管辖异议申请书十篇

管辖异议申请书篇1

被申请人：济宁分行，负责人，李__

请求事项：

请求贵院依法将本案移送至有管辖权的泗水县人民法院审理。

事实与理由：

2009年10月10日，申请人收到贵院送达的状副本，依照民事诉讼法的规定，现提出管辖异议如下。

一、申请人、王__与被申请人间无管辖约定

依据民诉法第二十五条规定：“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”。

本案中，申请人与被申请人间无合同关系，更不存在管辖权的约定。泗水__和被申请人一直未与本案的另一被告王__见上面，才将后面提及的债权转让协议让我签字，该协议至今没有王__的签字，被申请人当然也不会有与王__间的约定管辖的相关证据，事实上，卷宗材料中也确实没有相关证据。

二、本案依法应由泗水县人民法院管辖

依据民诉法第二十二条规定：“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地在人民法院管辖。/对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。/同一诉讼的几个被告住所地，经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。”

本案中，申请人的住址是泗水县金庄镇尹城村，工作单位是泗水县金庄镇卫生院，另一被告王__住址为泗水县泗河街道办事处圣源居小区。依据民诉法的规定，本案两被告的住所地均为泗水县，故本案当事人间在无约定管辖的情况下，应由泗水县人民法院管辖。

三、根据被申请人提交的证据看，贵院对本案无管辖权

1.被申请人不是《个人购房借款合同》的当事人

被申请人提交的证据《个人购房借款合同》是借款人（本案另一被告王德英）与泗水__间所签订的合同，借款人以其所购房屋办理了抵押，申请人为该合同借款作了保证。该合同第四十二条约定：“本合同履行中发生纠纷，合同各方应协商解决，协商不成的，可选择下列方式解决：（一）向贷款人所在地仲裁机构提起仲裁；（二）向贷款人所在地人民法院诉讼。”该条款未产生法律效力，因为该合同当事人并未对两个可选项进行选择。退一步而言，即便是当初泗水__与王x选择了由贷款人所在地进行仲裁或诉讼之一的明确选项，该选择（即约定管辖）也只能是在合同当事人即泗水__和王__间具有法律效力，该约定与被申请人无关。

2.被申请人与王__、申请人无管辖约定

2008年10月10日，因泗水__未找到王__，故该协议书上至今未有王__的签字，申请人便在该债权转让协议预先加注了“担保人：王x”。在被申请人向贵院提交的该份债权转让协议上虽有“中国__银行济宁分行有权选择原告或被告所在地法院处理”字样，但由于济宁__并不是该协议的当事人，即便是该债权转让协议有效，本协议当事人（泗水__）为第三人（济宁__）约定管辖的行为也是无效的。因为在诉讼当事人之间无约定管辖的情况下，只能依据由法律规定来确定管辖权问题。

综上所述，申请人、王__（本案另一被告）与被申请人间无任何关于管辖权的有效约定，泗水县人民法院对该案有管辖权，泗水工行与申请人间的债权转让协议中为第三人（即本案中被申请人）约定的诉讼管辖无法律效力。贵院对该案无管辖权。结合申请人向各级领导发出上访材料来看，贵院原经办该案的法官张__确有违法操作立案之嫌，敬请贵院将该案移送至有管辖权的泗水县人民法院审理！

此致

济宁市___人民法院

管辖异议申请书篇2

关键词：管辖权异议制度，立法比较，必要性，若干构想

刑事诉讼管辖权异议是在刑事诉讼中，当事人在司法机关违背管辖的规定，管辖了其无权管辖的案件或者认为其他司法机关更适合管辖的情况下，在法定期限内向有审查权的法院提出要求该司法机关将案件移送有管辖权或更适合管辖的司法机关管辖的主张。我国民事诉讼法和行政诉讼法都明确规定了当事人的管辖权异议制度，但该项制度在我国刑事诉讼法中一直没有涉及。法国、德国、俄罗斯、日本以及香港、澳门地区等均在刑事诉讼法中对管辖权异议制度作了明确规定。我国刑事诉讼管辖权异议制度的缺位，导致诉讼实践中产生了一些问题，损害了当事人的合法权益，影响了刑事诉讼的公正、顺利进行。因此，笔者认为，我们应该对上述国家和地区刑事诉讼管辖权异议制度进行分析、比较及合理的借鉴，结合我国刑事诉讼的实际情况，建立起我国刑事诉讼管辖权异议制度，保证刑事诉讼的正常进行。

一、刑事诉讼管辖权异议制度立法比较

（一）申请管辖权异议的法定情形与种类

概览当今其他国家和地区的有关立法，它们大都将刑事诉讼管辖权异议集中在地域（包括移送、优先）管辖方面，而在职能、级别、专门管辖方面对管辖权异议的规定几乎没有。例如加拿大法律规定：地域区划管辖规则的例外是被告人或检察官有权申请改变审判地点。[1]日本法律规定：对于地区管辖，未经被告人申请，法院不得宣告管辖错误。[2]《俄罗斯刑事诉讼法典》第35条规定：“1 在下列情况下刑事案件的地域管辖可以变更：……（2）根据一方的请求或由受理刑事案件的法院院长主动提出”。《美国联邦刑事诉讼规则》第21条（a）款规定：“根据被告人的申请，如果法院有理由相信，在对被告人起诉的地区对被告人存在如此强烈的偏见，以至于被告人在该地区任何依法确定的法院都不可能受到公正的审判，应当将此案移送其他地区。”而《德国刑事诉讼法典》第6条a、第215条a第4项则规定：在审判开始之前，法院如果认为被告人管辖权异议正当，案件必须移送具有优先权的刑事法庭审理。

（二）申请管辖权异议的主体

关于申请管辖权异议的主体，相关国家或地区的规定并不一致，主要有以下三种：

一是以英国、美国及我国香港地区等为代表，申请管辖权异议的主体只限于被告人。例如前述《美国联邦刑事诉讼规则》第21条（a）款的规定。在英国，“被告人除作上述两种答辩-有罪答辩或无罪答辩-外还可以提出其他答辩方式，如对管辖权异议的答辩……。”[3]香港《刑事程序法》第5章关于裁判法院的审判中规定：“裁判官确信被告人明白告发书或者控告书的内容时，就会要求被告人进行答辩。被告人可以‘认罪’、‘不认罪’或者提出特别的答辩，即对法院的司法管辖权提出异议。”第7章关于高等法院的审判中规定：“在法庭上，被告人还可以以法院没有管辖权为由提出答辩。”其中对管辖权的答辩是指：“对公诉书中指控的罪行，被告人可以以法院没有管辖权为由进行答辩。对法院的管辖权提出质疑可能是对一般问题答辩的一部分……。”

二是以日本、德国、加拿大等国为代表，申请管辖权异议的主体是被告人和检察官。例如《日本刑事诉讼法典》第8条规定：“数个牵连案件分别系属于级别管辖相同的数个法院时，各法院依据检察官或者被告人的请求，可以裁定将案件合并于一个法院。”第10条规定：“上级法院依据检察官或者被告人的请求，可以裁定将案件交有管辖权的下级法院审判。”第17条规定：“检察官在下列场合，应当向直属上级法院提出转移管辖的请求：一、管辖法院因法律上的理由或者特殊情形而不能行使裁判权时；二、由于地方的民心、诉讼的状况及其他情形，有可能不能维持裁判的公平时。在前款各项的场合，被告人也可以请求转移管辖。”第19条规定：“法院认为适当时，可以依据检察官或被告人的请求，或者依职权，以裁定将属于自己管辖的案件移送级别管辖相同的其他管辖法院。”《德国刑事诉讼法典》第4条规定：“法院也可以在审判程序开始后依检察院、被告人的申请或者依职权以裁定将互有关联的刑事案件分离或者合并。”加拿大在刑事诉讼中也规定：地域区划管辖规则的例外是被告人或检察官有权申请改变审判地点，这样可以避免被告人受到有偏见的陪审团审判，也是审判公正的重要保障。[4]

三是以法国、俄罗斯及我国台湾、澳门等为代表，申请管辖权异议的主体是几乎所有当事人和检察院。例如《法国刑事诉讼法典》第82条规定：“各诉讼方可以在侦查过程中向预审法官提出书面和附理由的请求，要求法官听取他的陈述或对他进行讯问或听取证人的陈述，进行对质，或改变管辖……。”《俄罗斯刑事诉讼法典》第35条规定：“在下列情况下刑事案件的地域管辖可以变更：……（2）根据一方的请求……。”台湾《刑事诉讼法》规定，申请管辖权异议的主体为检察官、自诉人及被告。[5]

（三）申请管辖权异议的期间相关国家或地区

刑事诉讼对提出管辖权异议的期间规定也不尽相同，主要有以下几种：

1 在刑事诉讼的各个阶段各诉讼方均可提出管辖权异议。在法国，各方当事人可以在诉讼的任何阶段提出法院无管辖权的异议，其中包括在侦查过程中提出。[6]我国《澳门刑事诉讼法典》第21条规定：“法院之无管辖权由该法院本身依职权审理及宣告，且得由检察院、嫌疑犯或辅助人在终局裁判确定前提出。”

2 在法庭审理之前提出管辖权异议。《俄罗斯刑事诉讼法典》第35条第2款规定：“刑事案件地域管辖只允许在开始法庭审理前变更。”我国《台湾刑事诉讼法》中也规定：提出管辖权异议并不限于起诉之后，即起诉之前都可以申请。[7]

3 在开始法庭审理过程中提出管辖权异议。《德国刑事诉讼法典》第6条a规定：“在审判程序开始之后，法院只有根据被告人的异议才允许对自己的无权管辖予以注意。被告人只能在审判程序中对他就案情予以讯问之前提出异议。”《香港刑事诉讼法》第7章关于高等法院的审判中规定：“在法庭上，被告人还可以以法院没有管辖权为由提出答辩。”

（四）申请管辖权异议的方式

关于申请管辖权异议的方式主要有两种。一是必须以书面形式提出，《法国刑事诉讼法典》第82条规定，各诉讼方可以在侦查过程中向预审法官提出书面和附理由改变管辖的请求。《日本刑事诉讼规则》第2条规定：“请求指定管辖或者转移管辖，应当向管辖法院提出附理由的请求书。”我国《台湾刑事诉讼法》规定，当事人申请指定管辖者应以书状叙述申请理由。[8]二是可以以口头形式提出。例如我国香港《刑事程序法》第5章关于裁判法院的审判中就规定，被告人对法院的司法管辖权可以提出口头异议；第7章关于高等法院的审判中规定，对公诉书中指控的罪行，被告人可以以法院没有管辖权为由进行答辩。这一答辩可以通过口头作出。而加拿大、俄罗斯、德国、英国等国家，对申请管辖权异议的方式无明确规定。

（五）申请管辖权异议的理由

相关国家或地区关于申请管辖权异议的理由归纳起来不外乎两种：一是保护被害人、被告人的合法权益，使诉讼活动公正进行。例如在加拿大，被告人或检察官有权申请改变审判地点的理由是“避免被告人受到有偏见的陪审团审判，也是审判公正的重要保障。”[9]《美国联邦刑事诉讼规则》第21条（a）款规定的理由是“对被告人起诉的地区对被告人存在如此强烈的偏见以至于被告人在该地区任何依法确定的法院都不可能受到公正的审判”。而《日本刑事诉讼法典》第17条规定的理由是“由于地方的民心、诉讼的状况及其他情形，有可能不能维持裁判的公平时。”《俄罗斯刑事诉讼法典》第35条中规定的理由则是“根据一方的请求，如果依照本法典第65条该方提出的关于该法庭全体组成人员回避的请求得到满足”。我国《澳门刑事诉讼法典》第19条规定的理由则是为了“被害人或受害人之利益。”二是为了提高诉讼效率，节约诉讼成本，防止诉讼过分延迟。例如《澳门刑事诉讼法典》第19条规定，申请管辖权异议的理由是：“尤其是不致拖长羁押时间”以及防止“对任一嫌疑犯之审判过度延误”。

（六）申请管辖权异议的效力

有关各方一旦提出管辖权异议，便会产生一定的法律后果，相关国家或地区对此有两种规定：一是正在进行的诉讼程序暂时中止。《法国刑事诉讼法典》第660条规定，有关各方一旦提出管辖权异议，诉讼进程暂停。我国《香港刑事程序法》第7章关于高等法院的审判规定：“对法院的管辖权提出质疑可能是对一般问题答辩的一部分。据此可以提出撤销公诉书的动议，或者对定罪提出上诉，还可以提出中止审判为动议。”而《日本刑事诉讼规则》第6条规定：“系属法院的案件已有指定或者转移管辖的请求时，在作出裁定以前，应当停止诉讼程序。”但同时也规定：“情况紧急时，不在此限。”二是正在进行的诉讼程序并不因此停止。例如我国《台湾刑事诉讼法》规定：“声请移转管辖，原系属法院并不因而停止其诉讼程序之进行。”[10]

（七）管辖权异议的受理机关

在管辖权异议的受理机关上，相关国家或地区规定不尽相同，主要有五种做法：一是可以向检察机关、法院提出。例如在美国，被告人不仅有向法院提出管辖异议的权利，而且还有向检察官提出审判管辖异议的权利。[11]二是向正在审理法院提出。法国、俄罗斯、我国台湾等都规定，由正在审理的法院受理管辖权异议的申请。例如在法国，所有的审判法院都可应检察机关或一方当事人的请求，或依职权对本院是否具有对该案的管辖权进行审查，如认为本院不具有对该案的管辖权，审判法院可做出无管辖权判决，从而停止对案件的管辖。[12]三是向有管辖权法院提出。我国《澳门刑事诉讼法典》第26条第2款规定：“提出有管辖权之冲突，亦得由检察院、嫌疑犯或辅助人，向有管辖权解决冲突之法院之院长提出声请为之。”四是向上级法院提出。例如《日本刑事诉讼法典》第17条规定，管辖权异议“应当向直属上级法院提出转移管辖的请求。”《德国刑事诉讼法典》第4条第2款、第13条第2款也规定了对管辖权异议“由共同的上级法院负责裁定。”五是可以向最高法院提出。例如《日本刑事诉讼法典》第18条规定：“在由于犯罪的性质、地方的民心及其他情形而认为由管辖法院审判有可能妨碍公共治安时，检察总长应当向最高法院提出转移管辖的请求。”《意大利刑事诉讼法典》第30条第2款规定：“法官将（管辖权异议）报告、材料以及解决冲突所需要的文书副本立即一并移送最高法院，向最高法院指明当事人和辩护人并说明自己的意见。”

