经济法基础十篇

经济法基础篇1

关键词：垄断；反垄断法；法经济学；经济学基础

前言

在当代社会中，经济和法律开始了较为全面的渗透和融合，法经济学逐渐兴起。法经济学是用经济学的方法和理论（主要是用微观经济学理论，以及运用福利经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法）考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率以及未来发展的学科。运用经济学研究、分析、评判法律问题，带给我们更多新的启示。垄断是一个极其复杂的经济问题，而反垄断又是一个法律势在必行必须规制的问题，法律与经济的融合在反垄断中有很充分的体现。因而，在反垄断法中，处处体现着经济学的理论基础。

一、从经济学的角度分析垄断的社会损失

市场竞争是否有效率，关键在于边际收益是否接近边际成本。为了使利润最大化，经营者必须高效率的合理组织生产要素、最有价值的利用资源。企业利润最大化和消费者效用最大化是合理的经济学假定，这是市场机制正常有效运转的结果。只有竞争均衡出现时，市场中的资源才得以优化配置，生产者剩余和消费者剩余之和才能达到最大，社会总财富才能达到最大。如果市场中出现垄断，具有市场支配地位的寡头们会通过价格大于边际成本的手段攫取垄断利润，从而造成消费者剩余和生产者剩余之和小于自由竞争的收益，不仅增加了社会成本，也减少了社会总财富，造成了严重的社会损失。

（一）生产者剩余的损失

如果仅仅限制产品价格而不限制产量，垄断成员为了增加利润就会竞相扩大生产规模，这样垄断价格就难以维持，所以数量垄断总是与价格垄断联系在一起的，寡头们通常在维持垄断价格的同时减少产量。产量的减少会造成生产者剩余损失，导致社会得到的产品达不到它应当得到的数量；而垄断高价又同时引起互补品的价格上涨，会压低互补品的消费量，导致互补品需求量下降，生产互补品的行业也会萎缩。

（二）消费者剩余的损失

消费者剩余的损失分两种情况：第一，部分消费者放弃购买垄断产品转而购买廉价的替代品，这部分消费者剩余的损失无法从垄断者的垄断利润中得到弥补，这是社会净损失。同时，消费者购买廉价替代品刺激其他经营者利用稀缺社会资源生产劣质产品，花费了更大的成本。第二，垄断者提高价格后，部分消费者仍然购买垄断产品，消费者多付的价款，转化成了垄断者的垄断利润，此时社会财富总量并未减少。但是在此种情况下，以垄断利润的形式获得有利可图的转移支付这种机会，会把真实的资源吸引到销售者谋求垄断的努力和消费者避免支付垄断价格的努力中去，在这些努力中所消耗的资源的成本，其实是获取垄断所造成的损失，这也是垄断的成本。

（三）其他损失

除了生产者剩余和消费者剩余的损失之外，垄断还会造成其他的社会损失。为了获取垄断地位，经营者可能会利用投资游说立法机构和管制当局；为了维持垄断地位，经营者也可能采取广告等非价格竞争形式耗费资源；虽然从长期来看，垄断能促进创新，应当鼓励，但经营者很可能滥用垄断势力造成反效果。垄断造成的这些损失，虽然不是现实的、有形的物质财富损失，但是整个社会的实际收入会低于自由竞争情况下可能达到的潜在收入，这一损失长时间累积也是相当巨大的。

二、反垄断法的法经济学分析

从自由竞争到垄断，再到对垄断行为进行限制，这是商品经济发展的过程。经济学为反垄断法提供了很多理论基础，比如交叉需求弹性理论为如何划定市场提供了经济学的思路；供给和需求理论支配了完全竞争市场结构条件下的市场均衡；效用最大化理论解释了垄断者在博弈过程中将会如何抉择。经济学的基础理论使得我们在反垄断法的制定、实施过程中能够寻求到最佳点，更容易找到最适合反垄断法实施的方式。

（一）反垄断法上垄断概念的经济学分析

垄断一词来源于经济学，在经济学中，垄断通常是指少数大企业或若干企业的联合独占市场。这种联合的或者独家的企业，控制着某一个甚至几个部门的生产和流通，在该部门的经济活动中占统治地位。经济学中的垄断是一种利弊兼有的经济现象，判断垄断适度与否，应该比较它带来的利弊大小：如果垄断没有导致市场结构失去有效竞争或者有可能失去有效竞争；垄断符合规模经济的要求，没有导致规模不经济的现象；垄断符合国家利益和广大消费者利益的需要，这些垄断就不应被认为是过度垄断，而是适度垄断。

