法律体系论文十篇

法律体系论文篇1

关于经济法律体系的论文不少，尤其党的十四大确立了建设社会主义市场经济体制的目标之后，但其中多数文章都力求打破传统部门法的界限，试图建立有中国特色的“社会主义市场经济法律体系的部门法新构成理论”。[1]笔者不赞成这种观点，认为“经济法律”和“经济法律体系”本不是规范的法学术语，以之为基础而进行过深的法学理论探究是歧途末路。“经济法律”和“经济法律体系”概念之所以存在和被使用，主要是因为经济学研究的需要，特别是市场经济学即法制经济学研究的需要。从法学角度讲，“经济法律”和“经济法律体系”概念只是临时借用而已，对之进行法学研究的目的在于揭示以不同经济关系为调整对象的民法、商法和经济法等法律部门之间的相互关系。

关键词：经济法律法律体系商法地位经济法律体系

正文：

一、关于经济法律和经济关系

虽然“经济法律”不是一个规范的法学术语，但如果以“对象说”对之下一个定义的话，那么多数学者都会赞同：经济法律是调整经济关系的法律规范。在这个定义当中，“经济关系”是关键词，只要弄清了“经济关系”的内涵、外延，并对之做出科学的分类，就能基本掌握经济法律的形式范围和经济法律体系的部门构成。[1]所谓“经济关系”，是指各经济主体为实现一定经济目的在生产、交换、分配和消费活动中所形成的相互关系。[2]从“经济关系”的定义可以看出，它有两个基本特征：一是经济关系是经济主体之间的关系，离开了经济主体就无所谓经济关系，经济关系的数量决定于经济主体的数量；二是经济关系形成于生产、交换、分配和消费等经济活动之中，没有经济活动就不可能形成经济关系，经济活动的多少决定经济关系的多少。而无论经济主体还是经济活动，都取决于社会分工的程度，社会分工越细，经济主体越多，经济活动也越频繁。根据马克思主义政治经济学原理，人类社会经历了三次大的社会分工：第一次是游牧部落从其余的野蛮人中分化出来，第二次是手工业同农业的分离，第三次是商人的出现，[3]其中每一次社会分工都是在前一次的基础上进行的，亦即社会分工越来越细。社会分工不是跳跃式发展的，它有一个量变的过程，在每一次大的社会分工之前，都发生和存在着大量的较小的社会分工，而且中间会有许多“分”与“合”的反复；社会分工也不是有终点限制的，在第三次大的社会分工之后，社会分工仍然在向前发展，而且速度更快、频率更高。由此可见，社会分工的发展有三大趋势：一是越来越细的趋势，二是不断调整变化的趋势，三是越来越快的趋势，自第三次大的社会分工至今的社会经济发展实践也证明了这一点。社会分工越来越精细、越来越快，必然导致经济主体、经济活动和经济关系的大量、迅速增加；社会分工的不断调整变化，必然导致经济主体、经济活动和经济关系的不断更新发展。总之，经济关系的数量将随着社会分工的不断细化发展而日益增加。

在现实经济生活中，大量的经济关系不外横向、纵向两大类，但两类经济关系的数量不等，且差距悬殊。我们知道，人类社会的经济发展经历了产品经济（自然经济）、商品经济两大阶段，产品经济是自给自足的经济，商品经济是以交换为目的的经济。在产品经济阶段，由于没有交换活动，因而人与人之间不存在严格意义上的经济关系。进入商品经济社会以后，由于交换的出现，经济关系产生了。商品经济的发展也经历了两大阶段：自由商品经济和垄断商品经济。在自由商品经济阶段，多为平等经济主体之间的横向经济关系，从属性的纵向国家协调经济关系很少，只是到了垄断商品经济阶段，纵向经济关系才开始大量出现，但相对于横向经济关系，其数量仍然较少。而且，随着社会分工的不断细化发展，大量增加的经济关系也多为横向经济关系，因为纵向的国家经济调节关系是有限度的，社会经济主要由看不见的手——市场来调节，而非主要由看得见的手——政府来调节。由此看来，只将经济关系分为横向、纵向两大类有失平衡，还必须对横向经济关系再分类。横向经济关系的再分类，也要考虑平衡的问题，以是否具有营利性为标准将之一分为二。这样，就形成了三类经济关系：

1、横向的非营利性财产关系（经济关系）

2、横向的营利性财产关系（经济关系）

3、纵向的国家经济调节关系。与之相适应，需要三个相对独立的经济法律部门来调整这些经济关系。于是，民法、商法、经济法就相应出现了。

二、关于法律体系和法律部门划分

通过上面的论述可知，为了便于分析和研究，适应法律调整的需要，将经济关系分为横向非营利性财产关系、横向营利性财产关系和纵向国家协调经济关系，但针对这三类经济关系是否就能划分出三个独立的法律部门呢？要回答这个问题，必须从分析法律体系和法律部门划分入手。

（一）关于法律体系

法律体系通常指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门（或部门法）而形成的有机联系的统一整体。[4]从法律体系的上述定义可以看出，法律体系具有两个基本特征：一是法律体系涵盖一国全部法律规范，这一点易于理解；二是法律体系划分为不同的法律部门，对此法学界有争议。

争议的焦点有二：1、法律体系为什么要划分不同的法律部门？2、法律体系应划分那些法律部门？下面针对这两个问题进行分析。

1、法律体系为什么要划分不同的法律部门？对这个问题，有三种比较典型的观点：

（1）有些学者认为，划分法律部门尤其是纠缠于法律部门划分的具体细节，纯粹是费力不讨好，没有什么实际用途。一方面，法学家为法律规范的分类而忙碌着，大量时间耗费在理清法律规范之间的关系上面，为法律规范的“法律部门”归属而大费周折；另一方面，法律规范如雨后春笋般不断滋生。法学所关注的问题，在立法实践中并不重要，而立法实践中出现的问题，法学并没有给予充分地关注。[5]因此提出取消法律部门的划分。

（2）有些学者认为，法律部门划分理论存在严重缺陷，其出发点和理论结构已经过时，建立在并非独立的法律部门之上，没有当代各国的立法根据，也没能正确总结现实法律体系的矛盾，因此提出放弃法律部门划分理论，而建立“法体制”理论。所谓“法体制”，是指同类法律规范的表现形式和实现方式的体系，可分为国家法体制、经济法体制、行政法体制、民事法体制、刑事法体制。[6]

（3）多数学者认为，法律部门的划分具有重要的实际意义，对于立法来说，有助于从立法上完善法律体系、协调法律体系内部关系；对于司法来说，有助于司法机关和司法人员明确各自的工作特点、职责任务，并准确适用法律；对于法学研究来说，使研究范围有相对独立的领域，使法学学科分工专业化。笔者赞同第三种观点，理由是：一个国家的法律体系十分庞大，且随着社会经济发展而日益如此，如果不进行科学的组合分类，将有碍于法律的制定、实施和研究，而法律部门划分理论已经被实践、历史和世界所认可，并且有些学者提出的所谓“法体制”理论只不过是法律部门划分理论的一种变形，没有细化反而更加粗放，好似在法律体系和法律部门之间又增加了一个层次，容易让人产生误解。

2、法律体系应划分那些法律部门？这涉及到一个标准掌握的问题，即法律部门划分的越细越好，还是越粗越好？对此也有三种观点：

（1）越粗越好，像上面提到的“法体制”理论。持这种观点的学者认为，法律部门划分不宜太细，粗放一点更好，理由是：随着社会经济的发展，新的法律法规不断涌现，任何法律法规之间无论在调整对象上还是在调整方法上都存在一定程度的差别，如果法律部门划分过细，会导致法律部门过多、过烂，更不利于对法律法规的学习、研究和掌握。

（2）越细越好，将法律部门划分为宪法、立法法、行政法、行政诉讼法、刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、商法、亲属法、经济法、劳动法、社会保障法、环境与资源法等众多部门。持这种观点的学者认为，只要正确把握划分法律部门的原则和标准，法律部门划分得越细越好，其理由是：随着社会经济的发展，法律法规将会越来越多、越来越细，现在看来比较小的法律部门将因其所属法律法规的增多而很快变大，与其让它变得庞大时再独立不如现在就让其独立，这样更有利于社会经济和法律的发展。

（3）折中观点，是介于粗放和细化之间的一种观点，一般将法律部门划分为宪法、行政法、刑法、民法、商法、经济法、劳动法、诉讼法。持这种观点的学者认为，法律部门划分得不宜过粗，也不宜过细，要适中，既要严格掌握法律部门划分的原则和标准，又要结合实际需要，只有当其各方面条件成熟时才将其从原有的法律部门中独立出来，超前了会使之力量过于单薄，拖后了会使之受到发展阻碍。笔者赞同第三种观点，认为实际需要是法律部门独立的首要条件，法律部门划分过粗、过细都不利于对法律法规的学习、研究和掌握，都不利于法律和社会经济的发展。

（二）关于法律部门划分

法律部门的划分，又称部门法的划分，是指根据一定原则和标准对法律规范进行分门别类的活动，划分的结果——同类法律规范——法律部门（或部门法），既具有符合一定原则和标准的共性，又具有相对独立性。[7]关于法律部门的划分，其学术争议的焦点在于划分原则和标准。现在我国多数学者认为，划分法律部门的标准有两个：其一为法律调整的对象，即根据法律规范所调整的社会关系的不同进行分类，例如民法调整平等主体间的人身和财产关系，而行政法虽然也涉及财产关系与人身关系，但不属于平等主体之间的关系，这样就把民法和行政法划分开来；其二为法律调整的方法，即根据法律规范调整具体社会关系所使用的方式、手段的不同进行分类，比如民法与刑法都调整财产关系和人身关系，而民法以自行性调节为主要方式，刑法以强制性干预为主要调整方式，这样就把民法和刑法划分开了。[8]除了划分标准以外，还有划分原则。多数学者达成共识的法律部门的划分原则有这样三个：一是目的原则，即划分法律部门的目的在于帮助人们了解和掌握本国现行法律；二是平衡原则，即划分法律部门时应当注意各法律部门不宜太宽，也不宜太细，在它们之间要保持相对平衡；三是发展原则，即法律部门划分固然要以现行法律、法规为条件，但法律是随着社会经济发展而不断向前发展的，还要考虑到未来即将制定和可能制度的法律法规。[9]共识之外就是分歧。关于法律部门划分原则和标准，主要分歧在于两点：

1、划分原则和划分标准的关系问题，即两者是统一关系，还是互补关系；

2、两个划分标准的关系问题，即谁是基本标准，谁是补充标准。笔者认为，一般来说，原则和标准是统一关系，即原则是标准的抽象要求，标准是原则的具体体现，但有一个前提，即原则和标准的内涵必须一致，不能你言这，我言那，否则就成互补关系。由此可见，分析原则和标准的关系，必须从二者的内涵入手，内涵一致即为统一关系，内涵不一就是互补关系。现在来看法律部门的划分原则和划分标准，上述三个原则和两个标准在内涵上没有丝毫一致性，因而可以肯定地说：二者是互补关系，而非统一关系，即上述法律部门的划分原则非划分标准的原则，划分标准也不是划分原则的标准。基于此，在划分法律部门时，既要遵循划分原则，又要依据划分标准。另外，鉴于二者的用词和内涵，划分原则应首先得到遵循，然后再依据划分标准。关于两个划分标准的关系，有的学者认为是主次关系，即调整对象是基本标准，调整方法是补充标准，[10]笔者以为不然。现有的已经达成共识的主要法律部门，像宪法、民法、刑法、行政法、经济法等，它们相互之间的主要区别：调整对象或调整方法，从出现的几率上来看，调整方法比调整对象更多，仅从这一点上来说应将调整方法列为基本标准。考虑历史因素和未来发展，笔者认为，调整对象和调整方法是两个同等重要的划分法律部门的标准，没有主次之分。但这并不等于说是这两个标准可以孤立使用，而正因为二者同等重要才更需要将他们有机结合。在划分法律部门时应遵循这样的程序：

1、充分考虑现有的法律部门划分的实际情况，不可打乱现有的大的格局；

2、按照法律部门划分的三个原则：目的原则、平衡原则、发展原则，提出新的法律部门组建的初步意见；

3、根据法律部门划分的两个标准：调整对象、调整方法，对新的法律部门组建意见进行学术论证；

4、权威机构认定，以便于立法、司法和学术研究，避免无端、无休止、无意义的争论。

三、关于商法地位

通过上面两部分的论述可见，分别以横向非营利性经济关系、横向营利性经济关系和纵向国家经济调节关系作为调整对象而划分出民法、商法、经济法三个法律部门，符合法律部门划分的三个原则和两个标准。但是，目前我国法学界只对民法、经济法的独立法律部门地位达成了一致共视，而对商法应否独立存在较大分歧，而且我国现行立法体例实行民商合一，因此有必要对此进行重点分析。

（一）商法产生的原因分析

商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。[11]现在多数学者认为，商法最初的形式是商人习惯法，形成于中世纪的欧洲。11世纪后，欧洲的农本经济进入了发展时期，的胜利使得欧洲通向东方的商路相继开通，地中海海上贸易逐步繁荣，沿岸城市不断成长，出现了定期集市，产生了商会，商人也成为社会中的独立阶层。但中世纪的欧洲仍处于封建法和寺院法的支配之下，许多商事活动在一些国家受到明令禁止，各种商事原则和规则在当时的封建法制中均缺少观念基础，甚至许多国家的法律对商人加以种种歧视。为了适应商业发展和商事交易自由的需要，保护商人利益，于是商会运用其在自身发展中形成的自治权、裁判权及其商事生活习惯，订立了大量的实施于本商会内部的自治规约，经过11世纪至14世纪数百年的实行，最终形成了中世纪商法——商人习惯法。商人习惯法有三个主要特点：其一，通常采用属人主义立场，只在商人之间、商会内部实行；其二，内容已涉及现代商法中最主要的商事要素和商事活动，许多规则已明显反映了商事活动的根本要求；其三，非成文性和地域性。[12]近代商法产生于16世纪以后。随着资本主义商品经济关系的萌芽，欧洲的一些封建割据势力逐渐衰落，统一的民族国家纷纷形成。[13]相应地，基于自治城邦的商人团体消亡了，中世纪占统治地位的寺院法也被废弃了，各民族国家迫切需要制定统一的商事法律，以确认商事活动的合法地位，促进社会经济的繁荣与发展。欧洲大陆各国早期的商事成文法，虽然仅是对中世纪商人习惯法的确认，具有浓厚的商人法或属人法特色，但在当时的历史条件下具有重大的社会进步意义，并对现代商法的形成具有重要的过渡和促进作用。在近代商法中，最具代表性并影响深远的是1794年的《普鲁士普通法》，它不仅确认了商人习惯的基本规则，而且大量引录商法原理，其内容非常丰富，1861年《普通德意志商法典》即德国旧商法，就是以之为基础而制定的。

现代商法产生于19世纪以后。随着欧洲资产阶级革命的成功，社会关系发生了根本性变革，保护资本主义商品经济关系、推动商事活动、促进统一的商品市场的形成成为许多新兴国家的基本国策，“商法开始在大多数大陆法系国家作为一个独立的法律部门出现。”[14]同时以判例法为特征的英美法系国家在商事立法上也不甘落后，颇有建树。1807年的《法国商法典》、1897年的《德意志帝国商法典》（德国新商法）、1952年的美国《统一商法典》、1894年的《日本商法典》（日本新商法）是现代商法的代表作。

由上可见，商法的产生绝非偶然，而是有其深刻的经济、政治原因：

1、商法的产生是商品经济进一步发展的内在要求。商品经济的发展使商人阶层逐渐形成并日益壮大，他们强烈要求摆脱封建法制和宗教势力的束缚，能够合法、自由、体面地从事商事贸易活动，而且社会经济越往前发展，这种要求越加强烈和具体化。当进入资本主义社会、资产阶级掌握国家政权以后，这种经济发展的内在要求，就转变为将原来作为自治规范的商人法上升为国家意志的商事立法活动。

2、商法的产生是国家推行重商主义政策的结果。16、17世纪，由于新大陆的发现，世界市场突然扩大，各国政府为了本国的富强，大力推行重商主义政策，其具体措施就是以法律形式确立商人地位的特殊性和推行商事活动的特殊化，于是商法作为独立法律部门出现了，并迅速法典化。这一政策措施的实行，促进了资本主义国家工业的起飞和资本主义商品经济极其迅猛的发展。[15]

（二）商法独立应具备的条件之一分析

我们知道，一个国家的法律体系由众多的涵盖全部法律制度的法律部门组成，新的法律部门的出现必然对原有格局造成冲击，为此需要慎重分析其是否具备、已经具备哪些成为独立法律部门的条件。从上面的分析可见，商法要成为一个独立法律部门，必须具备两大条件：一是社会经济发展的现实需要，二是符合法律部门划分的原则和标准。关于社会经济发展的现实需要，后面将做详细论述，在此只对商法是否符合法律部门划分的原则和标准进行分析。我们已经知道，法律部门划分的三个原则：目的原则、平衡原则、发展原则，在划分法律部门时必须首先并同时符合；法律部门划分的两个标准：调整对象、调整方法，在划分法律部门必须至少具备其一。商法的情况如何呢？

1、目的原则的符合情况。无论是民商合一论者，还是民商分立论者，都承认商法包括形式意义商法和实质意义商法的存在，并大都承认商法学的独立学科地位，[16]只对商法是否独立于民法有分歧。笔者以为，存在即是道理，细分更有助于理解和掌握，为何不将已经存在的实质上已与民法分立的商法确立为独立法律部门呢？这样不更能帮助人们了解和掌握民事、商事法律吗？

2、平衡原则的符合情况。在我国，多数学者主张，商法包括商主体、商行为、商事营业、商号、证券法、票据法、保险法、破产法、海商法等，[17]其数量之庞大，在我国现行的民商法体系中已经占据超过50%的比重，而且还有进一步大幅度迅速增加的趋势，如若不将之独立出来，势必造成现行民商法体系结构的失衡，既不利于保持民法的基本法地位，又不利于商法和社会经济的发展。

3、发展原则的符合情况。刚才已经提到，随着我国社会主义市场经济体制模式的确立和社会经济的发展，以及加入WTO、2008年北京奥运会等重大历史事件的推进，商主体、商行为、商事营业等将在范围、形式等许多方面发生较大的变化，商法的数量规模也将随之不断扩大，因而考虑到未来即将制定和可能制定的法律法规，商法成为独立法律部门是历史发展的必然趋势。

4、调整对象情况。商法具有自己相对独立的调整对象——因商主体实施了商行为而形成的商事法律关系，这也正是民商分立论者坚持商法是独立法律部门而民商合一论者批驳不倒的根本所在。商法调整对象的相对独立性在于，商事法律关系是一种经营性关系，即由经营主体所从事的经营而形成的特殊社会关系，是实施了经营行为的经营主体及其之间的对内对外法律关系。[18]

5、调整方法情况。一般来说，法律调整方法有三种类型：一是自行性调节方法，二是强制性干预方法，三是政策性平衡方法。[19]商法在调整方法上同民法相同，都是运用自行调节方法，但凭此并不能说明民商合一的合理性与科学性，因为调整对象和调整方法只有两点都相同时才能划为一个法律部门，有一点不同就不能划为一个法律部门。

从以上对法律部门划分的原则和标准的分析来看，商法已经充分具备了成为独立法律部门的条件，如若不及时划出，将同时不利于民法、商法的发展，不利于社会主义市场经济体制的建立，不利于我国经济的繁荣、稳定。

（三）商法独立应具备的条件之二分析

前面已经提到，商法要成为一个独立法律部门，必须具备两大条件：一是社会经济发展的现实需要，二是符合法律部门划分的原则和标准。通过前面的论述我们也已经知道，商法完全符合法律部门划分的原则和标准，现在让我们看一看它是否符合社会经济发展的现实需要。社会经济发展的现实需要有三层含义：第一层含义是指现代社会经济发展趋势，第二层含义是指现代商法发展趋势，第三层含义是指我国经济发展现状，那么，商法成为独立法律部门是否符合社会经济发展的现实需要也应从这三方面来论述。

第一，商法成为独立法律部门，完全符合现代社会经济发展趋势。社会分工是商品经济的决定因素，[20]社会经济发展的趋势是商品经济将在社会分工不断细化发展的推动下日趋繁荣发达，而商法是商品经济的产物，商品经济的繁荣发达必将促进商法的完善与发展，其数量会越来越多，体系会越来越庞大，独立的要求也越来越强烈，独立的条件也越来越成熟。如果不正视社会经济和商法发展的现实、本着促进经济发展的目的，不将商法及时从民法中独立出来，还固执坚持“民商合一”的观点，不但会使现行的民法体系结构日趋失衡，而且会对民法、商法的实施与发展产生极为不利的影响。