（八）管辖权异议的审查、裁决程序

管辖权异议的审查、裁决过程，相关国家或地区也不尽相同，而且一般比较简单，法国、日本此方面的规定最为完善。法国规定，除重罪法庭外，所有的审判法院都可应检察机关或一方当事人的请求，或依职权对本院是否具有对该案的管辖权进行审查，如认为本院不具有对该案的管辖权，审判法院可做出无管辖权判决，从而停止对案件的管辖。[13]《日本刑事诉讼规则》第2条到第8条对管辖权异议的审查、裁决程序作了详细规定。被告人或检察官请求指定管辖或者转移管辖时，应当向管辖法院提出附理由的请求书。而且在检察官单方面提出请求时，还应当迅速将请求书副本交被告人，被告人可以自收到请求书副本之日起3日以内，向管辖法院提出意见书。法院在收到请求书时，应当迅速通知与该法院相对应的检察厅的检察官。法院在作出裁定以前，应当停止诉讼程序。但情况紧急时，不在此限。然后该法院应当在听取对方当事人或者其辩护人的意见后作出裁定。

（九）对管辖权异议裁决的救济程序

很多国家或地区对此都没有规定，但法国规定申请人可以提出上诉。例如《法国刑事诉讼法典》第658条规定：“属于同一上诉法院管辖区的两个轻罪法庭、两名预审法官或者两个违警罪法庭，如果同时受理同一罪案，应当作出指定管辖的决定。刑庭审查庭应当根据检察院或者当事人的要求作出裁决。对此项裁决可以表示不服并提出上诉。”

（十）管辖权异议成立的法律后果

对管辖权异议成立的法律后果的规定比较完善，一般认为法院被判明没有管辖权，一是要移送有管辖权的法院；二是以前的诉讼活动，特别是在紧急情况下，仍然有效。例如在日本，法院判明没有管辖权时，如果遇有紧急情况，为了发现事实仍可以自行采取或命令受任命法官采取必要的措施，如询问证人、勘验、搜查、扣押等。此外，没有管辖权的法院在判明没有管辖权以前所进行的诉讼活动，仍然有效。[14]《德国刑事诉讼法典》第20条规定：“无管辖权法院的一些调查行为并不因为它无权管辖而无效。”第21条规定：“无管辖权的法院应当实施要在它辖区内进行的如果延迟就有危险的调查行为。”我国澳门的规定最为完善，其《刑事诉讼法典》第22条规定：“一、宣告无管辖权后，须将诉讼程序移送有管辖权之法院，而此法院须将假设由其审理该诉讼程序时不会作出之行为撤销，并命令重新作出对审理该案件属必需之行为。二、由被宣告无管辖权之法院命令采用之强制措施或财产担保措施，即使在宣告无管辖权后，仍保持其效力，但有管辖权之法院应在最短期间内使该等措施成为有效或撤销之。”第23条规定：“被宣告无管辖权之法院须作出紧急之诉讼行为。”

（十一）管辖权错误的法律后果

对管辖权错误的法律后果，相关国家或地区的规定比较一致，即导致程序上的否定后果。例如在法国，向最高法院提出的“为法律的利益提出上诉”的非常上诉，其原因之一就是作出裁判决定的法院无管辖权或越权。[15]《德国刑事诉讼法典》第338条规定，绝对上诉理由之一就是“法院错误地认定自己有管辖权”。我国《澳门刑事诉讼法典》第106条规定，不可补正之无效应在程序中任何阶段内依职权宣告，其原因之一就是“违反与法院管辖权有关之规则”。我国《香港刑事程序法》第9章规定：“如果上诉法院推定在审讯过程中有严重违法问题，即错误行使管辖权的情形，就必然批准上诉。如果根据公诉书作出有罪判决的法院无司法管辖权，因而定罪是无效的，则上诉法院可以将之推翻。”在日本，“管辖违法或者管辖错误”是上诉权人在上诉时提出的理由之一。[16]

二、我国刑事诉讼建立管辖权异议制度的必要性

（一）建立刑事管辖权异议是程序公正的必然要求

刑事诉讼要求司法机关必须严格按照刑事诉讼程序的规定管辖犯罪案件。一方面，有关法律、司法解释对刑事管辖权作了具体划分，赋予司法机关在刑事诉讼中管辖犯罪案件的具体权力，正是从积极的角度实现国家对犯罪进行程序性管辖。另一方面，建立刑事管辖权异议制度，赋予当事人提出异议的权利，可以在一定程度上纠正司法机关错误或不适当行使管辖权的行为，使司法机关的管辖权得以准确的确定和行使，保证刑事诉讼程序合理启动、规范运行。如果司法机关进行了错误的管辖，就必须承担程序性违法的不利后果。[17]

我国刑事诉讼没有规定管辖权异议制度一个重要原因就是重实体轻程序。单纯地追求实体公正，甚至不惜牺牲程序公正的做法在我国司法实践中仍然普遍。我们应该改变这种观念，强调刑事诉讼程序的独立性和重要性，而管辖权异议作为一项重要的救济性程序权利，它的建立是重视程序、贯彻刑事诉讼程序法制原则的重要体现。

（二）建立刑事管辖权异议是保障人权的有效手段控制犯罪和保障人权是当代刑事诉讼目的的两个方面，这两个目的是辩证统一的，各国刑事诉讼都从不同侧重的层面追求其实现。在刑事诉讼中，涉嫌犯罪的犯罪嫌疑人、被告人（以下简称二者）的生命权和自由权，均因国家控制犯罪的需要而受到限制甚至被剥夺。被害人的人身权利、财产权利和其他权利都不同程度地遭受到二者犯罪行为的侵害。刑事诉讼法从程序上对被害人和二者的权利均应予以关照和保护。

1 建立刑事管辖权异议对保护被害人的意义。在刑事诉讼中，如果二者的犯罪行为是真实的，那么此时被害人的权利比二者更应该受到保护。如果司法机关错误的管辖权有可能导致二者获得不正当的利益，被害人应该提出管辖权异议，以维护法律的正确实施和自己的合法权益。例如，被告人抢劫了被害人的巨额财产并导致被害人重伤，应由中级法院进行管辖。假如此时基层法院进行了管辖，则可能使被告人获得比较低的量刑，这对被害人来说是极为不公平的，被害人在这种情况下完全可以提出管辖权异议。

2 建立刑事管辖权异议对保护二者的意义。二者无论在自诉案件中或公诉案件中均处于被追诉的地位，尤其在公诉案件中，二者常常处于劣势。因此在刑事诉讼中应当保护二者的人权。建立刑事管辖权异议对保护二者的意义在于：（1）可以使被告人获得公平审判。在刑事诉讼中，获得公平审判的权利是被告人所享有的一项重要的宪法性权利，也是正当法律程序的必然要求。例如赋予被告人刑事管辖权异议权，可以避免因级别管辖错误以及地域差异而导致的对被告人的不利后果。[18]（2）提出刑事管辖权异议是二者行使辩护权的重要方式之一。二者通过对管辖权提出异议，否认司法机关错误或不适当的管辖权，使司法机关的追诉失去法律效力，排除司法机关错误追诉的实际危害和潜在危险，保证被告人获得正确的审判，实现刑事诉讼的程序正义。（3）建立刑事管辖权异议是二者诉讼主体身份强化的体现之一。目前刑事诉讼中，将二者作为诉讼客体的传统观念根深蒂固，漠视甚至侵犯二者合法权益的现象大量存在。在刑事管辖方面，二者的诉讼主体地位也得不到应有的体现，正如学者所言，“对于案件的管辖问题，被告人即使在管辖发生争议时也不能自行选择他所信任的法院，而只能完全听任有关法院的指定。这种为人们所司空见惯的诉讼现象，其背后所表现出来的就是被告人诉讼主体性的弱化或虚无。”[19]既然刑事诉讼法确立了二者的诉讼主体身份，二者在刑事诉讼中具有独立的诉讼地位并对刑事诉讼的启动、运行和终结产生决定性的作用，就应该允许二者对司法机关的追诉和裁判进行直接、有效的对抗，允许二者行使刑事管辖的异议权，使二者在涉及个人基本权益的诉讼事项上，积极主动地行使选择权和决定权，体现并强化二者诉讼的主体地位。

（三）建立刑事管辖权异议可以提高刑事诉讼的效益

刑事诉讼的经济效益是指刑事诉讼程序的设计和运作应符合经济效益的要求，它要求刑事诉讼以最小的投入换取最大的产出。这里的“投入”不仅包括司法机关的诉讼资源投入，还包括当事人及其他诉讼参与人的有形的和无形的投入。首先，从当事人及其亲属、他诉讼参与人如人、证人出庭的角度看，管辖地的不同会带给他们出庭成本的不同。司法资源是有限的，赋予当事人及其近亲属审判管辖的异议权，可以防止因错误管辖带来的成本增加，[20]从而使司法资源得到有效利用。其次，赋予当事人提出管辖权异议的权利，有助于当事人息讼服判，接受法院的裁判。如果当事人对法院的管辖权有异议而无救济途径，那么很有可能导致当事人的上诉和无休止的申诉，反复地申请再审，这变相地浪费了司法资源，提高了诉讼成本，增加了社会不安定因素。

（四）建立刑事管辖权异议是诉讼民主的内在要求

目前的刑事管辖制度缺乏当事人的参与，具有过强的行政色彩和职权色彩，与诉讼民主精神相违背。现行刑事诉讼法规定，当管辖争议发生时，上级法院可以指定管辖。但在指定管辖中，上级法院一般不考虑当事人的意思。在刑事审判管辖问题上，法院拥有绝对的决定权，当事人根本不具有影响力。现代诉讼的民主意识要求在刑事诉讼中增设当事人的审判刑事诉讼管辖权异议制度研究管辖异议权，既可以有效保护当事人的合法权益，又可以使刑事诉讼更具民主性。[21]

三、建立我国刑事诉讼管辖权异议制度的若干构想

既然在我国有必要建立刑事诉讼管辖权异议制度，就应该根据我国刑事诉讼模式、目的、职能，以我国刑事诉讼法关于职能管辖和审判管辖的基本规定为框架，结合我国刑事诉讼的具体特点，借鉴相关国家或地区的合理规定，建立我国刑事诉讼管辖权异议制度，使其规定具有明确性和可操作性。

（一）在何种管辖下可以申请管辖权异议

国外刑事诉讼的管辖通常是指审判管辖，一般分为级别管辖、地区管辖和专门管辖。没有与我国立案管辖类似的分工，因为他们认为侦查、起诉活动是诉讼的准备，审判才是实质意义上的诉讼。可见，我国刑事诉讼管辖种类同其他国家或地区存在差异，但这种管辖种类的规定又比较简便、易行。因此笔者认为，应根据我国刑事诉讼中管辖种类来确定我国刑事诉讼管辖权异议的种类。即刑事管辖权的异议分为职能管辖权异议和审判管辖权异议。职能管辖权异议主要是对立案、侦查阶段司法机关错误或不适当管辖提出的异议。审判管辖权异议则包括一审中的级别、地区（优先、移送）、指定和专门管辖权异议。这样才能适应我国现有刑事诉讼法关于管辖权的基本框架，科学界定我国刑事诉讼管辖权异议的合理构架，使刑事诉讼管辖权异议的立法简便、运行顺畅。

（二）申请管辖权异议的主体

笔者认为，管辖权异议的申请主体应该是当事人，即被害人、犯罪嫌疑人、被告人、自诉人，因为当事人与案件有着切身的利害关系，往往又是弱势、被动一方，他们对司法机关管辖权问题也最敏感。需要指出的是，以上申请主体包含单位。应当根据我国刑事诉讼中管辖种类，并借鉴法国、俄罗斯及我国台湾、澳门地区的做法，来确定不同管辖中的申请管辖权异议主体。其中公诉案件涉及所有的职能管辖或者审判管辖，如果被害人、犯罪嫌疑人、被告人认为存在错误或不适当，有权提出管辖权异议，从而保证上述管辖机关依法行使管辖权；在自诉案件中，一是在共同自诉中，如果有的自诉人不同意另外的自诉人向某法院起诉，则有权对该法院的管辖权提出异议。二是自诉人在自诉案件存在优先、移送、指定管辖的前提下，如果认为以上管辖改变存在错误或不适当，则有权提出管辖权异议。三是自诉案件的被告人在任何情况下，均可提出管辖权异议；鉴于附带民事诉讼的附属性，附带民事诉讼当事人无权提出管辖权异议。另外，如果被害人、犯罪嫌疑人、被告人、自诉人由于法定理由无法参加诉讼或无法亲自提出，其法定人、近亲属、人可以代为提出管辖权异议。需要指出的是，公、检、法之间以及法院之间因职能管辖或者审判管辖的争议而引起的管辖权异议，不属于本文探讨的范围。

管辖异议申请书篇3

国际商事仲裁管辖权是指仲裁机构或仲裁庭依据法律的规定，在当事人约定的某种情况发生时对某一特定的争议享有审理并做出裁决的权利，是国际商事仲裁机构或仲裁庭有权对特定的国际商事争议进行审理并做出有拘束力的裁决的依据。

管辖权异议就是对仲裁机构或仲裁庭审理案件并做出裁决的权力提出抗辩，以否定仲裁机构或仲裁庭的管辖权。管辖权问题是仲裁程序必须解决的首要问题，是否存在仲裁管辖权，对于仲裁庭和当事人都是十分关键的问题，它是仲裁程序进行的基石和条件。管辖权的问题没有处理好，没有管辖权，即使做出了裁决书，也可能被法院撤销或者拒绝执行。

对仲裁管辖权的异议，按照异议所针对的对象划分，可分为针对仲裁机构提出的管辖权异议和针对仲裁庭提出的管辖权异议。前者只可能发生于机构仲裁中，后者既可能发生于机构仲裁中，也可能发生于临时仲裁中。

