管辖权制度论文十篇

管辖权制度论文篇1

（一）英国是个多法域国家，各法域有独立的管辖权规则

前面已经阐述，英国没有单一的法律制度，而是由三种不同的法律制度组成或者说存在三个法域。这些制度反映了各自的历史，并在法律、组织和惯例方面有相当大的差异，对于苏格兰而言更是如此。这些不同的法律传统在同一个政治联盟之内共存，不断地激起有关管辖权的争论和革新。同时，由于三个法域的法律制度差距很大，不同法域之间的管辖权的冲突明显，协调难度大。

欧盟理事会2001年第44号《关于民商事管辖权和判决承认与执行的规则》（以下简称2001年第44号规则）有时把管辖权分配给英国的法院，在其他一些场合则把管辖权分配给英国某一具体法院。如果规则把管辖权分配给英国某一具体法院——例如，住所在不同成员国的当事人书面选择由伦敦高等法院管辖他们之间的案件，或者被告在该法院出庭应诉，或者特别管辖权被赋予事件已经发生或者应当发生的地方的法院——则该确定的法院将拥有国际管辖权；并且不需要通过英国法律来确定哪一法院拥有国内管辖权。但是，在其他的案件中，2001年第44号规则只把管辖权分配给某一成员国的法院，例如分配给英国的法院。一旦英国被确定为拥有国际管辖权的成员国，2001年第44号规则的任务或者国际管辖权的分配便已完成。在此类案件中，国内管辖权的分配由英国国内法决定。

在英国，规定国际案件管辖权的国内分配的规则是经《2001年民事管辖权和判决令》③附件2第4款修正的《1982年民事管辖权和判决法》附件4。《1982年民事管辖权和判决法》原来的版本规定了英国的国内管辖权，它反映了1968年《关于民商事管辖权及判决执行的公约）（《布鲁塞尔公约》）的规定；上述规定后来同样被用于确定1988年《关于民商事管辖权及判决执行的公约》（《洛迦诺公约》）分配给英国法院的国际管辖权。但是，不管英国法院的国际管辖权是源于2001年第44号规则、《布鲁塞尔公约》还是《洛迦诺公约》，或者根本不存在国际管辖权问题，而仅仅是关于英格兰、苏格兰和北爱尔兰之间的国内管辖权问题，通过《2001年民事管辖权和判决令》插入的、以《1982年民事管辖权和判决法》新附件4的形式出现的规定都可适用。

（二）英格兰存在两套独立且差别颇大的民商事管辖权制度

由于英国是欧共体以及现在的欧洲联盟的成员国，而欧共体以及欧洲联盟存在自己独立的一套管辖权规则，故英格兰存在两套独立的民商事管辖权制度，即《布鲁塞尔公约》、《洛迦诺公约》和欧盟理事会2001年第44号规则、欧盟理事会2003年第2201号《关于婚姻案件和亲子责任案件管辖权及判决承认与执行的规则》、欧盟理事会2000年第1346号《关于破产程序的规则》确立的管辖权制度，以及英格兰普通法确立的管辖权制度。

欧洲联盟的管辖权规则主要反映了大陆法系国家的管辖权制度，而英格兰本身的管辖权规则反映了普通法系国家的管辖权制度④，两者无论是在确立管辖权的基本理念、原则，还是在具体制度上均存在颇大的差异，但这两套制度也存在相互吸收和融合的现象。

（三）除成文法外，英格兰还存在有关确定民商事管辖权的大量判例

在未制定成文法的领域，法院管辖权的确立完全由判例法支配；即使是已经制定了成文法的领域，判例法仍然对成文法起着补充和解释作用。成文法，加上判例法的补充，使得英格兰的民商事管辖权制度颇为完善和复杂。

（四）英格兰普通法民商事管辖权的过分性

在长期的实践中，英格兰逐渐形成了本国传统的管辖权规则，或者称为普通法管辖权规则。英格兰普通法管辖权规则可简要地概括为：英格兰法院的管辖权取决于传票的送达，而传票的送达可基于被告在管辖区内的出现。如果被告身处管辖区之外，则进行送达前要取得法院的许可。

对于管辖区内的送达，只要作为被告的个人在英格兰出现，不论其出现的时间如何短暂，而且不管其国籍、住所或惯常居所（只要该住所或惯常居所不在其他欧盟成员国境内），也不管诉因的性质如何，只要对其进行了传票送达，英格兰法院就拥有对被告的管辖权。

如果不能在管辖区内对被告进行送达，则有必要进行域外送达。原告可请求法院授予向域外送达诉状格式的许可。许可申请根据《1998年民事诉讼规则》第6章第3节提出。原告可在不通知被告的情况下提出申请。法院可以授予也可以不授予许可，但通常法院将授予许可，此时送达将被实施。《1998年民事诉讼规则》第6章第20条的规定具有过分性，被认为授予了英格兰法院足够广泛的域外管辖权。⑤

（五）英格兰的中止诉讼制度和禁诉命令制度富有特色

在欧盟理事会2001年第44号规则不影响英格兰法院管辖权的案件中，如果被告已在管辖区内被适当送达，则就该案件而言法院享有对被告的管辖权。除非传票的送达被撤销，任何关于法院不应当行使管辖权的抗辩，要通过依《1998年民事诉讼规则》第11章提出的中止诉讼申请提出。法院有中止诉讼的普遍自由裁量权，这已得到《1982年民事管辖权和判决法》第49条的确认。该自由裁量权在不违反《布鲁塞尔公约》和《洛迦诺公约》的情况下，不受其他成文法的限制。这是许多普通法管辖权制度的典型特征，且不同于大部分的大陆法系国家的制度。现在英格兰普通法已承认：（1）如果双方当事人同意英格兰法院的管辖权，则针对他们在英格兰法院诉讼的共同意愿，英格兰法院不得拒绝管辖；（2）但是，如果被告不愿意他的案件由英格兰法院审理，他有权向英格兰法院表明自然法院（naturalforum）在其他的地方；如果被告这样做，英格兰法院可能基于不方便法院原则而中止本院的诉讼，以促使原告在外国法院对被告。⑥

如果在外国法院被诉的一方当事人相信诉讼应当在英格兰提起，他可以考虑申请英格兰法院的禁诉命令：即一个送达给已经是外国诉讼原告或者威胁要成为外国诉讼原告的当事人的、要求其不继续参与或不提起上述诉讼的命令。在国际诉讼竞合问题上是否可以适用禁诉命令，当初还有争议，因为那将影响到两国的关系，会被认为侵害他国的。一般认为，禁诉命令的发出是有条件的，那就是外国诉讼的当事人必须在英格兰或在英格兰有财产。但是，随着时间的推移，英格兰法院的管辖权不断扩大，发展到实际上只要英格兰法院有保护的利益，与英格兰有实质性联系，即使可以强制的客体不在管辖区内也可以发出禁诉命令。

很明显，英格兰法院不能指令外国法院停止审理某一案件的命令，但是英格兰法院可以命令隶属于其管辖的个人，要求其以某种方式行事。但是，禁诉命令无疑将影响外国法院对自己程序的控制，外国法院不会重视禁止它本身和禁止答辩人两者之间的细微差别，并且不会与请求其遵守英格兰禁令的当事人合作。⑦针对上述背景，现代规则已经提出了司法自我约束的需要，并且大多数人日益意识到：获得中止法院审理案件的命令的最好、最公平的地方是该法院本身。⑧

英国民商事管辖权制度的以上特色无疑使它成为世界上最复杂和完善的民商事管辖权制度之一。

二、英国民商事管辖权制度对完善我国国际民商事管辖权制度的启示

我国目前的国际民商事管辖权制度是以《民事诉讼法》第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”为基础，以其他相关法律为补充的。由于现行法律规定不够充足完善，许多现实问题仍然无法可依，即使是已有规定的，也存在某些模糊不清的缺陷，需要加以完善。《中华人民共和国国际私法示范法》（2000年第六稿，以下简称《示范法》）对国际民商事管辖权作了比较全面的规定，包括基础管辖权、特别管辖权、专属管辖权、协议管辖权以及一些协调管辖权冲突的具体措施等，尽快将其转化为具有法律效力的法律，将成为迅速弥补我国立法不足最为便捷的途径。但是，与包括英国民商事管辖权在内的国际民商事管辖权制度的最新发展相比较，《示范法》中的某些规定仍有值得商榷之处。

（一）“惯常居所地”管辖的启示

以被告住所为管辖根据为各国立法普遍采用，但各国对住所的认识和规定不尽相同。我国则以当事人的户籍所在地作为确立住所的标准。户籍制度是我国独有的一种制度，其他国家和地区没有相应的法律概念，仅就我国现行户籍制度的发展趋势而言，我国的户籍制度也有软化和弱化的趋势，预计不久的将来，户籍制度将不复存在，以户籍所在地为管辖根据便会成为无本之源。

从20世纪50年代开始，出现了以居所或惯常居所取代住所的趋势，而有关的国际立法（如欧盟理事会2001年第44号规则、欧盟理事会2003年第2201号《关于婚姻案件和亲子责任案件管辖权及判决承认与执行的规则》）也印证了这样一种趋势。《示范法》中并未以“惯常居所地”替代传统的“住所”概念，而是将二者并列，这种做法似乎不合理，应当以“惯常居所地”为唯一的一般管辖依据。

（二）特别管辖权方面的启示

欧盟理事会2001年第44号规则在合同案件、侵权案件的特别管辖权方面的规定值得我国借鉴。⑨对于有关合同的案件，第44号规则第5条第1款第1项把管辖权赋予有关义务的履行地法院。用于确定具有特别管辖权的法院的有关义务的履行地，只能从下述四个选项中选择。第5条第1款第2项规定了前面三个选项：货物销售合同的债务履行地应在合同规定的交付货物或应该已经完成货物交付地的成员国；提供服务合同的债务履行地，应在合同规定的提供服务或应该已经提供服务地的成员国；就上述任一种合同而言，如果当事人约定了不同的履行地，则在该约定的履行地。尽管关于履行地的协议不必局限于是书面的，但是对履行地的完全人为的约定将像被对待管辖协议一样对待，并被要求符合第23条（协议管辖权）的规定。

第44号规则第5条第3款规定，有关侵权行为或准侵权行为的案件，由损害事件（harmfulevent）发生地或可能发生地法院行使特别管辖权。“可能发生地法院”是第44号新增加的；损害事件可能发生地将得到在确定损害事件发生地时同样的解释，只是在时间上不同。损害事件发生地是指损害发生地或者导致损害的事件发生地，如果两者不一致，原告可以选择其一。

（三）保护性管辖权方面的启示

欧盟理事会2001年第44号规则除了为一般合同规定了特别管辖外，还规定了几种具体合同的特别管辖权，这些合同包括保险合同、消费者合同和个人雇佣合同。

当争议起因于保险合同、某些消费者合同或者个人雇佣合同，并且保险人、供应方或者雇主在成员国有住所（或者在成员国无住所，但在成员国之一有分支机构、或其他机构的保险人、供应方或者雇主，就该分支、或其他机构所经营的业务而发生争议时，可以被视为在该成员国有住所）时，在当事人之间很可能存在不平等，以致为了有效保护被保险人或者保单持有人、消费者或者受雇人的权利，需要为他们规定特别管辖权上的优惠。第44号规则第2章第3节确立了一个规则模式，在该模式中，保单持有人或者被保险人、消费者或者受雇人有权在其住所地成员国的法院或被诉。在某些案件中，保单持有人或者被保险人、消费者或者受雇人除了在其住所地成员国法院以外，还可以选择在其他成员国法院；但是，保险人、供应方或者雇主一般被限制于向被告住所地的成员国法院。管辖协议只有是在争议发生之后订立的、或者其扩大了保单持有人（第13条）、消费者（第17条）或者受雇人（第21条）的选择权时，一般才具有约束力。为了进一步确保上述意图的实现，违反任何支配保险或者消费者合同的管辖权规定的判决将被拒绝执行。

在这一领域我国目前尚未进行系统的立法，《示范法》单独列举了对保险合同、雇佣合同和消费者权益案件的特别管辖权，在修订《民事诉讼法》时应加以考虑。

（四）协议管辖权方面的启示

欧盟理事会2001年第44号规则第23条规定了协议管辖制度。为了使当事人有适当的机会注意他们缔结的管辖协议的效力，第44号第23条规定，如当事人的一方或数方在一个成员国有住所，协议约定某一成员国的某一法院或某些法院有管辖权以解决因某种特定法律关系而已经产生的或可能产生的争议，则只有该被指定的法院或这些法院具有管辖权。除非当事人另有约定，该管辖权应是专属的。如果住所均不在某一成员国的双方当事人达成该类协议，其他成员国的法院对他们间的争议均无管辖权，除非被指定的某一法院或某些法院放弃管辖权。

对于我国来说，应该扩大协议管辖的适用范围，放宽协议管辖的限制（如不一定要求争议与法院有实际联系），明确协议管辖的排他性。

（五）专属管辖权方面的启示

根据欧盟理事会2001年第44号规则第22条的规定，以位于成员国的不动产物权或其租赁权为（主要）标的的诉讼的管辖权，专属于财产所在地的成员国法院；以公司、其他法人组织、自然人或法人的合伙的有效成立、无效或解散，或以有关机构的决议的有效性为标的的诉讼，管辖权专属于该公司、法人组织或合伙所在地的成员国法院；以确认公共登记效力为标的的诉讼，管辖权专属于保管登记簿的成员国法院；有关专利、商标、设计模型或必须备案或注册的其他类似权利的注册或效力的诉讼，管辖权专属于业已申请备案或注册或已经备案或注册，或按照共同体法律文件或者国际公约的规定被视为已经备案或注册的成员国法院；有关判决执行的诉讼，管辖权专属于业已执行或将要执行判决的成员国法院。

我国《民事诉讼法》第34条和第246条对专属管辖权作了规定，包括四个方面：不动产纠纷由不动产所在地法院管辖、港口作业纠纷由港口所在地法院管辖、继承遗产纠纷由被继承人死亡之时住所地或主要遗产所在地法院管辖、因在中华人民共和国开办三资企业合同及由中外合作勘探开发自然资源合同产生的争议由内地法院专属管辖。相比之下，继承遗产纠纷方面的管辖权与法院地国政治、经济、法律秩序等重大利益的联系较弱，似乎不应列入专属管辖范围。《示范法》保留了《民事诉讼法》中的三个合理事项：不动产、港口作业以及三种特殊合同争议事项，去掉了不合理的继承遗产纠纷事项，并效仿欧盟法增加了法人的成立与撤销、知识产权的登记与效力等事项，这是值得立法机关采纳的。

（六）管辖权冲突协调方面的启示

1．先受理法院（thecourtfirstseised）管辖原则

为解决未决诉讼与关联诉讼，欧盟理事会2001年第44号规则确立了“先受理法院（thecourtfirstseised）管辖原则”，即相同争议或者相似争议同时在不同国家时，首先受诉法院以外的其他法院应依职权中止诉讼，直到首先受诉法院管辖权已经确立。如果首先受诉法院管辖权被确立，首先受诉法院以外的其他法院应该放弃管辖权，而让该法院审理。这一原则对解决管辖权的冲突具有积极意义。

我国现行《民事诉讼法》在解决纯粹的国内人民法院之间发生的管辖权冲突方面采用了“先受理法院管辖原则”，但没有将这一原则用于涉外民商事管辖权的未决诉讼与关联诉讼上。1992年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中有两条规定涉及了这一问题。《意见》第306条规定：“中华人民共和国法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院，而另一方当事人向中华人民共和国人民法院的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；但双方共同参加或签订的国际条约另有规定的除外”。

我们并不反对在管辖方面维护本国的司法管辖权，但是，也不能因此而不考虑国际礼让原则在解决管辖权冲突方面的重要作用，不能不考虑国际合作与互助的必要性。尽管如果双方之间有共同参加或签订的国际条约存在，则双方应当遵守国际条约规定的义务，但是，我国所参加或缔结的此类国际条约毕竟十分有限，且其中有些条约的规定也不甚合理，这种状况无疑将不利于我国的对外民商事交往。为此，我们应当借鉴欧盟和英国的规定，对上述规定进一步加以完善和发展。

2．英格兰的中止诉讼制度和禁诉命令制度

在长期的实践中，英格兰形成了完善的中止诉讼制度和禁诉命令制度。中止诉讼制度和禁诉命令制度有一定的合理性，可用于解决管辖权的冲突。我国目前尚无这方面的立法，可以考虑借鉴英格兰制度的合理成分，形成我国的中止诉讼制度和禁诉命令制度。

3．英国的区际民商事管辖权制度

英国和我国都是由分属于大陆法系和普通法系的法域所组成的多法域国家，英国在解决区际管辖权冲突方面的理论与实践恰好可为我国提供有益的参考。我国可以考虑借鉴英国的做法，几个法域共同制定一个与英国《1982年民事管辖权和判决法》类似的法律来协调各法域的区际管辖权。

（七）英格兰的判例法制度对我国的启示

作为普通法国家的组成部分，除成文法外，英格兰还存在大量有关确立法院民商事管辖权的判例。

我国虽然不承认判例可以作为法律的渊源，然而在国际民事诉讼法领域，我们却应该重视判例的重要性，并恰当地运用判例。这首先是因为在国际民事诉讼法领域，情况错综复杂，立法者不可能预见并规定一切可能发生的情况，因而光靠成文法不足以应付审判实践的需要，在必要时，应该允许法院通过判例来弥补成文法的缺漏。何况我国民事诉讼法的规定尚存在许多缺陷。其次，国际民事诉讼法的原则和制度也需要通过判例来加以发展。应该承认，我国国际民事诉讼法理论研究和立法工作都比较落后，在某种程度上，是跟我们不重视整理、研究我国处理涉外民事案件的判决材料有关的，故更应弥补这方面的缺陷。

注释：

①根据《1936年威尔士法》的规定，英格兰和威尔士的法律制度实现了完全统一。

②《1998年民事诉讼规则》已由徐昕先生译成中文，由中国法制出版社2001年出版。《1998年民事诉讼规则》的英文本到2006年4月6日为止，《1998年民事诉讼规则》已进行了41次修改。③第2001/3929号成文法文件。

④普通法系国家的管辖权制度最突出的特色是法院的管辖权取决于传票的送达，而传票的送达可基于被告在管辖区内的出现。

⑤⑥参见欧福永著：《英国民商事管辖权制度研究》，法律出版社2005年版，第189～220、142～143页。

⑦RetheEnforcementofanEnglishanti-suitInjunction［1997］ILPr320.在该案中，杜塞尔多夫（德国北莱茵—威斯特法仑州首府）地区上诉法院在其判决中以特别强调的语言表明：上述禁令侵犯了德国的司法，并拒绝批准禁令在德国的送达。

⑧BarclaysBankplcv.homan［1993］BCLC680;PanAmericanWorldAirwaysv.Andrews1992SLT268.