第二，商法成为独立法律部门，完全符合现代商法发展趋势。现代商法具有动态化、大陆法系和英美法系相互渗透、国际化与统一的三大发展趋势，[21]其中：现代商法的动态化趋势，将使商法的制定、修改、废止等工作日趋繁重，加之商法区别于民法的特点，立法机构需要为之成立专门部门来承担，立法上的独立将加快商法的独立；现代商法的两大法系相互融合和国际化趋势，将使商法先于民法等其他部门法而在全世界首先实现统一，一部适用于全世界的统一的商法，是不可能同一部只适用于一个国家或地区的民法融合在一起的。另外，世界各主要发达国家商法独立的现实也告诉我们，一部独立的商法是一个国家法制健全、社会经济发达的重要标志，同时也是造就这种状况的重要原因。

第三，商法成为独立法律部门，完全符合我国经济发展现状。我国经济虽然经过改革开放20多年的持续高速发展，但由于基础薄弱、体制落后、商品经济不发达，我国在世界上仍是一个经济落后的国家。落后不可怕，只要我们不懈追赶。基础薄弱可以夯实，体制落后可以改革，商品经济不发达可以促进。关于促进商品经济发展，总结世界上商品经济发达的国家的经验，非常重要的一条就是政府重视和推动，即国家政府大力推行重商主义政策。而推行重商主义政策，离不开商法的作用，需要重视发挥商法在保障交易便捷、维护交易安全、促进经济发展等方面的作用。而重视发挥商法的作用，必须给予商法一个较高的法律地位，其最基本的一点就是独立性。

四、关于我国的经济法律体系

（一）经济法律体系的部门构成分析

通过上面的论述可知，商法独立后，我国的经济法律体系将由民法、商法和经济法三个部门法构成，各部门法的具体法律法规组成情况如下：

1、民法部门：（1）民法通则；（2）合同法；（3）知识产权法，包括著作权法、专利法、商标法等；（4）婚姻家庭法，包括婚姻法、收养法等；（5）继承法。[22]

2、商法部门：（1）合伙企业法、独资企业法；[23]（2）破产法；（3）证券法；（4）票据法；（5）保险法；（6）海商法。

3、经济法部门：（1）市场规制法，包括反垄断法、反不正当竞争法；（2）宏观调控法，包括计划法、经济政策法；（3）国家投资经营法，包括国家投资法、国有企业法。[24]

（二）商法独立后各部门法之间的关系分析

1、民法与商法。民法与商法的关系最为密切，因而产生了两种观点：一是民商合一论，二是民商分立论。民商合一论者认为，商法是民法的特别法，是一国民法体系的一个组成部分，二者不但现在分离不了，而且随着民法的商法化和私法的公法化，将来就更难舍难离。其理由是：商法和民法有着共同的原理，[25]二者所调整的商事关系与民事关系的界限也很难划清。[26]首先，商主体是从事营利的个人和组织，而民事主体将之包含其中；其次，商法与民法的调整对象都是平等主体之间的关系；第三，民事活动的范围包括营利性、持续性的商事活动。笔者认为，民商合一论者的理由均是基于大民法思想，事先已将民法定义为调整所有平等主体之间所有人身关系和财产关系的法律规范，其本身已涵盖商法定义，当然得出商法是民法的一部分的结论。商法和民法的调整对象不同，这一点无论民商合一论者还是民商分立论者都承认，那为什么不将民法的定义修改为：调整平等主体之间的人身关系和非营利性财产关系的法律规范？如若仅仅因为中国现行的《民法通则》而不做这样的修改，那么就应该考虑修订已颁行16年之久的《民法通则》了；如若做出这样的修改，那么民商合一论者就将哑口无言了。

2、商法与经济法。关于商法与经济法的关系，学者也有不同看法。一种看法认为商法与经济法都以企业为核心对象，两者没有根本性的区别；另一种看法认为商法与经济法的理念、机能是不同的，商法与经济法应为两个不同的法。[27]笔者认为，商法与经济法是两个完全不同的法律部门。首先，二者的调整对象不同，商法是调整平等主体的商人之间因实施营利性的商行为而发生的商事法律关系之法，经济法是调整国家或国家部门与市场主体之间因进行经济调节而发生的经济法律关系之法。其次，二者的调整方法不同，商法主要运用自行调节的方法，经济法则综合运用自行调节和强制干预的方法。其三，二者的性质不同，商示属于私法，其理念是维护主体的私权，以个体利益为基础；经济法原则上属于公法，它以社会为本位，着眼于超越个体利益的整体利益。[28]虽然如此，商法和经济法在各自的体系构成方面仍有较大争议，主要集中在企业法的划归上。笔者认为，企业法有广义和狭义之分，广义企业法是指规范各种类型企业的法律规范体系，除非特别说明，一般指此。由于企业法的集合性，决定了企业法调整对象性质的复杂性，因此不能笼统地说企业法是属于商法，还是属于经济法。鉴于国有企业、外商投资企业、公司分别因其国家投资、涉外、规模较大且涉及面较广而事关国家和社会整体利益，调整这三类企业的法律更多地体现了国家意志，因此将之划归经济法。其他类型的企业，像合伙企业、独资企业、集体企业、合作社等，对国家和社会整体利益影响较小或基本没有影响，属典型的商事主体，因此将之划归商法。[29]这样，就从根本上解决了商法和经济法关于企业法的划归问题。

3、经济法与民法。经济法与民法的关系，在我国现行的民商合一的体例下，主要是指经济法和商法的关系，上面已详述，在此不再赘述。

注释：

[1]转引自周林彬著：《法律经济学论纲——中国经济法律构成和运行的经济分析》，北京大学出版社1998年版，第13页。

[2]刘瑞复著：《经济法学原理（第二版）》，北京大学出版社2002年版，第32页。

[3]参见前引[16]，卓炯书，《论社会主义商品经济》，第16—17页。

[4]参见沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年版，第426页。

[5]参见乔新生：《法律分类，费力不讨好？》，千龙新闻网（网址：）。社会。警法速递。法制争鸣，2002-1-6.

[6]参见前引[2]，刘瑞复书，《经济法原理（第二版）》，第88—92页。

[7]参见《法律部门的划分》，网址：/lawpart.htm.

[8]参见洪恩在线：《法律硕士复习指南。综合课。法学基础理论辅导》，网址：/proedu/flxy/flss/fd/zhk/fl060102.htm.

[9]参见前引[4]，沈宗灵书，《法理学》，第430—432页。

[10]参见前引[4]，沈宗灵书，《法理学》，第432—433页。

[11]范健主编：《商法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第3页。

[12]参见赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第13页。

[13]前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第13页。

[14]转引自前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第15页。

[15]参见前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第16—17页。

[16]参见范健等主编：《中德商法研究》，法律出版社1999年版，第2页。

[17]参见前引[11]，范健书，《商法》，第11页。

[18]前引[11]，范健书，《商法》，第9页。

[19]参见前引[7]，《法律部门的划分》。

[20]参见卓炯著：《论社会主义商品经济》，广东经济出版社1998年版，第16页。

[21]参见前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第17—19页。

[22]参见魏振瀛主编：《民法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第10页。

[23]参见曹平：《我国商法法律地位初探》，法律图书馆（网址：law－）。法律论文资料库。

[24]参见漆多俊著：《经济法基础理论》，武汉大学出版社2000年版，第238页；

[25]前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第6页。

[26]前引[23]，曹平文，《我国商法法律地位初探》。

[27]参见前引[23]，曹平文，《我国商法法律地位初探》。

法律体系论文篇2

[关键词]：法治国家司法考试制度法律职业共同体

Abstract

Establishingadvancedlyspecializedandunifiedcommunityaboutlawoccupationisbasicrequirementandcommoncharacteristicinthismoderncountryruledbylaw.However,althoughthetargetofsettingupsocialismcountryruledbylawhasbeensuggested,theadvancedlyspecializedandunifiedcommunityhasn’tbeenaccomplished.Therefore,ourcountryshouldabsorbsuccessfulexperiencesfromforeigncountriestoestablishacommunityoflawprofessionbreakingthoughonsettingupnationaljudicialexamination.

Keywardsruledbylawnationaljudicialexaminationcommunityoflawoccupation

在我国现代意义的法律职业只有近百年的历史，这期间伴随我国法律的发展变化，法律职业者也经历诸多考验。近年，随着国家公务员制度的推行、国家统一司法考试制度的确立以及《法官法》、《检察官法》的修订，法律职业化开始进入我们的视野，法律职业共同体也逐渐被人们理性认同。面对新世纪的挑战如此幼稚的法律职业应如何应对呢？笔者认为，建立自己的职业共同体，拒绝各自为阵，是应对挑战的最佳选择。

一、构建法律职业共同体的理论依据

亚里士多德确立西方古典法治理念，其中精华积淀在西方法文化中，随同历史的变逐渐演变为一种法治传统，发展为近代西方法治社会的基本理念，近而形成现代法治文明。从实践中看，西方法治社会的形成并不是某一智慧者自己单个人努力的结果，而是由构成市民社会的各个群体集合之间的冲突、协调、妥协及其所产生合力作用的结果。因此，为了实现我们的法治目标，建设社会主义法治国家，我们必须构建相应的集合体—法律职业共同体。

法治文明是人类整个文明历史中最辉煌的一部分。[1]P24其成果主要体现在三个方面：一是形成完备的法律体系，法律实现由习惯规则向实体规范的飞跃，实现了法律形式上的理性化；二是发展出功能齐备、构架严密的司法体系，实现了其在国家权力机构中的独立和衡平的目标；三是成功构建出高度专业化的统一的法律职业共同体即成功塑造现代法治的弄潮儿——法律家群体。

法律社会学认为，法的执行和遵守是整个法律控制系统的核心。法律如果要想实现由静态法规范进入社会生活变为“活的法律”，必须而且只能内化于社会个体自身的认知体系中，使法律的选择成为评价他人的和自身行为的自觉选择。这些复杂的内化过程，是多种因素综合作用的结果，而法律的适用在其中又居于核心地位。试想，法律适用的积极效果又怎能离开法律职业共同体的卓越素质和行为的正当性呢？因而，能否构建适应现代法治要求的法律职业共同体，是纸上的法律转化为“活的法律”的关键所在，也是衡量一国法治文明发展程度的重要标志。

法律是社会中多样化利益相冲突或妥协产物，其本质价值在于衡平。现代国家权力结构体系大多分为行政、立法、司法三块。其中立法目的在于制定社会规则，行政是国家进行公共管理和协调社会关系的具体方式，而司法则是用已制定的社会规则对社会主体行为进行裁判，从而对社会主体行为产生导向作用，进而影响立法、行政的效能。因而，司法无论对社会个体，还是整个国家权力体系都具有威慑力，而要充分发挥其积极作用离开一个优秀的法律职业共同体及其整体的卓越素质，适法活动则几乎是不可能的。在裁判权内部，单个法官是无法承担法律的公正与衡平功能的。因为“正义并不是单个法官所造，而是由法官公司所造的。”以裁判权为核心的法律运行更不是单个法官所能左右。因而，当代社会法律运行的大厦实质上是由法官、检察官、律师这一法律职业共同体共同支撑起的，法律公正与衡平的价值目标也正是借助法律职业共同体的共同奋斗而得以实现的。法律职业共同体是由“法律家”所整合的而成的精英群体，若要建构此共同体，我们首先必须搞清楚“法律家”所指。“法律家”译自英文“lawyers”，又译作“法律人”，其实无论何种称谓都只是表述和措词上的不同，在本质上却反映同一信念：在法制探索的道路上法律职业者必须形成一个强有力的共同体，而维系这一共同体的已不再是血缘或地缘关系，而是一条无形的纽带——同质性。[2]P108法律家正是体现这一同质性的基本单位。这一同质性又是如何体现的呢？细致分析一下，大致有以下几个方面：一是，知识结构。法律是一门专业化程度极高的学问，是对社会现实进行理性化的抽象、概括而形成的一套独特体系，它有自己的概念、术语、范畴，有自己独特的逻辑和表达方式。无论是作为学识，还是作为职业技巧，操作法律赋予法律以生命力的人，必须经过专业训练，掌握法律的话语方式、思维逻辑、分析技巧和解释方法，这样经历相同职业训练的法律家也就必然具备知识结构的同质性。同时，法律家也绝不是法律工匠——执行法律的机器，而应是知识和技巧的综合体。若他只知道审判程序之程规和精通实在法规范，那它只是一家机器而绝非法律人。[3]P5*二是，思维方式。Tothinklikelawyers(像法律家那样思考)。[4]P235法律是理性的化身，它是以一种抽象的方式反映现实生活，同时又必须具有普适性，因而法律世界同现实世界在一定程度上又是分离的。为此，作为法律家必须学会用法律思维进入法律世界。同时，由于法律规则的局限性使法律解释成为必要，但不同职业者的解释又各不相同。因而，为了维护法的权威性必须塑造法律解释的统一性。这只有在法律职业形成一个共同体后才有可能。因为，共同的思维、技能训练必然造成他们职业性的同化。三是，价值理念。法律家来自世俗社会，但他们又属于精神贵族，他们除了熟悉一个社会道德规范有必备具有高于其他朴实道德价值的追求。他们“从利益和出生上来说属于人民，而习惯和爱好上来说又属于贵族。”[5]P306

因而，所谓的法律职业共同体，人员应该是共通的，拥有共同的伦理道德、专业素质和知识修养。①所有的人员应接受专业化的培训，成为一个知识共同体。同时，作为一种共同体，范围内的从业人员必须能够摆脱社会中的政治、行政、道德或宗教的约束进行自治，成为一种专门化的职业。

在法治社会中，法律应当具有自治性，即实体的自治、制度的自治、方法的自治以及职业的自治。实体的自治是指存在一套独立的法律规定；制度的自治是指存在独立的司法系统；方法的自治是指法律职业共同体使用的思维方法如类推、遵循先例、区别技术等是相对独立；职业的自治是指法律职业者从事法律活动，应当具有相当大的自主性，即司法的独立性和司法的权威性。法律的自治，要求法律职业的自治；而法律职业的自治，反过来又影响着法律的法律的发展。从历史上看，法律职业共同体的形成与经济造成的诉讼案件的增加是分不开的，它在客观上促进了法治的发展，为后来的司法独立提供了物质基础。正如庞德所说“法律职业团体对社会整体化以及法制观念和司法方式的培养，始终扮演着举足轻重的角色。”因此，建立法律职业共同体对于我国法治的发展，尤其对于完善我国的司法独立、消除地方保护主义和铲除司法腐败等都有重要意义。

二、西方法治国家的实践

西方欧美等国其政权模式在本质上是一致的。以宪法为基石，以三权分立和司法独立为平衡手段，这一点是西方法治国家的共有特征。因而，西方各国法律职业培养模式虽然在具体形式上各有不同，但其基本内涵却是相同的。与此同时，他们也都构建了自己的法律职业共同体，即通过共同的职业成长历程，使他们共同体内部达成相互理解、相互认同，从而促进法律公证与衡平目标的实现。

在英美法系国家中，他们认为法律职业者主要是法官和律师。在社会生活中虽然法官的地位更为显赫一点，但真正积极活动，对社会产生广泛影响的却多为律师，这一点主要是由其判例法传统所决定的。虽然判例、习惯为法官发挥作用提供广阔空间，但优秀律师所发挥的作用更为重要，他们能对法官的判例产生举足轻重的影响。所以，从技术角度讲，普通当事人更重视律师的作用。因此，在英国，法官必须从优秀律师中选任，同时检察官资格的取得也必须具有丰富的律师职业经历。可以说，在英美法系国家，法律共同体构建的核心是培养律师。在这些国家中他们一般都将两大司法官培养纳入律师培养过程中，其培养模式可以用下图来表示：律师资格制度律师业自由竞争优秀律师成为法官或检察官，这就是我们通常所讲的纵向一体化培养模式。而在大陆法系则表现为另一种模式。①例如：德国《法官法》第五条规定，要取得在司法部门的任职资格，必须通过两次司法考试。参加第一次司法考试至少要在完成七个学期的大学法律学习之后，参加第二次司法考试则必须在完成三十个月的实习或见习服务之后。同样，在对律师、检察官资格取得也有如此要求。这就是所谓的“法曹一体化”培养模式。因为他们认为通过此种模式构建法律职业共同体可以使成为法官检察官的人理解律师的业务和工作性质，也使成为律师的人能体验法院的实际工作，检察官的立场，从而，让他们更好的理解在司法方面的共同使命，使他们产生强烈的职业认同感。英美法系和大陆法系国家上述模式的差异，是由他们各自不同的历史传统所决定的。在英美法系国家他们更注重当事人作用的发挥，但复杂的法律及其繁琐的运作却使许多普通的当事人力不从心，因而其律师业的发达则成为必然。同时，判例传统和充分的司法独立以及法官的权力，又决定了他们并不需要注重司法官员形式上的统一考试和集中培养。在大陆法系国家，他们大多数有较多的集权政治史，其近代法治的形成又大多通过自上而下的司法改革而非自下而上的革命。所以，其社会文化虽然在本质上属于私有制与市场化基础上的市民社会个人文化，但却带有一股浓厚的国家主义色彩。由于上述历史因素和成文法传统，使得他们法律职业者，尤其是司法官员常常被认为是一种专业性的事务官，一种立法者所设计制造的机器的操作员。因而，他们更强调统一考试和集中训练培养，以保证其严格依法活动。

从历史实践看，无论是英美法系的纵向一体化培养模式还是大陆法系的横向一体化培养模式，他们基本上还是比较成功的，都构建了自己的法律职业共同体，实现了法治化。因此，我国在司法改革中应借鉴发达国家的经验和教训，并结合我国的国情，构件我国的法律职业共同体。

三、我国法律职业共同体的现状透视及构想

2001年6月，全国人大常委会通过了《法官法》、《检察官法》修正案，规定今后法官、检察官必须通过统一的司法考试获取从业资格。也就是说，单独的律考制度被取消代之而起是律师、法官、检察官统一司法考试。[6]P56这一制度确立对我国法律职业共同体构建可以说是最关键的一步。

建立法律职业共同体，保证法律从业人员具有共同的职业语言、职业思维、知识、技能和伦理，保证法律职业共同体的统一性和同质性，是现在所有法治国家的共同要求和共同特征。我国改革开放以来，尤其是党的十五大提出依法治国，建设社会主义法治国家方略之后，与法律在国家社会生活中的作用越来越重要的发展趋势不相适应的是我国法律队伍的专业化程度过低，整体素质不高，严重影响司法公正与效率目标的实现，严重阻碍了我国的民主法制建设的进程。在西方法治国家他们对司法人员无一例为都有一套严格的遴选和培养制度，其法律职业资格都实行一元制。①这就使得他们必然具有共同的法律背景和渊源，具有共同的法律思维方法和共同的评价体系。其结果是“他们不仅相互间结合为精神上一个高度统一的职业共同体，而且在社会上构成一个专门的法律家阶层，他们使法律秩序的载体，使法律价值的卫士，是法治社会中一种最不足惧却甚为强劲的力量。”[7]P34

于2002年3月底举行的全国第一次司法考试，可以被看作是一个明显的信号，即我们学者中所提倡的“法律职业共同体”开始在实务界初见端倪。同时，它也是我们司法界一直以来进行的司法改革的一项重大举措。他所带来的影响，并不仅仅是一场考试，有人通过，有人没有通过那么简单。尽管从形式上看，它和以往的律师资格考试、法官任职资格考试、检察官资格考试并没有大的不同。然而，考试结束后经司法部和法、检两家商同所确定的比例，显然大大提高了迈入司法界的门槛。其中最为直接的就是，在本次考试中通过的只有7％比率的优胜者，他们面临着新的职业选择，意味着他们可能有机会通过相应的程序选拔后，从事自己希望从事的法律职业。而对于目前司法改革的主体—法院和检察院以及司法行政部门，本次统一司法考试可以起到强化合作意识，修正各自的改革方向，最终建立法律职业共同体的引导作用。

因而，国家司法考试制度的出台正是我们依法治国理性的选择，也意味我们对法律职业共同体理性的承认。[8]P35但现在构建我们法律职业的共同体仍存在以下几个方面的制约因素：