反垄断法所禁止或者限制的垄断，理所当然应当是经济学中的过度垄断。经济学的概念，决定了反垄断法的对象。但是反垄断法规制的重点应该在于过度垄断所带来的消极后果。结合经济学基础，从反垄断法的角度，我们可以分析垄断的含义：垄断主要是指以单独或合谋以及其它方式，凭借其经济优势，限制、支配他人的生产经营活动，在一定范围内限制竞争的有效展开，违反规模经济的要求，损害他人或社会公共利益的行为。由此可以看出，经济学中的垄断，侧重于判断市场的状态；反垄断法中的垄断，侧重于市场状态下经济主体的行为。构成反垄断法中垄断的要件是：以特定的行为和方式--单独、通谋或其他方法，达到特定的效果--在一定范围内限制了有效竞争的开展，违反了规模经济的要求，损害了社会的公共利益。

（二）制定反垄断法的经济学基础

市场经济条件下，世界各国的反垄断法，都有相似的经济学基础，即经济自由主义和经济民主主义两大经济学理论基础。经济自由和经济民主相辅相成，反垄断法对经济民主和自由的保护是统一的，其统一的基础在于：自由、公正、竞争的市场既是自由的，又是民主的，反垄断法在维护自由、公正、竞争市场的同时，就维护了经济的自由和经济的民主。

经济自由主义理论始于亚当・斯密，他主张建立一种使"经济人"和"看不见的手"都能充分发挥作用的市场机制，这个机制归纳起来，就是一种完全竞争的经济模式。他在《国富论》中提出著名的"垄断弊害论"：垄断将导致产量减少、资源浪费和效益降低，破坏"看不见的手"对市场的自发调节作用。这一观点迄今仍支撑着现代微观经济学对垄断的基本看法。新自由主义是现代西方经济学的一个重要流派，它的基本特征是推崇市场经济的作用，倡导国家应奉行自由主义经济政策，减少对市场的干预，主张给私人经济活动充分的自由，同时它也强烈反对各种经济力量对竞争的禁锢，以避免效益损失。这样，经济自由主义就不可避免的成为了制定反垄断法的重要经济学理论基础。

经济民主主义以经济机会均等和经济平等为主要内容，其基本观点是：为了实现经济上的民主，国家必须尽可能的保障企业自由，为企业提供开业的平等权利，并尽可能的保障企业之间无论大小、强弱都平等的拥有参与经济活动的机会。垄断势力以及垄断力量的滥用全部或者部分的取消了相关市场中的经济机会均等和经济平等，是违反经济民主的，国家应当以法律为手段，对垄断力量予以有效的控制。因此，经济民主主义同样成为了制定反垄断法的重要经济学理论基础。

（三）对我国《反垄断法》的经济学思考

西方发达国家的垄断是在成熟的市场经济体制环境中、市场失灵的情况下产生的一种经济垄断，而我国存在行业壁垒、地区壁垒、政府限制交易或者强制交易、政府专有交易等垄断行为，不同于西方市场经济国家的经济垄断，这些垄断都有政府"行政力量"在背后支持，于是中国学者借用了行政垄断这个概念。我国传统上实行的是计划经济体制，这直接导致了我国《反垄断法》是在不成熟、不完善的市场经济条件下出台的，竞争不充分使得《反垄断法》在某些领域的生存基础先天不足。我国同样也存在经济垄断，但是行政垄断较之更为严重，更亟待解决。

行政垄断在我国已经根深蒂固，许多垄断行业基本上都是在政府的直接或间接庇护下生存的，因此他们会采取各种措施对抗中央政府制定和实施的各种反垄断政策，以保护自身的利益。相比于经济垄断，我国行政垄断的数量和危害程度都更大，但08年实施的《反垄断法》仅简单的规定："行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议"。此外，没有任何其他针对行政垄断的有效措施。

随着我国《反垄断法》的实施，在一定程度上对经济垄断有抑制作用，也利于抑制行政垄断数量的增加。但是，要想彻底的解决我国行政垄断的问题，唯一可行的办法只有进一步加强市场经济体制的改革，光靠《反垄断法》想要对行政垄断进行有效规制是不切实际的。我们不能期待这部法律能单独解决行政垄断的问题，它只是一部有关微观经济的法律。