管辖权制度论文篇2

我国《民事诉讼法》对于管辖权异议制度的规定主要集中在第127条，单就条文看来，这一规定是较为笼统的，虽然法条规定了管辖权异议提出的时间及异议处理的大致形式，但在管辖权异议提出的主客体范围、具体审查程序、审查方式等方面均没有明确的规定。笔者试图通过对其中几个问题的研究，为完善我国的管辖权异议制度提供有益思考。

一、主体不明确的问题

现有的争论大多围绕着原告和第三人能否作为异议权人而各抒己见。笔者认为对于管辖权异议的主体范围的讨论应当从管辖权异议的制度目的出发。

管辖权异议作为管辖的下位概念，其制度目的应当从属于管辖的制度目的。对于管辖制度的目的，主流观点认为其实际上是一种分配制度。那么对于管辖的分配目的而言，管辖权异议制度则是管辖制度的一种救济制度，即通过异议有可能撤销法院的司法行为，以维护当事人自己的正当利益。既然原告已经被赋予了与否以及向哪个法院的权利，那么赋予被告对原告的异议权则体现了诉讼中攻防的一种平衡以及双方当事人优势的平衡。

因此，笔者认为没有必要再分情况地讨论管辖权异议的主体范围，对于管辖权异议的主体范围来说，我国《民事诉讼法》第127条应将管辖权异议的主体从“当事人”明确规定为“被告”。

二、客体不明确的问题

我国当前的管辖分为法定管辖、裁定管辖和协议管辖三种。由于立法的简单和粗糙，被告对于哪些管辖能够提起管辖权异议也是一个值得探讨的问题。

对于法定管辖而言，实践中大部分提起管辖权异议的案件都是针对级别管辖和地域管辖提起的，因此被告当然能对级别管辖和地域管辖提起管辖权异议，这在理论和实践中都是没有争议的。

管辖权的转移和指定管辖同属法院的裁定管辖，被告能否就裁定管辖提起管辖权异议则是有争议的。笔者认为对此应该分开探讨。管辖权的转移分为管辖权的上移和管辖权的下放两种，但是不管是上移还是下放都有可能引起当事人的不满。对于上移来说，其可能增加当事人的诉讼成本，造成诉讼的不便利；而对于下放来说，当事人得不到更高级别的法院的裁判，更容易引起当事人的不满。因此，我认为应当给予被告对管辖权的转移的异议权，以维护当事人的诉讼权利和法律的权威性。

指定管辖中，对于有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权的而由上级人民法院指定管辖，属于特殊情况下立法对管辖问题的修正，因此不应当再允许当事人对该指定管辖提出异议了。而对人民法院之间因管辖权发生争议，争议双方协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖时，这种情况一般在因地方保护主义争夺管辖权时出现，但是这时上级法院作为二者的共同上一级法院，应当是属于较为中立的地位，已经很大程度上阻止了地方保护主义。

协议管辖应当是当事人之间签订的诉讼合同，尽管这种诉讼合同与一般民商事合同显有不同，但是，既然是合同，合同的相对性原理在诉讼合同中也应得到适用，当然对双方具有约束力。因此，原告依据协议选择法院后，被告则不能提起管辖权异议，除非协议管辖违反了民事诉讼法中对级别管辖和专属管辖的规定。

因此，在管辖权异议的客体范围中，笔者认为《民事诉讼法》应当增加一款，明确规定被告仅能针对法定管辖、管辖权的转移以及违反级别管辖和专属管辖的协议管辖提起管辖权异议。

三、程序设置过于简单的问题

首先是启动程序。依据我国《民事诉讼法》的规定，当事人启动管辖权异议程序的唯一限制条件就是必须在答辩期内提出。启动管辖权异议条件太过宽松，当事人只要提出异议，法院必须受理，极易导致滥用异议权的现象。因此应当加大对提起管辖异议的条件限制，例如必须交纳一定的诉讼费，提出管辖权异议应当说明异议理由、提供相关的证据材料，同时还需要指明有管辖权的人民法院。

然后是审理范围。对于管辖权异议的审查范围，只是进行形式审查，还是需要采取实体审查，我国民诉法也没有做出明文规定。笔者认为管辖权异议终究是程序问题，如果过多的就实体问题进行审查，会造成诉讼的迟延和司法资源的浪费，也有可能产生程序倒置的后果，但有些案件对于管辖的正确判定又离不开实质审查。因此对管辖权异议的审查应采用形式审查为主、实质审查为辅的形式最为合适。

再者是审查形式。当前我国采取的是行政化处理模式。在司法实践中，我国大多法院仅将管辖权异议视作程序问题，法官依据已有的材料进行书面审查，并不开庭审理。在这种模式中，当事人缺乏出庭辩论的机会，使得整个异议处理方式没有程序化、正式化，并不符合正当程序的基本原理。

四、救济机制不够完善的问题

当前我国《民事诉讼法》规定对管辖权异议的裁定可以提起上诉，亦即对管辖权异议实行二审终审制。张卫平教授认为异议制度的设计只要能够平衡双方当事人的权利即可，而不需要再为异议裁决设置上诉程序和再审程序。笔者认为如果不给予管辖异议任何的救济程序，也容易导致管辖异议制度发挥不了应有的作用。由于当前我国的司法实践已经取消了管辖错误作为申请再审的理由，所以实际上目前我国司法制度对于管辖异议的救济就只剩下上诉制度了。赋予管辖权异议以救济的确会引起一定的不良后果，但在为管辖权异议设置上诉的救济制度之外，还应当引入侵权赔偿责任制度。即对滥用管辖异议权造成对方当事人额外损失的，可以适用民法上的侵权责任制度要求权利滥用人承担损害赔偿责任。损害赔偿范围包括对方当事人的差旅费、误工费、通讯费、材料费、律师费等。

每一个诉讼制度都是整个诉讼系统不可或缺的基石，一个诉讼制度的不完善，有可能使得整个诉讼陷进程序的涡旋。管辖权异议制度作为民事诉讼系统的一项基本制度，如何设计出一个既合理又不繁冗的制度，从而更好地推动诉讼的进行，是立法所需要解决的一个问题。

参考文献：

[1]张卫平.管辖权异议：回归原点与制度修正.载于法学研究，2006，4

管辖权制度论文篇3

如同民事诉讼中的其他制度一样， 地域管辖制度同样需要理论指导， 对地域管辖理论的研究， 将推动民事诉讼理论研究的不断深入。作为这一过程中的基础性工作， 笔者开始关注民事地域管辖的基本原则， 并希望通过本文的分析， 能够引起人们对地域管辖理论问题的思考。

一

所谓地域管辖的基本原则， 是指贯穿于整个地域管辖制度的根本性规则， 它对地域管辖制度的规定和适用具有普遍的指导作用。对于立法来讲， 地域管辖的基本原则将指导立法者按照一定的标准和方式建构我国的地域管辖制度， 实现地域管辖制度功能上的完善和结构上的和谐。从这个意义上讲， 地域管辖的基本原则， 也可以被认为是设置地域管辖的原则。对于司法来讲， 地域管辖的基本原则有助于当事人和法院正确理解和适用地域管辖的法律规定， 尤其是对于一些新型案件和疑难案件， 通过对地域管辖基本原则的分析， 能够对这些案件的管辖法院作出正确的判断。

目前人们并不重视对地域管辖基本原则的研究， 往往只注意到了确定管辖的原则。确定管辖的原则， 可以被认为是对整个管辖制度设置的基本要求。如果确定管辖的原则能够适用于地域管辖制度， 并且能够对地域管辖制度的设置及适用起到根本性的指导作用， 那么也就没有必要再研究地域管辖的基本原则。因为只需要按照确定管辖的原则来设置地域管辖制度， 就能够实现地域管辖制度内部的协调， 并且还能在体系上与管辖制度的其他规定一致， 这无疑有助于简化理论研究的过程， 避免毫无意义的重复劳动。然而目前被学者所认可的那些确定管辖的原则， 并不能对地域管辖制度起到上述作用。

通常认为， 确定管辖的原则有这样一些: 便于人民群众进行诉讼; 便于人民法院进行审判; 保证案件公正审理; 发挥各级法院职能分工的作用; 正确确定涉外案件的受诉权限; 确定性与灵活性结合。[1]这其中的某些原则， 严格来讲， 并不是整个管辖制度的原则， 例如发挥各级法院职能分工的作用这一原则， 主要适用于级别管辖制度， 并不完全适用地域管辖制度。另一方面， 确定管辖的原则， 主要解决的是管辖制度的设置问题， 对于如何理解和适用有关地域管辖的规定， 确定管辖的原则不一定能够发挥很好的作用。

在我国民事管辖制度中之所以没有规定管辖的基本原则， 只有确定管辖的原则， 并且有的确定管辖的原则并不适用于整个管辖制度的确定， 笔者认为与我国民事管辖制度的内容有一定的关系。通常认为， 我国的民事管辖制度由级别管辖制度、地域管辖制度、裁定管辖制度和管辖权异议制度四部分共同组成。功能上， 四者各不相同。级别管辖主要解决的是上下级法院之间的问题， 地域管辖主要解决的是同级不同地方法院之间的问题， 裁定管辖是为了处理级别管辖和地域管辖中的特殊情况， 管辖权异议是为了向当事人提供对管辖错误的救济。四者在功能上的差异， 导致整个管辖制度被分为两部分， 主体性制度和辅助性制度。级别管辖制度、地域管辖制度属于主体性制度， 它们决定了管辖制度的基本结构。事实上， 作为起诉条件加以规定的管辖问题， 主要就是从级别管辖和地域管辖角度规定的。相应的， 确立管辖制度的原则， 也就主要是对这两个部分发挥作用。裁定管辖和管辖权异议则属于辅助性制度， 它们是为了解决管辖上的某些特殊问题而设置的。裁定管辖和管辖权异议的区别在于， 裁定管辖是法院解决具体案件管辖上特殊问题的制度， 而管辖权异议则是当事人解决具体案件管辖上特殊问题的制度。作为基本原则， 在效力上要满足贯彻该制度始终这一基本要求。[2]级别管辖、地域管辖、裁定管辖和管辖权异议各自在功能上的不同定位及内容上的巨大差异， 使得即便能够总结出管辖制度的基本原则， 这种基本原则也只能是一种忽略了级别管辖、地域管辖、裁定管辖和管辖权异议间各自不同特征的抽象表述。对于需要注意不同制度的细微之处并且彼此之间存在差异的各个具体制度来讲， 这种所谓的管辖的基本原则， 反倒不如那些只就某一具体制度提出的但更为具体的原则， 对于制度的建构更为实用。这或许就是那些确定地域管辖的原则往往只能调整管辖中某一个或者几个具体的制度， 而无法统摄整个管辖制度的原因吧。

二

一直以来， 人们对管辖制度的认识和理解往往是从法院的角度进行的。这不仅反映在管辖的定义上， 管辖被认为是“各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限”，[3]而且反映在管辖理论在整个民事诉讼理论的地位上， 目前在一些民事诉讼法的教科书中， 管辖理论是作为民事诉讼中法院理论的一部分加以说明的。[4]这种对管辖的规定和理解是正确的， 它反映了管辖权作为法院权力组成部分这一基本特征， 民事诉讼法对管辖的规定， 为审判权的行使设定了范围和界限。然而从法院的角度去认识和理解地域管辖制度， 却容易使人们忽略地域管辖制度本身所具有的其他特征: 地域管辖制度是整个民事诉讼制度的重要组成部分， 也就是说， 地域管辖制度也是民事纠纷解决机制的组成部分。

作为民事诉讼所要解决的民事纠纷， 在性质上是一种私权纠纷。私权的性质决定了当事人应当对权利的行使有足够的自由， 即能够按照自己的真实意愿行使这种权利。虽然民事诉讼是解决当事人纠纷的一种机制， 但民事诉讼也是当事人行使这种私权的过程， 只不过在民事诉讼中当事人对自己民事权利的行使必须通过对其诉讼权利的行使来实现而已。由于在诉讼中， 当事人仍然有行使自己民事权利的自由， 作为调整民事诉讼活动的基本法律――《民事诉讼法》就应当确保当事人行使自己民事权利的自由， 反映在民事诉讼制度设置上， 就应当考虑到为当事人自由行使民事权利提供相应的制度保障。就地域管辖来讲， 它本身是起诉条件之一， 而起诉则是当事人行使其诉讼权利的一种方式。考虑到在民事诉讼中， 民事权利的行使已经披上了诉讼权利的外衣， 要确保当事人在起诉时对其民事权利的行使有一定的自由， 就需要赋予当事人对起诉权利的行使有相应的自由。具体来讲， 在地域管辖的设置上， 就应当从方便当事人诉讼的角度规定管辖法院。因此笔者认为， 我国地域管辖制度应当以方便当事人解决纠纷为基本原则。

也许有人会担心， 将方便当事人解决纠纷作为地域管辖的基本原则， 会有损案件的公正度。正如上文所述， 民事诉讼解决的是私权纠纷。纠纷的私权性质， 决定了纠纷的解决不需要以追求客观公正为目标。在解决私权纠纷时必须要考虑纠纷解决的成本， 对纠纷公正程度要求越高， 对诉讼成本的耗费也就越大。如果不考虑纠纷解决的成本而一味地追求纠纷解决结果的公正度， 过度的诉讼耗费可能会换来超出当事人对裁判公正度预期的诉讼结果， 但这种过度的公正给付对于纠纷的解决并不一定更加有利， 却意味着更多的诉讼耗费，事实上， 对于只涉及私权的纠纷， 如果以追求客观公正为目标， 反而有可能无助于他们之间纠纷的解决， 因为在追求客观公正的过程中， 随着案件证据的披露， 以及当事人对案件事实和法律问题的深入了解， 他们之间的对抗性情绪也会随之而产生并且逐步加剧， 这种对抗性情绪会成为纠纷解决的障碍。即便纠纷最终得以解决， 为追求过度的公正而花费的诉讼成本， 似乎也是对社会资源的一种浪费。

必须要强调的是以方便当事人解决纠纷作为地域管辖设置的基本原则， 是以民事诉讼解决的纠纷是私权纠纷为前提的。事实上在民事诉讼中， 有的民事纠纷会涉及公共利益。这类民事纠纷解决的结果往往还会对案外人产生影响。例如在环境民事诉讼中， 法院的判决会产生波及力， 对相关产业的发展产生影响。因此对于这一类诉讼， 就不能仅仅考虑当事人对裁判结果的接受与否， 而应当让裁判结果满足一种比当事人预期的公正度更高的要求，即社会客观公正度的要求。[5]由于这一类民事诉讼的目的不仅仅是解决私权纠纷、实现民事实体权利， 还涉及到保护和实现公共利益， 对裁判结果的公正度有更高的要求， 因此对于这类涉及公共利益的案件， 在管辖法院的设置上也就有必要作出有别于通常民事案件的规定: 涉及公共利益的案件， 在管辖法院的设置上应当以保障案件的及时有效裁判为目标， 而不能从方便当事人纠纷解决的角度去规定管辖法院， 反映在立法上， 应当对这类案件实行专属管辖， 只能让最能保障案件及时有效裁判的法院管辖这类案件。可以说， 专属管辖的案件是方便当事人解决纠纷这一地域管辖基本原则在适用上的例外。

在民事诉讼中， 诉讼主体除了当事人以外， 还有法院。在诉讼中， 除了当事人有诉讼投入以外， 法院也会有诉讼投入。因此， 可能会有人问: 以方便当事人解决纠纷作为地域管辖的基本原则， 是否会因为只考虑了对当事人诉讼的便利而增加法院的诉讼负担? 笔者认为，在回答这个问题时应当考虑法院在民事诉讼中的作用。在民事诉讼中， 如果法院需要主动去收集证据， 主动调查和了解案件情况， 那么在管辖法院的设置上， 是应当考虑法院的诉讼成本的。因为距离当事人以及证据所在地、案发地点的远近， 将直接影响法院的诉讼投入。

但法院的这些行为， 只有在职权主义诉讼模式下才会普遍存在。在过去， 人们将方便法院诉讼作为确定管辖的原则， 在一定程度上就是考虑到了法院诉讼投入的问题。但这样的一种诉讼模式， 随着民事审判方式改革的深入， 已经发生了改变。从合理性上讲， 法院在民事诉讼中应当处于中立地位， 消极司法， 不主动收集证据， 也不主动调查和了解案件情况， 因为证据的收集、案情的披露应当是当事人的责任， 应当由当事人自己去完成， 而不应当让法院去代替他们完成， 这就是当事人主义诉讼模式的基本要求。目前我国的民事诉讼方式正在向这种当事人主义诉讼模式转变， 法院在诉讼中的地位已经发生了不同于过去的变化。相信， 随着当事人主义诉讼模式的确立， 法院的诉讼负担不会再是也不应当再是地域管辖设置时的决定性因素。

三

以方便当事人解决纠纷作为地域管辖的基本原则， 在地域管辖的设置上就应当为当事人解决纠纷提供便利。通过对管辖法院的设置， 使当事人能够就近诉讼， 当然是方便当事人诉讼的措施。但是作为地域管辖基本原则的方便当事人解决纠纷， 不仅仅是指在地理位置上管辖法院的设置要方便当事人诉讼， 更为重要的是， 要在整个地域管辖制度的设置上为当事人解决纠纷提供方便， 例如尊重当事人的纠纷解决合意， 允许当事人选择管辖法院。在这一点上， 我国目前的地域管辖制度还存在很大的问题。

按照目前管辖制度的规定， 民事诉讼的当事人只有在合同纠纷中以及涉外财产纠纷中， 才能通过合意选择管辖法院。《民事诉讼法》第25 条规定: “合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖， 但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”如果是涉外民事案件， 按照《民事诉讼法》第242 条的规定， “涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人， 可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。”也就是说， 尽管在我国民事诉讼中有合意选择管辖法院的规定， 但是在适用上， 无论是案件， 还是管辖法院， 都会受到一定的限制。对于民事诉讼法规定合意管辖， 但又予以限制的做法， 人们一直充满疑问。[6]笔者认为，这种规定的实质是担心当事人对案件的管辖法院作了任意选择， 会影响法院对案件的审理。这种担心反映出的是一种在地域管辖的设置上过于强调法院因素的立法意图， 而这样的一种立法意图又是与《民事诉讼法》制定前后的职权主义诉讼模式一脉相承。显然， 对于转型后的民事诉讼模式， 这样的一种立法意图多少显得不那么合时宜。

如果按照方便当事人解决纠纷这一基本原则来重新设置合意管辖制度， 当事人的合意将在管辖法院的选择上得到全面尊重。当事人可以通过合意选择管辖法院的案件， 将不再受限于合同纠纷案件， 甚至不再受限于财产纠纷案件， 只要案件在性质上不涉及公共利益，这样的案件就允许当事人通过合意选择管辖法院。对于涉及公共利益的案件， 将实现专属管辖。专属管辖实际上是与合意管辖( 即任意管辖) 相对应的。法院对专属管辖案件范围的设定， 一方面是为了实现这些涉及公共利益案件的公正审理， 另一方面也是为当事人合意选择管辖法院设定界限: 只要法律没有明确规定为专属管辖的案件， 对于这些案件， 当事人可以通过合意选择管辖法院。因此在专属管辖案件范围的设定上， 立法者应当谨慎， 尽量避免范围的扩大。

在重新建构后的合意管辖制度中， 可供当事人选择的法院， 在地域上将不再受限。这是方便当事人解决纠纷这一地域管辖基本原则的应有之义。在确立了方便当事人解决纠纷这一原则后， 并不需要对《民事诉讼法》第25 条的规定作出修改。因为作为基本原则来讲， 对于有关地域管辖的法律适用将起到普遍的指导作用。即便不修改《民事诉讼法》第25 条， 可供当事人选择的管辖法院范围也将发生改变。也就是说， 当事人可以在第25 条所规定的被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地法院中， 选择管辖法院， 也可以超出这一规定， 选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地以外的别的法院， 作为当事人之间纠纷的管辖法院。这里可能涉及到另一个问题: 《民事诉讼法》第25 条对管辖法院的规定是什么性质的规定。按照现在的理解， 这样的规定属于强行性的， 当事人不能违反。如果当事人在选择管辖法院时， 没有从被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地法院中作出选择， 而是选了别的法院， 将导致这种选择无效。一旦确立了方便当事人解决纠纷的地域管辖原则， 上述规定的性质将变为倡导性的。因为《民事诉讼法》对管辖法院的规定， 是为方便当事人选择管辖法院， 通过总结一般情况， 对最有利于当事人解决纠纷的法院作的一种列举， 这种列举仅仅是供当事人选择管辖法院时参考， 其目的是避免当事人作出不谨慎的选择后损害其合法利益。也就是说， 这样的规定是从保护当事人利益的角度提供的一种行为模式， 而非在管辖法院的选择上作的限制。事实上， 从方便当事人解决纠纷的角度讲， 必须要允许当事人超出规定的范围去选择案件的管辖法院， 因为立法者在规定这些法院时， 只注意到了通常的情况， 所列举的法院只是为通常情况提供了选择模式。在特殊的案件中， 完全有可能存在比法律所列举出的更有利于当事人解决纠纷的法院， 为了方便当事人解决纠纷， 就应当承认他们超出法律所列举的法院范围达成的管辖合意是有效的。

当事人选择管辖法院的形式， 也应当有所扩展。通常要求通过书面形式选择管辖法院，这实际上与起诉时的要求有关。按照《民事诉讼法》第108 条的规定， 只有受诉法院有管辖权时， 才能受理案件。书面形式的选择， 有利于受诉法院在起诉时审查判断自己是否对该案有管辖权。但对选择管辖法院的形式， 不能只是为了法院审查的方便而严格限定为书面形式。即便没有选择管辖法院的书面协议， 只要当事人的行为能够表明他们之间已经在管辖法院的选择上达成了一致， 所选定的法院仍然应当受理当事人之间的案件。这实际上要求在我国确立应诉管辖制度。

在我国民事诉讼中， 实际上早就有应诉管辖制度， 只不过在适用条件上受到了限制， 只能适用于涉外案件。对此， 《民事诉讼法》第243 条规定: “涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议， 并应诉答辩的， 视为承认该人民法院为有管辖权的法院。”涉外民事诉讼程序中规定应诉管辖的目的， 并不是为了方便当事人解决纠纷， 而是为了扩大我国法院的管辖权。就整个民事诉讼制度来讲， 通常意义上的应诉管辖制度并没有得到确立。

应诉管辖是指当事人向无管辖权的法院起诉后， 对方没有就管辖权提出异议而应诉答辩， 即视为法院有管辖权。应诉管辖制度实际上是通过当事人之间的行为使受诉法院获得案件的管辖权: 原告向原本没有管辖权的法院起诉， 被告却不提出管辖权异议， 应诉答辩。因为双方行为的一致， 使原本没有管辖权的法院有了案件的管辖权。就大陆法系各国来讲，普遍确立了应诉管辖制度。《德国民诉讼法》第39 条规定: “在第一审法院里， 被告不主张管辖错误而进行本案的言词辩论时， 也可以发生管辖权。”[7]《日本民事诉讼法》第12 条也规定: “被告在第一审法院不提出违反管辖的抗辩而对本案进行辩论或者在辩论准备程序中不提出违反管辖而进行陈述时， 该法院拥有管辖权。”[8]这些国家确立被告应诉管辖的效力，无非是尊重当事人在管辖法院选择上的合意， 因为一方向原本没有管辖权的法院起诉， 其行为在表明他愿意接受该法院的管辖， 而对方没有提出管辖权异议， 相反到该法院进行了应诉答辩， 也是通过行为在表示他愿意接受该法院的管辖。既然协议选择管辖法院是使法院获得管辖权的一种正当形式， 那么为什么不能承认应诉管辖的效力呢， 毕竟两者的不同，仅仅是证明合意的形式略有差别而已。

当然目前在我国对应诉管辖的建构， 还存在一系列的制度障碍， 例如按照现在的起诉制度， 原告向没有管辖权的法院起诉， 法院将以没有管辖权为由， 不予受理。即便错误受理了， 也不太可能让被告应诉答辩， 因为一旦受诉法院发现自己没有管辖权， 就需要将案件移送给有管辖权的法院。事实上， 错误受理了案件的法院， 即便所作的裁判已经生效， 也不会因为案件的审理已经结束而使其管辖上的错误正当化， 因为按照刚刚修改的《民事诉讼法》， “违反法律规定， 管辖错误”的案件， 是需要再审的。只能说， 应诉管辖制度的建立， 还有待于相关制度的完善。

注释:

