面呈现各自的特色，但是，透过各种具体的制度外形可以看到，各国至少对下述三方面的装置在行政立法程序中的作用，在认识上是一致的。或者可以说上述各国普遍认为一个可以实现上述两个目的的行政立法程序至少需要具有以下三方面的装置。

①行政立法草案的告知或公布；

②利害关系人在一定程度上和以一定方式的参与；

③理由说明。

在这三方面的装置中，①中的告知和公告是②中利害关系人能够现实地参与的前置性程序保障，是一个当然应具备的前提性程序。③的理由说明在很大程度上则是保证②中的参与达到确实和有效，同时也能够确实和有效地反映参与的结果。所以，从作为装置的行政立法程序的整个过程而言，②可以说是中心问题。因此，如何确保和实现行政立法程序的目的问题便转化为如何根据国情将②的参与程序具体制度化的制度建设工作。我国的行政立法过程中如何建立作为装置的程序，则也面临着同样的问题。

[1]参见傅旭：《为依法治国打下坚实基础-王维澄谈建立有中国特色社会主义法律体系》，人民日报1999年5月26日。

[2]参见王明扬：《美国行政法上》（中国法治出版社）359页。

[3]有关美国NegotiatedRulemakingAct的中文文献主要有沈岿：《关于美国协商制定规章程序的分析》，法商研究1999年第2期83-91页。此外，王名扬教授的研究中也提到了Reg-Neg程序。参见王名扬：前揭注（2）372-373页。

[4]B.SchwartzandH.W.R.Wade，LegalControlofGovernment（1stedition1972），转引自该书日文版，堤口康博译：《英美行政法-关于政府过程法律控制的比较研究》（成文堂1976年）107-108页。

[5]有关德国行政立法程序的资料主要参考大桥洋一：《德国的行政立法程序》，常冈孝好编：《行政立法程序》（信山社1998年）41-80页。

[6]somucho.go.jp/gyoukan/kanri/a_07_01.htm

[7]Gardner，TheProceduresByWhichInformalActionIsTaken，24AdministrativeLawReview155，156（1972）。

[8]王名扬：《英国行政法》（中国政法大学出版社1987年）113页。

[9]有关立法法规、解释法规、一般性政策声明以及程序法规的概念定义和性质，请参照欧内斯特？盖尔霍恩、罗纳德？M？利文著，黄列译：《行政法和行政程序概要》（中国社会科学出版社1996年）190-195、285页。

[10]对实施细则、指导性规则的制定问题上议院曾经就其种种缺陷，包括缺乏公布和编号等等程序性问题进行辩论，并建议制定一个关于各种实施细则的实施办法。参见威廉？韦德著，徐炳等译：《行政法》（中国大百科全书出版社1997年）570-571页。

[11]这类规定在我国行政法学上通常被称为其他规范性文件，但笔者认为行政法规、规章等待以及除此之外的“规定”所具有的名称是依据其在法体系中的形式性地位所定的，而并不是依据其是否具有规范性，因此笔者在本文中采用“无名规定”这一中性名称。

[12]韦德：前揭注（10）609页。王名扬：前揭注（8）115、118页。

[13]村上淳一、HansPeterMarutschke：《德国法入门（改订第2版）》（有斐阁1994年）66页。

[14]王名扬：前揭注（2）378-379、908-911页。

[15]JeanRivero著，兼子仁、矶部力、小早川光郎编译：《法国行政法》（东京大学出版会1982年）64页。

[16]王名扬教授介绍APA的这一程序时也使用了“公众”概念。参见王名扬：前揭注（2）360-361页。

[17]B.SchwartzandH.W.R.Wade：前揭注（4）106-107页。

[18]韦德：前揭注（10）606-607页。B.SchwartzandH.W.R.Wade：前揭注（4）106-107页。

[19]皆川治广：《法国行政的程序性控制》，《自治研究》第59卷第11号132页。

[20]小山正善：《德国行政程序法的概要和特色》，《法律时报》65卷6号73页。

[21]常冈孝好：《资料-现行法中关于行政立法的规定》，常冈：前揭注（5）223-312页。常冈在文中将涉及行政立法程序的473项法律规定分为八个种类，其中规定以审议会的方式参与行政立法制定的为222项，以审议会方式参与基准、运费、收费和费率设定的为112项。