第一、体制上的障碍，这一点是我国目前存在的首要制约因素。在现行体制下，法院是属于地方党委领导的范畴，它在人事、财政两方面都必须接受党委的领导，有些涉案重大事项还必须向地方党委汇报。法官之间也是如此，他们同属于党管干部序列，也就有相应的行政级别已享受相应的行政待遇，其兼有党员身份更应服从党的领导。一般普通法官在现行体制下我们甚至无法想象其有多少领导。事实上也正如贺卫方教授所讲:“司法决策是一个高度个人化的过程，每个法官对事实认定，对法律的理解与信仰应是独立的，法官除了法律之外别无其他上司”。然而，承认这种行政等级服从关系正与此相悖，法官不是对法律负责而是对领导负责。因而，在现行的体制下，法官应具有的所谓法律共同体的特征几乎荡然无存，其也就不可能具有独立超然的地位。[8]P58与此同时，在现行体制下，律师被排除在体制之外，他们只不过是以法律为生计的平头百姓。同时，由于他们的执业权利受到种种限制且得不到充分保障,这就更加大二者的不平等性。而且,他们的来源渠道、任职资格、生活经历、知识背景等方面也存在巨大差异。在来源渠道上，我国退伍军人是法官的摇篮。法官来源主要是干部安置，他们并没接收系统严格的法律训练，而只看其行政级别。而律师则不然，他们多受过正规法律教育且接受教为严格的职业训练并要通过淘汰率极高的职业考试。这就造成他们生活经历、知识背景等方面产生巨大差异。在任职资格上，即使是新修订的《法官法》对法官职业限制也没有律师要求严格。①这就使得法律职业门槛不一，造成他们职业素质不一，也就无法长生职业认同感。

第二、从观念上看。由于受传统官本位思想以及人治意识的影响，法官、检察官很难对律师有所谓的职业认同感。同时，由于他们不同的生活经历、知识背景使得他们很难形成共同的职业意识和职业思维。因而，在法官、检察官眼中，律师只不过是一些唯利是图的小商人，而自己则是执掌生死大权的“官”。在当事人眼中也是如此，他们更重视法官而不是律师，而且他们重视的是具体的人格化的法官而非一种制度化的抽象的法官。因此，在社会生活中广泛流传“打官司就是打关系，请律师不如请法官。”同时，由于我国传统的青天大老爷思想根深蒂固使得他们中很大一部分人都有一种“有问题找领导”的思想。在他们心目中根本无所谓司法最终解决原则，啥问题只要领导作主就行。目前，我们社会上大规模上访即明证。

在一般人心目中甚至还存在这样误解，律师的首要职责是维护司法公正，其次才是维护当事人的利益。其实则不然，维护司法公正是法律职业者的共同奋斗目标，律师的首要职责应该是维护民权，即有效的对抗国家公权的滥用而最大限度捍卫市民的权利。

第三、从现实生活中看。在现实条件下，法官的薪金待遇并不是很高，有的甚至比一般公务员还要低。“很难想象法官为生计而操心的同时能为正义操好心。”也正如贺卫方教授所讲，贫困的法官其崇高的地位有何从而来。然而，律师执业虽然风险较大但他们收入普遍较高，生活也较为优裕。同时，在现下，司法腐败已成为一个热门话题，这就使公众对司法的不信任感加强。所以，时下司法官员在我们社会中的形象和声誉普遍不高。受上述诸因素影响我们国家出现了西方社会截然相反的结果——法官成为律师，被人们戏称“法官为律师的摇篮”。这一切更拉大了法官、检察官和律师的素质，严重阻碍了我们司法水准的提升。

高素质的法律职业共同体是建设社会主义国家的决定力量，它不仅是法律文化和法律制度文明的创造者，而且也是法律制度的实践主体。那么，我国时下应如何构建高度职业化的统一的法律职业共同体？笔者认为，现今在中国所需建构的应是法律职业共同体的精神和理念——“职业认同”[9]P21，而非法律职业共同体实体。在法律活动中，法律职业群体内部人员的价值取向及由此产生的思维模式应各自带有独特的行为特征。如果缺乏职业认同感，那所谓的法律职业共同体也就失去了存在的依据和生长的土壤。“职业认同”在本质上是以法律职业的群体思维方式及其规范限制为基础的，规范限制主导和遏制不同的法律职业者的个性思维而使之行为被规范在统一的职业道德中，以避免其游离于法制理念之外。为此，笔者认为，我国现在应以国家统一司法考试制度推行为契机，着重从以下几方面进行改革：

第一，实行统一法律职业教育和职业培训制度。司法并非是适宜于一般大众的职业，法律专家的素质也无法完全依赖民主的选拔制度而取得。[10]P21我们只有实行一系列职业整合措施，才能使所有法律职业者在知识背景上的共同得以进一步增强，为法律职业共同体的构建而提供相关的专业因素。因此，我们应继续扩大现有的法律教育规模。同时，也应防止法律职业教育的过多过滥，应由教育部统一核准，并取消现有的一些院系的名不副实的法律专业设置，从而保证法律专业素质教育的质量。另外，为了知识更新的需要也应实行统一的司法培训制度—法律职业继续教育。[11]P58法律职业继续教育是指取得法律资格后的教育,他不是学历教育,不应成为学历教育的补充。前些年，法院、检察院迫于其法官、检察官队伍学历层次普遍较低的状况，纷纷成立业大、学院等教育机构，这些机构已使其系统内的大部分人获得了大专文凭。现在，应适时转变法院、检察院各自教育机构的性能，使其真正成为法官、检察官的教育基地。可以考虑依托各政法管理干部学院，融合法官、检察官教育培训机构，成立国家、省两级的司法学院，统一承担法官、检察官、律师的继续教育任务。在这样的司法学院中，以继续教育而非学历教育为内容，注重国内外立法动态的介绍、注重法律实践的研讨，师资由优秀法官、检察官、律师和学者共同组成，对法官、检察官、律师的继续教育进行统一规划，其继续教育的内容可以各有侧重，但应相互协调，避免目前由于三者教育机构多元、继续教育内容各异导致的沟通障碍，比如，以往的继续教育，对于新型领域的知识，如公司证券知识，律师因市场需求可能先于法官、检察官受训，而对新型业务领域的实践及涉及法院、检察院的司法改革内容，律师又缺乏及时的受训，这样，原本可能法学背景就不同，继续教育内容的差异又加剧了个法律职业者之间的意识冲突。因此，统一的法律职业继续教育制度可以是经过一元资格考试的法律职业者之间的意识冲突。因此，统一的法律职业继续教育制可以使经过一元资格考试的法律职业者的知识和技能始终处于同一水准，增进工作中的相互理解。从经济学的角度看，成立同一的司法学校，把法官、检察官、律师作为法律职业的整体实施继续教育，可以充分的利用的有限的教育资源，避免在校舍、师资、图书、设备等方面重复投入的浪费。对此，笔者非常赞赏司法部法制教育司副司长霍宪丹关于“尽快建立与国家行政学院相适应的国家、省两级司法学院，统一承担法官、检察官和律师的法律职业培训、专项研修和专业继续教育”的观点。第二，进一步充实完善统一司法考试制度。在考试内容应侧重于法律基础知识与技能的考察，应有足够的覆盖面和一定的深度。同时，我们应充分借鉴西方法制国家的成功经验。比如适当抬高门槛，在参加考试资格上统一定位在法律本科之上，当然在这里我们也应考虑那些法学院校的应界法学本科生的发展道路。因此，笔者认为我国国家司法考试应分为两次参照德国的做法。这样就能更好实现法学教育和法律职业的接轨。从而为法律职业共同体提供充足的后备力量。

第三，建立法律职业间的职业交流制度。为促进法律职业共同体形成和更好的发挥作用，法官、检察官和律师它们之间的相互理解与认同是必需的，但理解与认同的形成单凭统一的资格去的制度是远远不够的，还必须强调法律职业间的交流制度。笔者认为，法律职业交流制度应包含两个层次的内容：一是法律职业者间职业轮换制度，但这并不等同于我国法院现代岗位轮换制，更不应是法官流向律师，而应是不同职业者间的交流制度。如，从一些具有丰富职业经验的优秀律师选任法官、检察官。另一个是法律支职业岗位交流制度即鼓励法官、检察官和律师他们共同参加一些针对法律运行中的现实问题的多种多样的理论和实务研讨会，共同交流职业心得。

第四，建立相应的职业道德规范体系。人性是不可靠的，人类历史的共同经验是以一套良好的制度来限制个体的僭越行为。为此我国必须有发达的律师职业纪律和道德规范与我们的法制相配套，从而为我们法律职业共同体的构建提供相应的规范。

结语

市民社会和法律职业共同体的存在是现代法治社会存在的前提。现今，我国并没有形成与政治国家相应的市民社会，也缺乏如同西方法治国家那样成熟的法制体系。因而我们也必然缺乏那种在市民社会中自然形成起具有现代法制理念的法律职业共同体。然而，虽然缺乏市民社会难以形成现代法治社会，却并不妨碍我们以现代法治国家的实现为自己的目标；虽然缺乏市民社会难以形成具有现代法制理念的法律职业共同体，却并不妨碍构建法律职业共同体成为现代中国在实现现代法治国家目标进程中的迫切要求。笔者坚信通过我们几代人甚至几十代人的努力，随同我国现代经济、政治体制改革和法制建设，我们一定会构建出自己的法律职业共同体，完成我们社会主义法治的宏伟大业。

参考文献

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[9]林喆，重述法治社会形成的特点，法学研究，2003.1

法律体系论文篇3

关键词：妇女权益，保障妇女权益的法律体系，《中华人民共和国妇女权益保障法》

2002年10月1日，是《中华人民共和国妇女权益保障法》实施十周年的纪念日。各新闻媒体、相关机构就该法实施十周年以来的状况展开了广泛、热烈的讨论。如果对这种人声鼎沸的讨论声进行一番理性的思考，我们即不难发现此种讨论渗透着人们对妇女问题的人文关怀。质言之，妇女问题不仅是妇女的问题，它也是一个属于男性的问题、一个社会问题。在现代社会中，妇女地位的提高是一个社会文明进步的标志。

中国共产党人从新民主主义革命时期就形成了保障妇女权益的优良传统——这是当时革命的需要，更是由共产党这一政党自身的属性所决定的。新中国成立以后，我国政府充分认识到了法律在保障妇女权益中的重要作用，并初步构建了保障妇女权益的法律体系。但是，2002年热播的电视连续剧《不要和陌生人说话》曾引起了人们的广泛关注。更有甚者，某些网络媒体还将其中的女主人公、饱受家庭暴力之害的梅湘南评为2002年“最命苦”的中国妇女！此种现象一方面说明中国的妇女问题已经进入了大多数人的视野；另一方面也向人们揭示了这样的一个问题：随着改革开放和社会主义现代化建设事业的不断深入，妇女问题体现出了多样性、复杂性的特点。妇女问题的复杂性和多样性亦要求我们作出法律上的回应。因此，完善保障妇女权益的法律体系是切实保障妇女权益的前提；是建设我国社会主义市场经济法律体系的内在要求；也是调动妇女参加我国社会主义现代化建设之积极性、充分发挥妇女“半边天”作用的根本途径。就像没有法律就不会有当今奴隶的解放一样，没有完善的法律，妇女的权益就不会得到有效的保障。

一、我国现行保障妇女权益的法律体系及其社会效果

新中国成立、特别是改革开放以来，我国政府注重并不断加大创制保障妇女权益的法律法规的力度。从当前的情况来看，我国保障妇女权益的法律体系已初具规模，基本形成了以《中华人民共和国宪法》（1982年）为根据，以《中华人民共和国妇女权益保障法》（1992年）为主体，包括《中华人民共和国刑法》（1979年制定，1997年修改）、《中华人民共和国婚姻法》（1980年制定，2001年修正）、《中华人民共和国继承法》（1985年）、《中华人民共和国劳动法》（1994年）、《中华人民共和国母婴保健法》（1994年）和《女职工劳动保护规定》（1988年）等法律、行政法规和地方性法规在内的一整套保障妇女权益和促进妇女发展的法律体系。2001年12月29日由九届人大常委会第二十五次会议通过的《中华人民共和国人口与计划生育法》无疑对这个法律体系的健全与完善又起到了锦上添花的作用。与《中国妇女发展纲要（2001——2010年）》设定的妇女宏观发展目标相比照，现行保障妇女权益的法律法规涉及到妇女在参政、劳动佣工、教育、家庭、健康等诸多方面的权利。

为全面贯彻保护妇女权益的法律法规，我国政府还进一步建构了相应的组织保障。据《中国妇女报》2002年9月8日报道，2002年我国有11个省、自治区、直辖市的市（地）级以上政府都建立了执法协调议事机构——妇女儿童工作委员会，绝大多数县级政府也建立了这一机构。除了法规和政策的保障不断完善，制定了一批政策性文件而外，关于这些法律法规的监督保障体制也逐步加强。[①]

现行保障妇女权益的法律法规为妇女撑起了一片法律的天空，它们对贯彻男女平等的基本国策，推动妇女充分参与经济和社会发展，使男女平等在政治、经济、文化、社会和家庭生活等领域进一步得到实现，发挥了积极的作用。2001年9月4日公布的第二期中国妇女社会地位抽样调查主要数据，反映了10多年来中国妇女地位在就业、政治参与、家庭生活、教育和健康问题等方面取得的进步。而且调查显示“男女平等”已成为我国公众的主流意识，女性的能力得到普遍认可，传统两性角色分工受到挑战，女性的自主意识增强等[②].2002年4月，《中国妇女报》公布的一系列数字更能从微观方面表明近年来中国妇女的发展状况。[③]恐怕没有谁会否认，这些深刻的变化与我国现阶段比较完善的保障妇女权益的法律体系之间存在着密切的关系。

在看到我国推进两性平等事业取得重大进展的同时，我们也不能忽视其中存在的问题。如果以1995年至2000年中国妇女发展纲要为指标进行衡量，其中规定的十一类目标中仍有保障妇女的劳动权益和妇女保健两方面的指标没能实现。另一方面，2001年公布的第二期中国妇女社会地位抽样调查数据还表明，男女两性社会地位的总体差距和分层差距仍然存在。主要表现在女性就业率较低，再就业困难；男女两性收入差距成扩大趋势；农村女性受教育水平与男性差距较大；妇女参与国家与社会事务决策的程度仍然偏低等等。这些现象的存在有着复杂的原因，但不可忽视的是：传统的歧视女性的性别观念已经成为一种文化模式，而且这种文化模式还渗透并体现在每个人的心理和行为之中。随着人类文明的演进，虽然显性的歧视女性的制度已经走入了历史，但歧视女性的文化模式以及人们歧视女性的心理——行为模式却很难在短时间内遭到彻底的清算。因此，为减少歧视妇女的现象，还应该进一步完善保障妇女权益的法律法规。

二、完善我国保障妇女权益法律体系的宏观措施——创制反歧视法

法律是现代社会最重要的社会控制手段。妇女权益的保障问题在很大程度上可以通过立法、严格实行法律的手段得以缓解。作为关心两性平等问题的法律工作者，我们认为推动两性平等的事业必须健全保障妇女权益的法律体系。而具体的措施又可以从宏观和微观两个方面入手。从宏观方面来看，我国实有创制反歧视法的必要性。

1.创制反歧视法是保障妇女权益的一个重要环节

这是完善我国保障妇女权益法律体系的必然要求。应该说，没有专门的反歧视法是我国保障妇女权益法律体系的一个重大缺陷。从法律的角度看，保障妇女权益应该抓住两个环节：其一，以授权性规范[④]为手段，从正面授予妇女应有的法律权利；其二，通过禁止性规范和义务性规范要求法律关系主体必须为某些行为或不得为某些行为，从反面保障妇女的权益得以实现或补偿妇女权益所受到的侵害。我国现行的妇女权益保障法律体系基本反映了问题的一个方面——强调妇女可以根据这些法律法规行使其权利；而问题的另一方面——限制国家机关、企事业单位、社会团体等机构不得实施歧视妇女的行为，对歧视妇女行为的处罚方面则规定得很少。基于此，我们不难发现，保障妇女权益的法律措施只强调了“一只手”的作用，而忽视了反方面的另一只手。

2.现实生活中存在的歧视妇女的现象不容忽视

相关调查显示，推进两性平等的事业在当前遇到了一些新的问题。十几年来，中国处于一个经济高速发展的时期，经济的高速发展在给人们带来了非比寻常的压力的同时，也使“效益优先”（特别是经济效益优先）的观念在意识形态领域中占据了主流地位。由于两性生理上的差别，女性首当其冲地成了这种价值评判尺度的牺牲品。例如，在生产领域，一些私营企业、甚至包括一些全民所有制企业为了最大限度地追求经济效益，置平等保护女性的法律法规于不顾，在劳动佣工时公然不招收女性。更有甚者，一些国家机关、事业单位也秉此价值尺度行事，严重地侵害了妇女的权益。在女性参政、受教育等各个方面，歧视妇女的现象都不容低估。种种歧视妇女的现象呼吁反歧视法的出台。

3.制定反歧视法，有利于改造传统中国遗留下来的歧视妇女的行为模式

从本质上来说，行为模式是文化模式的一个具体表象。作为一种传统的文化模式在两性关系中的具体表现，是歧视女性的行为方式。由于文化模式的相对独立性和惯性，歧视女性的行为模式在现实生活中还很有市场。毕竟，中国乃至世界人类社会发展的历史告诉我们：同男性相比，女性一直处于从属的地位。这种男尊女卑的历史传统从两个方面塑造了人们使女性处于从属地位的行为模式。一方面，男性对女性的社会性别角色期待定型化。也就是说，在男人看来，女人就应该做那些属于女人的事，如把更多的精力放在家务、孩子、丈夫和家庭之上。这种“女主内，男主外”的角色分工模式在男人看来是理所当然的。另一方面，女性也认同了上述的文化模式，并用该文化模式作为培养其性情和个性的标准。而反歧视法的创制有利于校正人们的这种行为模式，为女性参与管理国家、参与社会经济和文化活动提供更广阔的空间。

4.制定反歧视法，可以在某种程度上矫正人们歧视女性的心理态度

马克思在其早期的著作中就曾经指出过，“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域，………”。[⑤]也就是说，法律调整的对象是人们有意识、有目的的行为，而人们的思想和心理不可能而且也不应该成为法律规制的目标。但我们却不应从此出发，认为法律对人们的思想和心理不能产生任何影响。具体言之，法律影响人们的心理和思想的方式至少有二：其一，从微观层面上，法律通过确定人们的行为模式对人们的心理产生一种潜移默化的影响。这是法律影响人们心理的由外而内的作用模式；其二，从宏观层面上看，法律既是一种制度，又是一种意识形态。它作为意识形态发挥作用的方式主要是通过确立某种价值观的方式实现的。它发挥作用的机制是，行为人首先将法律确立的价值观内化为自己的价值观，尔后再用这种价值观念统帅自己的行为。因此，我们也可以说这是法律影响人们心理的由内而外的作用模式。作为法律制度和法律意识形态的反歧视法，完全可以按照上述两种渠道发挥作用，校正人们歧视女性的心理，这也是创制反歧视法的深层要求。

5.创制反歧视法，是妇女权益保障法律体系发展的要求

法律的发展从来都不能排除法律继承与法律移植这两条便捷的渠道。西方发达资本主义国家大多有自己的反歧视法，此立法经验当为我国所借鉴。两性不平等是一个世界范围内普遍存在的现象。西方发达资本主义国家如美、英、法等国家基于其具体的国情，都制定了反歧视法。我们亦如法炮制、创制反歧视法，并不是对西方发达资本主义国家之做法的盲目效仿和简单照搬，毕竟我国同样大量地存在着歧视妇女的现象，这是基于我国目前现实情况得出的必然结论。过去，我们走入了这样一个误区——社会主义社会的公有制经济基础为消除歧视妇女现象提供了经济上的前提，我国没有歧视妇女的现象，这种心理也曾影响过妇女权益保障法的制定。可以说，我们陷入了制定反歧视法，即等于承认我国也存在歧视妇女现象这种两难的情结之中。若抛开这一情结，以实事求是的态度对待存在于社会诸领域中的歧视妇女的现象，我们就会看到制定反歧视法还是非常必要的。

当然我们还应注意到，在制定反歧视法的操作过程中还要注意一些具体的问题：其一，要把反对歧视妇女的现象与歧视少数民族等其他可能存在的歧视现象结合起来。其二，反歧视法即要规定对歧视妇女行为的处罚尺度，同时也应该规定对优先录用妇女等用人单位的奖励措施。惟其如此，反歧视法才有可能不会形同虚设，具有可操作性。