[1]柴发邦主编: 《民事诉讼法学新编》， 法律出版社1992 年版， 第120 页。

[2]徐国栋: 《民法基本原则解释――成文法局限性之克服》( 增订本) ， 中国政法大学出版社2001 年版， 第8 页。

[3]江伟主编: 《民事诉讼法》， 高等教育出版社、北京大学出版社2000 年版， 第73 页。

[4]江伟主编: 《民事诉讼法学》， 复旦大学出版社2002 年版， 目录第4 页; 张卫平: 《民事诉讼法》， 法律出版社2004 年版， 目录第2 页。

[5]郭翔: 《论环境民事诉讼的地域管辖》， 《河北法学》2008 年第2 期， 第128 页。

[6]章武生: 《论国内民事案件协议管辖的条件》， 《现代法学》1994 年第1 期， 第13 页。

管辖权制度论文篇4

[关键词] 现代司法理念 全球化 WTO 国际民商事管辖权 国际协调

对于中国司法改革的现状，张志铭教授认为，“要作一个评价的话，似乎有一种山重水复疑无路的感觉，总体上还没有形成连动，实质上的发展还不大，现在已经到了在司法理论、司法哲学上做一点提升的时候。”[1]贺卫方教授也有类似的观点：“实际上司法改革走到今天，的确到了在理念上要提升的程度了。”[2]这种观点得到了司法界的普遍认同，最高人民法院院长肖扬指出：“落实党的十六大提出的司法体制改革任务，有一点很重要，就是要加强司法理念建设和创新”“只有在司法理念上有所突破，党的十六大提出的推进司法体制改革的任务才能落实”。[3]正如罗伊德在评价法律理念对人类文明不可磨灭的贡献时所指出：“它使现行的法规得以表现，提供方法，使这些规定有机会作合理的发展，或是创造新的规则，同时提供一种指导人类行动的工具”[4]，法律现代化是法律制度、法律运作方式和法律理念现代化的统一体，精神理念的择优决策，直接影响着法律制度的创设、存废及具体运作的优化，可以说，脱离法律理念导引的法律现代化是盲目的，不可能实现真正意义上的现代化。现代司法理念的确立对我国的司法改革至关重要。本文拟就现代司法理念在全球化背景下普遍性的确立以及加入WTO后其对我国国际民商事管辖权制度完善的推动作些探讨，期望对我国《民事诉讼法》的修改能有所裨益。

一、 全球化语境中现代司法理念之普遍性与构成

理念，即英文的Idea,德语的Idee,从词源上考察，源自古希腊的

eidos或 idea，由 idein（看）演化而来，原意是“一个人所看见的事物的‘外观’或‘形象’”。柏拉图创立理念论将其变成一个专门的哲学术语[5]，最早尝试将“理念”从哲学引入法律领域的是康德[6]，而真正提出“法律理念”将法与理念结合起来的是黑格尔[7]。德国的新康德主义法学家鲁道夫•施塔姆勒则将法律概念与法律理念作了区分，提出“法律理念乃是正义的实现”率先从法律价值意义上来研究[8]，随后，英国法理学权威罗伊德在1964年出版《法律的理念》（The Idea of Law）一书，就法律与道德、正义、自由的关系作了具体的阐述。[9]我国台湾的史尚宽先生以及大陆学者江山、刘作翔也就“法律理念”及其相关问题作了研究。[10]党的十六大确立推进司法体制改革的目标之后，司法理念在司法中的地位与作用得到普遍重视，理论界和司法实践部门进行了广泛和充分的研究。[11]总的看来，对司法理念的含义并无多大的分歧，笔者认为范愉教授的定义比较合理，“司法理念是指导司法制度设计和司法实际运作的理论基础和主导的价值观，也是基于不同的价值观（意识形态或文化传统）对司法的功能、性质和应然模式的系统思考。司法理念是司法的重要组成部分，是体现在司法体制、司法组织、司法程序中，并直接作用于司法人员，形成‘行动中的法’即司法实践中的重要因素。”[12]相比较有些定义，如“司法理念简单地说就是司法工作人员在司法活动中所形成的总体上的原则和根本上的指导思想”[13]，“现代司法理念的内涵是指人民在认识司法客观规律过程中形成的一系列科学的基本观念，是支配人们在司法过程中的思维和行动的精神指导”[14]，忽视了司法理念的制度基础及其存在的客观性或法律价值的属性或界定的现代性历史时空，则有失偏颇。但对现代司法理念的构成或讲内容则众说纷纭，莫衷一是。有人从审判实践出发认为司法理念包括开放化理念、服务化理念、效益化理念、透明化理念、人性化理念、权力平等化理念、司法独立化理念和法官职业化理念[15]，有人从民事诉讼法的角度应树立改革理念、契约理念、效益理念、诚信理念、公正理念与便民理念[16],另有学者分别从刑法学、刑事诉讼法和行政法的视角作了研究[17]，还有学者从比较法的角度认为应树立程序公正与实体公正并重的理念、以事实为依据以法律为准绳的理念、法律至上法律权威的理念和服从法律顺应民意的理念[18]。笔者认为，司法理念作为指导司法制度设计和司法实际运作的理论基础和主导的价值观，并非绝对、单一的而具有相对性和多元性，并非静止不变的而是动态发展的。从司法制度设计或司法实际运作或司法人员的不同的出发点，立足于不同的历史时期，在不同的法学领域用不同的方法来研究，会有不同的结果；又诚如霍姆斯的断言“法律是基于经验”或北京大学苏力教授的主张“法律是种地方性知识体系”[19]，由于各国政治制度、意识形态、文化传统以及司法制度设计的差异，司法理念还有地域与国别的分歧。但法律发展的统一化（或趋同化）和民族性并性不悖是其21世纪发展的重要趋势，[20]随着全球化的不断推进，司法理念将会在全球范围上呈现趋同化[21]或统一化的趋势，形成某些宏观的共识，从而确立并不断加强其普遍性。本文力图从全球司法制度设计或司法实际运作的角度宏观揭示现代司法理念的普遍性和基本构成。

现代司法理念在全球化背景下呈现趋同化并不断增强其共性和

普遍性，是以下因素的综合结果。首先，市场经济的全球化是现代司法理念普遍性确立并不断增强的推动力。法的内容最终是由物质生活条件决定的，“只有毫无历史知识的人才不知道：君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已”[22]。市场经济作为配置资源的有效方式已得到世界各国的认同，正如马克思的断言“资本主义，由于开拓了世界市场，使一切国家的生产和消费都成为世界性的了。••••••过去那种地方的和民族的自给自足和闭关自守状态，被各民族的各方面的互相往来和各方面的互相依赖所代替了••••••”[23]，市场经济全球化已成为我们这个时代不可逆转的趋势和重要的特征。这必然促使各国为解决共同的国际经济问题而加强在法律层面的合作，世界法律的相互吸收、借鉴、移植甚至雷同乃至统一亦即法律趋同化的现象日益明显，司法作为市场经济秩序的保护神和社会正义最后一道防线，相应地也会有趋同化的特征，诸如“平等”“公平”等与市场经济国际秩序休戚相关的司法理念已然成为世界的共识。其次，国际社会形成与全球意识的增强是现代司法理念普遍性的社会基础。市场经济的全球化使得世界市场日益发展不断突破地区和国界的界限在全球范围内迅猛扩张，所有的国家、地区、企业、商品、货币、资源、资本、科技、劳务和信息均纳入国际经济大循环圈进行统一的配置，“民族的片面性和局限性日益成为不可能”“一切民族甚至最野蛮的民族都卷到文明中来了”[24]，国际交往日益频繁国际社会不断发育。正如英国法学家施米托夫所言“我们这个时代最显著的特征不是喷气式飞机的出现，也不是原子弹的发明，而是国际意识的重新觉醒”[25]，面临的全球共同的问题和国际社会整体利益必然促使全球意识的觉醒与增强，作为各国意识碰撞沟通和世界舆论集中反映的数以万计的国际组织为全球意识包括司法意识的形成提供重要的场所。再次，当代司法制度与实践的共性是现代司法理念普遍性确立与增强的客观基础。司法制度作为当代各国解决社会纠纷主要机制的职能定位，决定了它具有某些共同的特征，包括“司法的民主性”“司法的职业性”“司法的统一性”“司法的中立性”“司法的独立性”“司法的公开性”“司法的慎重性”“司法的权威性”“司法的成本性”“司法的效率性”[26]，这些基本特征必然反映到司法理念上从而体现其全球的普遍性。复次，法律文化交流的日益频繁和比较法学的兴起是现代司法理念普遍性确立与增强的桥梁纽带。随着国际法律文化的交流与传播，各国的司法理念不断碰撞、融合；同时比较法学的兴起，通过对不同法律体系的法律和司法制度进行比较研究，揭示各自的优劣和一般的共性，为法律借鉴、移植及统一提供途径，促成世界法律的协调发展，[27]这必然导致司法理念的普遍性不断增强。最后，现代司法理念普遍性的确立与增强是法律全球化的必然结果。随着各国各地区的法律越来越相互接近、趋同、融合甚至统一，法律全球化是当今法律发展的一个客观趋势。[28]各国为加强法律合作组成各种各样国际组织的国际条约实践，海牙国际私法会议等国际组织推动法律统一化的运动[29]，还有各国就司法协助的全球性和区域性的条约实践，均促使各国在特定的条约框架内达成合意，其中包括基本的司法理念的普遍认同。总之，正如边沁指出：“所有国家的法律，甚至是任何两个国家的法律，假若在所有的观点上都一致，那是必不可取的，因为这是不可能的；可是，在所有文明国家的法律中，一些重要的观点，应该是相同的，而且亦没有什么不便之处”[30]，现代司法理念在全球范围上达成共识形成一致是必然的。

普遍意义的现代司法理念的基本构成如何？或讲现代司法理念

到底包括那些具体的为国际社会公认的理念？笔者认为，肖扬院长在分析当代司法制度与实践整体的特征上提出的“中立”“平等”“透明”“公正”“高效”“独立”“文明”的现代司法理念，准确地反映了当代司法理念的共识，具有普遍性。在全球化的语境中，这几种司法理念具有以下的内容：

1、司法中立。司法中立的理念是人类对司法职能的本质性认识、

运用过程中的重要的司法观念，是从司法机构与其他国家机构、社会关系角度对司法客观规律的描述。具体是指在各种国家权力之间、各种社会关系主体（通常指对于国家的其他主体）之间、社会关系主体之间发生的具有法律意义的纠纷中，国家设置一种“居中裁判”的角色依法解决纠纷，而这种角色就是国家的司法职能。[31]司法中立是当代司法制度的中立性的反映，它不仅要求法官如排球裁判一样居中裁判，不偏不倚地对待原被告和控辩双方，另一方面还意味司法的消极性和被动主义，即不告不理。[32]司法中立的核心是反对司法排外主义和地方保护主义。

2、司法平等。首先是指国际社会各主权国家司法制度、司法机

构与司法权的地位平等，“平等者之间并无管辖权”，任何国家的司法制度不能凌驾在别国之上，国家之间享有司法豁免权；其次，原被告之间不论国籍、民族、种族、性别、宗教信仰、家庭出身、财产和教育程度享有同等的诉讼地位和在法律适用上享受同等对待。司法平等的核心内容是反对司法特权和司法歧视。

3、司法透明。根据WTO的透明度原则，司法透明首先是指各

国与司法制度的法律文件以及司法判决必须要公布；其次指司法机关对案件的审理和判决除法律有特别规定应实行公开审判制度，允许公众参与审判过程和旁听；最后司法透明还指司法行为要接受社会的监督，立法机关、新闻媒体、法学专家教授、律师和人民大众均可以对生效的司法判决展开评论。[33]司法透明的核心是反对秘密审判。[34]

4、司法公正。司法公正意指司法的司法活动和裁判行为必须严

格依法办事，正确、合法、及时地实施法律，使体现在法律规范体系中的公平观和权利义务的内容得以实现。司法所追求的公正，包括实体公正和程序公正。实体公正，也就是结果公正，指法院的裁判在认定事实和适用法律方面都是公正的。程序公正，又称为形式公正，就是司法程序必须符合公平、公开、公正的原则，切实保护参与诉讼的当事人的诉讼权利，以求高效地处理和裁决纠纷。司法公正的核心是反对司法腐败。

5、司法高效。司法高效是指司法机关的审理和裁判行为必须尽可能迅速与及时，争取在法律规定的时间和审理期限内尽快地结案。司法高效是司法制度效率性的客观体现。司法高效的核心是反对超审限办案和久拖不决。[35]

6、司法独立。司法独立已成为世界公认的司法理念。据1985年联合国《关于司法机关独立的基本原则》，其指司法机关只依据事实和法律来裁决其受理的案件，而不应为任何直接或间接的不当影响、怂恿、压力、威胁或干涉所左右，[36]其核心内容是从事法庭审判的人员在进行审理活动和制作司法裁判方面拥有独立性和自主性，除服从宪法和法律规定外，不受任何组织或个人的干预，包括“审判权专属性规则”“行使审判权的独立自主性规则”和“行使审判权的合法性规则”。[37]在结构上是司法机关独立与法官独立的统一。[38]司法独立的核心是反对司法干预。

7、司法文明。司法文明在主权国家之间意味着司法主权的平等和相互尊重，在国际司法领域更多的开展国际司法合作，实施国际礼让与国际协调。在司法机关的审理和裁判行为中，则是指司法行为应符合司法职业道德和司法礼仪标准，坚持以人为本的原则，提供利民便民的人性化的司法服务，树立良好、文明的司法形象。在当事人之间，则在某种程度上意味受到司法机关的平等的非歧视的对待，“在司法活动中，每一个人都应该受到尊重和关怀，无论他是谁，无论他做过些什么，无论种族、肤色、宗教、性别、收入、阶级、地位、职业、或其他特点。••••••在诉讼中，不管是机关团体、企事业单位，还是普通个人，不管是国有企业法人还是私营企业法人，也不管是本地企业法人还是外地企业法人，或者是内资企业法人和外资企业法人，都是平等主体，都享有平等的国民待遇，平等地依法保护自己的权利，平等地承担义务。这就是文明司法理念。”[39]司法文明的核心是反对司法的官僚主义。

二、 现代司法理念与国际民商事管辖权观的重塑：

从司法沙文主义到国际协调主义的转换

国际民商事管辖权，是指一国法院或具有审判权的其他司法机关受理、审判具有国际因素或涉外因素的民商事案件的权限。国际民商事案件管辖权问题是国际民事诉讼领域特有的现象，它解决某一特定的国际民商案件究竟应由哪一个国家的法院管辖的问题。英国学者称之为“国际管辖权”（international jurisdiction），法国学者称之为“一般的管辖权”（competence generale）或“国际的管辖权”(competence internationale)。[40] 国际民商事管辖权是一国法院审理有关国际民商事案件的前提，无合法管辖权的案件往往得不到外国法院提供司法协助，作出的判决也不会得到其他国家的承认与执行；而且，案件由不同的国家法院管辖与判决，往往得到不同的结果，因此国际民商事管辖权问题事关诉讼当事人合法权益的取得和保护，以致人们常说：“打涉外官司，先打管辖权，再打时效问题和法律适用问题，最后才谈事实和法律。”[41]

正因为国际民商事管辖权对维护国家主权、保护国家与国民的利益具有非常重要的意义，一直以来世界各国都十分重视对国际民商事管辖权的行使，国际民商事管辖权的争夺异常激烈，以致形成国际民事诉讼领域的司法沙文主义[42]。其具体表现有：（1）拉丁法系各国的“国籍原则”。拉丁法系国家把确立管辖权的依据主要地置于国籍因素，对本国国民不管其在内国还是外国均有管辖权，即使诉讼与本国联系不大，其国民在内国法院提起的针对外国被告的诉讼，拉丁法系各国都予管辖；但发生在外国人彼此间的纠纷，则在原则上尽可能排除本国法院的管辖权。拉丁法系国家的国籍原则具有内国绝对主权的性质，明显有歧视外国人的倾向。比较典型的是《法国民法典》第14、15条规定，若诉讼当事人具有法国国籍，在享有管辖权方面的特权：（a）不管被告是何国籍，他都可以在法国法院起诉；（b）不管具体情况如何，他都要在法国法院被诉。法国司法实践以将其适用于契约债务、准契约债务、侵权行为之债以及有关权利能力和身份地位的案件之中。[43]（2）普通法系国家的“有效控制原则”和“长臂管辖原则”和“自由裁量原则”。普通法系国家认为，只有当被告和诉讼标的、财产等处于法院国的有效控制之下时才能确立管辖权，只要送达传票时被告处在内国或有关财产位于内国或者法人在内国注册或有商业活动就能确立管辖权，而不管被告的国籍、住所、居所以及案件事实发生在哪里。英国法律规定，只要被告证明在英国短暂逗留并进行了送达，英国法院即可行使管辖权；美国甚至有判例认为，只要飞机飞越美国上空时将传票送达给被告，美国法院就有管辖权。[44]美国所有的州均用成文法界定本州法院对位于本州之外而与本州有某种联系的被告具有“长臂管辖权”，这些规定也适用于外国被告。[45]]1945年美国联邦最高法院在国际鞋业公司诉华盛顿一案中裁定，正当程序条款允许各州对位于本州之外而与本州具有“最低联系”的被告可以行使管辖权，[46]而“最低联系”标准通常则由法官自由裁量。（3）专属管辖的扩张。各国对一些认为与本国具有特殊利益或事关公序良俗的事项，通常规定专属内国法院管辖，绝对排除他国法院的管辖权。比如德国在不动产方面的物权和所有权的诉讼、继承案件、租赁案件、再审案件、特定的婚姻案件、禁治产案件、某些有关执行和破产的案件规定有专属权限。希腊规定对因公司与股东及股东与股东之间的内部关系而发生的纠纷、有关司法机构的管理行为方面的纠纷、有关物权的纠纷或者有关继承的纠纷、相互诉讼产生的诉讼、与担保合同有关的诉讼以及共同原告之间或被告之间的纠纷有专属管辖权。[47]1979年《匈牙利国际私法》专属管辖权的适用范围更加广泛。[48]（4）国际诉讼竞合以及争夺管辖权的现象异常突出。对大多数案件，各国在规定本国管辖权的同时，并不在立法上排除别国的管辖权，以致发生不少民商事纠纷会发生多个国家具有管辖权的情形，这会导致同一诉讼在多个国家进行以及国家管辖权的争夺与对抗甚至冲突的问题。

司法沙文主义是绝对主权的必然结果，客观上不利于促进国际民事诉讼的公正及时解决和国际民商关系的顺畅发展，与现代司法理念也是格格不入的。司法沙文主义强调司法权的主动行使及在国际民事诉讼竞合之时进行争夺，违背了司法中立的理念和“不告不理”的司法原则。“国籍原则”及“长臂管辖原则”使住所在外国的被告也受内国法院的管辖，明显侵犯了被告住所地国家的属地管辖权，与主权国家的司法权平等的理念和原则不符合。专属管辖权的不恰当扩张，规定某些民商事项的案件由内国法院专门管辖，片面地保护内国的利益无视相关外国的利益，也违背司法平等的理念，而且但此类规定多是国内法的规定并无排除相关外国行使管辖权的国际法意义的强制性，因而不可避免地会发生管辖权的国际冲突和诉讼竞合问题，从而不利于国际民商事纠纷的尽快解决，亦与司法高效理念不相一致。“最低联系原则”的适用，更多地是依靠法官的自由裁量，当事人据此难以预料最终的管辖国家，因而缺乏可预见性，违背司法透明理念。国际民事诉讼竞合的现象，不仅带来司法资源的浪费、诉讼时间的拖延、诉讼成本的高涨，因而不符合司法高效理念的要求，而且导致“一事两诉”得到几种不同的判决，故亦不利于司法公正理念的实现。因此，20世纪70年代以来，随着市场经济全球化、国家社会整体利益的重视以及全球意识的增强，现代的民事诉讼法已提出“反沙文主义”（Anti-Chauvinism）的主张，推行国际礼让谋求国际协调。[49]

国际协调主义是指世界各国在进行国际民事案件管辖权的立法和司法活动时，都应该考虑到其他国家的有关立法和司法实践，应该考虑到国际社会在这一领域的一般做法，从而达到尽量避免和消除国际民事案件管辖权冲突的目的。立法上要求国内法律除在有关内国公共政策和最重大利益方面外尽量减少专属管辖权的规定，并应考虑到其他国家特别是国际社会的一般做法和普遍实践，尽量采用双边的管辖权冲突规范，并尽可能扩大当事人协议选择法院的范围，世界各国还应根据互谅互让的精神，在平等协商的前提下，积极开展国际法律与司法合作，制定国际统一的民商管辖权法律。司法上，则应严格实施“一事不两诉”原则，在发生国际管辖权冲突时根据国际礼让的精神采取司法消极主义并尽量承认和执行外国据此业已作出的判决；制订避免国际管辖权消极冲突的补救措施，根据案件与内国的某种联系而适当扩大内国法院的管辖范围，受理并审理有关的诉讼。[50]

国际协调主义面对国际管辖权冲突主张采取司法消极主义，符合司法中立理念的要求；主张限制专属管辖权、承认和执行外国生效的判决、允许当事人平等协议选择管辖法院，体现了对外国司法主权的尊重和对国内外当事人的同等对待，与司法平等理念是相吻合的；主张国内立法与国际普遍实践接轨、积极参与国际立法，从某种程度上以成文立法避免司法“无法可依”而陷入神秘主义的状态，符合司法透明理念的精神，而且国际统一立法建立了行使国际管辖权的标准并为“判决一致”的国际私法理想的追求创造条件，有利于司法公正理念的实现；强调规避国际民事诉讼竞合，有利于案件快速、及时处理，也符合司法高效原则。此外，国际协调主义强调国际礼让的精神，强调司法主权的平等实施，强调对当事人选择法院协议的尊重，无疑是司法文明的体现。