如果按照所提异议是否涉及仲裁管辖权之根本所在，也可将管辖权异议分为两类：一类是部分异议，一类是完全异议。对提交仲裁庭的仲裁请求或反诉请求中的某些问题是否属于仲裁管辖范围而提出质疑，属于对仲裁管辖权的部分异议。如果从根本上否定仲裁机构或仲裁庭进行有关仲裁活动的权力，则属于对仲裁管辖权的完全异议。

如果按照所提出的管辖权异议的内容来划分，可以分为仲裁庭根本就没有管辖权的异议和仲裁庭行使管辖权不当的异议。第一种情形是指当事人认为根本就没有订立仲裁协议或协议无效等原因使得仲裁庭根本就没有管辖权；后一种情况指仲裁庭有管辖权但没有恰当行使，包括仲裁庭超越管辖权和裁决并未解决当事人所提交的全部争议，即通常所说的超裁和漏裁。

二、管辖权异议的依据

（一）裁决程序中

概而言之，仲裁管辖权来自于当事人的协议以及法律规定对该协议效力的限制。从立法和实践来看，仲裁机构或仲裁员以及法院在确定仲裁管辖权时主要考虑下面三个因素：一是当事人之间有无签订有效、可执行的仲裁协议；二是争议事项是否具有可仲裁性；三是提起仲裁的争议事项是否在仲裁机构或仲裁员的受案范围内。而如果一方当事人试图否认仲裁管辖权，理由也主要出在这几方面，使仲裁管辖权足以成立的每一个因素和环节反过来都有可能成为当事人抗辩的理由，即：否认仲裁协议的有效性或可执行性、否认争议事项的可仲裁性、否认争议事项属于仲裁机构/仲裁员的受案范围。

1，对仲裁协议的异议

仲裁协议是指双方当事人愿意把他们之间将来可能发生或者业已发生的争议交付仲裁的协议。它是确定国际商事仲裁管辖权的必要条件之一，被称作国际商事仲裁的基石。仲裁协议具有法律拘束力，一方面，仲裁协议是任何一方当事人将争议提交仲裁的依据，一旦发生仲裁协议范围内的争议，当事人不得单方就同一争议向法院；另一方面，仲裁协议也是仲裁机构和仲裁庭受理争议案件的依据，是仲裁机构取得管辖权的必要条件之一。如1998年《国际商会仲裁规则》第4条第3款明文规定，当事人申请仲裁时必须提交仲裁协议；1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第3条规定：申诉人提交的仲裁通知书应包括所根据的仲裁条款或另行规定的单独仲裁协议。可见，仲裁协议的核心作用是确立、保障仲裁管辖权。

对仲裁协议的异议主要是当事人提出仲裁协议是无效的或不可执行的。例如，在申请人东方电力安装股份公司与被申请人辽宁对销贸易公司的案件中，被申请人提出管辖权异议，理由是双方没有约定明确的仲裁条款。双方在合同中约定的争议解决的条款为“一切因执行合同或与本合同有关的争议，双方应友好协商解决，如不能解决，可通过被告国对外贸易仲裁机关裁决。”被申请人认为对仲裁机关约定不明确，根据仲裁法第16条，该仲裁条款是无效的。

中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）于2000年11月做出裁定认为，《仲裁法》第16条关于仲裁协议应当具有“选定的仲裁委员会”的要求，不仅包含双方当事人在仲裁协议中明确写明了仲裁机构的名称这种形式，还包含双方虽未写出仲裁机构的名称，但可以根据双方当事人的意思表示而合理确定出特定的仲裁委员会这种情况。否则，许多在实践中可操作的仲裁条款将因其措辞不够规范而无效，影响当事人实现以仲裁方式解决纠纷的愿望。本案中尽管双方当事人的所在国俄罗斯和中国目前都有多家涉外仲裁机构，但在本案合同签订的时候，即1995年3月和6月，中国的涉外商事仲裁机构只有中国国际经济贸易仲裁委员会一家，因此尽管仲裁机构的名称在仲裁条约中没有明示，但通过申请人提起针对中方仲裁的行为已将仲裁机构特定化，从而符合仲裁法第16条关于“选定的仲裁委员会”的要求，因而仲裁委员会对本案具有管辖权。

还有对仲裁协议的存在和效力并无异议，但是对仲裁协议的当事人有异议的。申请人共荣火灾海上保险相互会社与被申请人青岛金岛海珍品养殖有限公司一案中，被申请人与三协会社于1996年6月签订了销售合同。后因货物有问题，申请人按照保险合同陪付给三协会社8，087，155日元，并取得代位求偿权。申请人因此依据销售合同中的仲裁条款向仲裁委员会提出仲裁申请。被申请人提出管辖权异议，理由是被申请人与申请人从未签订过仲裁协议。

本案中，双方当事人对被申请人和三协会社之间存在仲裁条款没有异议，双方争议的问题是作为保险公司的申请人在取得代位求偿权之后是否有权依据该仲裁条款对被申请人提起仲裁。本案的管辖权问题则转化为已取得代位求偿权的申请人能否享受原债权人所有权利，包括仲裁解决纠纷的权利。

仲裁委员会认为，合同债权转移的一个基本原则是要保证原合同的当事人在合同中的地位不因某一方当事人的行为而得到改变。如果允许受让人在接受合同中其他权利的同时排除接受仲裁条款的管辖，则导致被转让合同的另一方当事人无法行使原合同中通过仲裁的方式解决纠纷的权利，因而改变了其在原合同中的地位，也违背合同法关于权利转移的基本原则。因此，在转让合同其他权利的同时唯独将仲裁条款排除在外是没有道理的。因而仲裁委员会认为，仲裁条款随着根据贸易合同和保险合同转移的追索权而转移，仲裁条款不仅约束原贸易合同的当事人，而且约束代为行使贸易合同中追索权的保险人和原贸易合同中相对于转让方的另一方当事人。在本案中，销售合同中的仲裁条款同时约束作为保险公司的申请人和销售合同的另一方被申请人。申请人和被申请人都有权依据该仲裁条款提出仲裁申请。因而仲裁委员会对本案有管辖权。

2，对可仲裁性的异议

国际商事仲裁只适宜于一定特性的争议，这是各国仲裁法及相关国际立法都认可的原则，也就是说，对当事人约定提交仲裁的争议，并不见得都可以由仲裁员行使实体管辖权，仲裁员或法院首先必须确定有关争议事项是否在仲裁范围之内，可否通过仲裁方式解决，这就是所谓争议事项可仲裁性的问题。概言之，可仲裁性问题实际上是国家对仲裁范围施加的一种限制，即一些争议可以仲裁解决，而另一些争议却不能通过仲裁方式解决。1923年日内瓦《仲裁条款议定书》将仲裁协议事项限制在“商事问题或者其他可以用仲裁方式解决的问题”。1958年《纽约公约》则规定有商事保留条款。其缔约国可以声明“本国只对根据本国法属于商事的法律关系，不论是不是契约关系，所引起的争执适用本公约”，从而把非商事争执排除在适用《纽约公约》之外。大约37%的缔约国包括如美国、加拿大、韩国和中国这样主要的贸易国家采用了此项保留。可以看出，这些普遍性条约对可仲裁性与非可仲裁性的界限并未作具体划分，这是由于可仲裁性的背后是一国的公共政策，争议事项可仲裁性的概念实际上是对仲裁范围施以的一种公共政策限制。每一个国家都可以出于本国公共政策的考虑，决定哪些问题可以通过仲裁解决，哪些问题不可以通?俨媒饩觥8葜俨弥贫缺旧硖厥庑院湍壳肮噬贤ㄐ凶龇ǎ鞴谌范ㄖ俨霉芟椒段保研纬杉赶钤颍海?）仲裁纠纷的双方当事人必须是平等主体；（2）仲裁事项是当事人有权处分的实体权利；（3）仲裁事项是民商事争议，一般表述为“契约性和非契约性商事争议”。

关于可仲裁性问题，我国《仲裁法》第2条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产纠纷，可以仲裁。”第3条规定：“下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。”这两条分别以概括和列举排除方式界定了中国商事仲裁的适用范围。

涉及犯罪的刑事案件显然是不可以仲裁的，在CIETAC受理的案件中，就有当事人以此为理由提出管辖权异议的。在申请人新博瑞国际贸易有限公司与被申请人KindFullLtd.一案中，申请人称其已向被申请人支付了303，000美元货款，但未收到合同项下的货物，因此要求被申请人退还其货款，并赔偿相应损失。被申请人认为，是货物的装船人、交单人伪造提单和品质证书，骗取货款，已以诈骗案向洛杉矶警方和美国联邦调查局报案。因此，本案是一刑事案件，不是经济纠纷，不应提交仲裁处理。

仲裁委员会经审理认为，申请人和被申请人之间所订的是货物买卖合同，双方之间是货物买卖的民事法律关系；被申请人所称的货物装船人、交单人并非本案申请人或被申请人，并且，美国警方和联邦调查局是对货物的装船人、交单人的诈骗行为进行侦讯，而不是对本案申请人和被申请人之间因其货物买卖合同所发生的争议进行审理。因此，这不能成为否定仲裁委员会依据申请人与被申请人签订的买卖合同中的仲裁条款而对他们之间在履行上述合同过程中产生的本案争议的管辖权的理由。因而仲裁委员会具有管辖权。

另外，《仲裁法》第77条又规定：“劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁，另行规定。”也就是说，将劳动争议和农业承包合同纠纷，排除在商事仲裁范围之外，不适用仲裁法有关制度和规定，对此类纠纷适用另外的非商事仲裁制度。这主要是因为这两类纠纷与一般意义上的商事仲裁相比较具有特殊性，表现在：第一，对劳动争议的仲裁和农业承包合同纠纷的仲裁，一般都不需要事先签订仲裁协议，只要当事人一方申请，即可进行仲裁。第二，劳动争议仲裁和农业承包合同纠纷的仲裁实行地域管辖原则，而不像商事仲裁当事人可以不按行政区划，任选一个仲裁机构受理案件。第三，劳动争议仲裁和农业承包合同纠纷实行的是先仲裁后审判制度，当事人不服裁决，还可以在法定期间内向人民法院提讼，而不像一般的商事仲裁实行一裁终局制度。

3，对仲裁机构受案范围的异议

现代国际商事仲裁主要是机构仲裁，各国的仲裁机构可谓形形，机构林立。所有这些仲裁机构，出于种种原因，有的只受理国际或涉外的案件，有的只受理非国际或涉外的国内案件，有的则受理全部的国内、国际案件；有的把自己的受案范围限制在某一专门领域如专事海事、油脂与咖啡等农产品或工程等方面争议的仲裁，另一些机构则是综合性的，只要是可仲裁的争议均可提交其解决。仲裁机构在决定其对某一案件是否有管辖权时，必须要考虑到受案范围的问题，法院在决定是否强制执行仲裁协议和仲裁裁决时，也不可避免地要遇到这个问题。

对这一问题，在仲裁立法中予以明确规定的国家并不多见，大多数仲裁机构的仲裁规则对本机构的受案范围则有所规定。如1998年《国际商会仲裁规则》第1条限定国际商会仲裁院的职能是以仲裁方式解决国际性的商事争议，但根据仲裁协议，仲裁院也处理非国际性商业争议；1994年《世界知识产权组织仲裁中心仲裁规则》未规定受案范围，该中心不仅可受理国际上私人间的知识产权争议，也可以受理其他争议。

仲裁机构应当遵守自己的受案范围，即使该范围是仲裁机构自己划定的，对其仍有强制力。仲裁机构受理了权限以外的争议，对方当事人有可能认为该争议对该机构来说是不可仲裁的，该机构不具有管辖权。根据《纽约公约》第2条、第5条或有类似内容的法律，对这种裁决法院可拒绝承认和执行。

中国曾经是实行双轨制的仲裁制度：CIETAC受理涉外或国际性经贸争议，中国海事仲裁委员会专事处理海事争议，而其他三千多个国内仲裁机构主要受理无涉外因素的国内纠纷。而1996年6月8日国务院办公厅的《关于贯彻实施〈中华人民共和国仲裁法〉需要明确的几个问题的通知》（〔1996〕22号）打破了仲裁的双轨制。其第3条规定：新组建的仲裁委员会的主要职责是受理国内仲裁案件；涉外案件的当事人自愿选择新组建的仲裁委员会仲裁的，新组建的仲裁委员会可以受理。这意味着新组建的仲裁机构的受案范围扩大为综合性的，涵盖民事、经贸、海商等纠纷，无论是国内的还是涉外的。在这种情况下，CIETAC也开始谋求成为综合性仲裁机构，在它的2000年仲裁规则中，其受案范围也扩大到“当事人协议由仲裁委员会仲裁的其他国内争议”。可见，尽管对此褒贬不一，中国仲裁制度的双轨制已在事实上融合。

上述三点是法院或仲裁员确定仲裁管辖权应考虑的主要因素。但这并不是绝对的，确定仲裁管辖权时，根据争议的具体情况，可能还有其它的一些实际因素需要考虑，比如一事不再理的原则也是当事人提出管辖权异议的一个重要依据。限于篇幅，这里不再赘述。

（二）裁决做出后

在裁决做出以后，当事人对裁决提出异议要求撤销时，或者要求承认与执行仲裁裁决时，法院同样要考虑管辖权的问题。这一阶段当事人提出管辖权异议的依据除了上述理由外，很重要的一点就是仲裁庭没有恰当行使管辖权，出现了超裁或者漏裁的情况。仲裁庭超裁，意味着仲裁庭虽然有权仲裁某一纠纷，却以超越权限的方式对某些事项做出裁决。比如，仲裁庭就当事人未交付仲裁的事项或者虽提交仲裁但在仲裁协议范围之外或仲裁范围之外的事项做出裁决，或者仲裁庭没有按照当事人的授权及法定的权限做出裁决；仲裁庭漏裁意味着仲裁庭只是部分地解决了当事人提交的争议，还有部分仲裁请求没有获得解决。