三 、从经济学的角度分析反垄断实践中的冲突解决

现今的反垄断的实践过程仍充满了冲突，比如许多学者主张大部分甚至完全废除反垄断法的同时，越来越多的国家和地区开始实施反垄断法或相似的反垄断政策；在经济学家和法学家越来越提倡采用"理性原则"时，根据"本身原则"来执法的情况还是到处可见；即使在同一套法律或者同一份反垄断案件的法庭判决内，仍然常常找到自相矛盾或含糊不清的论据。利用经济学的成果，可以调解反垄断在实践过程中的冲突，通过对反垄断司法进行一定程度的改进，使这些冲突能够在诉讼和抗辩过程中自发的得到解决。

经过一百多年的实践，美国判例的趋势表明"本身原则"无法识别哪种商业行为是肯定有害的，然而根据"理性原则"，试图通过考虑某种商业行为的综合社会效果来判断其是否有害，也不能解决问题。原因如下：

第一，反垄断诉讼中的不同角色，对所谓的社会效果，会有截然不同的看法，而反垄断法的目标本来就是多元化的。如反垄断法的立法者会担忧低价对垄断竞争的小企业造成伤害，也担心歧视性定价的问题，他们还担心高价对消费者造成的伤害，然后他们对高价的担忧主要是认为垄断性定价会造成财富分配不公，而不是担心垄断性定价会影响资源的有效配置。保护竞争者免受低价的伤害与保证消费者免受高价的伤害--这是不相容的政策目标。

第二，司法会出现两种错误，一种是把本来是促进竞争的行为错判为反垄断违法；另一种是把本来具有反竞争效果的行为错判为合法。法庭如果把本来是促进竞争的行为错判为反垄断违法，即错杀了无害的商业行为，会对社会造成持久的伤害；法庭如果把本来具有反竞争效果的行为错判为合法，即放过了有害的商业行为，这种错误可以由市场力量来纠正，不如第一种错误造成的损害严重，所以重要的是第一种错误。在实践中，法官的出错率是比较高的。

由上可知，在反垄断的司法实践中，"理性原则"仍然是一套含糊不清和自相冲突的诉讼程序，不可能得到很好的适用。此外，司法过程会出错，错杀无害的商业行为这种错误会由于法律的强制力而放大它对促进竞争的商业行为的抑制，那么我们可以得出解决反垄断实践中的冲突的方法：为了慎重起见，反垄断司法的"理性原则"应该解释为让反垄断的原诉人承担这样的举证责任，即证明其控诉的经济学基础不仅是逻辑自洽的而且是具有现实性的。

结语

反垄断法应当以效率为优先的价值目标，同时兼顾公平，这在我国现阶段尤为重要。以效率优先，兼顾公平，维护市场机制的正常运转，有效发挥其优化配置资源的功能，提高社会总体福利，需要竞争和企业这两个工具。反垄断法的目的是使企业经营的结果与竞争市场运转的结果协调一致，即企业运转的结果符合自由市场运转的结果。在法学和经济学逐渐渗透和融合的今天，运用经济学理论解决反垄断法的制定和实施问题，在我国的反垄断法实践中有很大的现实意义。

参考文献：

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[2].关立新，杜江.反垄断法：基于法经济学视角的解析[J].商业研究，2008（8）.

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[4].高桂林，肖彦山.反垄断法的经济学和法理基础[J].广西社会科学，2005（12）.

经济法基础篇2

关键词：经济法;经济学;基础

一、引言

现代经济法是是多学科、多领域的大融合。尤其是较高层次上的法律与经济在结合。德国某学者主为“经济法就是渗透着时代精神的经济现代法”；而在我国经济与法学界都存在着这两种说法，“经济法是在某种意义上来说，它是形为法，质为经济” 。毋庸置疑，经济学与经济法有着密不可分的联系，经济法的逻辑起点是研究经济学基础。本从经济学角度来考经济法察，发一家之言，以求教于学界同仁。

二、经济法的内涵

1921年，苏联由于粮食匮乏引出新经济政策。苏联的经济法受到德国经济法思想的很大影响，但是更重要的是与苏联的意识形态和经济体制相联系的。东欧社会主义国家的经济法和苏联一样，摆脱不了实质上实行的集中的体制的束缚。我国经济法概念受大陆法系国家德国，日本以及苏联的影响。在我国：经济法是国家从整体经济发展的角度，对具有社会公共性的经济活动进行干预，管理和调控的法律规范的总称。

三、经济法地三大基本原则来经济法的经济学基础

当前，在国际上以和平与发展为主旋律的背景下，各国管理社会公共事务的职能日益突出，大都将实现可持续发展作为根本目标。平衡和谐的经济环境是我国加入WTO后与国际接轨的基本要求，是我国要获得完全市场经济地位得到国际社会认同的基本要求，更是一个国家的整体经济实现可持续发展的基本要求。因此提出 了以下三大原则：