正因为国际协调主义真实地体现了现代司法理念，当代国际民商事管辖权制度追求国际协调已成为国际民事诉讼法发展的突出现象和重要的发展趋势。体现在以下几个方面：（1）被告住所地等地域因素成为确立管辖权最重要的依据和一般原则。1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第27条、1998年《突尼斯国际私法法典》第3条、1982年《南斯拉夫国际冲突法》第46条、1979年《匈牙利国际私法》第58条第1项、1992年《罗马关于调整国际私法法律关系的第105号法》第149条、1995年《意大利国际私法制度改革法》第3条第1项、1987年《瑞士联邦国际私法》第2条、1974年《阿根廷国际私法（草案）》第54条、1984年《秘鲁民法典》第2057条、1998年《委内瑞拉国际私法》第39条以及1991年《加拿大魁北克民法典》第3134条等等，甚至有关国际条约如1977年《统一船舶碰撞中有关民事管辖权、法律选判决的承认和执行方面若干规则的公约》第2条第1款、1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》第2条、1988年《关于民商案件管辖权及判决执行的卢迦诺公约》第2条、1996年《关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行和合作公约》第5条、2000年《海牙关于成年人国际保护公约》第5条等[51]，都采用这一原则。（2）专属管辖范围的严格限定和双边管辖权冲突规范的广泛采用。各国一般限定在以下内容规定专属管辖权：①审判管辖权不能赋予本国以外的其他任何国家（如在对内国国家诉讼）；②有关法律关系涉及到一国的国家组织或其特权的行使；③应适用国家安全法规的案件；④涉及本国国民的身份地位，涉及位于本国的对物诉讼中的物，涉及本地财产的执行，产生于限定继承权的诉讼和诉讼外程序的案件；⑤侵犯内国专利权和其他受类似保护的权利的案件；⑥有关本国财政和行政管理等案件；⑦诉讼标的所涉及的诉讼制度为外国法所全然不知，并得不到该有关外国法院的适用的案件。[52]同时，双边管辖权冲突规范采用抽象性的连结因素去指引准据法，体现了在内外国司法权的平等行使，已经成为国际管辖权法的最主要的形式。（3）国际民事诉讼法的统一化运动取得丰硕成果。如1928年《布斯塔曼特法典》、1965年《海牙协议选择法院公约》、1977年《统一船舶碰撞中有关民事管辖权、法律选判决的承认和执行方面若干规则的公约》、1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》、1988年《关于民商案件管辖权及判决执行的卢迦诺公约》、1996年《关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行和合作公约》、1999年《民商事管辖权及外国判决公约》（草案）和《国际民事诉讼规则》（第三稿草案）、2000年《海牙关于成年人国际保护公约》等。（4）解决国际民事诉讼竞合问题的司法消极主义的确立，“不方便法院”原则为许多国家及国际立法所规定。如1987年《瑞士联邦国际私法》第9条、1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》第21、22、23条、1971年《海牙关于承认与执行外国民事和商事判决的公约》第20条、1989年《美国管辖权冲突示范法》第2条等等。（5）选择法院协议得到认可并不断扩大适用范围。如1979年《匈牙利国际私法》第62条、1995年《意大利国际私法制度改革法》第4条、1987年《瑞士联邦国际私法》第5条、1984年《秘鲁民法典》第2060条、1928年《布斯塔曼特法典》第318-323条、1965年《海牙协议选择法院公约》、1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》第17、18条等等。

三、 我国加入WTO后国际民商事管辖权制度之完善

我国国际民商事管辖权制度的法律渊源主要有：1991年《民事诉讼法》、1992年最高人民法院《关于适用〈中国人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》、1999年《海事诉讼程序法》和2001年《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》等。总的看来，我国现行国际民商事管辖权制度尽管在与当今国际社会民商事管辖权制度的普遍实践和发展趋势的接轨方面已迈出了相当大的步伐，但客观地说，在某种程度上忽视了国际协调，还存在很多缺陷与不足，与当今国际民事诉讼统一化进程还有一定距离。[53]（1）立法分散、缺乏规模化和系统性，法律空白多，远远不能满足司法实践的需要。我国缺乏国际民事诉讼法典，甚至连国际民商管辖权的单行法乃至专编的立法都没有，至今还徘徊在当代国际私法法典化浪潮之外，[54]尽管海事诉讼管辖权问题作了较为完善的规定，但就总则性规定而言仅在民诉法第25章规定了4条，民诉法适用意见规定了8条，就婚姻之外的大量国际民商法律关系的管辖权没有相应的规定，远远不能满足国际民商关系蓬勃发展的客观需要。（2）立法缺乏整体协调性，法律冲突现象突出。2001年《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》的集中管辖制度与《民事诉讼法》的关于中级法院具有审理涉外民商案件的规定相矛盾；[55]《民诉法》第33条及其《适用意见》第33条均在国内民事诉讼中对诉讼竞合采取否定态度，但《适用意见》第15、306条对国际民事诉讼竞合又予以肯定，在与有关国家订立的司法协助条约中做法亦不一致。[56]（3）《适用意见》第15、306条规定，对存在民事诉讼竞合的国际民商事案件我国法院均积极予以受理，而不管别国法院如何处理，拒绝国际司法合作与协调，司法沙文主义的倾向比较明显。（4）参与国际民事诉讼法律统一化运动的积极性不够，缔结或参加的国际民商事管辖权国际条约为数不多。到目前为止，我国仅参加1953年《国际铁路货物联运协定》、1929年《统一国际航空运输某些规则的条约》、1969年《国际油污损害民事责任公约》等几个含有国际民商案件管辖权条款的专门性国际公约，但还没有缔结或参加国际民商事管辖权的专门条约。（5）对在香港、澳门回归后我国区际民商事管辖权还没有专门的立法予以规定，不利于“一国两制”的实施和祖国的统一稳定。

可以说，我国缔结《联合国宪章》是返回“政治的联合国”，加入WTO则是重返“经济的联合国”，这均是我国重返国际社会大家庭的重要标志，必然会对我国的法律与国际社会普遍做法接轨提出更高的要求。[57]制订于计划经济年代的民诉法显然严重不适应当今市场经济全球化，因此，在我国加入WTO后，对《民事诉讼法》“及时进行全面的修订即已成为顺理成章之事，同时也应是法学界（主要是民事诉讼法学界）所必须面对和认真研究的一项重要的课题。”[58]笔者就与当今国际民事诉讼的国际协调主义的普遍实际接轨，实践现代司法理念，完善我国《民事诉讼法》中的国际民商事管辖权制度提出如下一些建议。

（一） 加强立法的国际本位理念，积极参加国际民事诉讼统一

化运动。[59]我国的民事诉讼法形成在我国重返国际社会大家庭之前，其立法在一定程度上缺乏国际理想，很多规定与国际普遍实践相差甚远。加入WTO之后，这些规定明显与全球化背道而驰而不再具有普适性。民事诉讼法的修改应立足于促进国际民商交往发展和维护整个国际社会的根本利益，更多借鉴、移植、吸纳国际立法和国际惯例以及其他国家的一般做法。1965年《海牙协议选择法院公约》、1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》、1971年《关于承认和执行外国民商事判决的海牙公约》以及1999年《民商事管辖权及外国判决公约》等都反映了国际社会的普遍实践，我国民事诉讼的国内立法应考虑与之保持一致，减少法律冲突。当然，我国还应积极参与国际民事诉讼法律的统一化运动，谋求更广范围的国际协调，从根本上消除国际民商事管辖权的冲突现象。

（二）注重国际民商事管辖权法规的系统整理，消除国内法律冲突。我国国际民商事管辖权规范分散在《民事诉讼法》及其《适用意见》和其他专门的单行法之中，彼此缺乏法典式立法模式的总则性规定予以协调，以致发生国内法律的冲突现象。其中，最高人民法院2001年规定的对涉外民商事和海事案件进行集中管辖制度，剥夺了某些中级法院的涉外审判权并赋予某些基层法院涉外审判权，就与民事诉讼法的规定抵触；《民事诉讼法》及其《适用意见》与有关司法协助条约就国际民事诉讼竞合的态度也很不一致。因此，笔者主张我国应对国际民商事管辖权采取单行立法或专编立法的模式，设总则与分则，予以统一的规定，彻底消除国内法律冲突的现象。这也有利于法律查明和人们学习遵守，符合司法透明的理念，因而是可行的。

（三）大量借鉴、采用《中国国际私法示范法》的成果填补法律空白。《中国国际私法示范法》是由中国国际私法学会集中全国国际私法人才历时7年，共易6稿制订的，其顺应了国际私法立法的世界潮流，内容比较全面，规定比较科学合理，在立法指导思想上具有一定的超前意识，一方面总结了我国已有的立法经验，另一方面大胆地吸收和借鉴外国优秀的立法成果和有关国际公约的先进规范，在一些方面作了有益的探索和尝试，[60]代表了我国国际私法研究最先进最优秀的成果。其第二章就身份能力、宣告失踪宣告死亡、物权、分支机构和代表机构、信托、破产、合同、保险合同、票据、雇佣合同、消费者权益、侵权、交通事故、海难救助、共同海损、船舶扣押、产品责任、环境污染、不正当竞争、不当得利、无因管理、离婚、收养、监护、扶养、继承等的国际民商事管辖权作了十分完善、合理与先进的规定，可大大填补了我国现行法律的空白，应为修改民事诉讼法所借鉴或采用。

（四）完善解决国际民商事管辖权冲突的各项制度。①扩充对公司纠纷和知识产权纠纷的专属管辖。公司纠纷尤其是跨国公司纠纷往往关系到国家的重大经济利益，知识产权及其法律保护也具有严格的地域性，因此很多国家都将其规定为内国专属管辖，如1979年《匈牙利国际私法》第52条第7项就工业产权的规定，1998年《突尼斯国际私法典》第8条第3项关于企业重整或破产的规定，1988年《关于民商案件管辖权及判决执行的卢迦诺公约》第16条第2、4项等。入世后，这两类纠纷将与日俱增，为保护我国国家利益、社会稳定，应补充为专属管辖。②扩大协议管辖的范围。如前所述，选择法院已经是当代国际民事诉讼法发展的一个明显的趋势，其实质是“意思自治原则”的国际民事诉讼法领域的体现，我国《民事诉讼法》第244条限定其只能适用在合同或者财产权益纠纷案件，与当代“意思自治”原则的广泛扩张趋势不相符合，[61]故应扩大适用范围至侵权、继承、婚姻家庭甚至所有的国际民商事领域。③确立先受理法院管辖原则。我国《民事诉讼法适用意见》第15、306条在立法上肯定了国际诉讼竞合，这与国际社会的普遍做法背道而驰，不利于当事人权利的保护和国际民商关系的稳定，浪费司法资源，应予废止。先受理法院管辖原则是指相同当事人就同一国际民事纠纷基于相同事实以及相同目的分别向不同国家起诉时，原则上由最先受理的国家的法院行使司法管辖权。即：（1）相同当事人就同一案件基于同一事实已在某国法院起诉的，他国一般应不再受理或停止诉讼；（2）相同当事人间已由外国法院作出判决的案件，一般应由内国承认外国法院的判决。[62]该原则已为有关国家的国内法及国际条约肯定，如1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》第21-23条、1971年《关于承认和执行外国民商事判决的海牙公约》第20条，我国亦应与之接轨。④采用“非方便法院原则”（Furum Non-convenience Doctrine）。所谓“非方便法院原则”是指对某一涉外民事案件具有管辖权的法院，由于其本身就审理这一案件而言是严重不方便，因而拒绝行使管辖权，从而促使被告在另一个更方便的法院进行诉讼。[63] 非方便法院原则作为国际礼让的标志，使司法任务简单化，便于国际民商事争议及时、有效解决，与国际民事诉讼活动宗旨是根本一致的，[64]已为许多国家的法律和国际条约肯定，我国也应予确立。⑤规定必要管辖原则。必要管辖原则是指如果某一国际民商事案件不可能在外国进行或不能合理地要求在外国提起时，与该案有足够联系的本国法院有管辖权。[65]必要管辖原则有利于消除国际民商管辖权的消极冲突，避免当事人得不到司法保护，维护司法公正，因而采用必要管辖权制度很有必要。

（五）进一步完善集中管辖制度。为适应入世面临的新形势，进一步实现司法改革“公正与效率”主题，提升中国法治的权威性和公信力，2001年最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》对涉外民商事案件实施集中管辖制度。其在优化司法资源配置、改善涉外案件的审理环境、排除地方保护主义的干预等方面具有积极意义。但其赋予基层人民法院审理涉外案件和剥夺某些中级人民法院审理涉外案件的权力，是与《民事诉讼法》第18、19条抵触的。因此修改民事诉讼法时应把集中管辖制度从司法解释上升到民事诉讼基本法中予以规定。其限定集中管辖制度在涉外民商事诉讼的五个方面不适应入世后国际民商关系蓬勃广泛发展的需要，应增加补充弹性条款使其能与时俱进适用于新型的案件；排除适用于边境贸易纠纷似乎没有什么必要，此类纠纷也可进行集中管辖。[66]该《规定》将集中管辖制度类推适用于大陆、香港、澳门、台湾间的区际民商事纠纷，没有注意到我国区际法律冲突问题和区际管辖权问题的特殊性，笔者认为不妥，应结合我国区际法律冲突问题和区际管辖权问题的实际特点，对区际民商事案件的集中管辖制度另作具体的规定。

（六）对我国区际管辖权协调问题予以规制。香港、澳门回归后我国的区际法律冲突正式成为司法实践面临的现实问题，至今近7年来，除2001年最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》将集中管辖制度类推适用于我国区际管辖权问题，我国并无协调区际管辖权冲突的专门立法，这已不能满足日益发展的区际民商事法律纠纷审判的需要。随着“泛珠三角洲”经济圈的形成与发展，区际民商交往的蓬勃发展，区际管辖权长期无法可依的不协调与混乱的局面，势必妨碍“一国两制”的实施和祖国的统一繁荣。故应在《民事诉讼法》中对我国区际管辖权协调问题予以具体规制。[67]

（七）增加有关互联网跨国民商案件管辖权的规范。互联网无疑是21世纪最显著的特征。大量的民商事关系将通过互联网形成，国际性的侵权、知识产权以及电子商务等网上纠纷如何确定管辖权，已成为当代国际民事诉讼法面临的新的挑战和时代课题。我国民事诉讼法在21世纪之初进行修改，理应反映E时代的特征就此作些探索与尝试，以便在世界民事诉讼法律之林中保持与泱泱大国地位相称的领先优势。[68]

[1] 蒋安杰：《法官的司法理念》，《法制日报》（理论专刊），2004年5月20日第9版。

[2] 蒋安杰：《法官的司法理念》，《法制日报》（理论专刊），2004年5月20日第9版。贺卫方教授还认为法院改革是作为整个社会变革的一部分，司法改革不仅仅涉及到法院或司法机构，它还涉及到社会调整以及国家治理模式的改变，涉及到社会意识的改变，甚至是人们思想方式的改变。参贺卫方：《中国的法院改革与司法独立—一个参与者的观察与反思》，《浙江社会科学》，2003年第2期。

[3] 参《肖扬在天津法院视察工作时强调加强司法理念创新》，《法制日报》2003年2月19日。

[4] [英]Dennis Lloyd:《法律的理念》，张茂柏译，台北市联经出版事业公司1984年版，第138页。

[5] 柏拉图认为善的理念是理念世界的顶峰，是最高的本体，认识不过是对理念的回忆。他所谓的“理念”是指理智的对象或理解到的东西，是对理念的客观唯心主义本体论的解释。参全增瑕主编：《西方哲学史》，上海人民出版社1983年版，第134页。

[6] 康德在《纯粹理性批判》一书的“泛论理念”一节中对柏拉图的“理念”进行详细的评析后，专门论述了“理念”对“制定宪法及法律”的作用。参康德：《纯粹理性的批判》，商务印书馆1961年版，第1页以下。

[7] 黑格尔认为：“法的理念，即法的概念及其现实化”“法的理念是自由”。参[德]黑格尔《法哲学原理》，范杨、张企泰译，商务印书馆1961年版，第1-2页。

[8] [美]博登海默：《法理学-法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第163页。

[9] [英]Dennis Lloyd:《法律的理念》，张茂柏译，台北市联经出版事业公司1984年版，第138页。

[10] 参史尚宽：《法律之理念与经验主义法学之综合》，载刁荣华主编：《中西法律思想论集》，台湾汉林出版社1984年版；江山：《中国法律理念》，中国地质大学出版社1989年版；刘作翔：《法律的理想与法制建设》，西北大学出版社1995年版。

[11] 其中最高人民法院蒋惠岭法官和中国人民大学范愉教授的研究比较深入。参蒋惠岭：《司法理念的基本问题研究》，人民法院出版社2002年版；范愉：《现代司法理念漫谈》，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=9701,6/9/2004.

[12] 范愉：《现代司法理念漫谈》，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=9701,6/9/2004。

[13] 参徐迈：《司法理念在司法中的地位和作用》，http://www.suzhoud.jcy.gov.cn/index.htm,6/9/2004.

[14] [徐立新：《当前审判工作中司法理念的创新》，http://www.jslegal.com/asp/news/show.asp?,6/9/2004.

[15] 徐立新：《当前审判工作中司法理念的创新》，http://www.jslegal.com/asp/news/show.asp?,6/9/2004.

[16] 李富金：《民事简易程序司法解释与现代司法理念》，http;//www.dffy.com/faxuejieti,5/30/2004.

[17] 参陈兴良：《21世纪刑事司法理念》，http://www.noeye.com,2004;徐国俊：《论刑事审判监督权与司法理念的转换》，http://www.xslx.com,6/9/2004.杨解君：《论行政法理念的塑造—契约理念与权力理念的整合》，《法学评论》，2003年第1期。

[18] 孙国华、杨思斌：《中国需要什么样的司法理念—兼与〈中美两国司法理念的比较〉一文商榷》，http://www.civillaw.com/wenzhang /default.asp?id=15339,6/9/2004.

[19] 参苏力：《法治的本地资源》，法律出版社1998年版。

[20] 参黄进：《论当代法律的若干发展趋势》，《法学评论》，1997年第4期。

[21] 法律趋同化的理论请参李双元：《走向21世纪的国际私法—国际私法与法律的趋同化》，法律出版社1999年版。

[22] 《马克思恩格斯全集》第4卷，第121-122页。

[23] 《马克思恩格斯全集》第1卷，第254页。

[24] 《马克思恩格斯全集》第1卷，第254-255页。

[25] 参李双元等：《关于建立国际民商新秩序的法律思考—国际私法基本功能的深层考察》，《法学研究》，1997年第2期。

[26] 参最高人民法院院长肖扬：《当代司法制度的理论和实践》，最高人民法院政治部、国家法官学院编著：《西部法官培训教材》。最高人民法院副院长万鄂湘也认为世界各国司法制度具有以下共同特点：“中立性”“独立性”“统一性”“专业性”“公开性”“权威性”，参万鄂湘：《加入WTO与我国司法理念的更新及法制改革》，《上海行政学院学报》，2002年第4期。

[27] 参李双元等：《比较法与国际社会法律的协调发展》，载李双元：《走向21世纪的国际私法—国际私法与法律的趋同化》，法律出版社1999年版。

[28] 参任际：《全球化与国际法律意识》，《法学研究》，2003年第1期。

[29] 参李双元：《中国与国际私法统一化进程》，武汉大学出版社，1998年版。

[30] 边沁：《道德与立法原理》，载《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版。

[31] 参蒋惠岭：《现代司法理念中的司法中立》，《人民法院报》，2003年2月10日。

[32] 参万鄂湘：《当代司法制度与司法理念》，载最高人民法院政治部、国家法官学院编著：《西部法官培训教材》，第46页。

[33] 参万鄂湘：《当代司法制度与司法理念》，载最高人民法院政治部、国家法官学院编著：《西部法官培训教材》，第46页。

[34] 参最高人民法院院长肖扬：《当代司法制度的理论和实践》，最高人民法院政治部、国家法官学院编著：《西部法官培训教材》，第12页。

[35] 参最高人民法院院长肖扬：《当代司法制度的理论和实践》，《西部法官培训教材》，第19页。

[36] 参最高人民法院院长肖扬：《当代司法制度的理论和实践》，《西部法官培训教材》，第11页。

[37] 参陈光中、[加]丹尼尔•普瑞方廷主编：《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》，法律出版社1998年版，第84页。

[38] 参最高人民法院院长肖扬：《当代司法制度的理论和实践》，《西部法官培训教材》，第19页。

[39] 朱亚峰：《树立文明司法新理念》，http://www.rednet.com.cn,6/9/2004.

[40] 参黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第888页。

[41] 丘国中：《中国涉外民事诉讼管辖权制度及其完善》,http://www.ccmt.org.cn,5/30/2004.