无论是在国内仲裁法中，还是在国际商事仲裁公约中，仲裁庭恰当行使管辖权，不得超裁或漏裁都被置于重要的位置。在法国，当事人在法国法院可对仲裁裁决提出异议的不多的几条理由中，有一条即为“仲裁员未依照其任务进行裁决”。中国1994《仲裁法》第58条中规定“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的”，当事人可以向法院申请撤销。美国联邦仲裁法中规定的撤销仲裁裁决的理由也有一条就是“仲裁员超越权力或者没有充分运用权力”。德国、英国、俄罗斯等许多国家的仲裁法均有类似规定。1958年《纽约公约》中也规定，如果证明：“裁决涉及仲裁协议所未曾提到的，或者不包括在仲裁协议规定之内的争议；或者裁决内含有对仲裁协议范围以外事项的决定”，可根据当事人的请求，拒绝承认和执行该项裁决。公约还进一步规定，对于仲裁协议范围以内事项的决定，如果可以和对于仲裁协议范围以外的事项的决定分开，则该部分的决定仍可予以承认和执行。

三，国际商事仲裁管辖权异议的管辖权

如果当事人对仲裁庭的管辖权提出异议，由谁来裁判这一异议呢？这在提起仲裁申请阶段和裁决做出后的阶段都比较好判断，因为这两个阶段都属于司法阶段，当事人通常都是直接向法院提出有关仲裁管辖权的异议。例如，一方当事人在另一方当事人提起仲裁时，因对仲裁管辖权有异议而拒绝参加仲裁，且直接向法院要求法院对异议做出决定；在裁决做出后，当事人也可能以仲裁庭不具有管辖权为由，向法院提出撤销裁决之诉。在这两个阶段当然只能由法院来行使管辖权。但在裁决进行过程阶段就比较复杂了，是由仲裁庭本身、仲裁机构，还是由管辖法院来判断呢？这就是国际商事仲裁管辖权异议的管辖权问题。大多数国家的仲裁立法都采取了管辖权/管辖权理论，即由仲裁庭来决定自己对特定案件有没有管辖权。在中国，情况就要特殊一些了。对这个问题的讨论分两个层次，一是司法程序和仲裁程序各自权限的划分问题，二是仲裁庭和仲裁机构各自权限的划分问题。

（一）管辖权/管辖权，司法程序还是仲裁程序

中国仲裁法中的有关规定只有第二十条：

“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会做出决定或者请求人民法院做出裁定。一方请求仲裁委员会做出决定，另一方请求人民法院做出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”

这个法律规定还是有值得商榷的地方，第一，中国仲裁法中没有明确提到管辖权异议，而代之以对仲裁协议的异议，这是不全面的。如果当事人对仲裁协议本身没有异议，但就争议事项的可仲裁性，或受案仲裁机构的权限而提出管辖权异议，如何处理似乎从《仲裁法》上找不到依据。在这个问题上，CIETAC加以了补救，其仲裁规则关于管辖权抗辩使用了“仲裁协议及/或仲裁案件管辖权的抗辩”的用语，显然是同意仲裁案件管辖权的抗辩不仅仅是仲裁协议的效力问题。即使是只谈仲裁协议，仲裁法第二十条也是不完整的，它只规定了当事人可以请求就“仲裁协议的效力”作决定，而没有对“仲裁协议的存在”所产生的异议问题做出规定。第二，从这条规定的本身来说，它也规定得过于简单，不具备应有的操作性。它表明，目前中国的法律制度承认仲裁机构有权决定自己对特定仲裁案件是否有管辖权，但同时认为法院的决定具有优先的效力。这实质上是一种折衷方案，而且没有具体表明折衷的结合点和分界点。最高人民法院的司法解释（法释〔1998〕27号）《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》所反映的也是这种折衷的思路，但操作性更强一些。

这一司法解释的第三点规定：

“当事人对仲裁协议的效力有异议，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已做出决定，人民法院不予受理；如果仲裁机构接受申请后尚未做出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构中止仲裁。”

这一司法解释的第四点规定：

“一方当事人就合同纠纷或者其他财产权益纠纷申请仲裁，另一方当事人对仲裁协议的效力有异议，请求人民法院确认仲裁协议无效并就合同纠纷或者其他财产权益纠纷的，人民法院受理后应当通知仲裁机构中止仲裁。人民法院依法做出仲裁协议有效或者无效的裁定后，应当将裁定书副本送达仲裁机构，由仲裁机构根据人民法院的裁定恢复仲裁或者撤销仲裁案件。

人民法院依法对仲裁协议做出无效的裁定后，另一方当事人拒不应诉的，人民法院可以缺席判决。原受理仲裁申请的仲裁机构在人民法院确认仲裁协议无效后仍不撤销其仲裁案件的，不影响人民法院对案件的审理。”

该司法解释的用意是要解决仲裁机构与法院之间可能出现的决定管辖权的管辖权冲突，以及两者就同一管辖权争议的决定的实质性冲突，弥补仲裁法规定之不足。但是，试想在国际商事仲裁中，如果仲裁地在外国，且为临时仲裁，但案件被申请人是中国国内公司，该被申请人在国内法院要求确认有关仲裁协议无效，人民法院将如何通知仲裁机构中止仲裁？裁定书副本如何送达哪一个仲裁机构？由此可见，该司法解释针对的主要是国内仲裁和机构仲裁。在纷繁复杂的经济贸易交往中，我们不能也不应只考虑到国内的机构仲裁而无视临时仲裁和其他国家特别是西方仲裁业发达国家的国际仲裁。

（二）管辖权/管辖权：仲裁机构还是仲裁庭

在机构仲裁中，出现管辖权纠纷，是由仲裁机构还是由仲裁庭来决定呢？尽管仲裁机构与仲裁员的出发点和利益是一致的，都是要公平合理地解决争议，包括程序问题的争议。在机构仲裁中，当事人约定提交仲裁机构解决的争议都最终是由仲裁员来处理，两者之间是同一的关系。但是，另一方面，两者作为不同的法律主体，又有各自独立之处，比如，仲裁庭独立公正审理案件时，尤其是审理实体问题时，仲裁机构无权干预，因而两者之间也有不完全同步的地方。所以，究竟应由仲裁机构或仲裁庭来对仲裁管辖权争议做出决断，也是存在争论的。大多数国家都承认仲裁庭有权调查对自身提出的管辖权异议，其原因是这是仲裁庭固有的权力，是仲裁庭能正常工作所必不可少的基本权力。如《欧洲国际商事仲裁公约》第5.3条规定，仲裁庭能够决定仲裁协议是否存在，有权对自己的管辖权做出决定。1985年联合国《国际商事仲裁示范法》第16条第1款规定：“仲裁庭可以对其自身的管辖权包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议，做出决定。”相比之下，中国规定由仲裁机构来决定对管辖权的异议，是比较特殊的。

《仲裁法》第20条规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会做出决定；CIETAC2000年规则第4条也规定，仲裁委员会有权对仲裁协议的存在、效力以及仲裁案件的管辖权做出决定。

中国的这种独特做法遭到国内外法学界和仲裁界的广泛批评。

但笔者认为，这样的规定也有其合理的一面：首先，由仲裁委员会来做出管辖权决定，能够保持一个机构内所有的关于管辖权问题的决定的一致性，避免不同的仲裁庭对相同或类似的情形做出不同甚至矛盾的判断和结论；第二，在仲裁庭组庭之前，当事人很可能就会提出管辖权异议的问题。这时候，当然只能由仲裁委员会就这一问题根据表面证据做出决定，以使仲裁程序能够继续进行下去；第三，组庭之后，实际操作中，都是由仲裁庭对实体问题做出审理，仲裁委员会都是在仲裁庭实体审理的基础上，按照仲裁庭的意见，以仲裁委的名义做出管辖权决定罢了。既不会出现仲裁委“难以或无法”做出决定，也不会出现仲裁委的决定和仲裁庭“自相矛盾”的情况。

四、国际商事仲裁管辖权异议的提出

（一）管辖权异议提出的主体

国际商事仲裁管辖权异议由谁来提出？当事人毫无疑问是提出异议的主体。在仲裁程序中，通常是被申请人提出管辖权异议，否定仲裁机构或仲裁庭的管辖权。裁决做出后，在裁决的异议和撤销阶段，通常由撤销申请人提出；在裁决的承认与执行中，通常由被申请执行人提出。

问题是在双方当事人都未提出管辖权异议的情况下，仲裁机构或仲裁庭可否主动依职权提出管辖权异议，主动否定自己的管辖权？

实践中有过这样的案例。在“地球洋”轮定期租船合同争议案中，双方约定在上海提交仲裁，CIETAC上海分会向申诉人说明海事争议应向中国海事仲裁委员会申请仲裁，但申请人坚持在上海分会仲裁，被申请人应诉且没有提出管辖权异议。CIETAC还是以租船合同纠纷属于中国海事仲裁委员会管辖为由指令上海分会撤销该案。中国政府曾规定中国海事仲裁委员会是受理海事纠纷的专门机构，虽然理论上经济贸易争议包括海事争议，但习惯上CIETAC不受理海事争议。虽然当事人没有提出管辖权异议，但争议的可仲裁性及仲裁庭或仲裁员行使管辖权不得违背仲裁地、裁决执行地的公共政策不因当事人无异议而可以改变，上海分会越权管辖所做出的裁决完全有可能被法院撤销或不予执行。为避免不必要的浪费劳动，也出于维护仲裁机构和仲裁庭的声誉考虑，仲裁机构和仲裁庭应当可以主动提出管辖权异议，中止仲裁程序的进行。

（二）管辖权异议提出的时限

国际商事仲裁程序开始后，无论是申请人还是被申请人，如果对仲裁机构或仲裁庭的全部或部分管辖权有异议，应及时提出，这是大多数国家仲裁法和仲裁机构的仲裁规则所要求的。毫无疑问，当事人及时抗辩管辖权的权利，有助于保证仲裁程序在尊重当事人意愿及法律规定的基础上进行，也有助于仲裁庭及时确定自己的管辖权，以免无谓地浪费当事人的时间、精力和金钱。概括来说，当事人提出管辖权抗辩的时限主要有以下几种情况：

1，第一次实体答辩之前，瑞士《关于国际私法的联邦法》第186条规定，对仲裁庭管辖权的任何异议必须在任何实体答辩前提出。

2，第一次开庭之前，中国《仲裁法》第20条规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，应当在仲裁庭首次开庭前提出。如前所述，管辖权问题不仅仅局限于仲裁协议的效力，这一规定缺乏完整性。CIETAC2000年《仲裁规则》有所改进，其第6条规定，当事人对仲裁协议及/或仲裁案件管辖权提出抗辩，应当在仲裁庭首次开庭前提出。

3，分别异议类型规定不同的时限。以《示范法》为典型，其第16条规定，有关仲裁庭无管辖权的抗辩不得在提出答辩书后提出，但有关仲裁庭超越管辖权的抗辩，应在仲裁过程中知悉出现越权的事情后立即提出。

4，不规定提出管辖权异议的时限，如国际商会仲裁院1998年仲裁规则中就没有规定当事人对仲裁协议的存在、效力或范围提出异议的时限。

试观中国仲裁法的规定，“对仲裁协议的异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”对不开庭的案件怎么办？仲裁法第39条后半段规定，“当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料做出裁决”。对这种不开庭而书面审理的案件，当事人提出管辖权异议的时间问题就不能适用仲裁法第20条来解决了。

对这一问题，CIETAC2000年仲裁规则的解决办法是，要求当事人在第一次提出实体答辩前提出管辖权异议。这里就有一个问题，如果当事人(被申请人）不提交书面答辩，甚至也不提交任何书面意见的，它是否有权在仲裁程序尚未结束之前任何一个时间点提出管辖权异议呢？已有的明文规定似乎不能阻止他这么做。

笔者认为，关于管辖权的问题只宜一次性解决，不应因为当事人的要求或仲裁员或仲裁机构的原因而得到重新考虑，更不应变更过去的决定。司法程序中，有很多关于程序问题的决定是不允许上诉的，因为有的程序决定是针对程序步骤的时限的，一旦做出，必须立即生效，不可能延后生效，因为时间本身是永不停息前进的，而且允许上诉会使程序的总时间不可避免的延长，而且可能造成程序的混乱。仲裁程序和司法程序作为两种解决纠纷的方式来说，无论选择哪一种，其实体裁判不应该不同，当事人的实体权力不会受到影响。所以，即使少数管辖权决定是值得怀疑的，也不会对当事人的实体权利造成任何损害。相反，如果允许当事人可以不停地找出新理由对管辖权决定提出挑战，要求反复作决定，其后果只能是程序权力被滥用，正常程序被延误，当事人遭受额外经济和时间方面的损失，不合理地增加解决争议的成本。

《仲裁法》第58条、63条、70条和71条规定，没有仲裁协议（仲裁条款），或者裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的，也就是说，没有仲裁管辖权的，仲裁裁决将被法院撤销或不予执行。这就意味着仲裁程序结束后，当事人（主要是败诉方）还有机会对仲裁管辖权提出异议。这在事实上是抵消了关于管辖权异议的提出的时间上的限制。只要当事人愿意，就能利用这种条款产生拖延实质争议解决的作用。英国法律谚语中由“延误的公正等于不公正”（Justicedelayedisjusticedenied)之说，这种做法似乎和各国民事程序法理论所强调的效率目标是相矛盾的。但是包括纽约公约在内，各国立法都赋予仲裁地法院和仲裁裁决执行地的法院审查仲裁管辖权纠纷的最终权力，无论其他机构或仲裁庭是否审查过这一问题，还得重新再审一次。这种审查，意味着诉讼程序的重开，意味着当事人和有关机构的人力、精力、物力和财力的投入，造成社会资源的浪费。

参考书目：

朱克鹏著《国际商事仲裁的法律适用》，法律出版社1999年版

宋连斌著《国际商事仲裁管辖权研究》，法律出版社2000年版

宋航著《国际商事仲裁裁决的承认与执行》，法律出版社2000年版

赵健著《国际商事仲裁的司法监督》，法律出版社2000年版

韩健著《现代国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社2000年第2版

杨良宜著《国际商务仲裁》，中国政法大学出版社，1997年版

张艳丽著《中国商事仲裁制度有关问题及透析》，中国工人出版社，2000年版

《国际商事仲裁文集》，中国对外经济贸易出版社，1998年版

赵秀文编《国际经济贸易仲裁法教学参考资料》，中国法制出版社，1999年版

高菲著《中国海事仲裁的理论与实务》，人民大学出版社，1998年版

谭兵主编《中国仲裁制度研究》，法律出版社，1995年版

管辖异议申请书篇4

内容提要: 仲裁是司法外解决争议的一种最为制度化的形式,是一种准司法的方法。在商事交往中,争议产生无可避免,选择一种理性的争议解决方式,避免诉讼的烦琐和不 经济 是争议双方共同的愿望。商事仲裁恰好就是这样一种极好的争议解决方式。而在商事仲裁中,仲裁的管辖权,无疑是最基本,也是最重要的。