三、完善妇女权益保障法律体系的微观方面——修正《妇女权益保障法》之我见

反歧视法的制定，可以从宏观方面弥补保障妇女权益法律体系的缺陷；而从微观方面修正现行的《妇女权益保障法》，则是完善保障妇女权益法律体系的必要且更具可操作性的工作。《妇女权益保障法》是我国第一部全面的、综合的、专门维护妇女权益的法律；也是全世界第一个由国家制定的妇女权益保障专门大法。可以预见，随着我国社会主义现代化建设事业的不断推进，我国必将陆续出台一些保障妇女权益的专门法规。但这些法规更多地会涉及到保障妇女权益的细节性问题，因此修正这部经历了十多年风风雨雨且已渐显出某些弊端的、保障妇女权益的主体性法律——《妇女权益保障法》，在当前制定和修正法律的大潮下已悄然成为人们谈论的一个话题。

（一）《妇女权益保障法》的缺陷

现行《妇女权益保障法》的不足至少体现在以下三个方面：

第一，整部法典的内容尚待充实。

从篇章结构上观之，《妇女权益保障法》构建的“总则——分则——附则”之体例本无可厚非。问题出在总则和分则中的内容尚存在若干亟待完善的地方。例如，总则除了明确妇女权益保障法的立法宗旨、立法依据和确立宏观的妇女权益保障结构外，还应该明确地概括出妇女权益保障所应遵循的“基本原则”。尤其值得一提的是，象“妇女联合会”这样的保障妇女权益的重要机构应该具有怎样的职能和作用，该法缺乏明确的规定。

第二至第八章构成了该法的分则部分。本部分包括妇女依法享有的权益及违反相应规定应该承担的法律责任。然而，不无遗憾的是此处关于妇女法律权益的规定更多地表现为授权性规范；规定妇女权益的内容显得过于分散；与其他法律法规的法律责任相比，此处关于法律责任的规定，行文更抽象、操作起来也更为困难。更有甚者，《妇女权益保障法》分则部分的内容从整体上看，似乎都能从其他法规中找到类似的规定。换言之，构成该法典主体部分的分则，好像是其它法律法规中关于妇女权益规定的拼盘杂烩。

第二，适用法律困难。

制定的法律没法实施、或实施效果不好就是对法治精神的背叛。我国《妇女权益保障法》公布实施以来，我们很少见到根据该法或从维护该法保障的妇女权益出发而判决的案件。1999年2月4日，《中国妇女报》报道了一则根据妇女权益保障法判决的案件，[⑥]但这样的判决毕竟是不多见的。可以说，由于行政和司法机关在办理各类事关妇女权益的案件时大多不倾向于适用妇女权益保障法，因此妇女权益保障法实施的社会效果尚存在相当广阔的提升空间。这种现象的存在有人们漠视女性权益的因素，但妇女权益保障法自身缺乏完整而独立的体系、独到的理论概括和可操作性的法律规范的因素同样不容低估。

第三，立法技术滞后。

举一个最简单的例子，我国《妇女权益保障法》的分则部分规定了妇女应有的法律权利。以立法技术的角度观之，本部分关于妇女权益的规定属于列举式的。然而，“妇女权益”是一个随时代之演进而内容不断变化的概念，这种列举式的立法技术显然与女性权益的性质本身不相协调。

（二）我国《妇女权益保障法》的修正方案

鉴于妇女权益保障法存在的缺陷，笔者认为《妇女权益保障法》宜作出以下几方面的修正：

第一，关于总则部分。

总则部分的修正应进一步明确妇女权益保障工作的基本原则、保障机制，尤其是作为妇女权益保障事业中坚力量的各级妇女联合会的职能和作用。

我们认为，男女平等原则虽然是妇女权益保障中最基本的原则，但毕竟不是唯一的原则，《妇女权益保障法》第二条虽然涉及到了这些原则，但这些规定尚不够明确，因此没能突出这些原则之于妇女权益的重要性。故而笔者认为，有必要把妇女权益保障工作所应遵循的基本原则概括如下：

（1）权益法定原则（包括女性依法享有的特殊权益在内）；（2）男女平等原则；（3）禁止歧视原则（虽然我们前面指出了创制反歧视法的必要性，但在此处亦实有提及反歧视原则的必要性，具体在适用法律时可结合反歧视法的相关规定）；（4）妇女权益保障与公共安全、大众福利及子女权益相适应的原则（妇女权益保障既是一个不断前进、不断完善的过程，又是一个与经济发展和社会进步不断适应的过程，因而需确立此原则）；（5）妇女权益保障的社会性原则。妇女权益的保障乃是一个社会性的工程，它不仅需要政府部门而且需要非政府组织以及人民大众的全方位关注。我国《妇女权益保障法》第4条[⑦]基本上反映了妇女权益保障的社会性特点，如果将此规定上升为保障妇女权益的原则，无疑将发挥高屋建瓴的作用。

各级妇女联合会的职能与妇女维权事业紧密相关，故而应该在修订《妇女权益保障法》时做出明确规定。1994年2月我国执行《提高妇女地位内罗毕前瞻性战略》国家报告中，对妇女联合会的职能作了权威性的表述：“它的基本职能是：代表和维护妇女权益，促进男女平等”。由于各种原因，现行《妇女权益保障法》没有做出相应的修正；如果在修订的妇女权益保障法中仍然忽视妇女联合会的作用，不对妇女联合会的职能作出明确规定，那肯定是一个不小的遗憾！

笔者认为，中华全国妇女联合会和地方各级妇女联合会以及团体会员应该具有以下职能：

（1）代表各族、各界妇女利益，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务；（2）协助有关国家机关做好妇女权益保障工作，制止家庭暴力，消除对妇女的歧视，促进男女平等和国民经济与社会的发展；（3）经国务院或者省、自治区、直辖市人民政府批准，有关妇女权益保障事业的权威信息；（4）促进妇女权益保障事业的科学研究与国际交流；（5）法律规定告诉才处理的案件，受害妇女不能告诉时，代为告诉和申诉；（6）法律、法规规定的其他职能。

第二，关于分则部分。

本部分应该包括妇女权益的内容、妇女权益的保障机制以及法律责任三个方面。

（1）关于妇女权益的内容。

我国现行《妇女权益保障法》第二至第七章分别列举了妇女应该享有的各种权益。笔者认为，宜从立法技术的角度把这些权利放在一个独立的法律条文中列举出来，此后还应加上一款更灵活的规定——“法律、行政法规规定的其他权益”。特别值得一提的是，有必要对妇女特有的隐私权、人格尊严、居留与迁徙等权利做进一步的详细规定。这样的立法策略更能适应我国情况和妇女权益本身的性质：我国当前正处于一个大变革的时代，各种体制和社会状况都会随着我国改革开放的深化而变化，如此规定更能适应一些新情况、照顾到一些可能出现的新问题；而且也能适应妇女权益内容不断变化的实际情况。

当然，这里还必须提及另外一个重要的问题。即除了某些特别重要的妇女权益外，《妇女权益保障法》中已经作了明确规定的妇女权益不必要再在其他法律法规中予以简单的重复。此举无疑将提高《妇女权益保障法》的法律地位，增强其实用性和可操作性；也会大大降低各部门法之间可能出现的冲突，减少法律适用的难度。

（2）关于妇女权益的组织保障问题。

妇女权益保障法应当建立起在党和政府领导下的，各级妇女儿童工作委员会统一协调的，以各级妇女联合会及团体会员单位为维权主体的，国家机关、工会、青年团、企事业单位、家庭和妇女自身协同配合、积极参与的维权体系。

妇女权益的组织保障应该是《妇女权益保障法》中的重要内容之一。完善的组织保障能有效地促进《妇女权益保障法》在现实生活中的实施，增强其社会效能。现行妇女权益保障法在现实生活中很少被适用，有法律自身的原因，当然还有组织保障不力方面的因素。笔者认为，为了增强妇女权益保障法的可操作性，更有效地保障妇女的权益，宜采取以下具体的组织保障措施：

首先，应在司法机关成立专门的维护妇女权益的机构。当然这些司法机构的受案范围，应主要包括那些涉及到女性特有权益的刑事案件和侵害妇女重要民事权利的民事案件。关于此点，某些地区已出现了这种机构，并在现实生活中受到了较好的效果。[⑧]

其次，以法律规定的方式充分调动非政府组织在妇女维权工作中的作用。目前，我国妇女权益保障法只是在第5条中笼统地写到：“中华全国妇女联合会和各级妇女联合会代表和维护各族各界妇女的利益，做好保障妇女权益的工作。工会、共产主义青年团，应当在各自的工作范围内，做好保障妇女权益的工作。”如果妇女权益保障法能够在法律上给予这些组织以更明确的定位，那么这些组织的潜能必将得到更大限度的挖掘，妇女的权益也会得到更有效的保障。[⑨]

（3）关于法律责任问题。

法律责任是一项法律法规能够得到有效实施的重要保证。然而，现行《妇女权益保障法》关于法律责任的规定却显得过于笼统、抽象。我们认为，如果修订妇女权益保障法，本部分的内容应按以下原则进行调整：

第一，确立《妇女权益保障法》的优先适用地位。

现行《妇女权益保障法》第49条规定，“违反本法规定侵害妇女合法权益，其他法律、法规已规定处罚的，依照该法律、法规的规定处罚。”此条有两方面的缺陷：（1）遗漏了其他法律、法规未规定处罚的情形；（2）《妇女权益保障法》只在保障妇女权益的过程中发挥着配角的作用。

针对《妇女权益保障法》第49条的缺陷，笔者认为该法在修正时宜作如下补充。由于新时期妇女权益保障内容的多变性，这种补充可以是很灵活的：“法律、法规没有规定相应处罚的，可以由主管机关或各级妇女联合会提出处理意见。”其次，妇女权益保障法的法律责任部分在立法时应有意识地运用一些准用性规范，[⑩]这些准用性规范将为妇女权益保障法和其他法律法规之间架起一道相互沟通的桥梁，其结果也必然会大大地增强妇女权益保障法的可操作性。这样，司法机关在处理侵犯妇女权益的案件时就可以名正言顺地写道：“根据《中华人民共和国妇女权益保障法》的规定，……”

第二，在强制违法者承担法律责任的过程中，应适量加大相应行政机关的职责。

目前，行政机关对我国妇女权益的保障起着举足轻重的作用。而且更确切地说，当前我国妇女的地位也是由政府通过强制的行政手段，以自上而下的方式实现的。针对这种现实，笔者认为《妇女权益保障法》在实施的过程中也应充分发挥行政机关的作用。如现行妇女权益保障法第50条规定，“有下列侵害妇女合法权益情形之一的，由其所在单位或者上级机关责令改正，并可根据具体情况，对直接责任人员予以行政处分：……”。此处可增加规定：“单位或责任人员拒绝改正的，可由上级机关或者其所在地人民政府强制改正。”

四、尾论

至此，笔者从宏观和微观两个方面讲述了妇女权益保障法律体系的完善问题。但法律体系的完善对于妇女权益的保障工作来说只是一个必要条件，更重要的是这些法律能够真正落到实处。法律的实现，就是法律的生命。然而现实情况却不容乐观。从意识层面上看，我国保障妇女权益的意识还有待进一步提高：不仅我国的司法机关、行政机关及工作人员维护女性权利的意识不强，而且女性自身的权利意识仍然较低。

无可否认，法律是维护妇女权益、提高妇女地位、促进男女平等的重要武器，但它又绝不是保障女性权益的唯一途径。妇女维权工作是一项复杂的社会系统工程，随着我国改革开放逐步深化和现代化建设的进行，一些新问题的出现还会增加这一社会系统工程的复杂性。但我们同时还必须意识到，妇女地位地提高并不是经济发展的必然结果，因此有目的、有步骤地促进妇女维权工作仍然是当代中国面临的一项重要课题。

注释：

[①]《中国妇女报》2002年9月8日。

[②]《中国妇女报》，2001年9月4日。

[③]《中国妇女报》，2002年4月4日。

[④]法律规范是为社会主体提供行为模式的一种尺度。根据法律规范调整人们行为方式的不同可以将法律规范分为授权性规范、义务性规范和禁止性规范。授权性规范规定主体享有为或不为某种行为的权利，肯定了主体为实现其利益所必需的行为自由。义务性规范也叫积极义务规范，是规定主体应当或必须做出一定积极行为的规则。禁止性规范规定主体不得做出一定行为，即规定主体的消极的不作为义务，它禁止主体做出某种行为，以实现权利人的利益。

[⑤]《马克思恩格斯全集》第1卷，第16——17页。

[⑥]案件当事人为河南省卫辉市狮头乡塔岗村的已婚妇女岳合云。1998年秋天，塔岗村重新调整土地。村里规定：出家的闺女不再分地。这样岳合云及其婚后所生一子便成了无地户。几经周折而感万般无奈的岳合云于1998年9月10日把塔岗村告上了法庭。卫辉市法院立案后，从不误农时、保护妇女儿童合法权益出发，及时组成合议庭审理，尽量缩短审理时限。于10月29日做出如下判决：根据《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》和河南省人大常委会《关于保护妇女儿童合法权益的若干规定》，责令塔岗村村委会于判决生效后五日内，分给原告与同村村民同等亩数承包地的判决。

[⑦]《中华人民共和国妇女权益保障法》第4条规定，“国务院和省、自治区、直辖市人民政府，采取组织措施，协调有关部门做好妇女权益的保障工作。具体机构由国务院和省、自治区、直辖市人民政府规定。”

[⑧]2002年，北京市朝阳区人民检察院针对全区妇女犯罪较多的特点，决定在审查批捕和审查部门设立“妇女犯罪审控组”，这是北京市检察机关成立的首家以保护女性犯罪嫌疑人、被告人、被害人为对象的专业化办案组。该办案组主要负责办理全区范围内妇女犯罪案件的批捕和工作，同时办理侵犯妇女人身权利的案件，如、强制猥亵妇女、拐卖妇女等案件。该办案组成员均为女性。为使该项工作制度化、规范化，该院根据《中华人民共和国妇女权益保障法》、《人民检察院刑事诉讼规则》的规定，制定了《办理妇女犯罪案件规程》，规定了办理该类案件的主体、程序和特殊保护措施，明确了“结合妇女特点，灵活运用法律，教育、预防为主，惩戒、保护并用”的工作方针。此种做法值得我们思考和借鉴。

法律体系论文篇4

关键词市场经济法律体系经济全球化

“依法治国”是我国现代化社会事业发展的重要方针，主席曾提出：“只有在法律背景下，我国现代化各项事业才能取得理想的全新的成果。”在经济全球化发展大背景，市场经济体制改革小背景下，不断调整完善法律体系是一个重要的研究课题。

一、市场经济发展存在的问题

我国社会主义市场经济体制改革中对早期的经济政策作出了进一步优化调整。但由于国内外经济体制之间的差异，与发达国家相比，中国的经济还是显现出了诸多问题，在经济全球化深入发展背景下，这些问题更加突出，成为了阻碍我国经济发展的重要因素：

1．法律残缺。经济利润是经济机构追寻的主要目标，很多领导者将大部分精力放在了经济利益上，而很少能够顾及到管理体制的制定问题。法律制度上的缺失必将造成资金非法运作，出现资金浪费、不明流失等等，这些对于我国可持续发展是一种巨大的阻碍。

2．利益失衡。企业内部的利益分配问题也是法律管理失效的重要表现。而在企业进行利益划分的过程中，其存在着各种形式的不公平现象，个人主义、极端主义、拜金主义等现象导致的利益划分严重失衡，这对于我国市场经济的可持续发展很不利。

3．资金失调。建筑、贸易等是当前经济事业的重点项目，在实际运行过程中，各项事业的资金调控并没有完全结合，综合经营模式还没有达到理想状况。若市场经济出现异常变动，则会导致经济一时无法正常协调运行。

4．观念落后。随着社会经济的不断进步与发展，很多企业都根据自己的实际情况制定了相应的经济发展策略。但仍然存在相当部分企业不能跟着现代市场走，依旧保留着传统的经济观念，对于企业风险、经济价值、成本预算等实用的理念尚未形成深刻的认识。

二、经济法促进经济效益增收

经济发展影响着我国国民经济收入中的重要来源，其发展趋势对于我国未来社会主义经济结构有着很大的影响。结合市场经济体制制定科学的法律体系，创造良好的社会发展环境有助于社会经济发展，“经济法”对整个社会主义经济有着很大的促进作用，具体表现在：

1．经济效益增收。经济法律是现代社会主义经济增长的重要保证，其发展状况受到了国家、各地政府的高度重视。由于经济法律涉及到了各种经济行业的规章准则，管辖范围十分广泛。经济法律体系为社会经济增长创造了稳定的发展环境，促进了国民经济增长。

2．优化体制改革。经济是一个国家长久生存的物质保证，而法律则是整个经济行业改革的重要准则。随着经济全球化深入发展，只有在经济法律的指引下才能对内部经济实施改革调整，确保了我国三大产业结构的有效调整，有助于实现产业优化升级。

3．提高国际地位。除了国内积极重视经济法律体系完善外，国外很多发达国家也将经济法律建设作为日常事务的重要内容。经济全球化必然会带动经济发律的全球化，对于中国社会主义经济而言，完善法律体系是一次重要的发展机遇，为中国经济在世界市场竞争中创造了有利条件。

4．维护经济秩序。社会主义现代化建设工程的深入开展，为我国构建繁荣昌盛的社会主义蓝图提供了帮助。但在现代化工程中，必须要国家根据市场情况及时调整法律政策，这样就能为现代社会经济提供律法保证，让市场经济能在法律准则下健康发展。

三、完善经济法律体系的策略

经济立法工作是市场经济的核心部分，国家及政府必须深刻认识到经济立法工作的重要性，积极利用现有的管理资源，充分发挥出经济立法对于市场经济发展的重要作用，为实现我国经济可持续发展提供有利的条件。完善市场法律体系是保证经济健康发展。

1．加强日常监督。在进行经济立法工作的同时必须要制定相应的监督计划，促使经济立法走向“规范化、合理化、实际化”道路，以保证法律发挥作用积极提高经济运行效率。立法机关在制定新的法律政策时，应该做好企业调查情况，在弄清实际情况下编制法律条例。

2．运用网络技术。计算机网络技术的革新使其运用功能得到了显著的扩大，其运用领域也逐渐深入到了我国的立法工作中。在经济立法过程中合理运用信息技术能够积极法律编制的工作效率，避免了人为因素造成立法工作失误，确保法律体系的科学性。

3．转变管理策略。管理只是一种方式，而制定管理法律策略才是保证市场经济发展的根本途径。立法机关应该根据当前市场经济的运营情况来及时更新经济立法策略，对于内部资金的收支实行严格的控制，为市场经济发展创造出更多有利条件。

4．制定法律目标。经济立法是市场经济发展的必然选择，在我国完善调整法律体系过程中，我们必须要制定一个科学的法律目标，这样才能实现经济法律的价值，提高法律的管理效果，真正构建出完整的经济法律体系，让社会主义市场经济朝着理想的模式发展。