[42] 我国最早提及“司法沙文主义”的著作是李双元：《中国与国际私法统一化进程（修订版）》，武汉大学出版社1998年版。

[43] 李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社2001年第2版，第206页。

[44] 参黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第895页。

[45] 张茂：《美国国际民事诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第48页。

[46] 张茂：《美国国际民事诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第52页。

[47] 李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社2001年第2版，第195-198页。

[48] 该法第55条规定：“对于下列案件、匈牙利法院或者其他机关可以行使专属管辖权：（一）有关匈牙利公民个人身份的诉讼，但是按照法令，外国法院或者其他机关在此问题上作出的判决应予承认的场合除外；（二）有关匈牙利不动产的诉讼；（三）对匈牙利籍遗嘱遗下的匈牙利遗产的遗嘱检证诉讼；（四）对匈牙利国家、匈牙利国家机关或者行政机关提起的诉讼；（五）对作为在国外的外交代表或者有管辖豁免权的匈牙利公民提起的诉讼，根据国际条约或者互惠，在外国是不能对这种人提起诉讼的；（六）有关取消在匈牙利发行的有价证券或证件的诉讼；（七）有关许可延长或终止匈牙利工业产权保护的诉讼。”

[49] 李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社2001年第2版，第317页。

[50] 有关“国际协调主义”的论述参谢石松：《国际民商事纠纷的法律解决程序》，广东人民出版社，1996年版，第280-282页；黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第902-906页。

[51] 除另有注明，本文引用的法规均来自李双元、欧福永、熊之才编：《国际私法教学参考资料选编》（上）（中）（下），北京大学出版社2002年版。

[52] 李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社2001年第2版，第175页。

[53] 关于我国国际民事诉讼制度与国际社会普遍实践的比较研究，请参李双元：《中国与国际私法统一化进程（修订版）》，武汉大学出版社1998年版，第三章。关于国际社会民事诉讼制度普遍实践的研究，可参李双元、徐国建主编：《国际民商新秩序的理论建构》，武汉大学出版社1998年版，第七章。

[54] 国际私法法典化趋势见肖永平：《论冲突法立法的法典化趋势》，载黄进主编：《当代国际私法问题》，武汉大学出版社1996年版。尽管，我国国际私法学界已开创了民间立法的先河（参《中国国际私法示范法》，法律出版社2000年版），但国际私法法典化尚不为立法机关重视。

[55] 黄进、杜焕芳：《2002年国际司法实践述评》，《中国国际私法年刊》（第6卷），法律出版社2003年版。

[56] 费宗伟、唐承元主编：《中国司法协助理论与实践》，人民法院出版社1992年版，第12页以下。

[57] 加入WTO对我国法律体系和制度的影响，参曹建明：《WTO与中国法治建设》，htpp://www.ccmt.org.cn,5/30/2004;陈光中：《WTO与我国诉讼制度改革》，http://www.ccmt.org.cn,5/30/2004;曹守晔：《中国入世对人民法院的影响》, http://www.ccmt.org.cn,5/30/2004。

[58] 关于民事诉讼法的修改问题可参赵钢、刘学在：《关于修改〈民事诉讼法〉的几个基本问题》，《法学评论》，2004年第4期；常怡、陈鸣飞：《修改〈民事诉讼法〉的指导思想及其框架》，http://www.procedurallaw.com.cn,5/30/2004.

[59] 当然，亦有学者基于诉讼法文化的本土性而对诉讼法的全球化理想表示怀疑，如莫诺•卡佩莱蒂就坚持：“我们也似曾相信，法律和诉讼程序是本地情形和国家特色纯粹的结果；而现在我们发觉，对法律和诉讼程序封闭的研究，局限于地方和国家之界限，是无法与当今时代日益高涨的国际化潮流相整合的。”参[意] 莫诺•卡佩莱蒂：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，法律出版社2002年版。

[60] 参韩德培在《中国国际私法示范法》（前言）的讲话，《中国国际私法示范法》，法律出版社2000年版

[61] 当代意思自治原则在法律适用上已从合同扩张到侵权、继承、婚姻家庭等领域。参肖永平、胡永庆：《当事人意思自治原则》，载《肖永平论冲突法》，武汉大学出版社，2002年版。

[62] 参肖永平：《国际私法原理》，法律出版社，2003年版，第347页。

[63] 参肖永平：《国际私法原理》，法律出版社，2003年版，第348页。

[64] 李双元主编：《国际私法学》，北京大学出版社，2000年版，第549页。

[65] 参肖永平：《国际私法原理》，法律出版社，2003年版，第348页。

管辖权制度论文篇5

[论文关键词]管辖权异议 制度构建 职能管辖 审判管辖

刑事诉讼管辖是刑事活动要解决的首要问题。刑事诉讼程序从立案开始，当发现犯罪事实或被告人、犯罪嫌疑人需要追究责任时，前提是公、检、法三机关对该犯罪有管辖权以及哪一级、哪一地域的人民法院对此案件有管辖权。如管辖权的范围和权限不明，诉讼活动就无法展开或导致诉讼行为无效。尽管我国现行法律法规、司法解释等对刑事管辖作出比较详细的规定，但惟独管辖权异议一直未作出规定，致使管辖权异议问题在现行法律框架内得不到合理解决。2011年8月30日十一届全国人大常委会向社会公布了《刑事诉讼法修正案（草案）》，遗憾的是，在实践中迫切需要解决的问题——管辖权异议在该“草案”还是只字未提。本文将从国内颇有争议的李庄案谈起，试图就刑事诉讼管辖权异议发表粗浅见解，以期为我国刑事诉讼法的修改建言献策。

一、李庄案中的管辖权异议问题

备受关注的李庄案于2011年4月终于尘埃落定，但李庄案的终结并不意味着有关学术争论就此罢休。该案诸多法律问题仍然值得法学界和法律界深思，譬如证人出庭作证、司法回避、妨碍作证罪、管辖权异议等。李庄案可能成为中国刑事辩护的一个拐点。限于文章篇幅，本文专就管辖权异议作一介绍，因为，无论媒体所称的李庄案第一季，还是律师陈有西所称的李庄案第二季，两个案件都涉及到刑事诉讼中的一个共同话题——管辖权异议。

李庄案第一季由重庆市江北区检察院向江北区人民法院提起公诉。2009年12月30日，江北区法院依法对本案公开审理。在该案一审开庭审理中，李庄当庭提出了5项申请：对龚刚模伤情进行司法鉴定；要求龚刚模、马晓军等8名证人出庭质证；调取李庄在江北区看守所会见龚刚模时的录像录音证据；将本案移交其他具有管辖权的法院审理；延期审理本案。庭审一开始，李庄就提出：“申请江北区法院、江北区检察院所有人员回避。”“因为我在接受这个案件以后发现了一些问题，并且在看守所和民警发生过激烈的争吵。”审判长答复：根据我国《刑事诉讼法》和最高人民法院对《刑事诉讼法》有关问题的解释，“均没有整体回避的法律依据”；“公诉人指控被告人李庄的行为地发生在重庆市江北区，依照《刑事诉讼法》第二十五条规定，本院依法享有管辖权，无需移交外地审理。被告人李庄提出申请于法无据，予以驳回。”

笔者认为，无论是理论还是实践，抑或法律规定，都认可“整体回避”（即本院法官全体回避），如案件涉及本院院长的情形。《刑事诉讼法》第26条、最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》（下文简称“法院解释”）第18条、第19条和第22条都确认了指定管辖。在理论上，指定管辖主要适用于以下三类情形：一是管辖权不明的案件，二是管辖权发生争议的案件，三是有管辖权的法院不宜或不能行使管辖的案件。“整体回避”则属于上述第三种情形。然而，问题是：不论是指定管辖，还是管辖权异议，当事人如何启动相应的程序呢？目前法律均无明文规定。

而李庄案第二季案发于2008年。2010年1月27日，重庆市江北区检察院收到对李庄涉嫌妨害作证的举报，并将举报材料转交重庆市江北区公安局，该局于2010年1月28日立案初查。2011年4月19日，该案同样在重庆市江北区人民法院审理。辩护律师在庭审前即向法院提出管辖权异议，申请将案件移送至有管辖权的上海法院，法院不予认可。在审理中，李庄当庭再次就管辖权提出异议，被审判长当庭驳回。辩方认为，因漏罪案系李庄涉嫌在上海“引诱、教唆”证人违背客观事实，改变证言，故案件应移送至有管辖权的上海法院。检方认为，根据相关规定，正在服刑的罪犯在判决宣告前，还有其他犯罪没有受到审判的，由原审法院审判。李庄案的原审法院，即重庆市江北区法院。双方针锋相对。不知是管辖权问题，还是其他原因，本案带有戏剧性的结果是：法院裁定检察机关撤诉。

据笔者所了解的情况，该案的管辖权值得商榷。该案争议的焦点是：是适用《刑事诉讼法》第24条还是适用“法院解释”第14条确定本案管辖权？笔者以为，本案应当适用前者。因为，适用“法院解释”第14条有一个重要的时间节点：发现漏罪的时间。如果在判决前就已经发现被告人还犯有其他罪行的，则不适用之；反之，则适用。显然，被告人李庄案第二季在判决宣告前，公诉机关早已发现李庄涉嫌两罪，而未一并起诉而已。如果按照前述法官的理解来确定管辖权，那么江北区法院将无法依据《刑法》进行量刑。李庄案第二季本属于“遗漏罪行”之情形，公诉人应当依据《人民检察院刑事诉讼规则》第348条之规定，要求法庭延期审理。依据牵连管辖理论，本案可以得到顺利解决，江北区法院也可以受理并审判李庄案第二季，然公诉机关未同时起诉该案，故而对该案丧失了公诉权，从而使该案程序问题变得扑朔迷离，外界议论纷纷。

在上述两起案例中，管辖权异议被作为辩护方进行辩护的一种策略或者手段，该案为我们提供了有关管辖权方面的鲜活的司法实例：作为侦查工作被妨害的重庆市公安局是否有管辖权？当地的江北区人民检察院、人民法院是否有管辖权？刑事案件当事人对公安司法机关的管辖权能否提出异议？如果当事人能够提出异议，那么程序又是怎样的？对公安司法机关驳回申请的决定，当事人是否可以提出上诉或者复议？这些问题的存在揭示了我国刑事诉讼的制度性缺失。

二、刑事管辖权异议的涵义、类型和意义

作为当事人诉讼权利的重要组成部分——管辖权异议，我国《民事诉讼法》第38条和《最高人民法院关于<民事诉讼法>若干问题及意见》第36条及《行政诉讼法》第22条都作出了规定，因而基本上形成了一些理论通说。但是，何谓刑事管辖权异议？目前在刑事诉讼法学中没有统一的认识。有学者主张，“管辖权异议，是指法定主体向法院提出的认为法院对案件无管辖权的不同主张和意见。”有学者认为，“管辖权异议，是指当事人认为受诉法院对案件无管辖权而向法院提出不服管辖的意见或主张。”上述两种观点各有所长。但是，其外延似乎过窄，它虽合乎西方刑事诉讼实践，却与我国刑事诉讼制度不符。国外刑事管辖通常是指审判管辖，而我国刑事管辖包括职能管辖和审判管辖。因此，根据我国现行的刑事管辖之规定，我们认为，刑事管辖权异议，是指当事人及其法定人认为受案的公安司法机关对案件管辖错误或者管辖不当而向该公安司法机关提出不服管辖的意见或主张。

尽管刑事管辖权异议与民事诉讼、行政诉讼管辖权异议都属于诉讼中管辖权异议，但是前者比较复杂，包括职能管辖权异议和审判管辖权异议。职能管辖权异议主要是对立案、侦查阶段公安司法机关错误或不适当的管辖提出的异议；审判管辖权异议主要包括一审中的级别、地区、指定和专门管辖权异议。而民事、行政案件管辖权异议仅仅有审判管辖权异议，故而相对简单。

刑事管辖权异议也不同于管辖权争议。管辖权争议，是指在刑事诉讼中，公安司法机关对某一刑事案件有无管辖权所发生的争议。从主体看，它只是公安司法机关内部对案件管辖权所产生的分歧，而不是当事人对案件管辖权提出的异议。从范围讲，它包括部门争议、横向争议和纵向争议。管辖权的部门争议主要是公安、检察、法院就案件管辖权问题发生的争议，管辖权的横向争议主要是公安、检察、法院各自系统内同级机关之间就管辖权发生的争议，如两个县级公安局就某盗窃案立案管辖问题产生的争议；管辖权的纵向争议主要是法院系统内上下级法院之间就案件管辖权发生的争议。横向争议与纵向争议又都可以进一步划分为积极冲突和消极冲突。管辖权异议是当事人与公安司法机关就刑事案件管辖权之争执，而管辖权争议实质是公安司法机关内部管辖权之冲突。

刑事诉讼案件管辖权异议本质上是为了保护被告人获得公平审判的权利，使当事人的诉权得到实现。在刑事诉讼中，当事人享有的管辖异议权是一项重要的救济性程序权利，是获得公平审判权利的重要保障，有助于确保司法公正。就被追诉人而言，管辖权异议是一种辩护手段或策略，是程序性辩护的重要内容。管辖权异议是三大诉讼法的共有现象，“我国只是在《民事诉讼法》和《行政诉讼法》都作出了相应的规定，只有《刑事诉讼法》却对此一直没有涉及。”在刑事诉讼中，当事人对管辖权有异议的情形并非个别现象，各地司法机关做法不一。故此，我国有必要建立刑事管辖权异议制度。

三、建立管辖权异议制度的原则

建立刑事管辖权异议制度应当贯彻以下基本原则：

（一）兼顾公正与效率原则

管辖权异议重在保护被告人的合法权益，维护司法公正。但是，它必然会增加司法机关的工作量，需要增设一些程序，可能延长诉讼期限，即同样存在一定弊端。因此，在制度或程序设计时，立法必须坚持从实际出发，兼顾公平与效率，对管辖权异议作出限制，防止顾此失彼。早在2003年，学者房保国曾提出了四项原则，即赋予当事人诉权原则、听证程序原则、确立证据规则和再救济原则。笔者认为，听证原则和再救济原则确无必要。再救济原则看起来很完美，但是它无助于问题的解决，反而会增加诉讼成本，使程序复杂化。刑事诉讼具有多元价值，公正自然重要，但是效率也并非不重要。

（二）被告人承担举证责任原则

有学者指出：“必须明确当事人提出管辖权异议的举证责任、证明标准及其相应的后果。只有如此，才能使程序更富有可操作性，使相应的权利义务责任更加明确。”至于建立怎样的证据规则，该学者并未提出。根据近年来理论研究和关于证据规则的司法解释，我们认为，在刑事诉讼中，与定罪量刑等实体问题不同，程序问题一般实行“谁主张谁举证原则”。管辖权异议属于一个程序问题，被告人对管辖权提出异议，由被告人承担举证责任并不会改变刑事诉讼的一般证明规则。

（三）实行“一裁终局”原则

我们并不赞成学界提出的再救济原则的主张。如上文所言，再救济原则在许多制度设计中都得到了贯彻，在实践中也确实起到了纠正错误的效果。但是，对待该原则不宜绝对化，再救济原则看似完美，却不一定公正。故笔者主张，从现代诉讼理念出发，管辖权异议采用一步到位的设计理念，实行“一裁终局”原则，去除复议或上诉程序：当事人申请管辖权异议，可以向受案的公安司法机关的上一级机关提出，不再给予诉讼当事人上诉或复议等救济的，以减少诉讼环节，提高诉讼效益。

四、刑事管辖权异议的制度设计

笔者建议在《刑事诉讼法》“管辖”一章中增设管辖权异议条款，在法律上应明确规定以下内容：

（一）管辖权异议的法定理由

管辖权异议的具体理由如下：一是管辖错误。主要表现为职能管辖错误和审判管辖错误。公检法等机关越权管辖案件，被告人可以申请管辖权异议。二是管辖不适当。其主要情形有：（1）办案机关与案件有利害关系；（2）本单位工作人员犯罪的案件；（3）案件涉及同级公安司法机关；（4）其他不宜行使管辖权的案件。如果按照这样的思路设计管辖权异议制度，那么，无论是回避问题还是管辖问题，前文提到的李庄案件应该可以从中找到一个答案。

（二）管辖权异议的申请主体

关于管辖权异议的主体，主要有以下几种情形：一是申请管辖权异议的主体仅限于被告人，例如美国《联邦刑事诉讼规则》第21条（a）、（b）款的规定。二是申请异议的主体是被告人和检察官，如韩国《刑事诉讼法典》第15条的规定，检事和被告人依法可以申请转移管辖。三是申请异议的主体几乎是所有当事人和检察官，如法国《刑事诉讼法典》第82条的规定，各诉讼方在侦查过程中可以提出改变管辖的请求。根据我国刑事诉讼的实际，申请管辖权异议的主体为当事人及其法定人，检察官不得提出管辖异议，一方面是为了简化程序，另一方面检察官系专业人士，案件管辖权等程序问题在审查起诉阶段应当发现和纠正，因而没有必要赋予其异议权。

（三）管辖权异议的审查机关

在管辖权异议的审查（受理）机关上，各个国家或地区有不同的做法。有的规定向正在审理的法院提出，如我国澳门《刑事诉讼法》第21条规定，法院之无管辖权由该法院本身依职权审理及宣告。有的国家规定向上级法院提出，譬如韩国。有的国家规定了多个审查机关，如日本《刑事诉讼法》规定，检察官、被告人依法可以向正在审理的法院、上级法院或最高法院提出。就我国而言，笔者认为，在确定管辖权异议的审查机关时应参照韩国的做法，即将管辖权异议的审查权赋予受理案件的公安司法机关的上一级机关。这样才能既保障当事人的合法权益，又能维护公安司法机关的形象。

（四）管辖权异议的程序

管辖权异议的程序主要包括申请异议的时间、方式、步骤。对于管辖权异议的期间，各国都有不同的规定，主要有以下几种：（1）在刑事诉讼的各个阶段，各诉讼方均可提出管辖权异议，如法国，各方当事人可以在诉讼的任何阶段提出法院无管辖权的异议。（2）在法庭审理之前提出管辖权异议。俄罗斯《联邦刑事诉讼法典》第36条第二款明确规定，“刑事案件地域管辖只允许在开始法庭审理前变更”。（3）在开始法庭审理过程中提出管辖权异议。德国《刑事诉讼法》第16条规定，被告人只能在“审判程序中对他就案情予以讯问之前”提出异议。鉴于此，笔者认为，根据我国具体实践，对于公诉案件的职能管辖提出管辖权异议的时间确定为侦查终结前；对于审判管辖（包括公诉案件和自诉案件）提出的异议，申请人应当在受诉法院开庭审理前提出申请。

在管辖权异议的申请方式上，一般有两种方式：书面形式和口头形式。根据我国的实际情况，笔者认为，应允许书面和口头形式，口头提出异议的，办案人员必须记录在案，并由当事人签字或按指印。

从总体上讲，管辖权异议需要经过申请、审查和决定的三个步骤。对于当事人申请管辖权异议的，审查机关应当依法受理、审查，并作出决定。审查机关应当在法定期间内作出决定，并书面告知申请人和有关公安司法机关。一个刑事案件在一个诉讼阶段只能申请异议一次，当事人对决定不服，不得申请复议。

（五）管辖权异议成立的效果

有学者从侦查和审判两个阶段对此进行了探讨。在此，笔者想从公正与效率两个维度设定管辖权异议成立的法律后果。首先，对侦查行为的效果。侦查的任务是收集犯罪证据和抓获嫌疑人，是刑事诉讼的基础性工作。为了保证侦查工作的顺利进行，故侦查行为不因申请管辖异议或管辖权异议成立而停止或无效，但接受移送的侦查机关有权对异议成立前的侦查行为进行合法性审查。

其次，对强制性措施的效果。强制性措施是否有效，应以正当合法为前提，而不因申请管辖异议或异议成立而失效，接受移送的公安司法机关有权在最短期限内对异议成立前所采取的强制性措施进行合法性审查，并依法作出有效或撤销的决定。

管辖权制度论文篇6

进入20世纪以后，随着法学理念的发展，国际私法以及国际法的国际立法逐渐丰富，协议管辖被以国际公约的形式固定下来。纵横协议管辖的发展史来看，其最初产生的时候人们并没有意识到其是围绕在跨国跨法系、国家主权、公共秩序等众多复杂因素之中的，而最初的法律也只是以一种单纯的方式允许它的存在而已。随着国际法以及国际私法理论的丰富和发展，国家主权理论、公共秩序理论、管辖权理论、法律部门的分割等都成为它的约束，然而，不可否认的是，承认国际民事诉讼协议管辖的有效性以及协议管辖的扩大化已经成为国际私法发展的一种趋势。

一、国际民事诉讼协议管辖的比较研究

(一)协议管辖的纵向对比古今制度比较

从协议管辖的发展历史来看，在古希腊、罗马时期，协议管辖存在过的方式一般是默示的，即不需要有明确的语言约定有管辖权的法院，只要根据法律推知即可。例如，鸟而比安在《论告示》第三编中指出的，通过表示接受法院管辖而选择管辖法院，即使明知道该法院本案件没有管辖权。又如，古代罗马那种通过契约订立技术，固定连结点，以便固定可诉的法院的方式。因此，从另一个角度看，那个时期关于协议管辖的描述其主要口的在于阐明在特定情况下，什么样的法院对该案件具有管辖权，而非赋予当事人管辖法院选择权，只是产生了协议管辖的效果而已。

然而，现代所言的国际民事诉讼中的协议管辖方式是多样化的，各国法律规定不同，其承认的协议管辖方式也不同，根据是否需要明确予以约定可以分为明示的协议管辖和默示的协议管辖。明示协议管辖是被各国普遍接受和承认的，它要求当事人无论是在纠纷发生之前还是之后以明确的方式约定管辖法院，这种方式往往是书而的。默示协议管辖是指一方当事人在纠纷发生后，将案件诉之某一法院，而被告对该法院的管辖并无异议，主动出庭进行答辩或提出反诉，则该法院可以取得该案的管辖权。然而，从广义上看，默示协议管辖还包括通过当事人的意思表示可推知的管辖权选择，一般出现在合同纠纷当中。有些学者否认默示协议管辖的效力，但是却不影响其在某些国家得到认可。典型的如《德国民事诉讼法》第三十九条规定:被告不主张无裁判管辖权而对本案进行言词辩论时，应认为有默示的裁判管辖权的合意。; ca我国也是承认默示协议管辖的国家《民事诉讼法》第二百四十五条规定:涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。

现代的协议管辖制度与古希腊、罗马时期的相比较，显然更倾向于从当事人意思自治角度出发，尊重其对管辖法院的选择，无论其以明示还是默示的方式。并且，在那个还没有建立起国际私法体系的古老时代，不存在如现在一般丰富的国际私法以及国际法概念和学说，其实际上是建立在一种简单实际之上的，与今天的协议管辖概念有着很大差别，出发点也是不同的，它更多的是为了给法院一个确认管辖权的理由，而非基于当事人意思自治，为当事人提供便利。

(二)主要国家的协议管辖制度以及相关国际立法比较分析

在不同的法学基底之上，不同国家建立的国际民事诉讼协议管辖制度各有特色，这些制度有的刚刚建立，有的施行多年，并且在不断的翻新发展，这足见协议管辖制度强大的生命力。现代协议管辖制度是最先在英关法系国家被确立的，其代表国家为英国和关国。作为通行判例法的国家，他们的协议管辖制度是在一次次判例中被不断确认和固定下来的，最终也形成了相应的法律规则。