[22]JeanRivero：前揭注（15）213页。王名扬：《法国行政法》（中国政法大学出版社1989年）65-66页。

[23]日本国宪法第16条规定：“任何人对于有关损害的救济，公职人员的罢免，法律、命令或规则的制定、废除或修改以及其他事项，都有和平请愿的权利，任何人都不得因进行此种请愿而受到歧视待遇”。参见宫泽俊义著，芦部信喜补订，董舆译：《日本国宪法精解》（中国民主法制出版社）197-199页。其中“命令”是指由内阁制定的政令（相当于我国的行政法规）以及总理府制定的府令和由各省（相当于我国国务院所属各部委）制定的省令（相当于我国的部委规章）。

[24]在日本规定了相关行政立法程序的473项法律规定之中，只有14部法律中的48项规定采用了公听会制度，可见数量也不多。常冈：前揭注（5）224-228页。

行政立法论文篇10

【论文关键词】和谐社会 行政抵抗权 立法 论文论文摘要：澄清行政抵抗权与和谐社会的关系问题，并通过完善立法对行政抵抗权进行规范，对于推进建设和谐社会的进程意义重大。从字面上看，“抵抗”与“和谐”格格不入，事实上存在着内在的契合。目前我国行政抵抗权立法状况是全国性单行立法和地方统一行政抵抗权立法相结合，存在单行立法覆盖面小实施效果差，地方立法效力等级低适用范围有限的缺陷。建议借鉴法治发达国家经验，在行政程序法中统一规定行政抵抗权，以弥补当前立法的缺陷。 行政抵抗权，即对明显重大行政违法行为不是服从后通过复议、诉讼和赔偿等途径进行事后救济，而是直接予以抗拒的权利。行政抵抗权字面上与和谐格格不入，实质上两者关系如何?正确理解行政抵抗权与和谐社会的关系，进而通过完善立法对行政抵抗权进行规范，对于推进建设和谐社会的进程意义重大。 一、行政抵抗权与和谐社会的契合 行政抵抗权，是对明显严重违法的行政行为，如不出示执法证件、乱摊派，罚款不开收据等行为，不是服从后再提起诉讼，而是直接予以抗拒的权利。行使行政抵抗权，直接妨碍行政秩序的形成，表现为公民和行政机关之间的冲突和对抗。在此形势下，迫切需要回答行政抵抗权是否符合和谐社会的要求这一问题，才能为行政抵抗权的实践问题提供正确理论指引。本文认为，从字面上看，行政抵抗是抵御、对抗的意思，是个人对公权力的反抗和不认可，与和谐社会表征的统一与和谐格格不入，事实上行政抵抗权与和谐社会存在内在的契合性。 (一)人本主义是行政抵抗权与和谐社会共同的理论基础 尽管在古希腊普罗泰戈拉就提出了“人是万物的尺度”Ⅲ的命题，到了近代，工业文明彰显了人的能力，针对中世纪贬低人、压抑人的“神本主义”，人文主义思想家们高扬人的意义和价值，把人对自然和神的崇拜转向对人自身价值的弘扬。人本主义在反对神本主义的过程中确立了其地位。马克思主义经典作家继承了以往哲学特别是德国古典哲学中对人的认识的积极成果，科学地揭示了人的本质，把人自身的发展和完善作为其理论的出发点和最高诉求，使得人本主义得到了可操作性。关于人和社会的关系，马克思认为，个人只有在社会和集体中才能获得发展个人才能的条件，同时又认为社会发展最终是为了每个个体的自由发展。以胡锦涛为总书记的党中央提出建设民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的和谐社会的伟大构想，是以人为主体和出发点的社会发展战略目标，是马克思人本主义思想在当代中国的具体体现。 为了保障行政的安定性和连续性，法律为行政行为设置了较低的标准，行政行为一经做出便推定有效。这是行政行为公定力理论。即使行政相对人持有异议，提起诉讼，并不停止行政行为的执行，这就是行政法上的诉讼不停止执行原则。