管辖权异议,就是对仲裁机构或仲裁庭审理案件做出裁决的权力提出抗辩,以否定仲裁机构或仲裁庭的管辖权。管辖权问题是仲裁程序必须解决的首要问题,是仲裁程序进行的基石和条件。

一、对仲裁协议的异议

商事仲裁协议是指,当事人各方同意将他们之间的确定的不论是契约性或非契约性的 法律 关系上已经发生或可能发生的一切或某些争议提交仲裁的协议。它是确定商事仲裁管辖权的必要条件之一,被称作商事仲裁的基石。仲裁协议具有法律拘束力,一方面,仲裁协议是任何一方当事人将争议提交仲裁的依据,一旦发生仲裁协议范围内的争议,当事人不得单方就同一争议向法院起诉；另一方面,仲裁协议也是仲裁机构和仲裁庭受理争议案件的依据,是仲裁机构取得管辖权的必要条件之一。如1998 年《国际商会仲裁规则》明文规定,当事人申请仲裁时必须提交仲裁协议；1976 年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第3 条规定:申诉人提交的仲裁通知书应包括所根据的仲裁条款或另行规定的单独仲裁协议。可见,仲裁协议的核心作用是确立、保障仲裁管辖权。

对仲裁协议的异议主要是当事人提出仲裁协议是无效的或不可执行的。例如,在申请人东方电力安装股份公司与被申请人辽宁对销贸易公司的案件中,被申请人提出管辖权异议,理由是双方没有约定明确的仲裁条款。双方在合同中约定的争议解决的条款为“一切因执行合同或与本合同有关的争议,双方应友好协商解决,如不能解决,可通过被告国对外贸易仲裁机关裁决。”被申请人认为对仲裁机关约定不明确,根据仲裁法第16 条,该仲裁条款是无效的。

中国 国际经济贸易仲裁委员会（cietac） 于2004 年11 月做出裁定认为,《仲裁法》第16 条关于仲裁协议应当具有“选定的仲裁委员会”的要求,不仅包含双方当事人在仲裁协议中明确写明了仲裁机构的名称这种形式,还包含双方虽未写出仲裁机构的名称,但可以根据双方当事人的意思表示而合理确定出特定的仲裁委员会这种情况。否则,许多在实践中可操作的仲裁条款将因其措辞不够规范而无效,影响当事人实现以仲裁方式解决纠纷的愿望。本案中尽管双方当事人的所在国俄罗斯和中国目前都有多家涉外仲裁机构,但在本案合同签订的时候,中国的涉外商事仲裁机构只有中国国际经济贸易仲裁委员会一家,因此尽管仲裁机构的名称在仲裁条约中没有明示,但通过申请人提起针对中方仲裁的行为已将仲裁机构特定化,从而符合仲裁法第16 条关于“选定的仲裁委员会”的要求,因而仲裁委员会对本案具有管辖权。

二、对可仲裁性的异议

商事仲裁只适宜于一定特性的争议,这是各国仲裁法及相关国际立法都认可的原则,也就是说,对当事人约定提交仲裁的争议,并不见得都可以由仲裁员行使实体管辖权,仲裁员或法院首先必须确定有关争议事项是否在仲裁范围之内,可否通过仲裁方式解决,这就是所谓争议事项可仲裁性的问题。概言之,可仲裁性问题实际上是国家对仲裁范围施加的一种限制,即一些争议可以仲裁解决,而另一些争议却不能通过仲裁方式解决。1923 年日内瓦《仲裁条款议定书》将仲裁协议事项限制在“商事问题或者其他可以用仲裁方式解决的问题”。1958 年《纽约公约》则规定有商事保留条款。其缔约国可以声明“本国只对根据本国法属于商事的法律关系,不论是不是契约关系,所引起的争执适用本公约”,从而把非商事争执排除在适用《纽约公约》之外。大约37 %的缔约国包括如美国、加拿大、韩国和中国这样主要的贸易国家采用了此项保留。可以看出,这些普遍性条约对可仲裁性与非可仲裁性的界限并未作具体划分,这是由于可仲裁性的背后是一国的公共政策,争议事项可仲裁性的概念实际上是对仲裁范围施以的一种公共政策限制。每一个国家都可以出于本国公共政策的考虑,决定哪些问题可以通过仲裁解决,哪些问题不可以通过仲裁解决。根据仲裁制度本身特殊性和目前国际上通行做法,各国在确定仲裁管辖范围时,已形成几项原则: （1） 仲裁纠纷的双方当事人必须是平等主体；（2） 仲裁事项是当事人有权处分的实体权利； （3） 仲裁事项是民商事争议,一般表述为“契约性和非契约性商事争议”。关于可仲裁性问题,我国《仲裁法》规定:“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产纠纷,可以仲裁。”同时又规定:“下列纠纷不能仲裁: （一） 婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷； （二） 依法应当由行政机关处理的行政争议。”这两条分别以概括和列举排除方式界定了中国商事仲裁的适用范围。

涉及犯罪的刑事案件显然是不可以仲裁的,在cietac受理的案件中,就有当事人以此为理由提出管辖权异议的。在申请人新博瑞国际贸易有限公司与被申请人kind full ltd.一案中,申请人称其已向被申请人支付了303 ,000 美元货款,但未收到合同项下的货物,因此要求被申请人退还其货款,并赔偿相应损失。被申请人认为,是货物的装船人、交单人伪造提单和品质证书,骗取货款,已以诈骗案向洛杉矶警方和美国联邦调查局报案。因此,本案是一刑事案件,不是经济纠纷,不应提交仲裁处理。

仲裁委员会经审理认为,申请人和被申请人之间所订的是货物买卖合同,双方之间是货物买卖的民事法律关系；被申请人所称的货物装船人、交单人并非本案申请人或被申请人,并且,美国警方和联邦调查局是对货物的装船人、交单人的诈骗行为进行侦讯,而不是对本案申请人和被申请人之间因其货物买卖合同所发生的争议进行审理。因此,这不能成为否定仲裁委员会依据申请人与被申请人签订的买卖合同中的仲裁条款而对他们之间在履行上述合同过程中产生的本案争议的管辖权的理由。因而仲裁委员会具有管辖权。

三、对仲裁机构受案范围的异议

现代 商事仲裁主要是机构仲裁,各国的仲裁机构可谓形形色色,机构林立。所有这些仲裁机构,出于种种原因,有的只受理国际或涉外的案件,有的只受理非国际或涉外的国内案件,有的则受理全部的国内、国际案件；有的把自己的受案范围限制在某一专门领域如专事海事、油脂与咖啡等农产品或工程等方面争议的仲裁,另一些机构则是综合性的,只要是可仲裁的争议均可提交其解决。仲裁机构在决定其对某一案件是否有管辖权时,必须要考虑到受案范围的问题,法院在决定是否强制执行仲裁协议和仲裁裁决时,也不可避免地要遇到这个问题。

对这一问题,在仲裁立法中予以明确规定的国家并不多见,大多数仲裁机构的仲裁规则对本机构的受案范围则有所规定。如1998 年《国际商会仲裁规则》第1 条限定国际商会仲裁院的职能是以仲裁方式解决国际性的商事争议,但根据仲裁协议,仲裁院也处理非国际性商业争议。1994 年《世界知识产权组织仲裁中心仲裁规则》未规定受案范围,该中心不仅可受理国际上私人间的知识产权争议,也可以受理其他争议。

仲裁机构应当遵守自己的受案范围,即使该范围是仲裁机构自己划定的,对其仍有强制力。仲裁机构受理了权限以外的争议,对方当事人有可能认为该争议对该机构来说是不可仲裁的,该机构不具有管辖权。根据《纽约公约》第2 条、第5 条或有类似内容的 法律 ,对这种裁决法院可拒绝承认和执行。

中国 曾经是实行双轨制的仲裁制度:cietac 受理涉外或国际性经贸争议,中国海事仲裁委员会专事处理海事争议,而其他三千多个国内仲裁机构主要受理无涉外因素的国内纠纷。而1996 年6 月8 日国务院办公厅的《关于贯彻实施〈中华人民共和国仲裁法〉需要明确的几个问题的通知》（国办发〔1996〕22 号） 打破了仲裁的双轨制。这意味着新组建的仲裁机构的受案范围扩大为综合性的,涵盖民事、经贸、海商等纠纷,无论是国内的还是涉外的。在这种情况下,ci2etac也开始谋求成为综合性仲裁机构,在它的2000 年仲裁规则中,其受案范围也扩大到“当事人协议由仲裁委员会仲裁的其他国内争议”。可见,尽管对此褒贬不一,中国仲裁制度的双轨制已在事实上融合。

四、管辖权的异议的确定

1. 司法程序还是仲裁程序。目前,大多数国家的仲裁立法都采取了管辖权/ 管辖权理论,即由仲裁庭来决定自己对特定案件有无管辖权,自裁管辖理论已在国际国内仲裁立法中得以体现。如国际商会仲裁规则第8 条规定:“如果一方当事人就仲裁协议的存在或效力提出一种或多种理由,而仲裁院确信存在这种协议时,仲裁院得在不影响对这种或多种理由的可接受性和实质性下决定继续仲裁。在这种情况下,有关仲裁员的管辖权应由该仲裁员本人决定。”就这一问题的合理做法是应该坚持仲裁程序对此有优先管辖权。因为如果当事人选择仲裁,而仲裁庭却不具有决定管辖权的权力,这是难以想象的。

当争议双方约定将他们之间的争议提交仲裁解决时,其本意一般而言是将协议项下所有争议交由仲裁解决,而不是由法院决定。在无相反约定的情况下,仲裁协议当事人的意思是将协议项下争议的管辖权的权力赋予仲裁庭。鉴于合意因素在国际商事仲裁中居主导地位,法院审查应限制在最低限度,应该尽量满足当事人通过仲裁解决争端的意愿,以充分反映仲裁的契约本质,除非仲裁协议存在根本违反公共秩序的情况,否则不应干预仲裁庭的管辖权。事实上,为了保证裁决得到执行,维护仲裁的声誉和威信,促进仲裁的 发展 ,仲裁庭也不会漠视完全无效或有根本缺陷的仲裁协议,这一点通过仲裁员选拔的严格条件已经得到有力保障。另外,实践中也出现过仲裁机构和仲裁庭为避免不必要的浪费劳动而主动中止仲裁程序的案例。按照各国国际商事仲裁立法与实践,如果一方当事人率先将仲裁协议项下的争议提交仲裁,而另一方提出异议的情况下,仲裁机构或仲裁庭有权对此做出裁定,另一方如果不服此裁决,可依据应当适用的法律在法定期限内向当地法院提出申诉。一些国家的法律还对此项诉讼规定了其他附加条件。例如,根据英国1996 年《仲裁法》第32 条的规定,在仲裁程序开始后,法院所受理的对仲裁庭就其管辖权所作决定的异议,必须有该方当事人与仲裁程序的所有其他当事人之间订立的书面协议,或者经仲裁庭同意且满足法院认定的如下条件: （1） 法院对此问题做出决定很可能大量地节省各方面的费用； （2） 此项申请必须是毫不迟延地提出； （3） 法院对此做出裁定有其充分的理由。可见,在以保守而著称的英国,对仲裁庭做出的关于仲裁协议的有效性及其管辖权的决定提出的司法复审,有着严格的限制。此项限制说明法院对仲裁庭自裁管辖的尊重。如果仲裁庭已经就其管辖权做出决定,法院一般情况下都会支持该裁定,除非法院认定仲裁协议无效。

我认为英国的做法较为可采,值得借鉴。各国普遍认为,对仲裁协议的效力和仲裁庭的管辖权问题,法院享有最终确认权,这是不言而喻的,因为毕竟仲裁机构是民间组织而法院是代表国家行使审判权的机关,法院具有更大的权威性。然而国际商事仲裁程序开始后,任何一方如果对仲裁机构或仲裁庭的全部或部分管辖权有异议,应及时提出,这是大多数国家仲裁法和仲裁机构的仲裁规则所要求的。毫无疑问,当事人及时提出抗辩,有助于保证仲裁程序在尊重当事人意愿及法律规定的基础上进行,也有助于仲裁庭及时确定自己的管辖权,以免无谓地浪费当事人的时间、精力和金钱。但是,如果说这一点值得肯定,在裁决的承认和执行阶段还要对管辖权问题再作审查就不能认为是合理的。关于管辖权的问题只宜一次性解决,不能因当事人要求或仲裁员或仲裁机构的原因而被重新考虑,更不能随意变更所作决定。司法程序中,许多关于程序问题的决定是不得上诉的,一旦做出,必须立即生效,允许上诉只会使程序延长,甚而造成程序混乱。允许当事人任意对管辖权决定提出挑战,要求重复作决定,其后果只能是程序权力被滥用,正常程序被延误,当事人遭受额外 经济 和时间方面的损失,不合理地增加解决争议的成本。

2. 仲裁机构还是仲裁庭。在机构仲裁中,出现管辖权纠纷,是由仲裁机构还是由仲裁庭来决定呢？

大多数国家都承认仲裁庭有权调查对自身提出的管辖权异议,因为这是仲裁庭能正常工作所必不可少的基本权力。如《欧洲国际商事仲裁公约》第5. 3 条规定,仲裁庭能够决定仲裁协议是否存在,有权对自己的管辖权做出决定。1985 年联合国《国际商事仲裁示范法》就规定:“仲裁庭可以对其自身的管辖权包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议,做出决定。”我国《仲裁法》第20 条规定,当事人对仲裁协议效力有异议的, 可以请求仲裁委员会做出决定； cietac2000 年规则第4 条也规定,仲裁委员会有权对仲裁协议的存在、效力以及仲裁案件的管辖权做出决定。该做法也有其合理的一面:我国仲裁法第24 条规定:“仲裁委员会收到仲裁申请书之日起5 日内,认为符合受理条件的,应当受理；认为不符合受理条件的,应当书面通知当事人不予受理。”这反映了希望尽快审查仲裁申请并就管辖权异议做出决定的立法初衷,正符合仲裁的效率目标。事实上,对仲裁协议的存在及效力的异议多发生在仲裁庭组成之前,此时当然也只能由仲裁委员会就该问题根据表面证据做出决定,以使仲裁程序能够继续进行。当然,其他情况下的异议则应由仲裁庭决定,立法上对此应予明确。