在英国，管辖权被分为对人诉讼中的管辖权和对物诉讼中的管辖权，诉讼的协议管辖制度只存在于对人诉讼之中，并且在有关身份行为的诉讼中不承认当事人协议选择法院的权利。口英国《最高法院规则》以及其相关答复中规定，如果由契约的明示条款或其他暗示得知契约的准据法为英国法时，英国法院拥有管辖权。说明当事人可以通过将契约的连结点固定在英国，使得英国法院享有管辖权，这也是一种协议管辖方式。此外，英国也承认被告同意接受法院的管辖这种方式的默示协议管辖。但是，英国对协议管辖的承认并不仅限于其法律中的规定，在庞大的判例法体系中，其广泛被应用着，例如，尽管根据《欧盟44 /200条例》第二条的规定，英国法院对被告住所地在欧盟成员国之内的诉讼拥有管辖权，但是，在KCM案中，英国法院承认了即是被告住所地在欧盟成员国内，当事人认可通过协议管辖选择非欧盟成员国的法院作为管辖法院。

在关国，除了在判例法中所承认的明示以及默示的协议关系之外，在某些事项的专门立法中也有关于协议管辖的规定，进一步拓宽了协议管辖的适用领域(最初，协议管辖仅适用在契约之中)，并细化了协议管辖规则。如1999年7月通过的《统一计算机信息交易法》第一百一十条规定:双方可以协议选择一个排他性的管辖法院，除非此种选择不合理且不公平。

综上所述，在英关法系国家，在以法官的自由裁量权为主导的诉讼体系之中，当事人意思自治也得到较为充分的尊重，因此协议管辖一旦得到承认，其形式和适用细节也是较为灵活的，不一定全部依赖于法律的规定。

在大陆法系国家，成文法典是据以刑事司法管辖权的主要依据，因此也是协议管辖制度的根据。作为大陆法系国家，德国有关协议管辖的制度独具一格，较之于英关的灵活胜，其体现更多的是精密性和严谨性。德国《民事诉讼法》第三十八条规定如下:(1)本身并无管辖权的初审法院，可通过当事人明示或默示的协议获得管辖权，只要该协议的当事人是《商法典》第四节所指的贸易商以外的商人、公法上的法人或公法下创制的独立财产。(2)只要至少一方当事人在该国内无一般的管辖联系，也可缔结赋予初审法院管辖权的协议。该协议必须是书而的，如果是口头缔结的，应以书而确认。如果一方当事人在该国内有一般的管辖联系，在该国内所选的唯一的法院应是对该当事人有普通或特别管辖权的法院。(3)除此以外，管辖协议只能是明示的和书而的，并且满足下列条件:在争端发生后缔结，或在被诉方把其住所或习惯居所转移到本法施行的领域外，或起诉时其住所或习惯居所不明的案件中缔结。

在国际立法领域，2005年海牙《选择法院协议公约》是近年来协议管辖领域较为先进的成果，顺应国际私法的发展趋努《公约》的规定非常灵活以及宽松它规定符合以书而形式有书而证明的其他形式或者通过其他任何能够提供可获取并供后来可援用信息的通讯方式均为有效。

(三)与国际民商事仲裁协议管辖制度的比较

比起国际民事诉讼，国际民商事仲裁是一个相对自由而灵活的领域，国际民商事仲裁管辖权甚至被称为协议管辖权，冈也即无协议则无管辖权。民事诉讼自从披上了公权力的外衣，就被包裹在众多约束之中，国家公权力的介入，使得在国际民事诉讼协议管辖的处理上，更为僵硬和狭窄。然而，民商事仲裁一直被认为是私法领域的制度，在私法领域，当事人拥有更多的自由，在国际民商事仲裁当中，不仅允许当事人选择仲裁庭，也允许当事人选择仲裁所适用的法律以及规则，甚至是习惯惯例，当事人还可以选择仲裁庭的组成人员，这在现代民事诉讼中是不可想象的。

二、国际民事诉讼中协议管辖的可适用性及其限制

(一)协议管辖的可适用性

1从协议管辖制度本身来看，它的可适用性主要体现在其于当代现代法律制度的契合之上。即使民事诉讼制度被划入公法领域，其仍然是一种利用国家公权力介入来解决私权纠纷的机市生辩论原则和权利处分原则不仅是中国或者大陆法系的民事诉讼原则，在奉行当事人主义的英关法系国家也同样被遵守着。协议管辖以当事人意思自治为基础，尊重当事人合意选择的管辖法院，恰与现代民事诉讼中的这种当事人主义倾向相适应。

2从协议管辖制度的生存状态来看，一种制度的产生和发展都是有现实基础的。自古希腊、罗马时期，协议管辖制度就以一种原始的形态存在着，经过漫长的实践和国际私法理论的发展，他以更成熟的形态展现在国际民事诉讼之中，关于他的存在形式以及意义，法学家们有了更多的思考。当代国际私法理论倾向于采用灵活高效的方式来解决法律冲突问题以及管辖权冲突问题。协议管辖作为一种建立在当事人意思自治原则基础上的国际私法制度，赋予了当事人选择诉讼地的权利，具有相当的灵活性。

3从协议管辖制度的优越性来看，其中加入的意思自治因素为纠纷解决的后续处理提供了便利。在民事诉讼中，从制度设计的根本口的来看，意在实现纠纷的合理处理，即公平、公正、合理、合法、高效地解决纠纷，并实现处理结果。协议管辖选择的法院，是当事人在事前或者事后协商达成的结果，这种协商无论是主动的或是被动的，都是当事人意思的体现。人们更愿意去执行自己的意志，因此，在协议管辖之下，到处诉讼、平行诉讼的状况鲜少出现，增强了当事人对诉讼管辖法院的可预见性，同时也节约了司法资源，并且提高了判决的执行率。承认协议管辖被认为是解决国际民事诉讼管辖权冲突的重要原则之一，应当予以扩大。

(二)协议管辖的限制

1协议管辖的实施受到国家主权理论的限制。诉讼一直被认为是公法领域的制度，国际主权之于司法管辖权被称为司法主权。国际法的基本原则之一便是尊重国家主权，当然，一国的司法主权也是不容侵犯的。协议管辖的实质是根据当事人意志赋予特定法院对特定案件的管辖权，协议管辖制度在相当长的时期内得不到各国普遍认可也正是源于此，他被认为是侵犯了一国司法主权的行为。但是，当今的国际私法中得到普遍承认的协议管辖制度，并非排斥胜协议管辖，即对于一个特定案件，根据国际私法原则存在数个享有管辖权的法院，当事人通过协议选择其中一个法院作为优先具有管辖权的法院，但并不排除其他法院的管辖权。在这样的情况之下，协议管辖并不构成对一国司法主权的侵犯。但是，这样的协议管辖也不得违反一国关于专属管辖的规定，即若某一案件处在一国强制性专属管辖之下，便不再允许当事人约定赋予其他法院管辖权，即使其他法院在本案中根据国际私法原则也享有管辖权，其判决也得不到具有专属管辖规定的国家的承认与执行。如我国《民事诉讼法》第二百四十六条规定，属于我国人民法院专属管辖的涉外民事案件有:在我国履行的中外合资经营企业合同纠纷;在我国履行的中外合作经营企业合同纠纷;在我国履行的中外合作勘探开发自然资源合同纠纷。德国《民事诉讼法典》第四十条第二款诉讼所涉及的为非财产权诉讼请求，或对诉讼定有专属审判籍者，不得成立管辖的合意，此种情形，也不得由于不责问地进行本案辩论而发生管辖权。同时，作为广义上的专属管辖，协议管辖也不得违反一国的级别管辖，这在国内民事诉讼中亦是不可被约定推翻的。

管辖权制度论文篇7

关键词：管辖权；立法管辖；司法管辖；多元化；属地原则

一、引言

全球化的迅速发展，使得各国之间的联系在广度和深度上不断扩展，因此国际法中各国对管辖权行使的依据由原来的单一属地原则转向多元化的模式发展。相对传统各国制定的管辖权而言，当今的国际法不仅管辖权的依据正迅速的向多元化的模式转变，而且单管辖权本身也正潜在地发生着较为明显的变化，其中表现最为突出的一点就是将审判看做法律适用的单独方面。[1]（P340）

二、国际法中的管辖权制度的多元化发展

因为“”指包括国家领土立法权限在内的管辖权。因此，管辖权与有着紧密的联系。具体体现在独立的现行国际法体制之下。同时，国家的管辖也是国家对其或者“权利”通常是及其国民行使的，有关管辖权的法律通常是为了各国法院适用本土范围内法律的判决而逐步发展起来的。因此，由于受到国内司法判例的影响，使得许多国家的管辖权问题含糊不清，各项原则很难发展成为有机结合的一体。[2]（P32）而我们知道，国际法历来是以维护我们全人类的共同利益为宗旨，而不仅仅是为了维护其中某一个国家的利益或某些国家的利益。因此，如果各国法律仍然仅以过去的属地原则或属人原则为制定标准，那么这将有背于国际法在当今国际形势下的发展需求。

现如今，人们把国际法中的管辖权理论分列为属地原则、属人原则、保护性原则、消极人格原则和普遍管辖原则。

（一）属地原则。属地原则又指属地优越权，其含义是指一个国家对于其领土及其领土内的所有人、物和事件，都具有管辖的权利，国际法另有规定除外。属地管辖是国际法中最基本的管辖权，伴随国家对领土的控制而确立。属地性是管辖权执行的首要考虑因素，即使某国根据本国的法律依据具有相应的行使管辖的权力，但是如果它所行使的管辖权和另外一个具有属地管辖权的国家权利之间产生了矛盾冲突，则该国行使管辖权的权利就会受到一定程度的限制。[3]（ P328）以上是国家对其领土之内的人和物以及发生在领土之内的事件具有排他性的具体体现，也是属地原则最根本的理论实质。

（二）属人原则和消极人格原则。属人原则又经常人们被称为“国籍原则”，主要是指一个国家对本国公民行为的管辖权，即按照公民的国籍来依法行使管辖权。同样属地原则一样，属人原则也得到国际法的认可。在国际法的体系中，国籍被视作为国家地位的一种延伸甚至加强，深入人心并且得到广泛认可，所以任何人不可以拿任何理由来否定国籍作为公民管辖权的重要基础。毋庸置疑，在本国领土的管辖范围内，一个国家可以对本国的公民直接行使属地管辖权而不受任何外界的干涉。而根据传统属人管辖原则，当本国公民处于本国领土范围外，国家对该公民的行为和权益同时兼有管辖权。然而，当面临本国公民在国外遭遇到了非本国公民侵害的问题时，假如仍仅仅以传统的属地原则和属人原则为依据，则本国是无法对侵害人行使管辖权，依法维护本国公民的合法权益，所以很多国家针对此种情况在法律中专门做了另行规定，即在本国领土范围外发生的对本国公民的侵害行为，本国亦同时对侵害人具有法定管辖权。因此学者认为“消极人格原则”即指以被害者国籍为依据的管辖权原则。 [4]（P313）

（三）保护原则。根据各国使用的法律，保护原则主要是针对侵害国家重大利益的犯罪行为，本国具有依法行使管辖的权利，如伪造货币、破坏国家领土完整和危害国家安全等。基于保护原则中保护对象的不同，学术界分别将保护国家利益的行为称为“保护国家主义”，而将保护国民的行为称为“保护国民主义”。[5]（P32-33）我们从上述分析可以得知，上文中所述的消极人格原则实质上即为这里的“保护国民主义”。因此，如果我们把保护原则从理论发展的视角出发，那么保护原则本质上可以看作是对消极人格原则的进一步扩展。

（四）普遍原则。普遍原则是指为了保护各国之间的共同利益，对于危害国际安全与和平及全人类利益的某些国际性犯罪行为，不管犯罪嫌疑人是本国人还是非本国人，也不管犯罪事发地是在本国领土范围内还是在非本国领土范围内，各国都有管辖的权利。目前，被公认为国家普遍管辖权的对象主要包括破坏和平罪、战争罪、违反人道罪、海盗罪等。另外，贩卖奴隶、灭绝种族、贩卖、种族隔离、航空器劫持、实施酷刑等行为也已均被有关的国际条约确定为缔约国合作惩治的罪行。

（五）合理原则。历来属人原则是把公民的国籍作为执法基础，而国际法发展到至今，也仅仅是将公民的常住地作为区域管辖的一个以据，这样以来各国在依据属人原则行使国家的管辖权时，就必然会造成国籍国和常住地国之间产生矛盾和冲突。而随着全球化的发展，在对跨国公司的法人行使管辖权的问题处理上，由于法人在各国连接点的错综复杂和各国具有不同的认定法人所属国籍的原则，所以各国法律在按照本国的属人原则对法人执行管辖权的问题中矛盾日益突出、复杂难定。此外，保护原则也正面临着以上同样严峻的冲突问题，如犯罪集团伪造多国货币、恐怖袭击等，会对多国利益造成严重的损害。正是基于上述各种因素的考虑，有法律界人士依照国际司法中的最密切联系原则提出了合理原则。

三、国际法中立法管辖权与司法管辖权的分立

（一）国际法中管辖权制度的具体划分。自20世纪以来，各国法律学者就十分关注管辖权的具体划分问题，进过初步的探讨确定划分为两类，即立法管辖与司法管辖。其中，立法管辖权是指国家制定法律的权能，司法管辖权是指国家适用其所制定法律的权能。后来，有些学者提出把管辖权划分为立法管辖权与执行管辖权两类，并指出，立法管辖权是行政机关做出决定或制定规则的行政行为权力，而执行管辖权是行政机关执行做出的决定、制定的规则或其结果而实际采取的行政行为权力。[6]（P333）目前，法律界将管辖权正式确立为司法管辖、立法管辖和执行管辖三类。[7]

（二）立法管辖与司法管辖的划分意义。在国际法中，无论是立法管辖与司法管辖的划分还是立法管辖与执行管辖的划分都具有相同的意义，不同点是前一种划分的依据侧重于规则制定与规则实施的区分，后一种划分的依据则主要是侧重于规则实施问题之内的区分。国际法著名学者路易斯亨金充分肯定了这样划分的依据和重要性。亨金教授认为，若国际法对本国家的立法管辖权和执法管辖权进行区分时，说明国家在适用法律的权力，并且常将执法管辖权称之为“审判管辖权”。亨金教授在书中以“审判管辖”为标题阐述了执法管辖权的相关内容，具体为法院将如何在民事和刑事案件中很好的正确行使管辖权。[8]（P332.P367-P376J）

（三）立法管辖与司法管辖的划分依据。属地原则一般同时作为立法管辖权和司法管辖权的基本依据。例如：我国《刑法》第6条明文规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法”，该《刑法》条文表明我国依据属地原则来行使立法管辖权。同时，我国《刑事诉讼法》第24条明文规定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖”。可是各国根据属人原则、保护性原则和普遍原则作为立法管辖权和司法管辖权的依据在法律适用中存在着很大的差别。 [9]（P373）

根据以上的分析我们可以得到，立法管辖与司法管辖是国际法中的管辖权制度的两大种类，二者之间存在着众多的不同之处。因此，在实际的法律运用中，各国对立法管辖权与司法管辖权所采取的依据也具有一定的差异，故国际法中管辖权所依据的多元化发展模式不能在立法管辖和司法管辖中一概而论。

四、国际法中立法管辖与司法管辖中的实践差异

（一）刑事法律制度中立法管辖与司法管辖的实践差异。国际条约中对各缔约国行使立法管辖的依据都已经进行了详尽具体的规定，一般不允许干涉各国的立法管辖权，各国可以依据各自的立法管辖权予以行使。例如，在《联合国反腐败公约》第42条第1款中明文规定，“各缔约国均应当在下列情况下采取必要的措施，以确立对根据本公约确立的犯罪的管辖权：（1）犯罪发生在该缔约国领域内；（2）犯罪发生在犯罪时悬挂该缔约国国旗的船只上或者已经根据该缔约国法律注册的航空器内。”上述的《联合国反腐败公约》规定正是立法管辖中属地原则的客观体现。

如果犯罪嫌疑人触犯了《联合国反腐败公约》第42条第2款规定， 那么当缔约国要对被控告的犯罪嫌疑人行使司法管辖权时，就必须首先得到犯罪嫌疑人所在国的协助才可以执行。如果该缔约国在尚未获得另一个国家同意的情况下，就冒然派遣人员进入另一个国家的领土对被控告的犯罪嫌疑人实施逮捕，这种行为就破坏了国际法。该国行使管辖权将嫌疑人逮捕的情况，只能是当嫌疑人进入管辖国的领域时。同时，管辖国向犯罪嫌疑人送达法院的传票，或者在该国收集犯罪嫌疑人的犯罪证据等情况，也同样必须得到犯罪嫌疑人所在国的同意。[10]

（二）国际案件中立法管辖与司法管辖的实践差异。这里值得一提的是荷兰海牙法院的一个判决，桑索纳德兰德是美国地址资源公司在荷兰的一个分公司，该公司和法国一家石油公司签订了合同，并允诺为法国这家石油公司提供一种配套的地震仪设备，主要是用于苏联寻找石油和天然气。但是当美国的禁令以后，这个合同被美国母公司命令取消执行。法院进一步说明了他们裁决的理由，认为这不仅仅是某一国的公法不能在域外进行执行的问题，而且美国的立法也不存在任何国际法所确认的管辖权根据。最后，法院判决被告公司必须如期履行合同，否则将处以巨额罚款。[11]随之，在面临众多的西欧国家一致反对的压力下，美国的立法最终于1982年11月被宣布废除。

在实际的行使过程中，司法管辖也会遇到众多问题，例如：当犯罪嫌疑人不在本国领土的范围之内时，管辖国执行司法管辖权就肯定会涉及到他国的领土权限。而基于国际法中各缔约国之间的相互独立性和领土的约束性，决定了各缔约国执法部门不能够在他国国土范围内行使本国的管辖职权和法律。[12]（ P456J）因此，各缔约国只有在其管辖对象进入到自己的领土范围之内才享有执行本国的司法管辖的权力，即行使司法管辖权。例如：依据属人原则的司法管辖中，若某人具有一国特定身份的本质，那么该国即可对该人行使本国的司法管辖权，即使该个人本国土范围之外也会受同样的管制。而在真正的落实过程中，这类管辖多数是当被管辖的对象（犯罪嫌疑人）进入到本国法庭地国境内，或者通过引渡的方式押解入境后才能够得以实际执行。[13]（P409）这是由于最高性决定了立法管辖权与司法管辖权在行使过程中存在着的重大不同。

因此，由于立法管辖与司法管辖二者的本质差异及其国际法基本制度的制约，在现如今的国际法中，任何一个国家都不可能在立法管辖中以非属地原则作为行使司法管辖权的依据。

五、结语

在现如今的社会，众所周知国际法的管辖权原则并没有形成系统的规范化。但是随着国际社会的多元化发展，国际法中管辖权原则必定向多元化分立的方向发展，并且管辖权制度细化的演变也使得立法管辖与司法管辖得以区分。而这两种管辖权的不同，意味了它们在当今国际法制度下行使依据的不同。各执政国为方便与其他国家的交往，在其本国法律中正在逐步扩展国与国之间行使管辖权的依据。因此，立法管辖正朝着多元化方向蓬勃发展。

概言之，由于行使管辖权的主体是国家，因此从实质意义上说管辖权的多元化就是立法管辖中的多元化，司法管辖权仍是单一化模式即属地原则。（作者单位：天津师范大学）

参考文献：

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[2][3]「英詹宁斯，瓦茨.奥木海国际法（第九版）[M].王铁崖.北京：中国人百科全书出版社，1995.

[4][5]江国青.演变中的国际法问题[M].北京：法律出版社，2002.

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[7][12] Malcolm N. Shaw， International law [M]. Cambridge： Cambridge University Press，1997.

[9]高铭暄，王秀梅.国际社会普遍答辖原则的最新规定[J].中国刑事法杂志，2002，（1）.

[10]司平平.《联合国反腐败公约》中的答辖权制度[J].法学，2006，（1）.