公定力理论和诉讼不停止执行原则是为了维护人们要求的普遍安宁而形成的理论。然而，对于不甚完美的行政行为的遵守和事后救济，可以当做为了保障行政的安定性做出的牺牲，对于明显严重的违法行为，如不出示执法证件，不出示罚款依据，甚至命令行政相对人殴打其他人等行为，如果要求行政相对人一概服从，必然使行政相对人陷入一种任人宰割、无所作为的境地。由是，无效行政行为理论应运而生。在学理上，明显严重违法的行政行为属于无效行政行为，对此，行政相对人享有行政抵抗权。行政抵抗权是指行为人在遭受严重行政违法行为侵犯时，凭借自己理性的判断，不予配合的行为。行政抵抗权否定绝对的国家主义观念，突出个人权利的根本性和国家权力的派生性，保障人的权利是国家存在的目的，国家和政府只是保障人权的手段和工具。在目的和手段被颠倒的时候，作为法律主体的人为把它还原于正确位置所做的努力，就是抵抗权。行政抵抗权把人本主义思想发展到极致。 (二)行使行政抵抗权能够暴露和解决矛盾，从而推动和谐关系的形成 社会是由个人组成的，不同的个人形成了独立的利益主体。这种利益的差异性一般体现在个人和个人之间。除此之外，在个人和公权力的代表——公共权力机关之间也存在利益的差异。这是因为，尽管公共权力机关被设想为公众的代言人，公共权力机关一旦产生，就具有独立于民众的地位，加之权力享有者毕竟为理性人，因此存在公益和私益、机关利益和私益之间的冲突。例如，强调效率的公行为和追求公平的个人诉求之间经常产生冲突，行政机关作为理眭人追求部门利益从而产生和个人之间的利益冲突。 和谐社会既不是矛盾的消除，也不是矛盾的调和，而是矛盾的有效的克服和恰当的解决一对立面在实现同一的过程中融合成为一个新 事物。和谐社会不是特定的状态，和谐是在不断解决冲突和斗争的过程中生成的。和谐社会，就是社会内部矛盾融洽整合和协调发展。抵抗作为一种意识的外化，无疑是一种表达，是参与，是暴露矛盾的一种方法，它能够防止严重违背民意的行为形成，通过抵制制止违法的发生，使得偏离法律的行为不能得逞。通过抵制把自己的意愿渗透、反映到行政过程中，在一定程度上促使行政行为沿着合法、适当的轨道进行。对于严重背离人民意志的行为做出回应，使得行政机关获得信息，进行反思，客观上促使其逐步放弃官本位思想，依法行政，谨慎行政，最终将有助于祛除行政权的异化。矛盾着的双方实现了相互均衡、互相中和与互相抵消，从而保证了社会有机体的相对稳定的状态。这就是和谐社会发展的动态过程，构建和谐社会是一个不断化解矛盾的过程闭。 (三)行政抵抗权有助于提升公民意识，加速构建和谐社会的进程 公民意识是社会意识的一种存在形式，是在现代法治下形成的民众意识，它表现为人们对“公民”作为国家政治、经济、法律等活动主体的一种心理认同与理性自觉，又体现为保障与促进公民权利，合理配置国家权力资源的各种理论思想。具体体现为视自己和他人为拥有自由权利、有尊严、有价值的人，勇于维护自己和他人的自由权利、尊严和价值的意识，这种意识还包含公民对于国家和社会的责任感。 行政抵抗权能够推动公民意识的发育。权利的赋予本身突出了个体的主体地位，强化了作为主体的个人的权利意识，而权利的行使使意识外化为行为，更在实践中使得公民意识得到体验。对于其他主体抵抗权行使的认可和确定也能潜移默化地培育公民意识。构建和谐社会绝不是单靠国家和政党的努力能够做到的，公民意识是构建和谐社会的强大动力。具有公民意识的人习惯于尊重人的主体地位，在各种民主参与活动中能够处理与缓和矛盾以及解决冲突，形成具有活力的民主制度，从而加速构建和谐社会的进程。 二、我国行政抵抗权立法现状及存在的不足 (一)立法现状：部门零星立法与地方性规章统一规定相结合 承认人享有不可剥夺的基本权利，是现代宪政国家建立的基点，保障人权是一切宪政运行的最终价值取向。