经济法是社会主义市场经济发展的保证，我们在制定市场经济发展策略时必须要把完善法律体系作为一项重点工作进行。相信，只有在法律的保证下，我国经济才会经久不衰。

参考文献：

[1]翁佳霞．论经济全球化趋势下的中国经济法律问题．经济问题．2009．20（10）．

[2]黄子明．现代市场经济中的法律改革思考．扬州大学学报（法律版）．2008．30（12）．

法律体系论文篇5

    内容摘要：电子公文是通过网络传送的。用于政府机关相互之间联系事务的专用电子文件,其传送和接收是在高度自由的网络环境中进行的,自然会涉及到信息遗漏、电脑病毒以及黑客等安全问题。为此,有必要建立包括密钥使用规范、数字签名制度、政府证书管理制度等相关法律制度,以确保电子公文系统安全有效地运作。     关键词：电子公文电子政务互联网     一、子公文及其特点     电子公文是指以电子形式表现的并通过网络传送的,用于政府机关相互之间联系事务的专用文件。电子公文的特点是基于电脑和互联网联网的特性而产生的,因为电子公文的制作、发送及接收都需要通过电脑和互联网这两种媒介来进行。首先是电脑,它的最大作用是将政府公文中所有具体的信息都进行了数字化的改变,这里所说的数字化是指电脑将输入的具体信息以“1”和“0”来进行存储和运作,这不像传统的政府公文是以具体的书面形式来表示的。其次是互联网,互联网将电脑里的数字化信息在各个政府机关之间迅速地传送。互联网本身有其特殊性,即公开性和全球性。所谓公开性是指任何人都可以自由地进出互联网,而全球性是指信息在互联网上的传递是没有边界障碍的。根据上述分析,较之传统的政府公文,电子公文有以下几个方面的特点：     (1)电子公文是一种数字化的、虚拟化的文件形式;(2)电子公文的传送是在公开环境下,通过互联网进行的;(3)电子公文的传送可以在各个地区、国家乃至全球范围内的政府之间进行;(4)电子公文的广泛应用能够极大地提高政府的办事效率。     显然,信息技术的发展给政府机构带来了一场深刻的变革。传统的公文传送方式使政府机构背负着沉重的时间负担和经济负担。传统公文在这一场变革中受到了电子公文这一新生事物的强有力的冲击。电子公文的制作、发送和接收可以突破时间和空间的限制,给人们以快速和便捷。可是电子公文毕竟是近年来才开始出现的新生事物,很多技术上的问题还有待解决。特别是,由于电子公文刚刚开始启用,有关电子公文的法律纷争还颇为鲜见。就世界范围来说,还没有专门的法律规范,也无强制性的原则可以遵循。可以说,其中还有很多值得研究的问题摆在我们的面前。     二、电子公文应用中存在的安全问题     目前,电子公文应用中出现的安全问题主要有：     1.黑客问题。黑客入侵网站的消息在近年被频频报道。以前黑客们往往挑选美国国防部和雅虎这些安全防范体系堪称一流的硬骨头啃。而随着各种应用工具的传播,黑客已经大众化了,不像过去那样非电脑高手不能成为黑客。如果安全体系不过硬的话,黑客便可以肆意截留、毁灭、修改或伪造电子公文,给政府部门带来混乱。     2.电脑病毒问题。自电脑病毒问世几十年来,各种新型病毒及其变种迅速增加,而互联网的出现又为病毒的传播提供了最好的媒介。不少新病毒直接利用网络作为自己的传播途径。试想一个完整的电子政府体系中某个环节受到病毒感染而又没有被及时发现,电子公文系统全面瘫痪,那将会产生怎样的后果?病毒的感染会使一些电子公文毁灭或送达延误,整个电子政府将会指挥失灵、机构运作不畅。     3.信息泄漏问题。目前,各大软件公司生成的网管软件使网络管理员拥有至高无上的权利,可以方便地对网上每个政府用户的各种使用情况进行详细的监测。此外,网络中存在不少木马程序,如果使用不慎,就会把公文中的重要信息泄漏给他人。而某些大公司生产的软件或硬件产品所带的后门程序更可以使这些公司对政府用户在网上的所作所为了如指掌。对政府而言,信息泄漏将会给其工作带来麻烦,甚至会危及到国家的政治、经济及国防利益,有关的政府工作人员会因此被追究法律责任,这是绝对不能接受的。而对这些大公司的法律管制,对于在信息产业中处于弱势地位的国家来说是根本无法解决的难题,但光靠处于优势地位的国家也是不行的,必须在国际范围内形成管制的合力。

    三、电子公文安全体系法律制度建构     1.科学的密钥使用制度规范。密钥是一种信息安全技术,又称加密技术,该技术被广泛应用于电子商务和电子政务中。它包括两种技术类型,即秘密密钥加密技术和公开密钥加密技术。其中秘密密钥加密技术又称对称加密技术。倘利用此技术,电子公文的加密和解密将使用一个相同的秘密密钥,也叫会话密钥,并且其算法是公开的。接收方在得到发送的加密公文后需要用发送方秘密密钥解密公文。如果进行公文往来的两个政府能够确保秘密密钥交换阶段未曾泄漏,那幺,公文的机密性和完整性是可以保证的。这种加密算法的计算速度快,已被广泛地应用于电子商务活动过程中。公开密钥加密技术又称为非对称加密技术。这一技术需要两个密钥,即公开密钥和私有密钥。私有密钥只能由生成密钥对的一方政府掌握,而公开密钥却可以公开。用公开密钥对公文进行加密,只有用对应的私有密钥才能解密。用私有密钥对数据进行加密,只有用对应的公开密钥才能解密。此二种技术相比,显然第二种技术的安全系数更大一些,但这种技术算法速度较慢。我们可以根据各种公文的秘密等级,采用不同的加密技术。对于一般的公文往来数量大且频繁,不宜采用非对称加密技术,还有秘密等级较低的公文亦可采用对称加密技术。而对那些重大的通知及秘密等级较高的公文则必须采用非对称加密技术。凡违反上述技术性规范的要求造成公文泄密或是公文的完整性受到损害的,需追究其法律责任。     2.完善的政府证书管理制度。公文传送过程中数据的保密性通过加密和数字签名得到了保证,但每个用户都有一个甚至两个密钥对,不同的用户之间要用公开密钥体系来传送公文,必须先知道对方的公开密钥。公文传送中有可能发生以下情况:用户从公钥簿中查到的不是对方的公钥,而是某个攻击者冒充对方的假冒公钥;或者公文互换的双方在通讯前互换公钥时,被夹在中间的第三者暗中改变。这样的加密或签名就失去了安全性。为了防范上述风险,我们可以仿效电子商务中的做法,引入数据化证书和证书管理机构,建立完善的政府证书管理制度。这里所说的证书是指一份特殊文档,它记录了各政府机关的公开密钥和相关的信息以及证书管理机构的数字签名。证书的管理机构是个深受大家信任的第三方机构。考虑到电子政务的特殊性,电子政务系统中的根目录证书管理机构最好由一国的最高政策机关设立的专门机构出任,其它各级目录分别由地方各级政府设立的专门机构去管理。在我国,根目录的管理工作可由国务院信息办来承担,其它各级目录分别由地方各级人民政府设立的专门机构进行管理。各政府机关须向相应的证书管理机构提交自己的公开密钥和其它代表自己法律地位的信息,证书管理机构在验证之后,向其颁发一个经过证书管理机构私有密钥签名的证书。政府出面作为证书的管理机构,其颁发的证书信用度极高。这样一来将使电子公文的发送方和接收方都相信可以互相交换证书来得到对方的公钥,自己所得到的公钥是真实的。显然,电子公文系统的安全有效运转离不开完善的政府证书管理制度的确立。     3.有效的数字签名制度。在电子公文的传送过程中可能出现下列问题:(1)假冒,第三方丙有可能假冒甲机关给乙机关发送虚假公文;(2)否认,甲机关可能否认向乙机关发送过公文;(3)伪造,乙机关工作人员可能伪造或修改从甲机关发来的消息,以对自己有利。这些问题要靠数字签名来解决。数字签名在电子公文传送中的应用过程是这样的:公文的发送方将公文文本带入到哈希函数生成一个消息摘要。消息摘要代表着文件的特征,其值将随着文件的变化而变化。也就是说,不同的公文将得到不同的消息摘要。哈希函数对于发送数据的双方都是公开的。发送方用自己的专用密钥对这个散列值进行加密来形成发送方的数字签名。然后,这个数字签名将作为公文附件和公文一起发送到该公文的接收方。公文的接收方首先从接收到的原始公文中计算出消息摘要,接着再用发送方的公开密钥来对公文的附加的数字签名进行解密。如果两个消息摘要相同,那幺接收方就能确认该数字签名是发送方的。通过数字签名能够实现对原始公文的鉴别和不可抵赖性。目前数字签名在电子商务中已得到了广泛的应用,日本等国政府已通过专门的立法对数字签名的法律效力予以确认。在电子公文传送中引入数字签名也是必然的选择,只是我们要从法律上确认数字签名的效力,建立相应的制度规范,努力设法从技术和制度规范入手不断提高安全系数。以数字签名只有相对的安全性来作为反对其应具有法律效力的理由是站不住脚的,因为任何所谓安全保障都是相对的,橡皮图章就经常被不法之徒伪造。     4.有力的刑法保障。刑法对社会关系的保护是最强有力的保障,离开刑法的保护,其它制度规范的保护极有可能会落空。对计算机网络法律关系的调整也不例外。鉴于信息技术越来越多地被应用于国家生活各个方面,1997年《刑法》中特增加了计算机网络犯罪方面的内容。根据《刑法》第285条和第286条的规定,对下列行为将追究刑事责任:(1)违反《计算机信息系统安全保护条例》、《计算机软件保护条例》、《保密法》、《标准化法》等有关法律规定,出于好奇或为窃取机密的动机非法侵入电子政务系统的;(2)违反《计算机信息系统安全保护条例》、《计算机软件保护条例》等有关法律规定对电子政务系统功能进行删除、修改、增加和干扰,造成系统不能正常运行,后果严重的;(3)违反前述有关法律规定对电子政务系统中存储、处理或者传输的公文数据进行删除、修改、增加的操作,后果严重的;(4)违反前述有关法律规定故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序,影响电子政务系统正常运行,后果严重的。而对于那些利用计算机网络破坏电子公文或伪造电子公文的,则可以根据《刑法》第280条的规定以毁灭公文罪或伪造公文罪论处。     可以说政府信息化是社会信息化的基础,在各国所积极倡导的“信息高速公路”的几个运用领域中,电子政府被列为第一位。从全球范围来看,推进政府部门办公自动化、网络化、电子化已是大势所趋,电子公文等信息手段将会被广泛地应用于各种政务活动中。法律必须克服其自身固有的保守性,尽快在立法上取得突破,以应对科技的进步和社会生活的巨变。

法律体系论文篇6

一、形式意义的宪法与实质意义的宪法

即使承认宪法部门法的存在，那么宪法部门法包含哪些内容呢？是否宪法部门法就仅仅只有“宪法典”这一个法律文件呢？这涉及形式意义的宪法和实质意义的宪法的分类。

一般来说，宪法典，属于形式意义的宪法。宪法部门，属于实质意义的宪法。这种二分法由Jellinek于1887年在《法律与命令》一书中首创，后来更成为德国宪法学界的主流。起初，人们认为，形式意义的宪法与实质意义的宪法差别不大，形式宪法不过是实质意义的宪法“碰巧”被规定在形式宪法里面的部分内容而已。唯一的不同只在于修改的难易。形式意义的宪法——宪法典由于自身规定了修改程序，故修改比较严格。而实质意义的宪法，固然其中的宪法典修改比较严格，但对于非宪法典的其他法律规范来说，修改方式与一般立法无异，自然容易得多。这种分类终于受到了人们的批评，因为上述形式意义的宪法和实质意义的宪法都是在成文宪法为前提的，但是，我们知道，宪法除了成文宪法之外，还存在不成文的宪法，所谓的不成文的宪法，并非如不成文法一样，不表现为人为制定出来的法律文件，而是指一国的宪法规范并不通过一个名为宪法的成文法典的法律文件来表现，而是通过一系列被视为具有宪法效力的法律文件中所包含的法律规范来表现。如英国宪法是由1215年的《自由大》、1628年的《权利请愿书》、1679年《人身保护令》、1689年的《权利法案》、1701年的《王位继承法》、1911年的《议会法》、1918年的《国民参政法》、1928年的《男女选举平等法》、1969年的《人民代表法》等多部法律文件组成。如此，是否也存在不成文的形式宪法和不成文的实质宪法？显然，实质宪法并不以成文宪法的存在为前提。那么，在成文宪法国家里，其宪法学理与实务能否接受一个“实质宪法”的概念，以及准许其存在？同样的，在实施成文宪法的国家能否留给“不成文宪法”一个活动空间？对此学者们产生了争议。

实际上，实质宪法的概念着眼于从来理解宪法，意味着宪法在社会生活中的实现，但是，传统的将成文宪法与不成文宪法对立的学说，刻意造成成文宪法优于不成文宪法的“假象”。[4]但是，我们说，这种分类完全是以一种“静态”的眼光来看待宪法，而丝毫不顾宪法在实际生活中的运行效果，诚如学者所说，一部形式上再完美的宪法，如果没有实施，或者对现实缺乏实际的规范作用，也只是废纸一张。因此，我们在谈论宪法的概念的时候，不能忽略对宪法的实际运行状况——的考察，所以，形式的宪法与实质的宪法的划分实际代表了一种从纸面上的宪法到现实中的宪法的“目光”转换。台湾学者陈新民认为，倘若把实质宪法的范围是包括成文宪法典和其他关涉国家生活的重要法规，则意味着国家的实质宪法就等同于“之法”，这种认为国家实施即存在实质意义的宪法，是可将国家生活运作在一个“整体法规”中，使得国家是真正的“依之法而治”，这种国家是立宪的法治国，即毫无疑义。若此，即是国家实施宪法之同义词。[5]

诚如前述，采用形式宪法与实质宪法的二分法后，将会产生如何定位“不成文宪法”的问题。一些学者建议，应对传统的不成文宪法的概念进行改造。他们认为，传统的不成文宪法的概念容易造成三种误解：第一，似乎只有不成文宪法才承认宪法惯例或习惯，成文宪法不承认宪法惯例；第二，宪法典中没有规定的宪法规范的内容（或宪法性法律）得不到足够的重视；第三，片面强调宪法成文化的必要性，没有看到习惯或惯例所具有的拘束性。斯通教授认为，根本不存在完全成文化的宪法，也不存在完全非成文化的宪法，一些国家宪法规定的部分内容很难分清其成文性和不成文性。尤其是随着宪法的发展，成文宪法与不成文宪法的区别越来越小，成文宪法中有不成文宪法的成分、不成文宪法中也有成文宪法的成分。一方面，成文宪法日益和不成文宪法、宪法惯例相结合。另一方面，不成文宪法也日益和成文宪法相结合、渗透，这已成为世界宪法发展的趋势。[6]对此，德国学者的争论也相当激烈。如Heidte认为，不成文宪法有三种类型：第一种是自然法，也就是立于宪法外；第二种是由宪法体系所发展出的原则，可用以解决宪法漏洞问题；第三种是所谓的“沉默的宪法变迁”，亦即透过对宪法广泛的解释所取得的规范，此规范非立宪者当年所能预见者。同样，Nawiasky也认为有三种不成文宪法的形态：第一种是指没有成文宪法的国家，为了实施而产生规范，称为不成文宪法；第二种是指成文宪法的国家，因其只有部分是以成文宪法来规范国家，而成文宪法不足之处，需要不成文宪法的补充；第三种情况是指成文宪法里无法由字面意义解释寻得的，而必须深入条文里讨论的，隐藏在条文中的真意。[7]

综上所述，不成文宪法的概念实际上可以分为：形式意义的不成文宪法和实质意义的不成文宪法。所谓形式意义的不成文宪法，是指实施的国家，却无公布一成文宪法之谓，即上述Nawiasky所举的第一种情形，也就是传统的不成文宪法概念。所谓实质意义的不成文宪法，以各家学说的大致见解，认为是一种涉及自然法、正义价值理念，以及与道德有关的“超实证法的价值规定”。这种不成文宪法可能是已经明白规定在成文宪法之内，而后透过类推解释的方式，而获得具体内容。或者是在宪法条文中并无明文，而需以解释方法，找寻出隐身于条文中的价值与意义。或者是必须援引实证法之外的自然法，或法理来分析所涉及的宪法问题。所以，不成文宪法的概念实应以实质意义的不成文宪法为主，而非以形式意义来认定。由于不成文宪法主要是充作宪法解释的工具，也就是要用无穷的价值要素及其规范力，来使有限条文能够拘束各种态势的国家日常生活，故只要国家成文宪法的运作发生疑义时，需要对该条文进行解释，则不成文宪法——无论其内容来源于宪法或是隐藏意义于条文内的理念——即有其存在的空间和适用的余地。由此观之，不成文宪法其适用的位阶以及产生的拘束力甚至在一个成文宪法规范之上。[8]所以，一国的宪法体系可以用如下的图式表示：

形式成文宪法——宪法典

成文宪法既有宪法典，又有宪法性法律（绝大多数国家）

实质成文宪法

宪法没有宪法典，只有宪法性法律——形式不成文宪法（英国、新西兰、以色列）

不成文宪法（实质不成文宪法）——超实证宪法规定之价值规范（所有国家）

但是，这种形式与实质的二分法也可能产生法律过多的问题。既然实质意义的宪法包含涉及、国家政治的重要法律在内，然而，究竟哪些法律可以划入“重要有关”的法律？倘若涉及最重要宪法机关的法规可以属之，那么涉及人权之法律，岂不也要纳入？如此一来，就会形成宪法性法律之泛滥，也使得实质意义的宪法臃肿而失去意义。[9]

二、在公法与私法分立中的宪法部门

宪法属于公法，这是大陆法系对宪法性质的一般认识，但是，近来，一些学者却提出疑问，认为，宪法是位列于公法和私法之上的“最高法”，它既直接调整公法关系，也间接调整私法关系，因此，宪法既是公法，也是私法，或者说，宪法既不属于公法，也不属于私法，公私法的划分对宪法并不适用。[10]这种观点据说是受美国学者的启发。因为美国学者认为，在美国，宪法的触角已经深入到私法的领域。对此，笔者不仅要发问，公私法的划分是大陆法系才有的法律分类，英美法系向来并不承认也不采用这样的分类，如何能够借助美国的做法来否认宪法属于公法这一大陆法系独有的学说传统。当然，这种疑问也许是很浅显的，不具有说服力的，但实际上它已经反映出另一个深层次的问题，那就是，我们讨论宪法属不属于公法的问题，绝非“三言两语”就能下定论，在公私法的划分有无存在和公私法的划分标准这两个问题都没有解决的情况下，所谓的“讨论”也只能是站在不同角度的“自说自话”。因此，我们要想在宪法属不属于公法的问题上达成共识，就要首先解决（1）为什么要进行公私法的划分？（2）我们所说的“公法”是什么意义上的“公法”？

（一）公私法划分的原因

公法与私法的划分自古罗马产生以来，一直流传至今，成为今天大陆法系的法律体系的主要分类。

公法与私法的划分对大陆法系的法律产生了深远的影响，尽管当代人们无法清楚地说明这种划分的意义之所在，而仅仅是由于这种划分已经反复出现了14个世纪，从而对法院系统、法学研究都作了相应的安排，比如，在大陆法系国家，遇到一个案件，首先要弄清楚是属于公法性质的还是私法性质的，如果是私法性质的，就由普通法院来管辖，如果是公法性质的，就由行政法院或者其他的专门法院来管辖。而在法学研究中，一般来说，私法教师并不教授或研究私法中涉及到的公法问题，“各守疆域”的观点逐渐成为法学的一个重要假设。[11]因此，当这种划分遭到英美法系学者的强烈批判时，也就不足为奇了。他们认为，这种划分既不准确，也无必要，而且令人茫然。比如，凯尔森指出，通说（公法与私法的二分法，笔者注）在对等的权利主体之外，承认国家为优越的主体，因而分为两个法域而构建其理论，反之，我却尽力地把观念构成加以节约，我的理论构成只限于单一的法域。我以为国家与人民间的事实上的支配关系是不能“法律的”地去寻求的。对我的这种主张，也许有人非难，以为我只偏于私法的观察，但事实上正相反，我并不是站在把一切的法都视为私法的立场，相反我是主张一切的法都属于国家法的代表。[12]他进而指出，自法律家看来，国家亦不过是一个人，是一个权利义务的主体而已。这种观察是一切法律的理论构成的基础，而且如果承认这主张，就和那以国家与其他主体间的关系为统治关系或命令关系的主张，站在不能两立的地位。因为国家既为权利义务的主体，就必然是与其他主体站在对等的地位的，而不是较其他主体为优越的。从同样的法律的观察点看来，那一面以国家为人，同时又以之为统治主体的主张，亦很明显是自相矛盾的，因为在前一场合，是以国家为对其他主体享有权利、承担义务，换言之，即将纯粹事实上的权力关系除去，而视之为对等者而加以观察的。但在后一个场合，却是完全不考虑法律上的关系，而专从事实上的权力关系去观察。[13]因此，从法律关系的内容中去求公法与私法的区别，而以国家与人民间的特别的统治关系为公法者，其前提已含有莫大的错误。[14]