管辖权制度论文篇8

论文关键词：民族国家，主权权利，知识产权，跨国保护

 

经济全球化给人类生活带来了积极的变化，使得原本在民族藩篱隔阂下的主权国家紧密联系，使散居各地的人们建立起彼此互通有无的“地球村”。全球化引起了人们思维方式的变革，信息的瞬时传播便利创新思想的相互借鉴，同时不可避免地带来了“仿制”、“贴牌”、“冒牌”甚至“抄袭”现象的泛滥。在经济全球化背景下，国际社会若要合作保护知识产权必然遭遇前所未有的困难。

经济全球化给知识产权带来的巨大变化随处可见。作为上层建筑的重要组成部分，知识产权法伴随经济基础的变化而呈现嬗变之势。国际社会虽然缺乏国内那样有组织的政府，缺乏对所有民族国家行使权威的超国家组织，但是，一个不争的事实是，国际社会是有法律秩序的存在。在很大程度上国际法律体系是一个松散的、碎片化的规则集合体，不过，随着全球化的深入拓展，知识产权国际统一法运动不断升级、政府间国际组织的相关立法运动正深入到国内立法活动的传统领域。从知识产权的产生、效力到权利的期限，从知识产权的地域性到超地域性、从知识产权的私权性、垄断性到公益性、社会化，从纯粹的私有财产权到与人类生命健康权的关联关系，等等法学论文，凡是与人类生活密切相关的领域都存在知识产权国际统一立法的痕迹。国际知识产权法软性约束的形象正在被改观。

需要指出的是，传统知识产权立法无法化解的三对矛盾：知识产权的地域性与普遍保护的需要、各民族国家知识产权立法的歧异与知识产权的有效性、属地管辖权与属人管辖权形成的主权冲突，均仍困扰着经济全球化形势下的知识产权国际合作保护事业，其中以主权为最大桎梏。

一、属地管辖权与知识产权保护

知识产权具有严格的地域性。根据一国法律创设的专利权、商标权与著作权并不当然在其他主权者领土上被承认为权利。这是主权在知识产权领域最常见的注解。主权原本是一个国家政治学概念。卢梭在《社会契约论》一书中对主权的来源――公意――进行解说后，写道：“主权既然不外是公意的运用，所以就永远不能转让；并且主权者既然不过是一个集体的生命，所以就只能由他自己来代表自己；权力可以转移，但是意志却不可以转移”。由此，我们将主权的特性之一概括为“主权不可转让”。在卢梭的著作里主权是对政府与人民关系的诠释，是一个相对的概念。在国际法上，主权是一个法律术语，是对并列存在的国家人格的高度抽象小论文。所以，在国际法学者眼里主权对内是最高的、对外则是独立的。在一国之内，主权所及之处，没有较之更高的权威。主权对内、对外的两个方面中，以对内的向度为我们考察的基础。对于他国的知识产权在内国是否应当给予保护，需要求助于属地管辖权。

就此而论，主权不对知识产权的设权行为发生直接的调整与约束作用，是需要借助知识产权保护权为中介手段的，沿着“主权――管理权――知识产权”而起作用。传统国际法对主权进行二分结构的划分，分割为“属地管辖权”和“属人管辖权”。需要申明的是，此处的划分是人为的，是纯粹基于理论探索的方便。因为实质上主权是不可以分割的，是一个统一的整体。国家对知识产权的保护，基于属地管辖权的措施主要表现为知识产权认可制度，比如，对外国人、无国籍人的作品、发明、商标是否予以承认、外国专利许可使用的地域范围、中国人向外国申请专利的客体限制及审批，等等。属地管辖权的行使在不违反该管理者所属国缔结或参加的国际知识产权条约与公约义务的时候，其效力是不容置疑的。

二、属人管辖权与知识产权保护

当论及属人管辖权的时候，在知识产权国际保护问题上，我们必须思考的问题是：主权者对位于主权者领土之内的和旅居非本国领土的“人”（包括自然人和法人）依凭何种根据确立其随人所至的管辖权力？卢梭在论述主权权力的界限时写道：“如果国家，或者说城邦，只不外是一个道德人格，其生命全在于它的成员的结合法学论文，并且如果它最主要的关怀就是要保存它自身；那末它就必须有一种普遍的强制性的力量，以便按照最有利于全体的方式来推动并安排各个部分。正如自然赋予了每个人以支配自己各部分肢体的绝对权力一样，社会公约也赋予了政治体以支配它的各个成员的绝对权力。正是这种权力，当其受到公意指导时，就获得了主权这个名称”；“凡是一个公民能为国家所做的任何服务，一经主权者要求，就应该立即去做”。按照卢梭的理解，国家的各个成员有服从主权者管辖的义务，这是主权者对其公民行使属人管辖权的正当理由。在现代国际法的视野里，属人管辖权是国家主权对人管辖权力的自然衍生。也就是说，既然一国公民通过国籍的纽带与其母国发生政治的和法律的联系，那么，当位于本土之时，母国对之行使管辖，顺理成章。即使居于海外，也不得因地理距离的阻隔，而误认为主权权力因空间范围的阻滞而失去效力。对于法人，情形与自然人类似。当一国公司在海外设立子公司或分支机构，属人管辖权也对之当然发生控制、约束及保护作用。

具体到知识产权国际保护而言，当一国自然人到海外发表著作，或一国的公司在境外设立子公司或分支机构并使用在母国登记注册的商标或专利，比如，中国温州某打火机公司在欧盟境内设立分厂，其使用在中国注册的商标的行为仍然要受到中国知识产权法律的管辖，也即属人管辖。至少，欧盟在考虑是否赋予其商标权效力时，必然要考虑到根据中国商标法创设的“既得权”问题。这也是为国际知识产权条约法规范与国际惯例所肯认的。其理由就在于此等知识产权主体与母国之间的“人身性质的”法律联系。

三、知识产权保护管辖权的冲突与协调

在分析知识产权保护活动的属地性和属人性的时候，我们是以主权可分为假设前提的。事实上，对主权作属地管辖权与属人管辖权的划分，是基于逻辑的需要，并非现实存在的可量化、可切割的权力的。再者，当我们分析知识产权保护管辖权的属性时，我们还隐含了一个推论：一国的属地管辖权与另一国的属人管辖权是平行的、不冲突的。这个推论是一种理想的状态。真实的情况是，当一个国家在其本土主张属地管辖时法学论文，其主权权力所及的对象同时包括了本国的和外国的知识产权持有者。换言之，一国的属地管辖权必然触碰另一国的属人管辖权，甚至有不可调和的危险。比如，对专利权人许可他人使用其专利所得报酬的税收征纳关系的调整，就会发生属地管辖与属人管辖的激烈碰撞。外国知识产权持有者根据税收来源地原则要向东道国承担所得税的缴纳义务，与之同时，它还是其母国的纳税人，要向其母国就同一所得承担纳税义务。在两个主权者没有达成意志的妥协与安排之前，这种管辖权的冲突是不可调和的。

如何协调知识产权跨国保护领域的管辖权冲突呢？这是现代国际知识产权法的谜题。就单个国家的主权而言，它是在其领域范围之内的最高意志，是全体人民意志的联合；对外，主权则是主权者身份的表征，是此法律人格者区别于彼法律人格者的符号。由于“平等者之间无管辖”，主权者的意志都具有最高的地位。因此，作为主权者意志的外化形式，属地管辖权与属人管辖权若发生冲突，唯一可行的方案是主权者意志的相互妥协、协调一致。鉴于此，国家之间的知识产权协议成为了最好的工具小论文。双边的、区域性的或者全球性的知识产权条约在特定主权者之间将产生法律的约束力。若缺乏此类条约，在具体事项的管辖下不可避免地发生抵触与冲突。

四、结论

知识产权的国际保护是主权者意志在知识产权领域的自然延伸，是主权权力效力运行的自在空间。那么，保护知识产权的管辖权是否可以脱离孕育其效力的主权者而让渡给其他主权者或主权者之集体，统一加以行使呢？我们认为，此类权利是可以让渡的。因为代表公意的主权意志可以转换其表达形式。基于意志表达方式的可转化性，此类权利的可让渡性也就不难证立了。事实上，截至目前国际社会已经有了让渡保护知识产权的若干先例。比如，欧盟成员国通过区域性条约的形式从组织成员手中受让了知识产权保护政策的制定权。尽管欧盟获得的管辖权并非彻底的、全面的权力，但是它的成功运作至少表明了主权者意志是可以转化表达形式而让渡的。世界贸易组织成功推动并缔结了《与贸易有关的知识产权协定》同样验证了一个命题：保护知识产权的权利完全可以经主权者意志的协调一致而向主权者集体让渡的。

需要强调的是，我们说“保护知识产权之权利可让渡”，并非是指知识产权的保护权一定要经让渡才可产生其实效；再者，此类权利的让渡是有期限的、附条件的让渡，这种让渡是暂时的，并非永久的、不可回复的让渡。因为一个国际组织的成员国可以选择退出该组织而收回其管辖权。比如，退出世界贸易组织而中断《与贸易有关的知识产权协定》对原成员国的约束力，或者自愿取消世界知识产权组织的会员资格而不再承受其约束法学论文，等等。

要破解主权对国际合作保护知识产权的桎梏，还有一条可行的途径――协调主权者意志。在民族国家林立的国家间社会倡导主权的协调有“弱肉强食”的危险。但是我们主张的不是主权的协调，而是主权运作方式、主权者意志表达方式的转换，也即由单独表达主权意志转化为由主权者集体表达。国际社会在知识产权保护的政策制定、知识产权的行使、滥用权利的监督与惩治等领域，已经树立了协调主权者意志的范例。

我们认为，主权者一秉诚意地协商、谈判，达成合作保护知识产权的国际公约，协调彼此对知识产权保护活动的管理方式、权限、互通情报，等等，完全可以实现资源的优化组合，在无损国家主权的条件下完成对知识产权侵权的防范与消除。经济全球化的国际背景不仅使国际合作成为民族国家的基本义务，而且改变了国际合作的含义，突出了知识产权保护制度中属地因素和属人因素的双重作用。可见，一方面，知识产权的国际合作保护是大势所趋，已经成为国际共识；另一方面，此类国际合作必然要求主权者意志的协调，而且在经济全球化的条件下主权者意志的协调是客观可行的。

管辖权制度论文篇9

就如何从证据法学角度认定“结果发生地”的相关事实阐述了作者的观点。

【关键词】医疗纠纷；管辖；侵权结果发生地；程序法事实；较高程度的盖然性

【中图分类号】d923

【文献标识码】b ‘

【文章编号】1007—9297(20__)01—0027—04

revisit of the jurisdiction over medical litigation． song．l删school,nanjing city sanjiang college，nanjing,china

【abstract】both of the advantages and disadvantages of claiming jufisdiction over medical disputes according to the place

where the result of tort has taken place are discussed in terms of rationality and necessity． moreover， some opinions about how to

confirm the place where the result of tort/！/ has actually taken place are given from the perspective of evidence law．

【key words】medical dispute，jurisdiction，the place where the result of tort take place，procedural facts，proof on a balance

of probabilities

在《法律与医学杂志》20__年第lo卷(第4期)

上，笔者认真地阅读了沈成良先生撰写的《医疗事故

争议纠纷的诉讼管辖》(以下简称“原文”)一文，“原

文”通过一个具体案例的分析，阐述了作者的核心观

点—— 医疗事故纠纷不应以“侵权结果发生地”确立

管辖权。对此观点，笔者难以苟同。考虑到管辖问题在

医疗纠纷中的重大实际意义以及《法律与医学杂志》

在医学、法律界深远的影响力，笔者深感有必要再次

借助本杂志对这一问题从理论上作进一步的探讨。

一

、医疗纠纷以“侵权结果发生地”确立管辖权具

有法律依据

(一)符合我国现行法律的相关规定

1．《民事诉讼法》第29条明确规定：“因侵权行为

提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地人民法院管

辖。”而《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民

事诉讼法)若干问题的意见》第28条规定：“民事诉讼

法第29条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、

侵权结果发生地”。因侵权行为提起的诉讼属于特殊

地域管辖范畴，而“原告就被告”是一般地域管辖的原

则性规定。依“特殊”优先于“一般”的原则，优先适用

于特殊地域管辖无可质疑。“原文”提出：“民事诉讼中

关于因侵权行为提讼的规定，仅适用于因产品质

量不合格造成他人人身损害提起的诉讼以及因侵犯

名誉权提的诉讼”，①不知有何法律依据?

【作者简介】彭松(1968一)，男，汉族，陕西人，主治医师，法律硕士。主要教学和科研方向为民法、民事诉讼法。

tel：13913874831；025-51998691；e—mail：pengsonsnju@sohu．com

① 沈成良，《医疗事故纠纷的诉讼管辖》．载于《法律与医学杂志》2o03年第10卷第4期第203页。

· 28 ·

2．最高人民法院《关于中国人民和武警部

队向地方开放的医疗单位发生的医疗赔偿纠纷由有

管辖权的人民法院受理的复函》第1条规定：“中国人

民和中国人民武装警察部队向地方开放的医

疗单位，在医治地方伤病员过程中发生的医疗事故，

当事人要求医疗单位赔偿经济损失的，应按照我

院1989年lo月10日法(行)函[1989163号复函的规

定精神，由有管辖权的人民法院作为民事案件受理，

军事法院无管辖权”。该条的主旨是解决此类纠纷中

军事法院与地方人民法院的管辖权问题。即地方人员

在部队医院看病引起的医疗纠纷由地方人民法院管

辖，是原则性规定：而第2条规定：“你院请示的黄理

权诉武警河池支队医疗事故赔偿纠纷一案，由河池市

人民法院管辖”，是针对具体个案的批复，是第1条所

规定的原则在实践中的具体应用。“原文”忽略第1

条．直接引用第2条，并据此得出结论：“最高院此条

复函已明确部队向地方开放的医疗单位发生医疗事

故赔偿纠纷，应由医疗单位所在地人民法院管辖”，①

没有搞清楚该司法解释主要是解决地方法院与军事

法院的管辖权问题，而不是(“原文”所讨论的)地方法

院之间的管辖权问题。

需要强调的是，根据我国《合同法》第122 条关于

请求权竞合的规定，医疗事故纠纷中既可以选择提起

侵权之诉，也可以选择提出违约之诉。但两种不同的

诉讼请求，可能会导致管辖权不同的归属。根据“原

文”所提供案例的描述：“现卢某以侵权损害为诉由请

求损失赔偿”，②可以看出患者并没有提起违约之诉，

安徽某法院按照侵权之诉。根据“侵权结果发生地”行

使管辖权完全符合我国法律的现行规定。

(二)符合法理的要求

1．符合公平正义的立法宗旨。“患者与医疗机构及

其医务人员之间的地位实际上是不平等的，患者处于

弱者地位”，③因此，《医疗事故处理条例》(以下简称

《条例》)第1条明确地把保护患者的合法权益摆在医

疗机构及其医务人员等合法权益的前面，以最大限度

地体现公平正义的原则。最高人民法院原副院长唐德

华等权威法官也认为：“本条对‘患者’、‘医疗机构及

其医务人员’、‘医疗秩序’、‘医疗安全’等保护对象的

法律与医学杂志20__年第l3卷(第1期)

排位中，我们可以清楚地看出，《条例》首先强调的是

保护患者的合法权益”。@而赋予患者在侵权行为实施

地与结果地不一致时对管辖的选择权，无疑与《条例》

所体现出的这种立法精神和宗旨是一致的。

2．有利于提高诉讼效益。“原文”认为由“侵权结

果发生地”法官管辖，“医疗机构将不得不赴各地应

诉，势必增加了医疗机构的开支”。⑤的确，由医院所在

地法院管辖，医院的开支会节省不少，可是外地患者

的开支却因此大大增加了。医疗纠纷多属于疑难复杂

案件，一般按普通程序审理。按照民诉法的规定．一审

审理期限是6个月，经两次批准最多可至15个月。如

果把鉴定期间、延期审理、诉讼中止、二审、再审等因

素也考虑进去的话，一拖几年是常有的事。患者远离

家乡没有了工作收入，衣食住行的花销及诉讼费用的

垫付足以令一个原本小康之家处于“家破人亡”的境

地；况且“时间的浪费同时意味着单位时间内程序成

本的增加和取得收益的减少，主要表现为诉讼周期的

延长”。⑥然而，作为医院一方往往拥有现代化的通讯

及交通工具，即使在外地应诉也能及时传递信息、输

送人员；而外地患者一旦家中有事往往不能及时赶来

开庭，造成庭审的延期或中止。医患纠纷长期不能解

决最终还会增加社会负担和不稳定因素。因此。从诉

讼效益角度出发，赋予“侵权结果发生地”法院以管辖

权也是合理的。

二、以“侵权结果发生地”确立医疗纠纷管辖权符

合司法实践的需要

(一)有利于遏制地方保护主义

“原文”认为由结果发生地的法院实施医疗纠纷

管辖权“反映了有关法院地方保护主义的色彩”．⑦可

事实正好相反。地方保护的对象往往是当地有一定经

济实力及政治影响的单位和个人，作为弱势群体的普

通老百姓，是很少能够得到地方势力惠顾的。而医院

多是法人单位。尤其是像“原文”中提到的“上海某军

医大附属医院”这样的大型医院，在当地乃至全国都

有巨大的影响力。当地的医学鉴定及卫生行政管理部

门与其有千丝万缕的联系自不待言，就是当地的法院

也是与其“常来常往”；这与大多数普通的患者一辈子

也没进过“衙门”形成鲜明的对比。更何况法官及其家

① 沈成良，《医疗事故纠纷的诉讼管辖》．载于《法律与医学杂志)20__年第1o卷第4期第203页。

② 沈成良，《医疗事故纠纷的诉讼管辖》．载于《法律与医学杂志)2oo3年第1o卷第4期第203页。

③ 唐德华主编．《(医疗事故处理条例)的理解与适用》．中国社会科学出版社，20__年版。第24页。

④ 唐德华主编，《(医疗事故处理条例)的理解与适用》。中国社会科学出版社，20__年版，第24页。

⑤ 沈成良，《医疗事故纠纷的诉讼管辖》。载于《法律与医学杂志)20__年第10卷第4期第203页。

⑥ 金友成主编，《民事诉讼制度改革研究》。中国法制出版社，20__年版，第100页。

⑦ 沈成良，《医疗事故纠纷的诉讼管辖》。载于《法律与医学杂志)2oo3年第1o卷第4期第203页。

法律与医学杂志20__年第13卷(第1期)

属同样面临生老病死的问题，对医院有所顾忌也是人

之常情。因此可以说．由医院所在的“侵权行为发生

地”管辖更具地方保护主义色彩。相比之下，由患者所

在的“侵权结果发生地”法院管辖则有利于遏制这种

地方保护主义

(二)符合国际上多数国家的做法

世界上多数国家认定医疗事故为侵权行为．并以

“侵权行为地”确定司法管辖权。虽然对于“侵权行为

地”的理解，国际上并不完全一致。但多数国家把“侵

权结果发生地”归入“侵权行为地”的范畴。如“德国和

法国强调任何地方，只要是完成不法行为的地方和不

法行为的效果发生的地方，都被认为是侵权行为地”

①而英美国家主张“有效控制”和“最低限度联系”的管

辖标准，对“侵权结果发生地”自然不会放过。如英国

上诉法院在审理“蒸馏器生物化学公司诉辛普森”一

案中，根据枢密院的意见，确定“侵权行为地主要是指

损害发生地”。②由此可见，在医疗事故纠纷引发的侵

权诉讼中，将“侵权结果发生地”作为确立管辖权的根

据，也是与国际接轨的。

三、《医疗事故处理条例》在诉讼管辖上无立法缺

陷可言

《立法法》第8条第9项明确规定“诉讼和仲裁制

度”只能制定法律，从而否定了《条例》进行相关的职

权性立法的可行性；该法第9条规定：涉及“司法制

度”的事项，人大及其常委会不得授权国务院进行立

法。又进一步否定了《条例》进行授权性立法的可能

性。行政权与司法权是相对独立的，《条例》不能也不

可能对司法管辖制度做出任何规定，因此，《条例》在

诉讼管辖方面不存在立法缺陷。“原文”中有关“《条

例》在诉讼管辖上的立法缺陷”③之论述，首先在大的

法律框架上就失去了依据。

其次，“原文”提出，“根据《条例》对医疗事故争议

的行政调解、技术鉴定都明确规定了属地管辖这一立

法精神，可以认为医疗事故争议纠纷的民事诉讼管辖

当然适用同样的管辖原则”。④这一论断的错误主要在

于：首先，诉讼管辖属于司法管辖，而《条例》规定的属

地管辖是行政管辖，两者的性质完全不同；其次，规范

诉讼管辖制度的《民事诉讼法》属于我国的基本法律。

· 29 ·

是上位法，而《条例》作为一个行政法规，是下位法，根

据下位法的规定反推上位法应该如何．无疑是违反常

理的。

四、确认医疗“侵权结果发生地”的证据法则探讨

法律上的事实需要证据的支持，对于医疗“侵权结果

发生地”的确认也不例外。笔者以前在医院工作期间

曾遇见一个患者，在外地某大医院行白内障切除术。

术后视力恢复良好，可刚回到家后视力就开始急骤下

降。患者向当地法院提起医疗侵权之诉，可当地法院

却以没有确实、充分的证据可以证明损害结果是在本

地发生，而不予受理。患者无力支付去医院所在地起

诉将要付出的高昂费用，最终放弃了诉讼的念头：而

“原文”中提到的安徽某法院的作法则恰恰相反．该法

院仅仅根据患者的“诉称手术切口处病变系在出院后

回×县家中休养期间发生的”。⑤便确定了损害结果地

是在安徽x县这一事实。通过这两个案例，可以看出有

关司法实践中存在的两个问题：第一，仅有当事人的

陈述没有其他证据是否就可以确认“侵权结果发生

地”；第二，相关证明要达到什么程度，即证明标准是

什么。

根据有关法律的规定。当事人的陈述属于证据的

法定种类之一。但仅根据当事人的陈述就确认相关的

管辖事实难免过于轻率。因为这样做，相当于变相赋

予了当事人任意选择诉讼管辖的权利．违背了“司法

权的独占性”原理。⑥所以。立案庭进行管辖审查时，仅

有当事人的陈述是不够的，还应当要求当事人提供其

他证据。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若

干规定》(以下简称《证据规定》)第15条第2项的规

定，与实体争议无关的程序事项属于人民法院可以主

动调查取证的范畴。管辖无疑属于程序事项，因此，在

当事人不能提供其他证据确认“侵权结果发生地”时，

法院应当主动介入，调查相关的证据和事实。

我国《民事诉讼法》没有明确规定证明标准，《证

据规定》第73条“借鉴了其他国家的有益经验，通过

规范证据证明力的衡量方法，确立了‘高度盖然性’的

证明标准”，⑦但这一标准仍然有其局限性。民事诉讼

证明的事实对象，分为实体法事实和程序法事实两大

类。大陆法系国家一般仅针对实体法事(下转第42页)