基于以上认识，一些法治发达国家在宪法性文件中明确规定了行政抵抗权，例如《德国基本法》第20条明确规定：“立法应遵循宪法秩序，行政和司法应遵循正式法律和其他法律规范。对于企图废除上述秩序的任何人，如没有其他对抗措施时，所有德国人均有抵抗权。”此外，行政抵抗权在现代国际人权法中也有规定。 我国宪法规定了行政抵抗权。我国《宪法》修正后的第33条规定：“国家尊重和保障人权。”第37条规定：“公民的人身自由不受侵犯。”“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”在这些规定中，虽然没有“行政抵抗权”的字眼，但其具有抵抗的内涵是不言而喻的。 在宪法规定的基础上，我国在不同等级的文件中规定了行政抵抗权。在法律层面，有《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国全民所有制工业企业法》和《中华人民共和国农业法》。国务院颁布的行政法规《禁止向企业摊派暂行条例》也规定了行政抵抗权。地方立法如《山东省农民负担管理条例》、匕京市文化娱乐市场管理条例》均规定了行政抵抗权。《行政处罚法》针对所有行政处罚中的一些行为规定了行政抵抗权，是适用行政抵抗权覆盖面最大的一部法律。 除了就具体部门和具体行为的立法规定行政抵抗权外，2008年4月17日，湖南省人民政府积极探索，大胆创新，开创我国行政程序法治先河，制定出台了我国首部系统规范行政程序的地方性规章——《湖南省行政程序规定》，并于2008年l0月1日起施行。该规章规定行政抵抗权适用于所有行政执法行为，而该法第54条规定的行政执法范围包括行政许可、行政处罚、行政强制、行政给付、行政征收、行政确认等影响公民、法人或其他组织权利义务的具体行政行为。相对于《行政处罚法》关于行政处罚抵抗权的规定，其适用的面还要广得多。 (二)我国行政抵抗权立法存在的不足 1．零星立法覆盖面小，实施效果差 目前我国立法对行政抵抗权的规定呈现出零星、覆盖面小的特点，从部门上看，主要集中于农业法、企业法等部门法律；从行为性质上看，大部分局限于行政处罚行为；从行为内容上看，主要规定的是乱收费、罚款不开收据和不出示执法证件的行为。众所周知，行政机关承担着全国工商、物价、税收、计量、治安、教育、卫生等所有部门的工作，全国各级行政机关都可能存在明显严重违法的行为，将行政抵抗权局限于少数几个 部门不足以保障人权。行政机关的行为不仅包括行政处罚，行政强制、确认、许可、征收等方式也是经常使用的，在采用这些方式时，也有明显严重侵犯公民权利的行为发生，如果只对行政处罚领域规定行政抵抗权，就会忽视其他行政侵权行为。从行为的内容上看，明显严重违法的行为不仅仅在于乱收费、不出示证件和罚款不开收据，在现实生活中，行政机关工作人员指示违法者互相殴打严重侵犯人身权、打砸财物侵犯财产权的行为并不少见，只是将行政抵抗权限定于少数几个行为，不能保护受到严重违法行为威胁的公民的权利。 行政抵抗权零星立法覆盖面小，造成的后果是公民对于自己享有的这项权利不了解，对于是否可以行使这项权利心存疑虑。事实上很少有公民明确知晓自己享有的这项权利。即使知道，在行使权利时也是疑虑重重，不能确信这样的权利是真正受到法律保护的。由于只有个别法律规定行政抵抗权，加之长期以来形成的官本位思想，行政机关工作人员对于法律规定的抵抗权内心十分抵触，因而行政抵抗权不能得到行政机关的支持，行政抵抗权实施效果比较差。 2．地方立法效力等级低，适用范围有限 《湖南省行政程序规定》首次统一规定行政抵抗权，为政府的行为设置界限，自觉接受来自公民的抗拒和抵抗，对于保障公民权利、控制行政权力意义重大。