凯尔森对公法与私法二分法的否定的确令人深思，他的根本思想是认为权力的支配关系是事实问题，不应该列入法律的观察。但是，从现实的法律规定来看，权力的支配关系恰恰是法律所承认的。在法律允许的范围内，一方的意思得拘束对方的意思、对方有必须服从的义务的场合，两者间的关系绝非单纯的事实上的关系，而是法律上的关系。这种关系与被匪徒绑架的人对于实力的胁迫无力反抗、不得已而服从的关系不一样，后者在法律上是不认为是权力的，而前者国家与人民间的统治关系，却是法律上承认的正当的权力关系。[15]至于凯尔森所说的国家与人民间没有上下的从属关系，而是权利义务的对等关系，这一点主张的确没有错，但是，如果仅是根据这理由，即以两者完全同其性质，就否认两者在性质上没有任何差别，过于武断。实际上，凯尔森的观点的最大贡献在于，他看到了公法与私法都是国家法的一种，对此，美浓部达吉认为，公法与私法的区分的确是针对国家法而言的，对于与国家无关的社会法，则根本没有区分为公法与私法的必要。而国家法之所以区分为公法与私法，在于，国家不仅对自己管理的事务负有直接的责任，即使对本来属于社会的事务也同时又保护监督的责任。所以，广义地说，国家法可分为两种，一种是直接的国家法，另一种是本属于社会的事务，因国家为保持法的秩序而对其加以保护监督而成为的国家的法。区分公法与私法的必要，即因此而生。公法为本来的国家法——直接的第一次的国家法，私法为本属于社会事务、因国家当其保护监督之任而为第二次的国家法。[16]私法在第一次处理本属于社会事务时，原则上由社会本身的力量来维持，不需要国家的插手，只有当社会的力量不足以维持时，才第二次地由国家去担当适用维持的任务。所以，广义地说私法也是国家法，但那是第二次的国家法，在这一点上，与公法相区别。

美浓部达吉从法律的角度对区分公法与私法的原因作了令人信服的解释，但是，这毕竟多少带有一种“事后诸葛亮”的味道。罗马人当初在发明公法与私法的划分时，是否考虑了这些因素呢？有的学者认为，罗马法学家虽然提出了公法与私法的区分，但并没有深入地研究它，表现在法典的编纂上，仍然是诸法合体。由查士丁尼大帝于公元534年编纂的、被后世公认为集罗马法大成的《查士丁尼法典》便集公法、私法于一体，在全部12卷内容中，2至9卷为私法，10至12卷为公法。台湾学者王伯琦甚至认为，这部法典的内容仍以公法为主，他说：“罗马法进步到优帝法典，其中大部分还是政事法、刑事法等公法，民事法的整理仍是一部汇编，并没有制成法典。我们现在研究的罗马法重要的是这部汇编，而不是这部法典。”[17]如何解释这种观念与实践分离的状况，笔者认为，马克思的市民社会理论或许为我们提供了一条正确思考公法与私法关系的路径。根据马克思的市民社会理论，市民社会和政治国家既是一对历史的范畴，又是一对分析的范畴。市民社会是“个人利益发展到阶级利益”的产物，它同政治国家一样，是以阶级和阶级利益存在为前提的历史现象。所以，它是一历史的范畴。随着社会生产力的发展，私有制的出现，私人利益逐步上升为阶级利益。而国家利益也表现为占统治地位的统治阶级私人利益的总和，它们分别构成市民社会和政治国家的基础，两者是相互独立并相互依存的，作为一分析的范畴，市民社会是私人活动领域的抽象，政治国家与之相对应是公共领域的抽象。两者共溶于同一社会中，只是前者是特殊的私人利益的总和，后者则是普通的公共利益的总和。因此，现实社会中的个人既是市民社会的一员，又是政治国家的一员，他在不知不觉地扮演着双重角色。由此可见，市民社会构成了私法存在的基础，而政治国家则是公法存在的基础。市民社会和政治国家的形成，预示着私法与公法的分离。但是，马克思认为逻辑上的分离并不能等同于现实的分离。在资本主义发展以前的社会形态中，国家意志绝对化，统治阶级实行的是中央集权式的统治，被统治阶级是无条件服从于统治者阶级的意志的，阶级等级是森严的，利益主体必然是单一化的，因此，在奴隶社会和封建社会中，政治国家和市民社会在现实中是重合的，国家从市民社会中夺走了全部权利，整个社会高度政治化，政治权力的影响无所不及，政治等级与市民等级合二为一，市民社会被政治国家所吞噬。所以，罗马时期虽然出现了私法与公法的划分，而且私法也得到了长足的发展，但是由于现实中市民社会笼罩在政治国家之中，导致公私法仍然处于合体的状态。市民社会与政治国家的融合状态的结束是在资本主义时代完成的，导致市民社会与政治国家分离的是资本主义经济的产生和发展。市场经济的内在要求是私人的物质生产、交换、消费活动摆脱政府家长式的干预，实行“自由放任”，成为在政治领域之外的纯经济活动，从而达到财产关系乃至整个经济生活日益摆脱政治国家的直接控制的目的，使市民社会从政治国家手中夺回了原本属于自己的权力，至此，私法和公法才实现了在现实中的法典上的分离。

马克思的市民社会理论为私法与公法的划分提供了历史基础和理论基础。[18]但这仍然没有完全改变Gierke所说的“公法与私法的界限，不是原理的而是历史的”的断言。尤其无法改变为什么英美法系国家没有产生公法与私法的分类的事实，因此，在某种程度上说，公法与私法的划分只是一种“地方性制度”。那么，这种地方性制度对我国有什么意义呢？尤其我国并没有明显的大陆法系的传统，而是一个从漫长的封建法制经过短暂的资本主义法制，直接进入社会主义法制的国家。因此，一些学者提出，公私法的划分虽然并非我国一定要继承的法律传统，但是，它对解决我国在从计划经济走向市场经济过程中的国家与社会不分、高度融合的弊端有着非常重要的现实意义。

改革开放之前，由于否认商品和市场在我国经济生活中的地位和作用，只承认高度集中的计划经济体制才是适合社会主义的，相应地，包括经济关系在内的整个社会关系均被纳入到国家的控制体系之中，经济关系表现为一种权力一一服从关系，平等自主关系未能获得产生和存在的经济基础。表现在法律上则只能是单一的公法，列宁的一句话曾经得到我国学界的广泛认同——“我们不承认任何‘私法’，在我们看来，经济领域中的一切属于公法范围，而不属于私法范围。”[19]人们认为，在社会主义公有制的经济基础上，个人、集体和国家三者的利益有根本上的一致性，在所谓私法领域里的个人利益同集体和国家的利益是不可分割的，所以列宁的话被认为是天经地义的。在这种思想指导下，曾有一段时间，所有社会主义国家都不主张划分公法和私法。但是，后来进入改革开放以后，国家通过缩小控制范围，改革控制方式，规范控制手段，逐步扩大了社会的自由活动的空间，促成了国家与社会间的结构分化，尤其是以产权多元化和市场经济为基本内容的经济体制改革直接促进了一个相对自主性的社会的形成。在这种情况下，使人们开始逐渐认识到，列宁那段话是有特殊的历史环境的，列宁这一论断是在实行新经济政策以前讲的，当时实行的是计划经济体制。在此体制下政企不分，政府的触角伸向经济活动的每一个角落，一切经济活动和关系都自然带上了“公”的痕迹。因此，不承认公私法的划分是在情理之中的。而且，该论述的中文译文本身是有错误的，其中关键的“私的”一词被误译为“私法”。在1987年10月新版本的《列宁全集》中文译本中已纠正了这一错误。这一认识错误导致了我国的公私法划分推迟了几十年之久。1986年《民法通则》的颁行，标志着我国已经开始承认在法律体系内进行公私法的划分。

（二）公私法划分的标准

承认了公私法划分的意义，但是，究竟什么是公法？什么又是私法？学者们仍然众说纷纭。

根据台湾学者王泽鉴的总结，有关公法与私法区分的学说主要有四种：（1）利益说：以公益为目的者为公法；以私益为目的者为私法。这也是古罗马时期所采之标准。（2）从属规范说：规范上下隶属关系者为公法；规范平等关系者为私法。（3）主体说：法律关系主体的一方或双方为国家或机关者，为公法；法律关系主体双方均为私人者，为私法。（4）特别法规说（新主体说）：国家或机关以公权力主体地位作为法律关系的主体者，该适用的法律为公法；该法律对任何人都可以适用者，则为私法。[20]这些分类标准都有些许道理，但是，最恰当的乃是特别规范说（新主体说）。诚如日本学者美浓部达吉所说，利益说认为，国家是维持公益增进公益的，因而所谓国家法的法，在这种意义上，主要亦是为公益而存在的。同时，个人相互间的法，是以个人为有“独立目的”的主体而为着调和其相互间的利益而存在的，其主要目的在于个人的利益。但是，国家固然是公益的保护者，但并不意味着国家就不保护私益。对于现代国家来说，保护各个公民的生命财产及自由的安全，亦为国家的重要任务之一。故在公法中，亦有不少是以保护个人的利益为主要目的而存在的。如宪法上的财产权条款。另一方面，个人相互间的法也必须遵守公德，如民法上的公序良俗条款。特别是在自由放任主义的经济政策发生变化、日趋于统制主义的经济的现代情势之下，私法因公益的目的而受拘束之处日多，因此，私法中以公益为目的者已非少数，而且还有与日俱增的趋势。所以，利益说并不能完全将公法与私法分开。[21]同时，从属规范说（美浓部达吉称之为“意思说”）将公法关系定位为权力者与服从者间的关系，反之，私法关系为对等者间的关系，这并不能完全解释公法与私法的区别。因为国家不一定只是强制和命令人民的，同时亦可以站在以利益供应人民和负担义务的地位。比如给付行政。而人民也不单是站在服从国家的命令和忍受其强制的地位的，同时还有向国家要求履行义务的权利。所以，国家与人民的关系，是相互享受权利、承担义务的关系，而不能单纯地断定为权力服从的关系。何况此外还有国内的某公共团体对其他公共团体的关系，这个关系无论如何都不能说是权力服从的关系，但却无疑是不属于私法而属于公法的。另一方面，如包含于私法内的亲属法、家族法等，很明显也不是完全的对等者间的法。[22]至于主体说，美浓部达吉认为无疑含有最大的正确的质素，但仅是区分公法与私法的基本标准，并不与现实中的情况完全相符，如果要全面的解释公法与私法的区别，还需要两点修正：第一，当国家站在私人同样的法律地位时，国家被视为准私人，亦为私人相互关系的法所规范。所以，在此场合，即规范国家的法不属于公法而属于私法。第二，在国家之下的公共团体及其他取得国家的公权力的团体都被视为准国家，因而当此等团体成为法律关系主体时，便与国家作为法律关系主体一样属于公法。[23]综上所述，特别规范说（新主体说）克服了主体说中的作为准私人的国家的例外，同时又包含了作为准国家的享有公权力的公共团体，认为，国家或机关以公权力主体地位作为法律关系的主体者，该适用的法律为公法。相反，私法并未如公法般有特殊主体的要求，基本上对于任何个人、团体，甚至国家都可以适用。

（三）宪法是公法吗？

从特别规范的标准来看，传统上将宪法、行政法、刑法、诉讼法划入公法的领域，而将民法和商法划入私法的领域是适当的。但是，近年来，随着“齐玉苓案件”引起的“基本权利的私法效力（水平效力）”理论在我国的兴起，一些学者将其拿来作为否定宪法的公法属性的论据，认为作为宪法主要组成部份的基本权利条款不仅对行使公权力的国家或公法人产生效力，而且对私人之间也产生效力。由此，宪法就不仅调整公法关系，也调整私法关系。这些学者又进一步将其与宪法的最高法地位联系起来，认为，这恰好说明了宪法作为凌驾于公法与私法之上的最高地位。

笔者认为，这种观点并不妥当。它并没有深刻了解到“基本权利的私法效力”理论的产生背景和发挥作用的机制。首先，就其社会背景来说，是为了对抗强势的社会团体对私人权利的侵害。这种强势的社会团体往往通过表面的契约自由和意思自由，而暗中借助自己经济、地位、政治上的优势，在私法关系中强迫私人达成于己有利的协议或者行为。这对于势单力薄、单个的私人来说，经常不得不委曲求全，放弃自己的一些权利。因此，这种强势的社会团体已经取得了类似于公法人的地位，因此，基本权利比照对国家等公法人的效力对其产生效力。这在美国的StateAction理论中尤其明显。在StateAction理论中，私法问题要想得到宪法的救济，就必须证明自己与公权力之间存在着相当的联系，从而通过这种联系来认定私行为为国家行为（StateAction）而获得宪法的救济。对此，美国通过诸多的案例来发展出认定这种联系的标准，比如是否属于政府管理的范畴，是否受到政府资助，是否承担公共职能等等。因此，对于私人之间的关系仍然是通过“拟制”为公法关系的方式来调整。这并不意味着宪法开始全面涉入私法领域。与其说基本权利的私法效力构成宪法“私法化”的理由，毋宁说是“私法公法化”的一种趋势。

其次，基本权利的私法效力是间接适用的，虽然在基本权利的私法效力上一直有直接适用说和间接适用说的争论，但从各国司法实践的情况来看，仍然是以间接适用为主。也就是说，通过将基本权利作为一种客观的价值规范来，来对私法中的相关条款进行解释，从而使基本权利所反映的价值灌输到私法中。这种间接适用的结果不过是将基本权利作为一种判决理由，来处理权利之间的冲突问题。比如1988年的《最高人民法院关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》，即认为对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者享有的权利。在招工登记表中注明“工伤概不负责”的行为既不符合宪法和有关法律的规定，也严重违反了社会主义公德，应属无效民事行为。由此可见，最高人民法院实际上通过解释民法中的“公德条款”，将宪法中的劳动权条款所反映的保护劳动者的价值注入到民事关系中，从而解决了雇工双方的契约自由与劳动权之间的冲突，而真实的判决结果则仍然依靠民法作出，可见，所谓基本权利的私法效力是非常有限的。况且，基本权利条款还只是宪法条文的一部分，宪法中的其他条款甚至连这种间接适用的效力也没有，如果以此来证明宪法也调整私法关系，无疑是一种“只见树木，不见森林”。

再次，就宪法与民法的关系来说，并非我们一般想象地——宪法是母法，私法是子法——那么简单。众所周知，在宪法产生之前，私法的发展已经是蔚为大观，甚至在最早提出公私法划分的古罗马，私法就远较公法发达，可以说，私法权利天然领先于宪法权利。但是，为什么私法发展的最终却是导致宪法的出现，并且构建了以宪法为最高法律规范的法律体系？这不能不说是保障人权的思想的贡献，“由于宪法将有关基本人权的根本价值加以规范化，并由此确立了对国家权力进行法律意义上之限制的基本秩序，从而使宪法获得了最高法律规范的地位。”[24]宪法的至上与其说是宪法本身的至上，毋宁说是人权的至上。而私法恰恰也是保障人权的法，并且先于宪法存在，因此，宪法与私法之间并非完全不可通约的关系，私法在宪法的生成上无疑为其提供了必须的前提条件。对此林来梵教授有较为详细地论述，他指出民法对宪法的基础作用至少表现在四个方面：第一，民法曾为近代宪法提供了许多规范价值的源泉。第二，民法曾为近代宪法提供了一些重要的制度模式的雏形。第三，市民社会曾为近代宪法造就了立宪主义的缔造者和承担者，即近代的市民阶级，近代宪法也因而被称之为市民宪法。第四，市民社会或个人的存在，还决定了近代宪法秩序的基本结构，即所谓的市民社会对政治国家或个人对国家的两极结构。[25]而其中最后一点又最为关键，它概括了宪法与民法之间的关系：对民法自行调整的市民社会的空间，国家权力对此不能涉足，也无能涉足。维持市民社会或个人与政治国家之间，即私法领域与公法领域之间的并立与对峙，这就是实质宪法的核心所在。[26]德国学者沙兹卫伯说，人民都有对他人的偏见、特性及感情采行行为的自由，只要不侵犯他人的权利，国家并不能片面要求人民必须平等、博爱，宪法也未要求每个国民都过着理智及道德的生活，否则硬要将国家力量注入私人生活，造成私人间关系的平等，无异敲响自由之丧钟。[27]

最后，宪法的最高法地位，是否与宪法的公法属性相冲突？宪法是最高法意味着宪法的效力高于普通法律，这既包括普通法律中属于公法的部分，也包括普通法律中属于私法的部分。然而，私法不能和宪法相抵触，是否就意味着宪法也调整私法领域。笔者认为，这显然是混淆了法和法所调整的社会关系。普通法律，包括私法不能违背宪法，这是针对制定普通法律，包括私法的立法权而言的，即是作为一种宪法调整作为公权力一种的立法权的手段，而并非针对该立法所调整的社会关系而言的。在宪法产生之前，基于三权分立和人民民主的思想，各国普遍强调立法权、司法权对行政权的监督，所谓“立法至上”、“议会至上”、“少数服从多数”即是这种思想的体现。然而，法国大革命之后，人们逐渐认识到，即使是“至上的立法权”也可能存在滥用的危险，即所谓“多数人的暴政”，因此，三权分立制衡就有了新的内涵——谁来监督立法权？这个任务最终是交给了宪法以及根据宪法建立的违宪审查制度和专门的违宪审查机构。由此也开始了从“法治”向“”的转变。可以说，在现代西方，的主要功能就是对立法权的监督，因此，多少是带有“反民主”的色彩的。对作为民意代表的立法机关和立法权的监督，不能不说是宪法高于普通法律的特征。同时，诚如前述，现代国家对人权保障的注重，也导致了越来越将宪法作为公民权利获得救济的最后一道“防线”，如德国的宪法诉讼制度，公民的权利如果在穷尽法律救济后，仍然处于受损状态，就可以以司法权侵犯其权利为由提起宪法诉讼。但是，我们说，这种宪法的最高法地位并没有削弱宪法的公法属性，相反更能说明宪法是“公法中的公法”，因为它主要以其他公法所无法调整的公权力为调整对象的。

退一步说，公法与私法的界限，不是先验地所能划定的，只有按着法发达的史迹才能划定。[28]从历史上看，宪法产生的原因在于保障个人权利不受国家的侵犯，因此，宪法从产生之日就肩负着不同于私法的使命，这种使命就构成了宪法的主要内容，也决定了宪法的特殊的调整手段的形成。与私法主要围绕私人与私人之间的关系展开不同，宪法的内容主要是国家权力与公民权利，与私法所提供的金钱赔偿、消除影响、恢复原状等等手段不同，宪法提供的手段是改变或撤销国家立法行为、国家行政行为，罢免国家领导人，这些都表明了宪法不同于私法的公法属性。因此，如果仅为保障公民权利，就模糊了权利的宪法保护与私法保护之间的差异，则在很大意义上削弱了抵制国家权力侵犯公民权利的宪法内涵，在我国在这样一个尚未完成近代宪法核心课题的国家里，在深厚的国家主义土壤，对国家权力缺乏警惕的情况下，不仅不能有效地建立起宪法的权威，而且还可能破坏本来就脆弱的私法自治领域。这时，改革开放几十年所苦心经营的国家与社会的分离很有可能重新被国家全面控制社会所取代。

所以，在我国，提倡宪法的公法属性不仅具有充分的法律意义，而且具有很强的政治意义。

注释：

[1]刘茂林：《立法学中有关问题的系统论思考》，载《中南政法学院学报》1986年第2期。

[2]实际上，行政法没有一部统一的“法典”恰恰是行政法部门的特点之一。参见姜明安主编《行政法与行政诉讼法》第15页，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版。

[3]参见孙国华主编《法理学》第295—296页，中国人民大学出版社1999年版。

[4]我国学者普遍认为不成文宪法修改程序与普通法律无异，致使立法者可以轻易改动“宪法”，宪法的稳定性不强。同时，不成文宪法内容零乱分散，缺乏系统，不易为人们所掌握。这仍是大陆法系崇尚“法典化”的思想在作祟。实际上，诚如学者所说，成文宪法的“刚性”和不成文宪法的“柔性”都是相对而言的，有的成文宪法国家，如印度，宪法修改相当频繁，平均每年1次，反观不成文宪法的英国，虽然议会具有至高无上的权力，但实际上受宪法惯例的约束，许多重要的宪法改革，如妇女参政、议会改革等，往往经过数十年的讨论才得以变动。而关于体系化与人民理解程度的问题，也并非一般认为的，体系化越高，理解越易，反观成文宪法，往往由法学家主导，概念、术语叠床架屋，语言概括、抽象，缺乏法学知识的人往往不知所云，而不得不在借助于精细的宪法解释制度，向社会宣传其真义。相反，不成文宪法，虽然规范性不强，似乎对国家权力约束较弱，但从实际运行情况来看，国家权力反而步步谨慎，不敢越雷池一步，不能不说是整个社会极强的宪法观念在起作用。

[5]陈新民著《公法学札记》第203页，中国政法大学出版社2001年版。

[6]徐秀义、韩大元主编《现代宪法学基本原理》第26—27页，中国人民公安大学出版社2001年版。

[7]同上注，陈新民所引书，页206—207.