四、商事仲裁管辖权异议的提出

1. 管辖权异议提出的主体。商事仲裁管辖权异议由谁来提出？ 当事人毫无疑问是提出异议的主体。在仲裁程序中,通常是被申请人提出管辖权异议,否定仲裁机构或仲裁庭的管辖权。裁决做出后,在裁决的异议和撤销阶段,通常由撤销申请人提出；在裁决的承认与执行中,通常由被申请执行人提出。

管辖异议申请书篇5

国际商事仲裁管辖权是指仲裁机构或仲裁庭依据法律的规定，在当事人约定的某种情况发生时对某一特定的争议享有审理并做出裁决的权利，是国际商事仲裁机构或仲裁庭有权对特定的国际商事争议进行审理并做出有拘束力的裁决的依据。

管辖权异议就是对仲裁机构或仲裁庭审理案件并做出裁决的权力提出抗辩，以否定仲裁机构或仲裁庭的管辖权。管辖权问题是仲裁程序必须解决的首要问题，是否存在仲裁管辖权，对于仲裁庭和当事人都是十分关键的问题，它是仲裁程序进行的基石和条件。管辖权的问题没有处理好，没有管辖权，即使做出了裁决书，也可能被法院撤销或者拒绝执行。

对仲裁管辖权的异议，按照异议所针对的对象划分，可分为针对仲裁机构提出的管辖权异议和针对仲裁庭提出的管辖权异议。前者只可能发生于机构仲裁中，后者既可能发生于机构仲裁中，也可能发生于临时仲裁中。

如果按照所提异议是否涉及仲裁管辖权之根本所在，也可将管辖权异议分为两类：一类是部分异议，一类是完全异议。对提交仲裁庭的仲裁请求或反诉请求中的某些问题是否属于仲裁管辖范围而提出质疑，属于对仲裁管辖权的部分异议。如果从根本上否定仲裁机构或仲裁庭进行有关仲裁活动的权力，则属于对仲裁管辖权的完全异议。

如果按照所提出的管辖权异议的内容来划分，可以分为仲裁庭根本就没有管辖权的异议和仲裁庭行使管辖权不当的异议。第一种情形是指当事人认为根本就没有订立仲裁协议或协议无效等原因使得仲裁庭根本就没有管辖权；后一种情况指仲裁庭有管辖权但没有恰当行使，包括仲裁庭超越管辖权和裁决并未解决当事人所提交的全部争议，即通常所说的超裁和漏裁。WwW.133229.cOm

二、管辖权异议的依据

（一）裁决程序中

概而言之，仲裁管辖权来自于当事人的协议以及法律规定对该协议效力的限制。从立法和实践来看，仲裁机构或仲裁员以及法院在确定仲裁管辖权时主要考虑下面三个因素： 一是当事人之间有无签订有效、可执行的仲裁协议；二是争议事项是否具有可仲裁性；三是提起仲裁的争议事项是否在仲裁机构或仲裁员的受案范围内。而如果一方当事人试图否认仲裁管辖权，理由也主要出在这几方面，使仲裁管辖权足以成立的每一个因素和环节反过来都有可能成为当事人抗辩的理由，即：否认仲裁协议的有效性或可执行性、否认争议事项的可仲裁性、否认争议事项属于仲裁机构/仲裁员的受案范围。

1，对仲裁协议的异议

仲裁协议是指双方当事人愿意把他们之间将来可能发生或者业已发生的争议交付仲裁的协议。它是确定国际商事仲裁管辖权的必要条件之一，被称作国际商事仲裁的基石。仲裁协议具有法律拘束力，一方面，仲裁协议是任何一方当事人将争议提交仲裁的依据，一旦发生仲裁协议范围内的争议，当事人不得单方就同一争议向法院起诉；另一方面，仲裁协议也是仲裁机构和仲裁庭受理争议案件的依据，是仲裁机构取得管辖权的必要条件之一。如1998年《国际商会仲裁规则》第4条第3款明文规定，当事人申请仲裁时必须提交仲裁协议；1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第3条规定：申诉人提交的仲裁通知书应包括所根据的仲裁条款或另行规定的单独仲裁协议。可见，仲裁协议的核心作用是确立、保障仲裁管辖权。

对仲裁协议的异议主要是当事人提出仲裁协议是无效的或不可执行的。例如，在申请人东方电力安装股份公司与被申请人辽宁对销贸易公司的案件中，被申请人提出管辖权异议，理由是双方没有约定明确的仲裁条款。双方在合同中约定的争议解决的条款为“一切因执行合同或与本合同有关的争议，双方应友好协商解决，如不能解决，可通过被告国对外贸易仲裁机关裁决。”被申请人认为对仲裁机关约定不明确，根据仲裁法第16条，该仲裁条款是无效的。

约”，从而把非商事争执排除在适用《纽约公约》之外。 大约37%的缔约国包括如美国、加拿大、韩国和

关于可仲裁性问题，我国《仲裁法》第2条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产纠纷，可以仲裁。”第3条规定：“下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。”这两条分别以概括和列举排除方式界定了

有对仲裁协议范围以外事项的决定”，可根据当事人的请求，拒绝承认和执行该项裁决。公约还进一步规定，对于仲裁协议范围以内事项的决定，如果可以和对于仲裁协议范围以外的事项的决定分开，则该部分的决定仍可予以承认和执行。

三，国际商事仲裁管辖权异议的管辖权

如果当事人对仲裁庭的管辖权提出异议，由谁来裁判这一异议呢？这在提起仲裁申请阶段和裁决做出后的阶段都比较好判断，因为这两个阶段都属于司法阶段，当事人通常都是直接向法院提出有关仲裁管辖权的异议。例如，一方当事人在另一方当事人提起仲裁时，因对仲裁管辖权有异议而拒绝参加仲裁，且直接向法院起诉要求法院对异议做出决定；在裁决做出后，当事人也可能以仲裁庭不具有管辖权为由，向法院提出撤销裁决之诉。在这两个阶段当然只能由法院来行使管辖权。但在裁决进行过程阶段就比较复杂了，是由仲裁庭本身、仲裁机构，还是由管辖法院来判断呢？这就是国际商事仲裁管辖权异议的管辖权问题。大多数国家的仲裁立法都采取了管辖权/管辖权理论，即由仲裁庭来决定自己对特定案件有没有管辖权。在

否定自己的管辖权？

实践中有过这样的案例。 在“地球洋”轮定期租船合同争议案中，双方约定在上海提交仲裁，cietac上海分会向申诉人说明海事争议应向

（二）管辖权异议提出的时限

国际商事仲裁程序开始后，无论是申请人还是被申请人，如果对仲裁机构或仲裁庭的全部或部分管辖权有异议，应及时提出，这是大多数国家仲裁法和仲裁机构的仲裁规则所要求的。毫无疑问，当事人及时抗辩管辖权的权利，有助于保证仲裁程序在尊重当事人意愿及法律规定的基础上进行，也有助于仲裁庭及时确定自己的管辖权，以免无谓地浪费当事人的时间、精力和金钱。概括来说，当事人提出管辖权抗辩的时限主要有以下几种情况：

1，第一次实体答辩之前，瑞士《关于国际私法的联邦法》第186条规定，对仲裁庭管辖权的任何异议必须在任何实体答辩前提出。

2，第一次开庭之前，中国《仲裁法》第20条规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，应当在仲裁庭首次开庭前提出。如前所述，管辖权问题不仅仅局限于仲裁协议的效力，这一规定缺乏完整性。cietac2000年《仲裁规则》有所改进，其第6条规定，当事人对仲裁协议及/或仲裁案件管辖权提出抗辩，应当在仲裁庭首次开庭前提出。

3，分别异议类型规定不同的时限。以《示范法》为典型，其第16条规定，有关仲裁庭无管辖权的抗辩不得在提出答辩书后提出，但有关仲裁庭超越管辖权的抗辩，应在仲裁过程中知悉出现越权的事情后立即提出。

4，不规定提出管辖权异议的时限，如国际商会仲裁院1998年仲裁规则中就没有规定当事人对仲裁协议的存在、效力或范围提出异议的时限。

试观中国仲裁法的规定，“对仲裁协议的异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”对不开庭的案件怎么办？仲裁法第39条后半段规定，“当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料做出裁决”。对这种不开庭而书面审理的案件，当事人提出管辖权异议的时间问题就不能适用仲裁法第20条来解决了。

对这一问题，cietac2000年仲裁规则的解决办法是，要求当事人在第一次提出实体答辩前提出管辖权异议。 这里就有一个问题，如果当事人(被申请人）不提交书面答辩，甚至也不提交任何书面意见的，它是否有权在仲裁程序尚未结束之前任何一个时间点提出管辖权异议呢？已有的明文规定似乎不能阻止他这么做。

笔者认为，关于管辖权的问题只宜一次性解决，不应因为当事人的要求或仲裁员或仲裁机构的原因而得到重新考虑，更不应变更过去的决定。司法程序中，有很多关于程序问题的决定是不允许上诉的，因为有的程序决定是针对程序步骤的时限的，一旦做出，必须立即生效，不可能延后生效，因为时间本身是永不停息前进的，而且允许上诉会使程序的总时间不可避免的延长，而且可能造成程序的混乱。仲裁程序和司法程序作为两种解决纠纷的方式来说，无论选择哪一种，其实体裁判不应该不同，当事人的实体权力不会受到影响。所以，即使少数管辖权决定是值得怀疑的，也不会对当事人的实体权利造成任何损害。相反，如果允许当事人可以不停地找出新理由对管辖权决定提出挑战，要求反复作决定，其后果只能是程序权力被滥用，正常程序被延误，当事人遭受额外经济和时间方面的损失，不合理地增加解决争议的成本。

《仲裁法》第58条、63条、70条和71条规定，没有仲裁协议（仲裁条款），或者裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的，也就是说，没有仲裁管辖权的，仲裁裁决将被法院撤销或不予执行。这就意味着仲裁程序结束后，当事人（主要是败诉方）还有机会对仲裁管辖权提出异议。这在事实上是抵消了关于管辖权异议的提出的时间上的限制。只要当事人愿意，就能利用这种条款产生拖延实质争议解决的作用。英国法律谚语中由“延误的公正等于不公正”（justice delayed is justice denied)之说， 这种做法似乎和各国民事程序法理论所强调的效率目标是相矛盾的。但是包括纽约公约在内，各国立法都赋予仲裁地法院和仲裁裁决执行地的法院审查仲裁管辖权纠纷的最终权力，无论其他机构或仲裁庭是否审查过这一问题，还得重新再审一次。这种审查，意味着诉讼程序的重开，意味着当事人和有关机构的人力、精力、物力和财力的投入，造成社会资源的浪费。

外交学院

陈燕

上海市新闵律师事务所

陆栋生

2001年12月

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参考书目：

朱克鹏著《国际商事仲裁的法律适用》，法律出版社1999年版

宋连斌著《国际商事仲裁管辖权研究》，法律出版社2000年版

宋航著《国际商事仲裁裁决的承认与执行》，法律出版社2000年版

赵健著《国际商事仲裁的司法监督》，法律出版社2000年版

韩健著《现代国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社2000年第2版

杨良宜著《国际商务仲裁》，中国政法大学出版社，1997年版

张艳丽著《中国商事仲裁制度有关问题及透析》，中国工人出版社，2000年版

《国际商事仲裁文集》，中国对外经济贸易出版社，1998年版

赵秀文编《国际经济贸易仲裁法教学参考资料》，中国法制出版社，1999年版

高菲著《中国海事仲裁的理论与实务》，人民大学出版社，1998年版

谭兵主编《中国仲裁制度研究》，法律出版社，1995年版

管辖异议申请书篇6

管辖权异议书文书样式供当事人提起管辖权异议时使用。

管辖权异议书，是当事人在人民法院受理案件后，对案件管辖权提出异议依法制作的文书。

《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。”

管辖权异议，是当事人一项重要的诉讼权利，当事人正确行使该项权利，有利于帮助人民法院正确确定对案件的管辖权。管辖权异议应当具备以下几个条件：

1．管辖权异议的主体。有权提出管辖权异议的，只能是本案的当事人，其他诉讼参加人无权就管辖问题向法院提出意见，也不得以此为借口不参加诉讼。提出异议的当事人一般是被告和有独立请求权的第三人。原告是提讼的人，故而不会对管辖权提出异议；当然，在发生移送管辖后，原告有权向受移送法院提出管辖权异议；无独立请求权第三人，由于其在诉讼中居于辅助一方当事人的地位而不具有异议权。

2．管辖权异议的时间，必须在法院受理案件之后，并且在提交答辩状期间提出，否则异议无效。超过法定期间，人民法院不再受理。当事人在此期间提出异议后又要求撤回的，法院应予允许。

在案件中理过程中，出现有独立请求权的第三人或追加了案件当事人，他们的管辖异议权不受“提交答辩状期间”的限制。适用简易程序审理的案件，原告可以口头，被告因未收到状，不能书写答辩状，因此管辖异议不受答辩期间的限制。适用特别程序审理的案件，因不存在争议的双方，所以，不存在“提交答辩状期间”，管辖权异议也不受限制。无独立请求权的第三人，在人民法院裁定其承担民事责任的情况下，如对一审管辖权有异议，在二审期间可以根据民事诉讼法第三十八条的规定对管辖权提出异议，这种异议不应受“提交答辩状期间”的限制。