(d 沃尔夫，《国际私法》，李浩培等译。法律出版社，1988年版。第109页。

② 刘力，《国际民事诉讼管辖权研究》。中国法制出版社，20__年版，第64页。

③ 沈成良，《医疗事故纠纷的诉讼管辖》。载于《法律与医学杂志》20__年第1o卷第4期第203页。

④ 沈成良，《医疗事故纠纷的诉讼管辖》。载于《法律与医学杂志》20__年第1o卷第4期第203页。

⑤ 沈成良，《医疗事故纠纷的诉讼管辖》。载于《法律与医学杂志》20__年第lo卷第4期第203页。

⑥ 参见：樊崇义主编，《诉讼原理》。法律出版社，20__年版，第436页。

⑦ 李国光主编，《最高人民法院(关于民事诉讼证据的若干规定)的理解与适用》，中国法制出版社，20__年版，第462页。

· 42 -

则．这些见解虽然不为立法或判例采纳，但至少表明

在追究鉴定人的民事责任时，我们必须十分审慎，只

有鉴定人存在重大过失的前提下，才能追究其民事责

任，对于轻微过失，则应予以免责。如果对于鉴定人过

错责任过于苛刻的话，固然可以促使鉴定人更j~i／b,c,

谨慎地对待鉴定工作，但由于其担心受到败诉方的起

诉，也许会不由自主地做出有利于一方当事人的鉴定

结论，这样就不可避免地损害了鉴定人的中立立场。

所以在侵权行为责任的承担上，应根据不同情况适用

不同原则。对于鉴定人造成他人人身或财产损害的，

应当适用过错原则：对于鉴定人的错误鉴定造成一方

当事人败诉的，应当适用比较严格的过错责任原则，

为了保持鉴定人的自由和中立性，应当减轻其责任。

4．如果只是片面的强调鉴定人承担过失赔偿责任

而忽略其他配套制度的建设。那么这将会导致许多优

秀的专家不愿意为其专业领域内的技术性问题做司

法鉴定。在完善鉴定人民事责任的同时，为了减轻鉴

定人的执业风险，建议建立鉴定人执业保险或执业互

济制度。具体的做法是：

(1)关于执业保险。建议所有鉴定机构、鉴定人按

照一定的比例交纳一定的资金，共同建立执业风险基

法律与医学杂志20__年第13卷(第1期)

金，由保险公司承保。对因鉴定中产生的民事赔偿责

任，符合理赔条件的由保险公司负责赔偿。保险机构

向鉴定管理机构通报赔付的情况。建立统计制度。并

由鉴定管理机构年检时，视不同情况进行处罚。

(2)关于执业互济制度。建议建立各大类鉴定人

的协会．由鉴定机构、鉴定人按照协会章程规定的比

例交纳一定会费，建立互济基金。在鉴定人因鉴定中

产生的民事责任赔偿后，如果出现保险公司按规定不

予理赔而确应赔偿的情况，可由协会查明情况后，从

互济基金中赔偿。事后可由协会按照章程．对鉴定人

和鉴定机构给予相应的处罚。

参考文献

【1】何家弘主编．证据学论坛(第4卷)【m]一e京：中国检察出版社，20__

【2j 何家弘，张卫平主编．外国证据法选译【m】．北京：人民法院出版社，

20__

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法大学出版社，1996

【4】李昌珂译．德国 刑事诉讼法典【m】．北京：中国政法大学出版社，1995

【5】何家弘主编．司法鉴定导论【m】．北京：法律出版社，20__

【6】主编．诉讼证据制度研究【m】．北京：人民法院出版社，20__

【7】李仁玉主编．民法学总论【m】．北京：中共中央党校出版社，20__．

247—258

(收稿：20__一o7—2o：修回：2o06—01—05)

也．_5止 __5止 lj j ．_5止 ．_5止 ．_5止

(上接第29页) 实采用“高度盖然性”的证明标准，对

于程序法事实则适当降低证明标准。与此相对应。我

国一些学者提出：“民事诉讼证明标准具体分为两个

层次——高度盖然性和较高程度的盖然性”，“高度盖

然性，是指法官从证据中虽然尚未形成事实必定如此

的确信，但在内心中形成了事实及有可能如此或非常

有可能如此的判断”；“较高程度的盖然性是指证明已

达到事实可能如此的程度。如果法官从证据中获得的

心证为事实存在的可能性大于不存在的可能性，该心

证就满足了较高程度的盖然性的要求”。“高度盖然性

的证明要求适用于民事诉讼中对实体法事实证明的

一般情形”，“对那些程序法上的事实，应采用较高程

度的盖然性的证明标准”。简单地说，“高度盖然性”就

是“极有可能”：“较高程度的盖然性”则是“大概如

此”。管辖事实属于程序法事实，因此，人民法院在以

医疗“侵权结果发生地”为依据，进行的管辖审查过程

中，不能过高地要求证据确实、充分，相关证据只要使

法官相信事实“大概如此”就可以了。至于何谓“大概

如此”，属于法官自由裁量的范畴。

结论

当事人向“侵权结果发生地”法院提起医疗侵权

之诉，符合法律规定和立法宗旨以及司法实践的要

求。但对于相关管辖事实的证明，仅有当事人的陈述

是不够的。当事人还应对医疗损害“结果发生地”与医

疗侵权行为“实施地”不一致。向法院提供其他证据加

以证明。同时，法院根据具体情况也可以主动调查取

证。法官在综合审查判断有关“侵权结果发生地”的证

据材料时，应适当降低“门槛”，认为其“大概如此”即

可以采纳。这也与当今理论界强调维护当事人诉权之

呼声相一致 ’

参考文献

【1】沈成怠．医疗事故纠纷的诉讼管辖叨．法律与医学杂志，20__，10

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[2】唐德华主编．《医疗事故处理条例》的理解与适用[m】．北京：中国社

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[4】沃尔夫．国际私法【m】．李浩培等译．北京：法律出版社，1988．109

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【7】李国光主编．最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的理

解与适用【m】．中国法制出版社，20__．462

管辖权制度论文篇10

关键词:网络犯罪;刑事管辖;冲突解决

一、网络犯罪的特征及概念界定

网络犯罪的概念是近几年才使用起来的,并且很少有国外学者进行系统的阐述,在国外法律文献也很少出现系统的阐述。直到2001年11月,欧洲理事会通过了《关于网络犯罪的公约》,作为全球第一个打击网络犯罪的国际公约,该公约对网络犯罪进行了比较完整的阐述,即“危害计算机系统、网络和数据的保密性、完整性和可用性以及滥用这些系统、网络和数据的行为”,主要指那些通过国际互联网和其他计算机系统、网络实施的犯罪,特别是利用互联网实施的侵犯著作权罪、计算机相关诈骗犯罪、儿童色情犯罪和侵犯信息网络安全的犯罪行为。[1](P10-11)网络犯罪具有跨国性、手段的智能性、方式的隐蔽性、危害的严重性以及犯罪高黑数性等特征。其中,“跨国性”和“危害的巨大性”是网络犯罪的本质特性。跨国性是指网络犯罪往往是通过互联网进行跨国作案;“危害的严重性”表明不仅指危害领域、危害对象、危害结果都具有广泛性,并且还表现出危害造成损失的巨大性。[2](P21-22)

目前国内学界剖析网络犯罪的内涵和外延,笔者认为,有代表性的大致有三种:第一种观点认为,网络犯罪是指行为人利用网络专门知识,以计算机为工具对存在于网络空间的信息进行侵犯的严重危害社会的行为。网络犯罪的行为人必须利用专门知识并使用计算机为作案工具,其侵犯的只能是信息。[3](P2-3)第二种观点认为,网络犯罪概念是指以网络为犯罪工具或犯罪对象,实施危害网络信息系统安全的犯罪行为。[4](P26-28)网络是犯罪实施侵犯的工具或对象,侵犯的目的是危害网络信息系统安全。第三种观点将网络犯罪定义为,利用计算机、网络技术等信息技术或者其特性,危害计算机、网络和数据安全,危害社会信息安全,社会危害性严重行为。[1](P12)网络犯罪的有特定的环境即互联网,实施的犯罪行为是不特定的。上述三种观点在理论上尚未取得共识,网络犯罪作为全球共同关注的课题,国外已经成熟的关于治理网络犯罪的经验,应该作为我们参考的依据。但我们也应该注意,完全按照西方标准来界定和理解网络犯罪是不可行的,否则按照我国的传统观念和风俗习惯,很多人民深恶痛绝的社会丑恶现象无法得到有效规制,亦放纵这些社会丑恶现象的存在和蔓延。从推动和促进规制中国网络犯罪的角度出发,中国的网络犯罪的定义既要揭示网络犯罪的内在本质特征,以利于网络行为的规范,又要放宽视野,以便把更多的网络犯罪纳入研究的视野。

基于此,笔者同意上述第三种观点,主要理由在于,网络犯罪是短时间内发展起来的一种新型犯罪,其中有些行为有刑法条文的规定予以处罚,如非法侵入计算机信息系统的行为;有的行为则是没有刑法条文的规定,如贩卖病毒程序等,后者具有严重的社会危害性,但由于刑事立法的滞后,不能依照当前的刑法对其进行处罚。该观点不仅能概括当前出现并依法处罚的网络犯罪,还包括了目前没有纳入法律管辖的网络犯罪,是目前比较完整系统的阐述网络犯罪的观点。

二、网络犯罪对传统刑事管辖理论的挑战

一是属地原则面对的挑战。根据属地原则,犯罪地的确定是实施管辖的前提,但网络犯罪的跨区域性给属地管辖原则带来了难题,难题在于如何辩明犯罪行为地与犯罪结果地的刑事管辖权。如1997年巴尔干半岛国家克罗地亚的三名中学生在互联网上侵入美国军事计算机系统,将美国战略战术导弹部署、军事卫星用途等高度机密文件资料饱览一通后从容退出。事后美国向克罗地亚提出引渡这三名中学生到美国受审的要求,遭到克罗地亚的拒绝,因为克罗地亚刑法中不承认计算机入侵为犯罪。[2](P106)因此,属地管辖原则由于网络犯罪的跨区域性及各国的法律制度,风俗习惯不同而无法有效地管辖网络犯罪。

二是属人原则面对的挑战。一方面,根据我国刑法的规定,非法入侵计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪的犯罪主体都是自然人,都是要达到刑事责任年龄才可以处罚的。但由于实施网络犯罪行为的主体有相当一部分是未成年人,有的甚至未达到刑事责任年龄,这个问题没有得到合理解决,是当前未成年人成为网络犯罪主力军的一个重要原因。[5](P28-29)另一方面,单位能否成为网络犯罪的主体,在理论界存在很大争议。由于单位具有比自然人更好的条件、人员,在为了达到不正当竞争的目的时,实施网络犯罪的可能性比较大。由于我国刑法对单位犯罪的规定使得单位犯罪主体在我国刑法中无法承担完全的责任,致使无法有效遏制单位实施网络违法犯罪行为。[1](P82)一般说来,国家对本国领域内本国人实施的犯罪行为行使属人原则是符合国际法原则的,其他国家在正常情况下是不会对该国依照法律行使这种管辖权提出异议的。但对于本国人在外国犯罪时,国家是否也拥有这种管辖权,存在着许多疑义。在司法实践中,有些国家严格奉行领土管辖原则,对于本国人在国外的犯罪一概不予管辖。

三是保护原则面对的挑战。从理论上说,各国对各该类案件都享有刑事管辖权。但并非所有案件都必须实施实际的管辖。因为,此类案件的犯罪人、受害人、证人及其他利害关系人绝大多数在国外,确实无法全部进行管辖。在司法实践中,对于严重侵犯本国公民利益、影响恶劣的刑事案件,大多数国家都积极主张刑事管辖权。受侵害的国家可以向犯罪人所在国提出引渡犯罪人交付诉讼,或者诉诸其他形式的国际司法协助,要求相关的国家依法追究其刑事责任。保护原则是针对外国人或无国籍人针对本国国家或公民实施犯罪而设置的刑事管辖原则。由于网络犯罪的跨国性,以及危害的严重性性,导致保护原则也无法有效实施。

四是普遍原则面对的挑战。普遍原则,它主要是针对某些国际犯罪(如空中劫持,灭绝种族,侵害外交代表,贩毒,海盗等)由国际条约加以规定,要求缔约各国实行普遍管辖。尽管网络犯罪具有全球性,危害的扩散性,但如果在互联网上没有实施条约规定的国际犯罪,就目前立法来看,是无法对网络犯罪实施普遍管辖的。如果要实施普遍管辖的,不仅要根据网络犯罪的性质和危害程度,并且需要修订相关的国际条约。

三、国际社会网络犯罪的管辖现状

面对这些挑战,国内外学者提出了新的刑事管辖权理论。

一是新理论。这种理论认为,网络空间是一个完全脱离现实的空间,其正在形成一个全新的全球性的市民社会,这个社会有自己的组织、道德准则和价值标准,它完全脱离于国家、政府而拥有自治的权力。[6](P35)笔者认为,这种理论是脱离现实的,网络空间中的道德准则和价值标准尽管在网络社会发展和规范网民的行为上起到一定的作用,但将其视为法律是不可取的。原因在于,一方面,网络空间中的道德准则和价值标准成熟性和稳定性不足,互联网的出现迄今为止只有短短60余年,而其在普通民众生活中发展和普及距今才20年,让这20年内形成的道德准则和价值标准来管辖当前发展势头迅猛并且变化快捷的网络犯罪,既无法得到人们的普遍认可,也无法达到遏制犯罪的效果和目的;另一方面,网络空间的道德准则和价值标准的适用范围和所起作用有限。由于道德准则和价值标准是软约束,缺乏对违规行为的监督和惩罚,而违规成本低廉的规则是无法得到尊重和遵守的,亦无法有效保护国家和公民的合法权益。

二是扩大属地管辖理论。该理论认为,为了保护本国国家和公民的利益,将本国刑事案件的管辖从地域管辖上升到网络空间的管辖。[7](P31)这种理论在国外已经有了相关的立法,如德国的《多媒体法》中规定,只要部分犯罪行为在德国内实施,德国便有权对犯罪实施管辖。[8](P24)这种理论有一定的积极意义,实施扩大属地管辖有利于保护本国国家和公民利益,有效遏制针对本国的网络犯罪;但该理论存在致命的缺陷,因为扩大属地管辖,必然会造成各国对管辖权的争夺,一方面增加各国侦查、司法机关的压力和国际引渡的困难;另一方面会给犯罪人造成讼累,不利于保护人权。

三是网址来源国原则。该理论认为,由于网址是互联网上是比较稳定的因素,以网址的所在地确定网络犯罪的管辖权。[9](P39)这种理论在某种程度上有一定的正确性,原因在于行为人在互联网上的网址是相对稳定的,其产生和变动需要一定的程序和方式,但是,一方面由于互联网上填写的信息的真实度低,并且行为人在上网的时候完全可以利用技术手段隐藏自己的网址,使得无法被查询到;另一方面当网址活动涉及到其他网络参加者时,与其他参加者所在管辖区域的接触,这种接触能否使该管辖区域的法院获得管辖权,也是需要探讨的问题,当这种接触给多方造成损害时,是否受害方地的法院都拥有管辖权,还是由哪方拥有管辖权,这两个问题没有得到合理解释必然产生国际管辖纠纷。因此,单纯利用网址来确定管辖权,会使网络使用者的行为可能受到任何一个国家的管辖,这显然无法解决网络犯罪的管辖权问题。

四是网络自治论。有学者认为,互联网给人类社会的影响是空前的,它应拥有高度自治。他们甚至发表了《网络空间独立宣言》,认为网络空间应摆脱传统地域管辖的观念,承认网络空间是一个特殊的地域。网络空间应该像公海、南极洲一样游历于国家范围之外,自己独有一套网络法律运作方式,包括网上立法、行政、司法,即所谓的“网络自治论”。[10](P85)这种理论可以说是相当完美地解决网络犯罪刑事管辖权冲突问题的方案,因为,一旦发生网络犯罪案件,被害人或关系人可以通过网络提出,并且由网络法院受理,之后法院作出判决。但该理论要成为现实要解决下列问题:其一,网络自治论能否为国际社会所普遍认可和接受的问题。由于网络犯罪是新型犯罪,而各国的发展状况、法律制度和风俗习惯存在差异,并且网络犯罪在各国的存在发展以及造成的危害程度不同,要让国际社会普遍认可和接受网络自治论至少在目前来说,是不可能的。其二,行使网络管辖的主体问题。由于网络空间的虚拟性和现实物理空间的差异性,如何划分网络空间的管辖权至今没有定论,那么行使网络管辖的主体问题也是无法得到解决的。其三,网络立法行政司法的经费问题。建立网络空间的司法体系无疑需要经费,经费的来源问题到底由全世界国家来出、发达国家来出还是由主要受害国来出,亦无法得到合理解决。这些问题无法解决导致网络自治论只能成为专家学者解决网络犯罪管辖权冲突问题的纯粹理论。

五是有限管辖原则。有限管辖原则是指,在属人管辖之外,以犯罪行为对本国国家或者公民的侵害或者影响关联性为标准来确定刑事管辖权的有无。这种关联性的具体含义是指犯罪行为对于本国国家或者公民已经形成实际侵害或者影响,即已经与本国国家或者公民发生了直接联系。[8](P26)尽管实施该原则能起到打击网络,,犯罪的作用,但要得到实施需要解决两个问题:其一,关联性的标准问题,要达到什么样的关联标准,才够得上管辖。其二,根据刑法学中网络犯罪侵犯的法益为犯罪结果发生地或犯罪主要侵害地,由于有限管辖原则以属人管辖为基础,无法解决犯罪结果发生地或犯罪主要侵害地管辖即属地管辖与属人管辖的冲突问题。

四、解决网络犯罪国际刑事管辖权冲突问题的思考

网络犯罪具有的五大特征使得传统刑事管辖理论和新的管辖理论都无法有效实施,在合理吸收传统管辖理论的优点的同时,对新的管辖理论也要批判的吸收,笔者认为,要解决网络犯罪管辖权冲突问题,应采用以有限扩大属地管辖原则为一般原则;针对特定的网络犯罪案件分别适用属人和保护管辖原则;以先理为优原则为补充;[11](P155-171)并采取国际协作原则。

一是以有限扩大属地管辖原则为一般原则。由于网络犯罪拥有的犯罪共性,其无法离开特定的空间和特定的时间存在。所以,属地管辖原则成为实施管辖的前提,而鉴于属地管辖原则存在的缺陷性和扩大属地管辖带来的管辖权争夺问题,本文提出有限扩大属地管辖。所谓有限扩大,是指各国都对存在于本国内的网络犯罪人的居住地、上机地址、犯罪结果发生地、犯罪行为发生地、被害人所在地、服务器所在地进行管辖,遇到上诉地点不同的,由犯罪结果发生地或犯罪造成主要损失地的法院实施管辖。

二是针对特定的网络犯罪案件分别适用属人和保护管辖原则。对于一国公民在国外侵犯本国或者本国公民利益的网络犯罪,可以采取属人管辖权优先原则。该原则的依据是《中华人民共和国民法通则》第146条第1款的规定,对于犯罪人和受害人是同一个国家的公民,侵犯了本国家的法益,由本国实施管辖更为合理。对于犯罪地的国家来说,尽管犯罪人侵犯了该国的法律秩序,但犯罪人直接侵害的是其本国或公民的利益,出于尊重被侵害国的和利益,犯罪地国家应该让出其管辖权,交由被侵害国的法院管辖。对于在互联网上实施窃取国家军事机密、煽动分裂破坏国家统一等严重危害国家和安全的犯罪,可以采取保护管辖原则。基于对国家的和安全的尊重原则,一国对侵犯其国家和安全的网络犯罪实施管辖时,不仅实现了扩大属地管辖,也实现了保护管辖原则,其他国家出于对等原则必须予以尊重,而不是刻意去寻求管辖权。如果犯罪人已经在犯罪地被,并进入司法程序,或由于其他原因不能被引渡的,出于对被侵害国的尊重,犯罪地的法院需要参照被侵害国的法律,并根据本国的法律,进行审判。

三是以先理为优原则为补充原则。先理为优原则简称先理原则,是指当不同地域的刑事管辖权同时出现,按照前述原则不能判断由哪一地域行使刑事管辖权更为适宜的,以最先受理案件地域的司法机关行使管辖权。先理原则的适用必须以地域有管辖权为前提,由于网络犯罪的跨国性和造成的危害的难以量化等原因,区分犯罪结果最严重的地域有时难以做到,此时有必要考虑采取先理原则。但是当某地司法机关立案侦查并由法院受理后,发现犯罪结果最严重地或犯罪地非本地域时,是否应该移交管辖权。笔者认为,不必移交,理由在于,既然该地已经立案侦查并受理案件,该国已经开始行使管辖权,基于对该国和管辖权的尊重,并为了及时高效的追诉犯罪,该国可以继续行使管辖权,但该国在审判时必须要参照被侵犯或主要被侵犯国的法律。

四是国际协作原则。一方面,世界各国需要签订国际性的打击网络犯罪的公约,其主要目的是寻求打击网络犯罪的共同刑事政策,特别是建立适应网络犯罪的法律体系和国际协助。另一方面,建立网络犯罪刑事管辖权争议的协商解决机制,该机制的依据是民事法律所确立的协议管辖司法制度。如果犯罪结果发生地或犯罪造成主要损失地是国外,该国必须与受侵害国依法平等协商解决,若无法协商解决,则报请国际法院,由其裁定解决管辖权问题或直接受理。所以,就目前来说,各国应该根据本国的国情制定打击网络犯罪的法律法规,融入国际社会打击网络犯罪的司法体系,利用本国和国际社会的力量共同打击网络犯罪。

注释:

[1]皮勇.网络犯罪比较研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,20051

[2]杨正鸣.网络犯罪研究[M].上海:上海交通大学出版社,2004.

[3]李双其.网络犯罪防控对策[M].北京:群众出版社,2001.

[4]杨正鸣.网络犯罪及其特征[J].山东公安专科学校学报,2002,(1).

[5]史丹如.浅谈计算机网络犯罪的管辖权[J].信息网络安全,2005,(12).

[6]郑远民,李志春.网络犯罪的国际刑事管辖权[J].安全监察,2003,(8).

[7]李长坤,朱铁军.网络犯罪刑事管辖权问题研究[J].网络安全技术与应用,2003,(1).

[8]佴澎.论网络犯罪管辖权的确定[J].云南大学学报:法学版,2004,(1).

[9]陈霁.网络侵权纠纷的司法管辖问题研究[J].集美大学学报:哲学社会科学版,2006,(1).