[8]同上注，页207—208.

[9]同上注，页203—204.

[10]蔡定剑：《关于什么是宪法》，载于《中外法学》2002年第1期。

[11]约翰·亨利·梅利曼著，顾培东、禄正平译：《大陆法系》，北京：法律出版社，2004年，第102—103页。

[12]美浓部达吉著，黄冯明译：《公法与私法》，北京：中国政法大学出版社，2003年，第7页。

[13]同上注，页8—9.

[14]同上注，美浓部达吉所引书，页11—12.

[15]同上注，页12—13.

[16]同上注，页21.

[17]王伯琦：《习惯在法律上地位的演变》，载于梅仲协主编《法律学》，正中书局1962年版。

[18]美国学者艾伦·沃森也认为，公法与私法的划分虽然在古罗马产生，但只是观念上的，这种分类在当时并没有多大的实际意义。真正使其制度化的是近代法国行政法院与普通法院的分立，当然，这主要是受法国的特殊实践——行政司法权以及后来的孟德斯鸠的三权分立思想的影响。而其他大陆法系国家之所以接受这套分类，则或多或少是受罗马法传统和法国实践的双重影响。参见艾伦·沃森著，李静冰、姚新华译：《民法法系的演变及形成》，北京：中国政法大学出版社，1997年，第205—224页。

[19]《列宁全集》第36卷，北京：人民出版社，1984年，第587页。

[20]王泽鉴：《民法总则》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第12页。

[21]同上注，美浓部达吉所引书，页29—30.

[22]同上注，页27—28.

[23]同上注，页41.

[24]芦部信喜著《宪法学》，转引自林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，北京：法律出版社，2001年，第309页。

[25]同上注，林来梵所引书，页311—314.

[26]K·罗文斯坦著《现代宪法论》，转引自同上注，页315.

法律体系论文篇7

关键词：节约型社会；法律功能；法律保障机制；软法渊源

人口、资源、环境与发展是当今时代世界各国面临的重大社会经济课题。资源节约型社会的提出，不仅是针对资源的节约使用，更是对现存经济发展模式、社会发展理念的反思与超越。一方面，随着我国经济的进一步发展，我国对资源的消耗总量大增，相应地，资源安全问题、生态环境恶化等问题进一步突显。另一方面，资源浪费过于严重，资源利用率和经济效益过低，严重制约着当代中国经济的发展。鉴于此，构建节约型社会（是对“资源节约型社会”的简称，下同）是国家在正确认识中国国情的基础上顺应时展潮流的科学决策。是继承和发扬中华民族传统美德的内在要求，是加快转变我国经济增长方式的迫切需要，是构建和谐社会、贯彻科学发展观的具体表现。

一、资源节约型社会内涵之辨析

（一）资源节约型社会内涵观点综述

关于如何理解节约型社会的概念与内涵，目前学界还没有统一的认识。

陈东琪（2004）首次提出节约型社会的概念，他认为所谓节约型社会是指在生产、交换和消费等领域，通过采取多种综合性措施，提高资源利用效率，以最少的资源消耗获得最大的经济和社会收益。叶蔚等（2004）首次提出资源节约型社会的概念，他们认为资源节约型社会是一个复杂的系统，它包括资源节约的观念、主体、制度、体制、机制、体系等，是指在生产、流通、消费等领域，通过采取法律、经济和行政等综合性措施，提高资源利用率，以最少的资源消耗获得最大的经济效益，实现经济和社会可持续发展。曾智泽(2004)认为资源节约型社会的内涵，应该是指在生产、流通、消费等领域，通过综合采取经济、法律、行政和技术等措施，促使人们改变传统的生产方式、消费方式和对自然界的态度，不断提高资源利用效率，实现以一定的资源消耗取得最大的经济、社会和生态效益，确保经济社会可持续发展。白雪秋（2004）在关于如何理解节约型社会的具体内涵时，提出从以下四个方面认识：首先，建设资源节约型社会是“经济”及经济学理论的题中应有之义。其次，建设资源节约型社会意味着在社会大生产的各领域各环节环环节约，社会主体个个有责。再次，建设资源节约型社会有赖于配套互补、协调一致的综合性措施的有效实施。最后，建设资源节约型社会的目的在于，能够有效利用资源，以最小的投入获得最大的产出，保障经济社会的可持续发展。李艳芳（2006）认为资源节约型社会是指国家通过采取经济、技术、法律等措施，促使政府、一切社会组织（企业）和公民个人尽可能提高资源利用效率，避免在生产、建设、流通、消费等领域出现资源能源的浪费，从而形成以最少的资源能源消耗获得最大的经济和社会效益、保持资源供给与需求相对平衡的社会状态。陈德敏（2008）指出，节约型社会是在一定的地域范围内，人类在物质生产和生活活动中保护自然环境、合理开发利用自然环境，循环再利用废弃物资源，以最少的资源消耗获得最大的效益的、可持续发展的社会形态。建设节约型社会的目的在于追求更少的资源消耗、最大限度地保护生态环境、尽可能实现好的经济效益和社会效益，实现可持续发展。

（二）资源节约型社会的内涵

以上是笔者列举的目前学界比较有代表性的几种观点，通过他们对资源节约型社会概念的阐述，可以得出这样一个共识：节约型社会是相对于浪费型社会而言的，是在保证人民群众过上舒适的小康生活的前提下，减少不必要的资源消耗和浪费。只是在具体表述时，论者对节约型社会的含义的表述有所不同而已。同时，笔者认为诸多论者的表述存在这样一个不足：他们在界定资源节约型社会内涵的时候，并没有对“资源”做出明确的辨别，而是笼统的概念界定概念，这并不利于人们对资源节约型社会本质内涵的认识。此种情况一直到陈德敏教授在论述资源节约型社会内涵的时候，才给予了“资源”一个比较清晰的定义，将其界定为物质资源。总结前人所述，本文认为对资源节约型社会可做如下定义：资源节约型社会是指一个以支撑社会可持续发展为目标，以自然资源的高效循环利用为核心，在生产、流通、消费等领域，通过采取经济、科技、法律、行政和道德等综合性措施提高资源利用效率，从而实现经济和社会利益最优化的社会系统。

资源节约型社会的内涵包括以下几个方面的内容：1、资源节约型社会首先是一个社会系统，它包括节约观念、资源节约型主体、资源节约型体制、资源节约型体系等多方面内容；2、节约资源主要是指物质资源的节约，核心是自然资源的有效配置、高效和循环利用；3、资源的节约是全领域多方式的，要在资源开发利用的各个环节通过各种不同措施进行资源的高效和循环利用；4、节约资源要实现经济和社会利益最优化，以满足人们的生活质量的提高为前提；5、节约资源的最终目标是实现资源利用和社会发展的双向可持续性。6、资源节约型社会是以环境友好型社会为对称，以生态效益优先、资源“以供定产，以产定需”为基本原则的社会。

二、节约型社会建设中法律功能之定位

资源节约型社会是一个复杂的社会系统，资源节约的手段是多种多样的，包括经济、科技、行政、法律和道德等多种措施。如何做到资源节约，技术是关键，法律是根本。制度的缺失，需要法律的制度构建功能予以补足，政策的执行力不足，则可以将其上升到立法高度，发挥法律权威强制性优势；科技瓶颈问题，同样需要法律构建制度基石，来解决科技在转变为现实生产力过程中动力不足的缺陷；而国民消费观念的矫正和节约意识的强化，更需要法律发挥其本身固有的规范引导和宣传教育功能；最后，对于社会转型过程中法律本身的制度缺陷，则需要法律保障机制发挥其内部的相互协调和有机调整功能，使法律制度的整体功能最大化，并在社会建设中将其外部保障功能得到最优化发挥。因此，面对节约型社会建设的种种问题，法律手段是第一位的有效解决方式，节约型社会的构建，法律保障先行。此外，“法律功能是法社会学的核心问题，对法律进行功能分析就是对法律所产生的客观后果在社会整体中发挥的作用进行认识和评价。法的功能是法所固有的功用和性能，是法的天然的和内在的属性，能够对整个社会系统产生影响力。法律功能反映法与社会的关系，它既能对社会整体发挥功能，又能在其内部法律系统之间实现其内在功能的协调。”

本文认为：节约型社会建设的法律功能应该是指法律的保障体系对人的行为进行规范，对节约型社会关系进行调整，对社会生活方式加以引导，通过法律体系内部的互动及外部化影响所体现出的对社会和谐可持续发展所起的促进作用。按照法理学的分类，法律的一般功能可以分为规范功能和社会功能：法对人的行为的功能即规范功能，主要涵括指引功能、评价功能、预测功能、教育功能和强制功能等五种功能；社会功能主要涵括法的经济功能、法的政治功能、法的文化功能和法的社会公共事务功能。法律的功能是法律本身所固有的本质属性，一经产生就应该具有其功能量度的规定性。结合以上对法律一般功能的认识，笔者认为节约型社会法律保障体系的促进作用主要有包括五个方面，即引导评价功能、持久稳定、利益调整功能、制度构建功能、权威强制功能。

“法律的生命在于功能的实现，法律功能实现是法律实施活动的后果，即法律通过人们的适用和遵守而产生一定的效果，使法律功能在现实社会中得到具体的发挥。”如果只注重功能研究而不关注其是否能在社会中有效发挥，那么功能的研究就是欠缺的、不全面的。节约型社会建设符合可持续发展趋势与和谐社会建设的目标，它代表了广大人民的利益，因此需要发挥法律的功能优势保障节约型社会建设有序进行。综合法治环境的现状以及对立法缺失的分析，笔者认为，应努力构建使法律功能优势实现的法律保障机制，健全法律功能实现的途径，使法的功能得到最大发挥，将节约型社会建设纳入法治的轨道上合理、有序地推进。

三、我国资源节约型社会法制建设现状及存在的法律缺陷

（一）、我国节约型社会法制建设概况

我国目前建设节约型社会的法制环境还没有形成，相对于发达国家，我国在法律法规方面还不完善，直接制约着节约型社会建设。就节约型社会法制建设而言，目前我国制定了以下相应的法律法规：1、在法律方面，自2009年1月起施行的《中华人民共和国循环经济促进法》是目前节约型社会立法建设的一大亮点。其他几部单行专门法律包括《节约能源法》（2007年修订）、《可再生能源法》（2005年颁布）和《清洁生产促进法》（2002年颁布）等。此外，各领域的相关专项立法有2008年修订的《中华人民共和国水污染防治法》，2007年修订的《中华人民共和国科学技术进步法》，2004年修正或修订的《中华人民共和国土地管理法》（修正）、《中华人民共和国野生动物保护法》（修正）、《中华人民共和国渔业法》（修正）、《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》（修订），2002年修正或颁布的《中华人民共和国水法》（修正）、《中华人民共和国草原法》（修正）、《环境影响评价法》（颁布）以及《中华人民共和国森林法》（1998年修正）、《矿产资源法》（1996修正）等；2、在行政法规方面，2008年国务院相继颁布了《民用建筑节能条例》、《公共机构节能条例》，并于2008年10月1日起施行；3、在政府部门规章方面，2007年国家环境保护总局以公告的形式向社会了涉及造纸工业、报废机动车拆解、太阳能集热器等多项环境保护标准。2004年8月，国家发改委、国家环境保护总局联合了《清洁生产审核暂行办法》。

通过以上对我国现行节约型社会法制建设概况的梳理，笔者认为，随着节约型社会建设的逐步深入，我国的法制建设步伐也在逐渐加快，近几年来修订或颁布的法律法规数量逐年增多。其中，《中华人民共和国循环经济促进法》是第一部综合性促进型立法，对资源节约型社会建设在有着重大的立法意义。2004年修订的《固体废物污染环境防治法》首次将农村的固体废物处理问题纳入其中，这比1995年的《固废法》向前迈进了一步，并首次将生产者责任制引入其中。但是，立法建设有其滞后性，我国在立法方面还存在很多不完善之处，法律在资源节约型社会建设中的作用还不能得到充分发挥。

（二）法律缺陷分析

法律保障功能的发挥对于节约型社会建设具有举足轻重的作用，但是现阶段仍因各种原因而存在不足与缺失。根据法律功能的涵义并结合节约型社会法律现状，节约型社会建设中的法律保障功能存在的缺失与不足主要表现在以下方面：

1、法制体系不完善，立法领域存在空白

“现行法律在立法时大多都是单纯以经济发展为指导思想的，甚至有部分法律仍然支持或者说不反对牺牲资源环境来换取经济的短期发展。这就使中国现行法律存在相互矛盾之处，不利于形成一个完善统一的体系。”同时，在立法领域尚存许多空白之处，《资源综合利用法》、《节约型社会促进法》、《反浪费法》、《节水条例》、《资源开发保护法》、《资源税法》、《保护生物多样性法》等法律法规急需制定实施；在土壤污染、化学物质污染、生态保护、遗传资源、生物安全、臭氧层保护、核安全、环境损害赔偿和环境监测等方面，还没有相应的法律规范；在环境技术规范和标准体系方面，也还存在着一定的空白。没有一部统一的综合性节约型社会的指导性法律，各地方性法规之间往往会存在冲突。由于现行法律冲突和立法缺位，节约型社会法律促进机制不能以一部统一的法律为中心形成一个完善的法律体系，法规不完善，措施不配套，不少方面甚至无法可依。

2、环境资源法“硬法”渊源与“软法”渊源缺乏沟通与协调

罗豪才教授认为：“‘硬法’是指那些需要依赖国家强制力保障实施的法律规范，而‘软法’则是指那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施、但能够产生社会实效的法律规范”软法（softlaw）主要被用作“硬法（hard-law）”概念的对称。在软/硬二分的法律语境下，硬法接近于传统的法律范畴，或者说，传统的法律范畴主要是指硬法。笔者以为，我国的节约型社会法律保障一直以来过于强调硬法调控机制，即注重采用刚性的、依靠国家强制力的保障手段,而忽视了借助利益诱导、激励机制等软性手段来实现资源节约社会的法律保障。在软法研究者看来，现代法律越来越成为“混合法”，此处所探讨的“混合法”，指法律的软硬并重，其主要由硬法与软法两类法律规范构成。“这种法律构造因为接纳了软法元素故而比传统法律更加开放、更加包容、更贴近实践、也更加有效”。在经济全球化、政治民主化、经济市场化的背景下，我国提出了“以人为本，全面、协调、可持续发展，促进经济社会和人的全面发展”科学发展观的要求以及构建“五型社会”（和谐社会、生态文明社会、环境友好型社会、资源节约型社会和循环经济型社会）的要求，这对我国环境资源法的法律资源提出了更高的标准。而当前环境资源“软法”与“硬法”两种资源，还无法有效的协调与沟通，全面回应环境法治静态与动态两种运行机制的内在诉求，运用软硬兼施、刚柔并济的混合机制保护和实现资源节约型社会的保障和自然资源的可持续利用。应该说自然资源的可持续利用是可持续发展的首要问题，也是实现循环性社会的根本保证。正如陈德敏教授所言“循环经济的核心内涵是资源循环利用。‘循环’的直义不是指经济循环，而是指经济赖以存在的物质基础—资源在国民经济再生产体系中各个环节的不断循环利用。”

3、未能完全实现从第一代环境资源法向第二代环境资源法的嬗变

当前，为了实现可持续发展这个全球性的目标，环境资源法正在完成从第一代环境法向第二代资源环境法的转变。NicholasA.Robinson教授认为第二代环境资源法需具备以下七个特征：（1）、基本价值观和环境伦理准则应当是所有环境法的基础。（2）、环境法由众多法律关系构成，环境法必须要有关联性以反映自然规律。（3）、环境法是法律与科学的结合，环境法要以科学技术为基础。（4）、环境法涉及众多领域，同一原则和法律手段应当可以同时适用于不同领域。（5）、必须尊重不同社会的文化传统。（6）、应当建立有效地机制消除废弃物。（7）、应当制定新的并且实用的社会模式来管理我们共同的环境。第二代环境资源法超越了传统的“围栏公园”（parkswithfences）模式，取而代之的是“生态系统”（ecosystem）模式，核心是“以人为本”（peoplecentred）。值得注意的是建设节约型社会，必须树立起与之相适应的新型法治观与价值观。在建设节约型社会的新的时代背景之下，我们必须站在更高的角度、以更加宽广的视野来重新审视法律的功能与定位。但当前，我国虽然出台了《循环经济促进法》、《可再生能源法》和《清洁生产促进法》等法律规定，但实质上我国还未建立有效的机制消除废弃物，还无法完全实现“资源—产品—再生资源”的增长模式，资源节约型社会的法律保障机制以及与资源节约型社会配套的法律体系还有待完善。曹明德教授认为：“在我国颁布《可再生能源法》后，我国确立了经济激励措施以及税收优惠，可以说，这一法律的出台，标志着我国能源法已经从第一代迈向了第二代，其伦理学蕴含是，第二代能源法体现出能源的可持续利用与代际公正。”但笔者以为，我国的环境与资源法还未能完全实现第一代环境资源法向第二代环境资源法的嬗变，无论是环境伦理思想还是循环型社会的法律保障还有待加强。

四、节约型社会法律保障机制构建与完善

（一）节约型社会法律保障机制构建

值得注意的是，20世纪60年代以来，以布坎南为代表的公共选择学派，将经济学的分析方法和工具应用于研究集体的或非市场的政治决策过程。其核心要素有三：“经济人”假设、交易政治学和方法论的个人主义。公共选择理论为节约型社会的法律激励机制与约束机制提供了理论基础。“节约型社会法律保障机制（即节约型社会法律激励与约束机制）是指从法律的各个方面的联系和从法律的动态上来考察这样一种法律运行过程，即依据节约型社会建设目标，在分析社会行为主体的需求与动机的基础上，通过优化社会行为主体法律激励和约束手段进而合理配置整个社会或社会组织之资源，所形成的能够长期激励和约束社会行为主体思想行为的相对固定化、规范化的法律运行过程。”节约型社会法律保障机制是一个综合性的概念。它不是单部节约型社会促进法律及其运作过程，而是有全部资源节约与循环利用法律法规及其运行过程形成的。

陈敏德教授在《节约型社会保障论》一书中，依据战略资源节约型体系，即有关战略资源从生产、流通、分配到消费的各个环节形成的相互关联、相互制约的有机节约整体，构建了节约型生产、节约型流通、节约型消费三个有机构成、相互协调的法律保障体系。可以这样认为，节约型社会法律保障机制是一种复杂的综合系统，主要由节约资源与循环利用法律法规及其运行过程构成。可行的做法是从静态的角度和动态的角度构建节约型社会法律保障促进机制的基本框架。静态的节约型社会法律保障促进机制主要表现为调整土地资源、矿产资源、能源资源、水资源、生物资源、森林资源等自然资源保护、开发、利用、流转等关系的相关自然资源法律法规。动态的节约型社会法律保障促进机制则表现为有助于社会目的实现及最终生成的相关法律法规的动态运行过程，涵盖了节约型立法、执法、司法、守法、监督等各个环节。这就是节约型社会法律保障促进机制的基本雏形。在静态的节约型社会法律保障促进机制方面，就现状分析，《循环经济促进法》将成为节约型社会法律保障机制的主体法律，它是促进资源有效利用和发展循环经济的根本保证。《清洁生产促进法》、《节约能源法》、《可再生能源法》等也都是静态的节约型社会法律保障促进机制的重要组成部分。但是，节约型社会建设，仅仅依靠上述几部法律作为保障是远远不够的，法律机制的构建仍需要在遵循可持续发展立法理念的基础上，不断的予以立法完善。