遗憾的是从地域上来看，这一规定只是适用于湖南省境内，适用范围太小。从性质上讲，该规定只是由湖南省人民政府制定的地方性规章，根据上位法优于下位法的原则，湖南省人大制定的地方性法规、国务院制定的行政法规和全国人大及其常委会制定的法律的效力等级都高于这一规章。只要上位法做出不同规定，就应该遵守上位法，从理论上讲，这种没有上位法支撑的权利具有被忽视被抵制的危险。 三、在行政程序法中统一规定行政抵抗权的可行性分析 目前我国立法对于行政抵抗权的规定存在缺陷，不可避免地会影响权力的制约和权利的保障。行政程序法是规定行政主体实施行政行为的方式、过程、步骤、时限，调整行政主体与行政相对人在行政管理过程中发生的关系的法律规范。为了扩大行政抵抗权的适用范围，建议在统一的行政程序法中规定行政抵抗权，这一做法不仅是必要的，而且是可行的。 (一)国外的立法为在行政程序法中统一规定行政抵抗权提供了先例 在行政程序法中统一规定行政抵抗权是法治发达国家的普遍做法。为了正确处理政府和公民的关系，缓解无效行政行为带来的政府和民众关系恶化的后果，建设民主国家，在实践中，法治发达国家已经通过行政程序立法明确规定了行政相对人对无效行政行为的抵抗权。1976年5月25日通过，1997年1月1日重新修订公布的《联邦德国行政程序法》第44条第1项规定，行政行为具有严重瑕疵，该瑕疵按所考虑的一切情况明智判断属明显者，行政行为无效，并且列举了六种无效行政行为。现在，意大利、德国、奥地利、葡萄牙、西班牙等国以及我国澳门特别行政区在行政程序法中都确立了无效行政行为制度。通过统一的行政程序法规定行政抵抗权以推动法治社会建设保障人权成为各国的共识。 (二)我国地方行政程序立法的进展为制定统一的行政程序法打下了基础 行政程序具有规范权力、保障权利、提高效率以及实现公正等职能，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第54条的规定，对于违反法定程序的行政行为，人民法院有权予以撤销。制定统一的行政程序法，不仅能够实现程序独立的价值和功能，还能为人民法院审理行政案件提供统一的依据。自1989年我国《行政诉讼法》出台后，制定行政程序法的呼声一直没有停止过。2003年，制定《行政程序法》列入十届全国人大常委会五年立法规划，在近年来的全国两会上，每年都有许多代表和委员提交议案、提案，要求制定行政程序法，制定统一的行政程序法，才能顺应法治发展的潮流。目前，专家学者已经起草了多份行政程序法草案建议稿。湖南省先行一步，制定了《湖南省行政程序规定》，共九章，一百七十八条。它是第一部以“行政程序”为标题的法律规范，在行政程序立法领域带有标志性的意义，也是目前比较全面规范行政程序的法律规范文本。这一举动，不仅对于其他省份和全国的行政程序立法起到推动作用，而且为制定统一的行政程序法打下了基础。 (三)多年的行政抵抗权实践为统一立法准备了条件 尽管我国行政抵抗权立法存在零星立法覆盖面小、实施效果差，地方立法效力等级低、适用范围有限的缺点，不能否认，多年的实践，为统一的行政抵抗权立法准备了条件。行政机关在长期的执法实践中，熟悉了行政抵抗权的法律规定，对于行政抵抗权存在的必要性有 了一定程度的认识。2011年我国在宪法修正案中写入了尊重和保障人权，强化了行政人员尊重和保障权利的意识，对于用法律的形式统一规定行政抵抗权具有一定的意义。除了思想准备以外，执法机关在实践中，对于行政抵抗权怎样立法形成了一定的想法，对于行政抵抗权的对象、适用范围等方面的认识，无疑为统一的立法准备了条件。 