3．诉讼管辖异议应当采取书面形式。但口头形式亦应允许。异议书既可以随答辩状一并提出，也可单独书写。

4．管辖权异议书应向受理该案的人民法院提出。受理该案的法院对该案进行实体审理以前，应先审议当事人对管辖权提出的异议，就对该案是否有管辖权问题作出书面裁定。

管辖异议申请书篇7

关键词：仲裁条款独立性；管辖权

中图分类号：D9

文献标识码：A

文章编号：16723198（2014）02017002

当代各国仲裁实践中，仲裁庭管辖权是学者们争议较大的问题。特别是当主合同本身存在瑕疵的情况之下。主合同存在瑕疵一般包括以下几种情形：主合同无效、终止、被撤销、变更以及主合同不存在等。本文中，笔者主要对主合同不存在时仲裁庭的管辖权问题做分析。一般来讲，如果主合同不存在时，仲裁条款存在两种情形：一种是虽然主合同不存在，而仲裁条款仍然是合同当事人在协商一致的基础上签订的（此时，仲裁条款应当是当事人在主合同之外另行协商制定的）；第二种情形是，仲裁条款与主合同一样，都是不存在的。这种情形又叫仲裁条款不存在。对于第一种情况，由于仲裁条款仍然是当事人协商一致的结果，因此，此时仲裁庭对于该争议具有管辖权，这基本上是没有争议的。但是，对于第二种情形，由于仲裁条款不存在，仲裁庭是否还具有管辖权呢？笔者将着重对此作出讨论。

所谓仲裁条款不存在，是指当事人之间并没有达成将他们之间的民商事争议提交仲裁的合意，在争议出现之后，一方当事人依据虚假的仲裁条款申请仲裁。当一方当事人提交仲裁之后，另一方当事人会作出以下两种反应：第一，另一方当事人在法律规定的期限内并没有对该仲裁效力提出异议；第二，另一方当事人在法定期限内提出异议。笔者认为，当事人对于因虚假仲裁条款提起的仲裁的不同反应，会产生不用的法律后果。

1当事人在法定期限内没有提出异议

一方当事人在仲裁条款不存在的情形下提起仲裁，另一方当事人在法定期限内没有提出异议，另一方当事人不提出异议，并作出两种选择：一种是按照规定参加仲裁程序，一种是不参加仲裁程序。依据另一方当事人对仲裁程序的不同态度，也会产生不用的法律后果。

1.1另一方当事人按照法律规定参加仲裁程序

笔者认为，在这种情况下，应视为争议双方已经通过行为达了仲裁合意。而当事人之间通过行为的方式达成的仲裁协议能否成立并生效，本质问题在于以下两个方面：（1）仲裁的实质是什么？（2）书面形式是否是仲裁条款生效的实质要件？

1.1.1仲裁的实质为合意，当事人之间通过行为的方式达成的协议能够成立并生效

仲裁是争议双方达成的将他们的争议提交第三方，由第三方根据相关法律规定或者公平原则作出裁定，并承诺自觉履行裁决的合意。关于仲裁的性质，虽然至今还没有一种能为国际社会所普遍接受的统一观点，但都承认仲裁具有当事人自治的因素。当事人意思自治原则已经成为支撑仲裁制度的理论基础。现在各国在仲裁立法和实践中普遍将意思自治确立为本国仲裁制度的基本原则，仲裁方面的国际立法也反映了尊重当事人意愿这一根本要求。在当事人意思自治理念引导下，即使当事人之间事先并不存在书面仲裁协议，但在仲裁程序进行过程中，当事人并没有对对方提起仲裁的行为表示反对，还参加了答辩，其实质就是以行动的方式表示了对通过仲裁解决他们之间争议的同意。仲裁协议的实质为契约，根据契约的一般原理：法律、行政法规或者当事人约定合同应采取书面形式，当事人虽未采用书面形式，但一方当事人已履行合同主要义务，对方当事人接受的，也视为该合同成立。因此，这种情况下，应视为争议双方已经达成了另一仲裁合意。

1.1.2书面形式不是仲裁协议/条款生效的实质要件

当前，虽然许多国家和国际组织都规定仲裁协议必须是书面形式。但却没有规定如果仲裁协议不是书面形式的法律后果是什么。也就是说，法律并没有规定，如果没有书面仲裁协议，仲裁协议就必然无效。笔者基于以下理由认为，书面形式并不是仲裁协议的生效要件，而应当是仲裁协议的成立要件。

依据《合同法》原理，法律规定应当采取的书面形式的协议，为该类协议成立的特殊要件，若该类协议没有采用书面形式，协议并非不生效。也就是说，即使当事人之间不存在书面的仲裁协议，只是当事人最初达成的仲裁协议不成立，但是争议当事人并不是不能通过仲裁的方式解决争议，这时可以认为争议双方已经通过履行合同的方式达成了另一成立并生效的仲裁合意。英国1996年《仲裁法》第5条第5款也规定：在仲裁或者法律程序的文件交换中，一方当事人宣称存在非书面形式的仲裁协议，而对方当事人也没有表示反对，则文件交换也视为构成所宣称效力的仲裁协议。

综上，书面形式并非仲裁条款生效的实质要件，而在于当事人的协商一致。因此，如果一方当事人在法定期限内并没有积极参加仲裁程序，就可以认为当事人已经达成了仲裁合意。

1.2另一方当事人没有提出异议，也没有按照法律规定参加仲裁程序

上面分析的主要是有关于在一方当事人参加答辩的情况下，应当认定当事人之间已经通过行为达成另外一种有效的仲裁合意。那么，如果一方当事人申请仲裁后，另一方当事人在法定期限内既没有参加答辩也没有对仲裁庭的管辖权提出异议，此时，仲裁庭是否还享有管辖权呢？

根据我国《仲裁法》第25条的规定，被申请人收到仲裁申请书副本后，应当在仲裁规则规定的期限内向仲裁委员会提交答辩书，被申请人未提交答辩书的，不影响仲裁程序的进行。法律这样规定的目的在于防止仲裁当事人故意拖延仲裁程序。一般来讲，如果争议双方之间没有达成仲裁协议，被申请人在收到仲裁申请书副本之后，面临三种选择，一种是对仲裁庭的管辖权提出异议，希望不通过仲裁的方式解决争议；一种是积极参加仲裁程序，希望通过仲裁程序解决争议；还有一种是，被申请人存在着一种侥幸的心理，既不对仲裁庭的管辖权提出异议，也不积极参加仲裁程序，如果最后仲裁裁决结果对他有利，就承认该仲裁裁决，如果仲裁裁决对他不利，就以并不存在有效的仲裁协议为由申请撤销或不执行仲裁裁决。如果此时认为仲裁庭没有管辖权，不但为当事人拖延仲裁程序提供了便利，更使纠纷得不到顺利的解决。所以，为了维护公平，即使当事人并没有参加答辩，如果他明知仲裁程序已经进行却没有对仲裁庭的管辖权提出异议。那么，经过了法定的管辖权抗辩期限，当事人就不能再援引缺乏有效仲裁协议这一事由。当然，如果并不是由于一方当事人的原因，致使其没有按时参加仲裁程序，则不能剥夺其异议权。

2当事人在法定期限内提出异议

如果当事人在法定期限内对仲裁庭的管辖权提出异议，仲裁庭对该争议事项是否还具有仲裁权？笔者认为，在这种情况下，最根本的问题还是在于仲裁庭的管辖权范围问题。这实质上反映了一国对于仲裁支持与否的态度。笔者的观点是，此时仍然应当赋予仲裁庭自裁管辖权。理由如下：

2.1支持仲裁理念

在国际贸易中，由于仲裁的灵活性、专业性、保密性、经济性，使争议当事人更加倾向于选择通过仲裁的方式解决争议。仲裁的中立性、管辖权的确定性以及裁决执行的普遍性，使仲裁与诉讼相比，成为一种更有效率的解决争端的方式。而且，仲裁也能减轻法院压力。由于仲裁程序更多的体现了当事人的自治，也使仲裁裁决更容易得到争议当事人的认可，具有很大的社会价值。因此，当代各国在立法和司法实践中普遍确立了支持仲裁的政策。支持仲裁意味着，在仲裁庭对于案件是否具有管辖权本身存在争议的时候，根据仲裁条款的独立性原则，应当秉承尽量使仲裁庭管辖的原则，给予仲裁庭相应的管辖权。在这种情况下，只要有初步证据表明仲裁条款是存在的，仲裁庭便可对当事人提出的主合同不存在的异议行使管辖权。当然，如果仲裁庭经审理后查明，当事人之间确实不存在仲裁条款，仲裁庭的管辖权到此终止。

2.2有关仲裁条款独立性的国际趋势

在国际上，在有关仲裁条款不存在时仲裁庭的管辖权问题，许多国际组织和仲裁机构都有规定。1961年《关于国际商事仲裁的欧洲公约》第5条第3款规定：“在依法院地法中规定的任何司法审核的条件下，其管辖权尚未确定的仲裁员有权就其自己的管辖权，包括仲裁协议的存在即有效性作成裁定。”联合国1985年《国际商事示范法》第16条第1款也规定：“仲裁庭可以对它自己的管辖权包括仲裁协议的存在或效力作出裁定。”可见，仲裁庭有权对仲裁条款是否存在做出裁决，已是一种国际趋势。

综上，即使在仲裁条款不存在时，仲裁庭依然对自己是否有管辖权的问题拥有管辖权。这一方面是基于当事人意思自治的原则的考虑，一方面也是紧跟国际上鼓励仲裁的趋势。

参考文献

[1]宋连斌主编.仲裁的理论与实务[M].长沙：湖南大学出版社，2005.

[2]赵秀文.国际商事仲裁现代化研究[M].北京：法律出版社，2010.

[3]罗楚湘.仲裁行政化及其克服[J].江西社会科学，2012，（3）.

管辖异议申请书篇8

快速有效追讨债务方法

一、申请支付令

支付令是我国民事诉讼法律规定的一种督促程序，目的是使债权人的债权得以迅速实现。债权人请求债务人给付金钱、有价证券等符合条件的，可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令。我国《民事诉讼法》第一百九十三条规定：人民法院受理申请后，经审查债权人提供的事实、证据，对债权债务关系明确、合法的，应当在受理之日起十五日内向债务人发出支付令;申请不成立的，裁定予以驳回。债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第二百二十一条规定：债务人在法定期间提出书面异议的，人民法院无须审查异议是否有理由，应当直接裁定终结督促程序。根据此规定，债务人在接到法院发出的支付令后，应当在15日内清偿债务或向法院提出书面异议。法院在规定时间内收到债务人书面异议的，即裁定终结督促程序，支付令自行失去法律效力。但债务人在此期间既不清偿债务，又不提出书面异议的，则支付令取得与生效判决同等的法律效力，债权人可根据支付令向法院申请强制执行。此外，需要提醒的是，一些债权债务明确的农民工被拖欠工资，也可以向法院申请支付令的形式索取。

二、申请先予执行

先予执行是人民法院在某些案件作出判决以前，为解决原告当前的生活急需等困难，先向被告执行一定财物的临时措施。

《民事诉讼法》第九十七条规定：人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：(一)追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的;(二)追索劳动报酬的;(三)因情况紧急需要先予执行的。同时，最高人民法院《关于人民法院为建设社会主义新农村提供司法保障的意见》指出，在审理拖欠农民工工资或者劳务报酬纠纷以及有财产给付内容的涉及农民工的劳动争议纠纷等民事案件过程中，对符合先予执行法定条件的，人民法院应当及时裁定先予执行。申请先予执行应具备下列条件：当事人之间的权利义务关系明确;双方当事人之间不存在对等给付的义务，只存在一方当事人享有权利，另一方当事人承担义务;行使权利的紧迫性，即享有权利的一方当事人急需实现其权利，如不实现势必严重影响其生活或生产;须有当事人的申请;被申请人有履行能力。

三、申办强制执行公证

强制执行公证，是指国家公证机构根据当事人的申请，对于追偿债款、物品的文书，经审查核实认为无疑义的，对债权文书进行公证，并依法赋予其强制执行效力，债务人不履行公证文书规定的义务时，债权人可不经过诉讼程序，直接向有管辖权的人民法院申请强制执行的证明活动。我国《民事诉讼法》第二百一十四条规定：对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。《公证法》第三十七条规定：对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。前款规定的债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机构。

最高人民法院、司法部的《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》中规定，公证机构赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件：

(一)债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容;

(二)债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义;

(三)债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。

四、提起代位追偿诉讼

我国《合同法》第七十三条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。代位权的发生须具备以下四个条件：

1、债权人与债务人之间有合法的债权债务关系存在;

2、债务人须享有对第三人到期债权;

3、债务人怠于行使自己的权利;

管辖异议申请书篇9

关键词 民事管辖权 异议 规制

作者简介：黄敏，乐清市人民法院柳市法庭助理审判员。

一、问题的引出

2010 年 4 月 19 日 ，我院受理了一起离婚案件。同年5月10 日，被告在答辩期限的最后一天向我院邮寄管辖权异议申请书，认为本案应由上海市徐汇区人民法院受理，理由为申请人在上海市徐汇区购置了房产，并在徐汇区居住，但并无提供任何证据。在我院裁定驳回申请人的管辖权异议后，申请人又以同样的理由向温州市中级人民法院提起上诉，温州市中级人民法院依法维持了一审裁定。相信从事审判工作的同志们也曾办理过类似的案件，也许和笔者一样也有这样的疑问，申请人既然知道提起管辖权异议，说明其具有一定的法律知识，同时对管辖权异议制度的运用也比较了解，但为何明知自己没有任何证据却要提起管辖权异议？为何在一审被驳回后又提起上诉？难道申请人不知在没有证据的支持下，其主张是不能得到法院采信？显然答案是否定的。在司法实践中，相当一部分当事人无论有无合法理由，先申请了再说，对方当事人因此被拖得疲惫不堪，法官对此也无可奈何，法院案件也越积越多。当事人滥用管辖权异议的行为已经对审判工作的顺利进行产生了较大影响，不仅使对方当事人的合法权益无法及时实现，同时也浪费了有限的司法资源，使案多人少的矛盾更加突出。如果不能采取有效措施对滥用管辖权异议制度的行为进行制裁，既不利于纠纷的解决，也不利于社会经济的健康稳定发展。同时由于案件久拖不决，也使当事人对人民法院的权威和法律的尊严产生了怀疑，导致民众对诉讼产生了恐惧的心理，最终损害的将是人民群众对法律的信仰，因此笔者认为有必要对这种现象进行分析，并对症下药。