（二）节约型社会法律保障促进机制的法律完善

1、资源节约型社会法律体系的法律构建

建设节约型社会必须做到有法可依、依法行事。要着力建立适宜节约型社会形成和发展的法治环境。当前，应当逐步建立起具有中国特色的资源综合利用法律体系。笔者认为：这个体系应涵盖六级法律体系：一是《宪法》中有关资源保护与合理利用的规范；二是归总性的资源综合利用基本法；三是以自然资源为核心的物质资源的综合开发、高效利用的单项法律；四是资源综合利用的监督管理、技术指标等法规；五是地方性资源综合利用法规；六是资源综合利用部门规章和地方政府规章。当前，尤其是应抓紧制订绿色消费、资源循环再生利用以及家用电器、建筑材料、包装物品等行业在资源回收利用方面的法律法规，如《绿色购买法》、《建设再生法》、《食品再生法》、《家用电器再生法》、《促进资源有效利用法》、《容器包装再生法》。为此，我们必须做出以下立法努力：首先，资源节约型社会建设已经作为我国一项长期的基本国策，就应当比照环境保护、计划生育等基本国策的立法模式将资源节约型社会写入宪法。其次，在《节约型社会促进法》、《资源有效利用促进法》的制定上，应该定位在更高的法律位阶，适当的时候由全国人大颁布实施，这样才能使上述法律与其基本法的统领地位相符，有利于不同层次法律体系的形成。最后，以基本法为依据，加紧制定新法和适时修订各领域的单行旧法，解决这些既有法律内容的回归与复位，避免法律之间的冲突与重叠，增强可操作性，解决实施效果不力等问题。

2、资源节约型社会法制资源的沟通与协调

资源节约型社会法制资源既包括：“硬法”资源也包括“软法”资源。硬法渊源是从制定法的角度，主要表现为国内法（Nationallaw）渊源、国际法（Inteenationallaw）渊源。软法的渊源多种多样，诸如宣言、号召、纲要、建议、指南、倡议、规程、章程、公约、标准、规范、规定、决定等。相对于国内环境资源法中的“硬法”渊源的主流现象，结合环境资源法自身的特点，笔者以为，我国环境资源法实践中主要存在下列“软法”渊源：（1）环境资源保护政策。在我国，国家制定的政策表现形式多样，经常冠以纲要、计划、指导意见、建议、要求、示范等名称。按照制定主体和实施主体的不同可以分为：国家性环境资源保护政策、社会性环境资源保护政策以及政党性环境资源保护政策三种基本类型。例如：由国家发改委、国土资源部、国家海洋局共同制定的《全国海洋经济发展规划纲要》（2003），国务院制定的《中国21世纪可持续发展行动纲要》（2003年）、《全国土地利用总体规划纲要（2006—2020年）》（2008年）等都可以划入环境资源保护政策范畴。（2）环境评比表彰。例如：国家的生态友好城市的评比、全国污染源普查评比表彰、全国环境优美乡镇评比等。对地方来说这是一种引导，是一种信号，若能做好，对城市可以产生积极影响。环保部门公布指标，城市提出申请，有环保部门评定环保模范城市，引导地方政府增加环保基础设施投入，改善环境状况。这些措施无疑是“软”的，但却有积极作用。（3）环境资源保护自律规范。为了实现自我规制（Sefe—rugulation）的目标，现代社会出现了大量的自律规范。在环境保护领域，自律规范可以补充硬法的不足，更具有可执行性。例如：《钢铁行业规范国内钢材市场秩序自律公约》、《节能减排全民行动指南》、《环境保护部信息公开目录》等。（4）环境资源保护相关行业标准。由于实践中不存在独立的环境保护行业，因此通常将此类标准命名为国家环境保护总局标准。目前，环境保护行业标准主要局限于环境基础标准和环境影响评价技术规范之中，属于推荐性标准。例如：在环境影响评价工作中适用的《山岳风景资源开发环境影响评价指标体系》（HJ/6-94）以及《环境空气质量功能区划分原则与技术标准方法》（HJ/T14-96）等就属于此类行业标准。

罗豪才教授认为：“总的来说，在环境保护方面，我国已经初步形成了一套软硬结合的治理模式。一方面，注重发挥硬法的作用，加大执法力度，严格依法办事；另一方面又注重发挥软法和协商机制的作用，宣传和强化全社会的生态文明观念，全面动员企业、社会团体和广大公民积极投身于资源节约型、环境友好型社会建设当中。”笔者以为，环境资源法的软法渊源与硬法渊源，共同构成资源节约型社会法律保障的两种资源。我国资源节约型社会的构建应探索环境保护的公私合作行为模式，在环境保护中发展环境行政指导、环境行政合同、环境行政奖励、环境行政给付、环境行政执法协商等非强制性行政，运用环境合同（协议）、环境政策、环境评比表彰、环境保护自律规范、环境保护相关行业标准等多种“软法“渊源，改善环境管理机关与被管理对象的紧张关系，拓展公众参与环境行政管理的空间，加强环境法“硬法”渊源与“软法”渊源的沟通与协调，为实现一种“软硬兼施”治理模式的资源节约型法治社会而努力。

法律体系论文篇8

在电子商务全球化的发展趋势中，电子商务交易的信用危机也悄然袭来，虚假交易、假冒行为、合同诈骗、网上拍卖哄抬标的、侵犯消费者合法权益等各种违法违规行为屡屡发生，这些现象在很大程度上制约了我国电子商务乃至全球电子商务快速、健康的发展。

与此同时，近几年来，建立信用体系作为完善市场经济体系的一项重要内容逐渐得到了更多部门和企业的关注。各地都逐渐出台了一些关于信用体系建设的法律和规范。这些法规的先后出台，提出了依法披露、合法征集、信用服务、失信惩戒、信用管理等推动以中小企业为主体的社会信用体系建设的一系列设想和指导意见，在政府立法规范信用征信领域做了一些探索，但这和征信幸捣⒄沟恼逍枨笙啾仁窃对恫还坏摹T谡餍欧裥幸档淖既牍芾怼⒋右等嗽钡闹耙底矢窆芾怼⒅匆导际踝荚颉⑿幸当曜嫉确矫嫫裎共⒚挥谐鎏ń先娴墓芾砉娣丁?

电子商务作为一种商业活动，信用同样是其存在和发展的基础。电子商务和信用服务都是发展很快的新兴领域，市场前景广阔，从二者的关系看，一方面，电子商务需要信用体系，而信用体系也很可能最先在电子商务领域取得广泛的应用并体现其价值。因为电子商务对信用体系的需求最强，没有信用体系支持的电子商务风险极高；而在电子商务的基础上又很容易建立信用体系，电子商务的信息流、资金流、物流再加上电子签章四者相互呼应交叉形成一个整体，在这个整体之上，只要稍加整合分析，进行技术处理，就可以建立信用体系，并且该信用体系对电子商务是可控的。于是，整合电子商务与信用体系，或者建立电子商务的信用体系，就成为一种需求，一种目标，一项任务。

那么，电子商务及信用体系之间究竟存在着什么样的关系？目前我国电子商务的政策法律环境将对信用体系的建立完善造成怎样的影响等等？都是值得我们进一步探讨的问题。

1信用体系大象无形

长期以来，对于如何规范电子商务活动，人们确立了几种基本模式，那就是技术手段、行政管理、法律制裁与信用保障。在电子商务和网络发展的初期，人们更多地偏重于从技术上进行规范，如加密、认证等安全措施，都是以技术为核心的。但很快人们就认识到了过于依赖技术手段解决电子商务中的问题存在着弊端，便开始更多地考虑行政管理和法律制裁。而信用保障与技术手段、行政管理、法律制裁相比，又具有十分鲜明的特点，那就是从一定意义上看，信用保障主要是创造一种可信赖的商业环境，尤其是与法律制裁相比较，它既是一种“软环境”，具有法律制裁所难以具备的防患于未然的功效，又不会面临技术手段难以解决的交易安全性与便捷性的矛盾。电子商务的生命就在于其快速和便捷性，如果过多地利用技术手段和行政干预手段对网上交易进行管理，虽然可以在一定程度上增加安全性，但却恰恰限制了网络交易方便快捷的特点，使其优势丧失殆尽。所以，总的来看，在规范电子商务活动的四种主要措施中，信用体系可以说是一种最为灵活且最有可能与电子商务本身实现良性互动的规范模式，它可以无处不在却同时能做到大象无形。正如我们前面分析的，由于电子商务与信用体系在本质上的一致性，它们可以很容易地做到无缝连接，这种无缝连接所带来的效率和便捷正是电子商务所必需的。而在行政管理及法律制裁中，我们发现，要实现它们与电子商务的无缝连接还是十分困难的。

2四种信用模式的利与弊

电子商务作为虚拟经济、非接触经济，如果没有完善的信用体系作保证，其生存和发展都将十分困难，个人和企业的交易风险都将提高。比如，买家付款后不能及时得到商品、卖家卖出商品不能保证收到货款、商品质量问题、网上重复拍卖等等问题，都难以避免。

目前我国电子商务主要采取四种较为典型的信用模式，即中介人模式、担保人模式、网站经营模式和委托授权模式。中介人模式是将电子商务网站作为交易中介人，达成交易协议后，购货的一方将货款、销售的一方将货物分别交给网站设在各地的办事机构，当网站的办事机构核对无误后再将货款及货物交给对方。这种信用模式试图通过网站的管理机构控制交易的全过程，虽然能在一定程度上减少商业欺诈等商业信用风险，但却需要网站有充足的投资去设立众多的办事机构，这种方式还存在交易速度慢和交易成本高的问题。担保人模式是以网站或网站的经营企业为交易各方提供担保为特征，试图通过这种担保来解决信用风险问题。这种将网站或网站的主办单位作为一个担保机构的信用模式，有一个核实谈判的过程，相当于无形中增加了交易成本。因此，在实践中，这一信用模式一般只适用于具有特定组织性的行业。网站经营模式是通过建立网上商店的方式进行交易活动，在取得商品的交易权后，让购买方将货款支付到网站指定的帐户上，网站收到货款后才给购买者发送货物。这种信用模式是单边的，是以网站的信誉为基础的，这种信用模式主要适用于从事零售业的网站。委托授权经营模式是网站通过建立交易规则，要求参与交易的当事人按预设条件在协议银行中建立交易公共帐户，网络计算机按预设的程序对交易资金进行管理，以确保交易在安全的状况下进行。这种信用模式中电子商务网站并不直接进入交易的过程，交易双方的信用保证是以银行的公平监督为基础的。

我国电子商务目前所采用的这四种信用模式，是从事电子商务的企业为解决商业信用问题所进行的积极探索。但各自存在的缺陷也是显而易见的。特别是，这些信用模式所依据的规则基本上都是企业性规范，缺乏必要的稳定性和权威性，要克服这些问题，政府部门必须加强对发展电子商务的宏观规划，包括银行、工商、公安、税务等部门的协同作战，才能使交易双方在政府信用作为背景的基础上建立起对电子商务的信心。

3信用体系是法律的辅助环节

通过近几年来对于解决电子商务法律问题的实践，我们发现电子商务的法律问题虽然种类繁多，形式多样，但在解决办法上，基本可以分为三大类型：其一，已有成熟的解决方案，只要尽快进行立法或修订法律，就基本可以解决问题，典型的如电子签章的法律效力问题；其二，目前对于该问题还没有成型的解决方案，需要更多地从理论层面进行探寻，较为典型的有网络的管辖权问题、数字产品电子商务的税收问题；其三，也是最为普遍的一类，就是即便是出台或修订了相关的法律规定，其中的法律问题也难以马上解决，需要相应的法律辅助机制的配合，或一个完善的法制环境的作用。这方面的例子有电子商务的信息安全问题、电子商务知识产权的保护问题、电子商务的安全可靠保障问题、电子商务的法律救济问题等等。也就是说，在这一类法律问题中，我们看到，尽管相应的法律规定十分明确，但是还有大量的违法行为存在，我国刑法对于信息安全的明确规定并没有杜绝危害信息安全的行为，而我们的著作权法也难以使那些“拿来主义者”却步。造成这种“令行禁不止”的原因很复杂，既与互联网本身非中心性、虚拟性、跨地域性和高度自治性关联，也产生于网上违法行为的隐蔽性、低成本和便捷性。而解决这种难题的办法只有一个，那就是要在立法与修订法律之外建立起一整套的法律辅助机制，形成完善的法制环境，从各方面杜绝和制裁违法行为。而信用体系的建立就是该法律辅助机制中非常重要的一环。

4电子商务是信用体系在中国发展最快的领域

一方面，电子商务本身是信用体系存在和发展最好的土壤，在电子商务的基础上又很容易建立起信用体系，电子商务的信息流、资金流甚至物流通过电子签章相互呼应形成一个整体，在这个整体之上，只要稍加整合分析，进行技术处理，就可以建立信用体系，并且该信用体系对电子商务是可控的、互动的。

另一方面，电子商务的信用体系又可以最大限度地使消费者成为参与者。在很多已经形成的电子商务模式中，我们都看到，通过BBS等方式，对于同一类消费，很多消费者可以很快地建立联盟，展开评价和交流，而这些评价，本身就是信用体系的重要组成部分。

法律体系论文篇9

虽然第184条只明确规定适用于条例， 但是欧共体法院认为，诉讼的范围还包括共同体机构通过的那些表面上不是条例，但实际上却产生相似的普遍效力的法令。[83] 值得注意的是，第184条不能作为规避第173条规定的 诉讼实效，只能援引其作为附属的问题提起。l 损害赔偿诉讼 根据欧共体条约第215（1）条[阿约228（1）]的规定，基于契约责任对欧共体机构提起的损害赔偿诉讼适用于有关契约的法律规定。这类诉讼可以在成员国法院提起。根据第215（2）条的规定，在非契约（侵权）责任的情况下，根据各成员国公认的法律原则，共同体对由于其机构或机构的公务在执行公务时所造成的损害承担赔偿责任。对于这类诉讼，根据事项的不同，由欧共体法院或初审法院拥有专属管辖权。提起诉讼的实效为五年，从引起责任的事件发生之日算起。但是，欧共体法院认为，由于立法措施引起的损害赔偿诉讼，诉讼时效从损害发生之日算起，而不是从法律制定之日算起。 欧共体机构承担侵权损害赔偿责任，原告必须证明能够归咎于欧共体机构的侵权行为、由该侵权行为造成的损害以及这两者之间的因果关系。 由欧共体的立法行为引起的损害赔偿责任问题引起了许多难题。根据欧共体的基础条约采取的行动而引起的损失，欧共体是否承担赔偿责任？在Edouard Dubois et Fils SA v Council(case T-113/93)一案中，由于1993年1月1日欧洲单一市场的形成，统一市场内部货物自由流通，取消了关税，作为关税机构的原告损失惨重。原告请求赔偿。欧共体一审法院认为，在欧洲单一法令中，各成员国同意建立欧洲统一大市场，构成欧共体的基本法，不引起非契约责任。欧共体法院在Aktien-Zuckerfabrik Schoppenstedt v Council一案中认为，立法措施如果涉及经济政策的选择时，欧共体不承担非契约责任，除非能够证明保护个人的更高一级的法律规则遭到严重破坏。人们称之为Schoppenstedt规则。立法措施主要指的条例，但也包括任何具有普遍约束力的其他法令。经济政策的范围很广。大多数的立法措施涉及到经济政策的选择。保护个人的次一级的法律规则包括被欧共体法所接受的普遍原则，例如平等原则、合比例原则、合法期望原则等。最后，破坏必须达到足够的严重。有时欧共体法院审查立法措施对原告所造成的后果，有时欧共体法院审查对更高一级的法律规则破坏的性质，考虑欧共体机构在多大程度上、以什么方式承担责任。法 律 原 则 欧共体法院在适用和解释欧共体法时发展了一些法律的一般原则，这些原则构成欧共体法的有机组成部分。《欧共体条约》第164条规定：“欧共体法院应确保在适用与解释本条约时，法律得到遵守。”在这个条文中，“法律”一词是从法语中的“respect du droit”一词发展来的，其含义是超越条约条文的全部法律规定[84]。欧共体条约的其他条款也认为法律的一般原则是欧共体法的渊源之一。例如，第173条规定，在审查欧共体法案无效的情况中就包括了与条约适用有关的违反“任何法治（any rule of law）”的情况。通过欧共体法院发展起来的法律原则来源于成员国的宪法和行政法、成员国缔结的重要的条约（如欧洲人权公约）以及欧共体条约本身。在这些原则中，经常使用的原则是尊重人权的原则、法律的确定性原则、合比例原则和非歧视原则。1尊重人权与自由的原则 欧共体的三个基础条约都没有写入“权利法案”这部分。当时欧共体的创始成员国担心如果加入这部分内容将导致欧共体享有过大的权力，认为保护人权是各成员国政府的事情。欧共体的15个成员国都是《欧洲人权公约》的缔约国，欧共体不是。但这些并不意味着欧共体不承认人权保护的基本内容。相反，伴随着欧共体的发展和壮大，人权越来越受到尊重。在《欧洲单一法令》的序言中明确提到了尊重基本人权；在《欧盟条约》的序言和第F条中再一次提及；特别是在阿约中，强调自由、民主、尊重人权与自由为欧盟的基础，并 将恪守这些原则作为加入欧盟的先决条件。在阿约中引入了一个新的制裁条款，即在首脑会议上如果全体一致认定一成员国国内存在严重和持续违背上述原则的情况后，理事会可以特定多数表决终止条约赋予该国的某些权力，包括其在理事会的表决权。

法律体系论文篇10

 

关键词：电子公文电子政务互联网

    一、子公文及其特点

    电子公文是指以电子形式表现的并通过网络传送的,用于政府机关相互之间联系事务的专用文件。电子公文的特点是基于电脑和互联网联网的特性而产生的,因为电子公文的制作、发送及接收都需要通过电脑和互联网这两种媒介来进行。首先是电脑,它的最大作用是将政府公文中所有具体的信息都进行了数字化的改变,这里所说的数字化是指电脑将输入的具体信息以“1”和“0”来进行存储和运作,这不像传统的政府公文是以具体的书面形式来表示的。其次是互联网,互联网将电脑里的数字化信息在各个政府机关之间迅速地传送。互联网本身有其特殊性,即公开性和全球性。所谓公开性是指任何人都可以自由地进出互联网,而全球性是指信息在互联网上的传递是没有边界障碍的。根据上述分析,较之传统的政府公文,电子公文有以下几个方面的特点：

    (1)电子公文是一种数字化的、虚拟化的文件形式;(2)电子公文的传送是在公开环境下,通过互联网进行的;(3)电子公文的传送可以在各个地区、国家乃至全球范围内的政府之间进行;(4)电子公文的广泛应用能够极大地提高政府的办事效率。

    显然,信息技术的发展给政府机构带来了一场深刻的变革。传统的公文传送方式使政府机构背负着沉重的时间负担和经济负担。传统公文在这一场变革中受到了电子公文这一新生事物的强有力的冲击。电子公文的制作、发送和接收可以突破时间和空间的限制,给人们以快速和便捷。可是电子公文毕竟是近年来才开始出现的新生事物,很多技术上的问题还有待解决。特别是,由于电子公文刚刚开始启用,有关电子公文的法律纷争还颇为鲜见。就世界范围来说,还没有专门的法律规范,也无强制性的原则可以遵循。可以说,其中还有很多值得研究的问题摆在我们的面前。

    二、电子公文应用中存在的安全问题

    目前,电子公文应用中出现的安全问题主要有：

    1.黑客问题。黑客入侵网站的消息在近年被频频报道。以前黑客们往往挑选美国国防部和雅虎这些安全防范体系堪称一流的硬骨头啃。而随着各种应用工具的传播,黑客已经大众化了,不像过去那样非电脑高手不能成为黑客。如果安全体系不过硬的话,黑客便可以肆意截留、毁灭、修改或伪造电子公文,给政府部门带来混乱。

    2.电脑病毒问题。自电脑病毒问世几十年来,各种新型病毒及其变种迅速增加,而互联网的出现又为病毒的传播提供了最好的媒介。不少新病毒直接利用网络作为自己的传播途径。试想一个完整的电子政府体系中某个环节受到病毒感染而又没有被及时发现,电子公文系统全面瘫痪,那将会产生怎样的后果?病毒的感染会使一些电子公文毁灭或送达延误,整个电子政府将会指挥失灵、机构运作不畅。

    3.信息泄漏问题。目前,各大软件公司生成的网管软件使网络管理员拥有至高无上的权利,可以方便地对网上每个政府用户的各种使用情况进行详细的监测。此外,网络中存在不少木马程序,如果使用不慎,就会把公文中的重要信息泄漏给他人。而某些大公司生产的软件或硬件产品所带的后门程序更可以使这些公司对政府用户在网上的所作所为了如指掌。对政府而言,信息泄漏将会给其工作带来麻烦,甚至会危及到国家的政治、经济及国防利益,有关的政府工作人员会因此被追究法律责任,这是绝对不能接受的。而对这些大公司的法律管制,对于在信息产业中处于弱势地位的国家来说是根本无法解决的难题,但光靠处于优势地位的国家也是不行的,必须在国际范围内形成管制的合力。  三、电子公文安全体系法律制度建构