四、湖南省行政抵抗权立法内容评价以及在行政程序法中统一规定行政抵抗权的构想 (一)湖南省行政抵抗权立法内容评价 《湖南省行政程序规定》第161条规定了行政抵抗权，“具有下列情形之一的，行政执法行为无效：(1)不具有法定行政执法主体资格的；(2)没有法定依据的；(3)法律、法规、规章规定的其他无效情形。行政执法行为的内容被部分确认无效的，其他部分仍然有效，但是除去无效部分后行政行为不能成立的，应当全部无效。无效的行政执法行为，自始不发生法律效力。”这一规定是概括性规定和列举性规定的结合。相比《德国行政程序法》的规定，就会发现《湖南省行政程序规定》行政抵抗权条款存在不足。《德国行政程序法》第44条第1项规定：“行政行为具有严重瑕疵，该瑕疵按所考虑的一切情况明智判断属明显者，行政行为无效。”《德国行政程序法》第44条第2款规定了6种行政行为绝对无效的情形：1．以书面做出，但未表明该行为做出机关；2．根据法规，行政行为仅可以交付一定的文书方式做出，而没有遵守形式规定；3．违反有关地域管辖规定做出，且未得到授权；4．因客观原因无法实施；5．要求事实构成犯罪或宗教罪行的行为；6．违反善良风俗。《湖南省行政程序规定》行政抵抗权条款具有如下缺点：一方面，概括性规定范围小，因为，行政行为包括行政立法行为、行政执法行为和行政司法行为，将行政行为仅仅局限于行政执法，相对于德国对所有行政行为规定无效行政行为来说，范围明显小。而且该规定划定的执法行为将特别程序如合同、指导、裁决、调解和应急排除做了单列规定，不适用行政抵抗权，更加缩小了行政抵抗权的适用范围。另一方面，列举性规定范围窄，虽然有兜底条款，但是由于其列举太简单，不便于明确行政抵抗权的范围。 (二)在行政程序法中统一规定行政抵抗权的构想 在行政程序法中规定行政抵抗权，应当坚持以下原则：一是尽量扩大无效行政行为的范围，以达到最大限度保障公民权利的目的，《湖南省行政程序规定》规定的“行政执法行为”无效，本身已经限定了无效行政行为的范围。我国人大制定《行政程序法》时如果采取这种做法，将其他行政行为排除抵抗权范围之外，会大大缩小其范围，因此建议将行政抵抗权的适用范围规定为行政行为。二是列举性规定不能明确廓清无效行政行为的范围，应当尽量明晰列举无效行政行为的种类。三是应当规定兜底条款，因为人的认识水平有限，难免会遗漏一些行为类型，加之现实情况是复杂的，任何人不能够预见将来出现的行为类型，再完善的立法技术也不能将行为完全列举出来，通过兜底条款承认法律、法规可以规定无效行政行为，就为将来规定无效行政行为留下了口子。四是行政抵抗权不能盲目扩大范围，在行政法理论中存在无效行政行为和违法行政行为的区别，对于不甚完美的违法的行政行为，行政相对人应当在执行后通过法定途径救济，对于无效行政行为行政相x，t人有权直接抗拒。如果盲目扩大无效行政行为范围，赋予太大范围的抵抗权，将不能保证行政行为的安定性，应该在《行政程序法》中严格限定行政抵抗权适用的范围，这样才能妥善处理公权力的安定性要求和个人权利的关系。盲目扩大行政抵抗权的适用范围，扩大无效行政行为的范围，容易引发较多的妨害公务行为，进而影响行政的稳定性、连续性、权威和效率，这绝不是建立行政抵抗权制度的目的所在。 鉴于以上考虑，建议在《行政程序法》中如此规定，下列行政行为属于无效行政行为，自始不发生法律效力：1．以书面作出，但未表明该行为做出机关；2．以口头做出的行为，没有出示身份证明的；3．根据法规，行政行为仅可以交付一定的文书方式做出，而没有遵守形式规定；4．没有执法依据的；5．罚款没有收据的；6．违反有关地域管辖规定做出，且未得到授权；7．因客观原因无法实施；8．行政行为要求事实构成犯罪行为；9．法律、法规规定的其他无效行政行为