二、 滥用管辖权异议制度的现状

通过分析，这些案件中除了极少数案件在管辖权上确实存在一定问题，多数案件的当事人都是在滥用管辖权异议，其中有明知受诉法院对案件具有管辖权，但仍提出异议的，如提出管辖权异议时却不能提供任何证据，裁定驳回后，又仅凭一纸上诉状向上级法院上诉，可见滥用管辖权异议的意图十分明显。有被告为同一单位的多起案件中，被告数次提出管辖权异议均被两级法院驳回后，仍就类似案件提出管辖权异议的。甚至有个别当事人为了拖延诉讼，在提出管辖权异议后和法院“玩失踪”，以最大程度的拖延时间等等。

通过分析，涉及管辖权异议的案件主要集中在离婚案件与合同类案件中。以我院2013年33件管辖权异议案件为例，离婚案件15件，合同类案件10件，这两类案件约占案件总数的75%。在离婚案件中，常涉及户籍地与经常居住地不一致的情形，而对经常居住地的认定实务界并没有统一的标准，如有些法院只要当事人提供暂住证连续一年以上就可以认定经常居住地，有些法院则只以户籍地为准，这种裁判标准的不统一在一定程度上给当事人提供了管辖权异议的理由。在合同类案件中，由于案件往往会涉及合同签订地、合同履行地、被告住所地、原告住所地等，因此当事人往往以管辖权的连接点在其他地方为由提出管辖权异议，但其理由成立的案件却极少，仅占合同类案件的3%左右，如个别案件的被告的住所地确在其他法院管辖范围，但合同的履行地在我院管辖范围，因此当事人完全可以根据民诉法的规定向合同履行地的法院提起诉讼。

三、 对滥用管辖权异议制度的规制

（一）必须严格限制当事人提起管辖权异议的条件

根据我国民诉法的规定，只要当事人在答辩期限内提出管辖权异议，法院就必须予以审查。笔者认为，该条规定已远远滞后于社会经济的发展，给审判工作带来了不小的压力。因此笔者建议对当事人起管辖权异议应加以必要的限制，如规定“当事人在提起管辖权异议时应当一并提供证明其主张成立的主要证据，否则人民法院不予审查。”在司法实践中，有相当比例的管辖权异议案件，当事人提出管辖权异议时不能提供任何证据，因此，如有该前提条件的限制，那么当事人提出管辖权异议的案件数量将会有显著的下降。也许有人会有这样的疑问，如果当事人确有证据证明其管辖权异议的理由成立，但由于客观原因不能在答辩期限内提供，那么该限制条件是否剥夺了其管辖权异议的权利？根据司法实践，除了极少数案件外，当事人在答辩期限内均有足够的时间收集并提供证据。笔者认为，即使当事人在答辩期限内不能提供证据而丧失管辖权异议权利的，如法院在审理过程中发现案件不属于本院管辖的，法院可以根据《民事诉讼法》第三十六条之规定，将案件移送至有管辖权的法院。因此，从某种意义上说，法院依职权审查管辖权的行为是对当事人因客观原因不能在答辩期限内提出管辖权异议的一种“救济”。

（二）对法院如何审查管辖权异议案件应予以明确

特别是要明确审查的各个环节的期限，如2009年7月20日浙江省高级人民法院公布的《浙江省高级人民法院关于审理管辖权异议案件的若干指导意见》中明确规定了管辖权异议的审查期限，规定了一审审查后发现管辖权异议不成立的，应在收到申请后七日内驳回。异议成立的，应当在三日内征询原告意见，原告同意将案件移送的，应当记明记录，在三日内作出移送裁定；原告不同意将案件移送的，应当在原告表示不同意之日起七天内作出书面裁定。此外，还对上诉移送案件期限，二审裁定等期限作了规定。这些规定不仅规范了法官办案，缩短了审理期限，降低了当事人对滥用管辖权异议行为的预期，起到了一定的效果。笔者认为，法院可以在此基础上探索更加简便的办案方式，提高办案效率。以浙江省的法院为例，笔者认为可以将案件材料扫描到内网系统移送至上级法院，这样不仅可以缩短上诉案件的移送时间，同时也使当事人感受到法院的办案效率以及滥用管辖权异议的效果欠佳，进而打消其利用管辖权异议拖延诉讼的念头。

（三）应适当提高当事人提起管辖权异议的成本

现行的《诉讼费用交纳办法》对提起管辖权异议的收费过低，以至当事人在提起管辖权异议时几乎可以不考虑诉讼成本，因此笔者建议适当提高收费标准，这样可以使当事人谨慎行使诉权，使当事人在没有一定的事实和法律依据的情况下不敢轻易提起管辖权异议。笔者建议对当事人提起管辖权异议，应交纳相应的诉讼费用，具体数额应参照案件受理费收取，如一方当事人对管辖权裁定不服提出上诉，还要交纳等额的上诉费，当然最终的费用应由败诉方承担。但每个案件的诉讼费用也不尽相同，金额有大有小，有的案件诉讼费用多达数万元，有的则只有10元。对于诉讼费用较少的案件，如果也参照案件受理费收取费用，则起不到预期的效果。对于此类案件，笔者认为可以参照诉讼保全制度的相关规定操作。在审理过程中，如发现当事人提出的管辖权异议理由明显不成立的，法院可以要求当事人提供一定的担保，如当事人提起的管辖权异议不成立，且给对方当事人造成经济损失的，则应给予对方当事人相应的赔偿。关于赔偿的范围，笔者认为范围不能过大，也不能过小，范围过大极易造成对方当事人漫天要价，不利于纠纷的解决，范围过小则达不到预期的效果。因此，笔者建议可以参照合同法关于违约的赔偿规定，即赔偿范围不能超出管辖权异议权利人预见到或者应当预见到的因提起管辖权异议对对方可能造成的损失。

管辖异议申请书篇10

摘要：2007年通过的《民事诉讼法》第一次修正案，明确赋予了当事人及符合条件的案外人在申请再审的法定期限内向管辖法院申请再审审查的权利。之后最高人民法院的一系列司法解释对相关问题进一步细化。今年刚通过的《民事诉讼法》第二次修正案，对民事案件再审的相关问题又作出相应修改。本文结合上述规定对申请再审的案外人条件、法定期间、标的等问题进行探讨，目的为申请再审人的再审申请得到人民法院的支持，维护申请再审人的合法权利。

关键词：民事诉讼 申请再审 申请条件

2007年10月28日，第十届全国人大常委会第三十次会议通过了《修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》。其中对《民事诉讼法》修改的主要内容之一，是围绕解决“申诉难”的问题，对审判监督程序进行了较大修改。此后，最高人民法院先后在出台的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》（法释〔2008〕14号）、《关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定通知》（法发〔2008〕42号）、《关于受理审查民事申请再审案件的若干意见》（法发〔2009〕26号）中对包括民事案件申请再审人申请再审的相关问题作了详细具体的规定。2012年8月31日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》，对民事案件再审中的相关问题又作了相应修改。上述规定，为指导当事人及案外人申请再审提供了重要的指导和重要依据。下面针对民事案件申请再审条件中的相关问题进行探讨，希望对民事案件申请再审的实务操作有所裨益。

一、案外人申请再审

除生效裁判文书列明的当事人（原告、被告、判决承担实体义务的第三人，且该当事人必须是败诉或者部分败诉的当事人，可通过再审获得更大利益）可以对原生效裁判申请再审外，《民事诉讼法》还规定了符合条件的案外人可作为申请再审人。确定案外人申请再审的条件，应着重把握以下几点：

（一） 关于案外人的范围

案外人仅限于对判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的案外人。需注意把握与《民事诉讼法》第二百二十七条①执行异议的衔接。如果生效判决确定的标的物是案外人主张的权利客体，案外人可以申请再审。如果仅仅是执行时对于案外人财产采取执行措施，案外人主张该财产是其权利客体的，可另行提起确权诉讼。这里需说明两点：案外人提出申请再审有两种方式，一是原裁判及调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的。这种方式不要求案件进入执行程序，但要求案外人只有在无法另诉解决的情况下，才能申请再审。二是在强制执行程序中对执行标的提起异议之诉。这种方式要求案外人必须先行提出书面异议，法院对该异议作出裁定后，案外人不服的，才能就原生效裁判申请再审。

（二）关于案外人申请再审的事由

由于案外人并未参与原审诉讼，故其申请再审一般不适用《民事诉讼法》第二百规定的事由。②案外人申请再审的事由主要在于对执行标的或标的物享有的权利或利益，包括对标的物的所有权、用益物权和担保物权等，或者是对标的的知识产权等无形的财产权。

（三）关于案外人的再审请求

与当事人的再审请求相比，案外人的再审请求要狭窄得多，案外人的再审请求只能是撤销之诉。当事人的再审请求往往和原诉讼请求紧密结合在一起，申请撤销原生效裁判文书的同时，请求再审法院支持原诉讼请求的部分或全部，其内容要广泛得多。就诉的性质而言，可以是给付之诉、确认之诉或形成之诉。案外人在原审审理过程中并不是当事人，无诉讼请求可言，只是因为案件的处理结果侵害了其享有的某种权利或利益，且无法通过其他获得途径救济，法律才赋予其申请再审的权利。只要原生效裁判文书被撤销，案外人权利或利益受到侵害的状态便得以消除。因此，其申请再审的请求局限于撤销原生效法律文书。

二、申请再审的法定期间

（一）当事人申请再审的法定期间

最新修订的《民事诉讼法》对原申请再审的时间作了修改。其中第二百零五条③规定，当事人申请再审的法定期间是六个月。根据最高人民法院《关于适用审判监督程序若干问题的解释》第二条规定，该申请再审期间不适用中止、中断和延长的规定。因此，上述期间为除斥期间。该期间的起算视情况不同有所差异。一般情况下，其起算点是裁判生效时间，而裁判文书的生效以送达为标志。当裁判文书作出时间和送达时间之间存在的差异，会产生申请再审超过法定申请期间但实际上属法定期间内申请再审。这时，申请再审人为证明自己在法定期间内申请再审，有必要提交生效裁判文书的送达回证复印件或者其他能够证明裁判文书实际生效日期的相应证据材料，以此证明申请再审未超过法定期间。此外，如果有《民事诉讼法》第二百条第一项（有新的证据，足以原判决、裁定的）、第三项（原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的）、第十二项（据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的）、第十三项（审判人员审理该案件时有贪污受贿、，枉法裁判行为的）规定情形的，自知道或者应当知道相关情形之日起开始起算。

（二）案外人申请再审的法定期间

除当事人申请再审外，符合条件的案外人也可以对原生效判决申请再审，这时需注意申请再审的法定期间与当事人申请再审法定期间之间存在的差异。在今年《民事诉讼法》第二次修正前，依据最高人民法院《关于适用审判监督程序若干问题》的解释第五条第一款关于“案外人对原判决、裁定、调解书的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，可以在判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内，或者自知道或应当知道利益被损害之日起三个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审。”之规定，案外人申请再审的法定期间与当事人申请再审的法定期间相同的是在原判决、裁定、调解书生效后二年内，但不同的是三个月计算点不同。随着《民事诉讼法》第二次修正，当事人申请再审的法定期间有所调整，上述司法解释的内容虽与修正案内容发生冲突。但是，从该司法解释原规定的案外人申请再审期间与当事人申请再审法定期间相一致的内容和精神可以推定，当事人申请再审期间为六个月，但计算起点是从案外人知道或应当知道利益被损害之日。

三、申请再审的标的

（一）再审申请被裁定驳回后，申请再审人以相同理由再次申请再审的，属一事两诉，不作为申请再审案件受理

驳回再审申请的裁定是因当事人申请再审事由不能成立而作出的，如果当事人可以同样事由申请再审，则必然导致与先前作出的驳回裁定相互矛盾。但是发现生效裁判确有错误的，可依据《民事诉讼法》第一百九十八条④裁定再审。此外，申请再审人不服驳回其再审申请的裁定，向作出驳回裁定法院的上一级法院申请再审的，不作为申请再审处理。其原因主要是考虑到当事人不服驳回裁定的目的仍为通过人民法院驳回裁定启动对原生效裁判的审判监督程序。但是，此类案件可以作为申诉案件依职权启动再审的可能性，当事人有其他救济途径。值得注意的是，根据最新修订的《民事诉讼法》第二百零九条第一款第（一）项之规定，人民法院驳回再审申请的，当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉。也就是说，申请再审人的再审申请被人民法院驳回以后，虽不能以相同理由再次申请再审，但可向人民检察院寻求救济，如果人民检察院提出抗诉后，必然引起再审程序的启动。当人民检察院提出检察建议时，仍可能引起再审程序。

（二）按自动撤回上诉处理的裁定可以申请再审

按自动撤回上诉的裁定，导致原一审裁判发生法律效力，产生当事人不得再行上诉的既判力，当然可以申请再审。此时应注意，除了可对该裁定申请再审外，当事人还可以通过对原一审生效裁判申请再审获得救济。但需注意二者在管辖法院的区别。申请对裁定进行再审，因裁定属二审生效，根据最新修订的《民事诉讼法》第一百九十九条规定⑤，由二审法院的上一级人民法院管辖。如果存在当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的情形，可由原二审法院管辖。申请对原一审裁判进行再审的，因一审裁判在一审生效，应由一审法院的上一级法院即二审法院管辖。当存在当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的情形，可仍由一审法院管辖。根据最高人民法院《关于当事人对按自动撤回上诉处理的裁定不服申请再审，人民法院应当如何处理问题的批复》规定之精神，当事人对按自动撤回上诉处理的裁定不服申请再审，人民法院认为符合《民事诉讼法》规定的法定情形之一的，应当再审。经再审，裁定确有错误的，应予撤销，恢复第二审程序。

注释：

[1]《民事诉讼法》第二百二十七条 执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服的，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五内向人民法院提讼。

[2]《民事诉讼法》第二百条规定了十三项情形，均为当事人申请再审的法定情形。

[3]我国《民事诉讼法》第二百零五条：当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。

[4]《民事诉讼法》第一百九十八条 各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。

[5]最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。

[6]《民事诉讼法》第一百九十九条 当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。

参考文献：

[1]最高人民法院立案二庭.民事案件申请再审指南[M].北京：中国法制出版社，2010年第1版

[2]最高人民法院民事诉讼法修改研究小组.《中华人民共和国民事诉讼法》修改的理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2007年第1版

[3]常怡.民事诉讼法学[M].北京：中国政法大学出版社，2002年修订版

[4]江伟.民事诉讼法[M].北京：中国人民大学出版社，2008年第4版