（一）营造平衡和谐的社会经济环境原则

平衡协调原则离不开一个稳定的平衡和谐环境，不能从表面上对于其进行理解与定位，要深度剖析其内在的深层次原因。经济法所特有的功能之一就是对经济关系进行一系列的平衡协调，然而假使简单地将平衡协调归属到经济法的基本原则中来又没有足够的条件，内容也不够充分，也不能在真长意义上完全体现出经济法的核心内容。

第一，平衡和谐的社会经济大环境是运动而非静止的，平衡和谐的社会经济环境体现的并非是中庸理念，而是必须要建立在对客观经济规律正确认识的基础上，是一种在客观认识为基本前提条件下的应然的状态。在这一经济环境背景下，能够实现公平、自由、秩序、效率的平衡和谐，能够实现未来利益与当前利益的平衡和谐，组后能够实现国家、社会以及个体之间的整体平衡和谐。

第二，“平衡和谐”能够真正滴体现经济法治背景下的正常经济环境形态，并非是突出对抗，而真正要侧重的是不同主体的有机配合，不仅要遵循适度的原则，更要科学合理的把握好这一度的标准。有关学者曾经指出了平衡有均等的观点，所以不主张把其收归经济法的思想当中，然而我们认为这里所说的平衡，其并不能理解为是均等，而应该解释为“不失调”，就好像人们经常说到的“生态平衡”。

第三，经济法律的逐步建立与完善虽然代表着成绩，但是其本身并不能够代表我国社会已经形成了良好的经济环境，因为社会经济体系是运动的，是不断地向前发展的，这也要求我们的经济法制也要顺应时展的潮流，要具有一定的预见性和规划性，要能够从立法、司法以及执法等多方面来努力建立与维持这种良好的经济环境。

（二）合理分配经济资源原则

从现代经济学的角度看，经济资源不再是取之不尽用之不竭的，相对于人口增长和经济发展的要求，经济资源可以说远远不够的。当前我国身处社会主义初级阶段，并在诶来会长期处于这一级阶段，这是一个漫长的过程，这也是一个成长的过程。因而社会资源的分配制度也必然要侧重为按劳分配，并辅助以其他多种分配制度。这种并存的、复合的分配制度首先保障了我国社会经济资源的科学配置，其次也有利于抑制贫富差距的不断加大。而这种分配制度也可以说是社会总体经济效益优先，并兼顾社会各方利益实现公平的最典型表现。此外，抑制贫富两极严重分化也更侧重于对短缺经济资源中生活资料的配比，也更加侧重于社会的整体稳定，是社会公平的最终体现。

（三）保障社会总体经济可持续发展原则

随着全球经济的快速发展，人类在得到物质满足的同时也持续地消耗着我们的现有资源。“可持续发展”就这样在80年代诞生了，并与90年代真正的成为了我国治国方略中的重要原则之一。可以说，可持续发展的提出是人类文明进步的又以标识，是社会发展的全新的里程碑。可持续发展观强调人与自然、人与社会的和谐共存，明确了只有做到真正的和谐才能够促进社会与人类可持续发展的理念，这一理念不仅仅从人类社会的当前利益出发，更以人类社会纵向的代际利益和谐为一个重要出发点。这种发展要在稳中求胜，而不是社会超速发展的同时不顾及自然的和谐，可持续发展强调要在连续与稳定下促进社会的高速发展。

上面的三大原则中经济法与经济学的关系略见一斑。接下来，我们继续通过经济学和经济法的关系来看经济法的经济学基础。

四、经济法与民法的关系来看经济法的经济学基础

经济学所研究的规律和原则终究要上升到法律，经济法的作用就是在法治社会，使经济的运行有法律的依据，对经济运行中的不良的东西予以规制。经济法存在于经济政策的规则当中，经济政策又以经济理论为基础。这就意味着有效率的规则并且能够在法律上适用，势必会起到不可替代的重要的作用。从反垄断法来角度来讲，明确各种企业行为的动机以及经济效果是经济学的重要作用之所在。举例来说，生产厂家对分销渠道采取的垂直控制，其目的是限制竞争，还是提高经营效率，而这种行为又会产生怎么样的经济效果，则必须要用经济学来加以研究，从而使反垄断法的规则得以改善。

(一)经济法与民法的关系

1.经济法与民法的联系最为密切，主要表现在：在调整对象方面，两者都调整一定范围的经济关系，这是因为作为民法重要调整对象的财产关系，实质上就是经济关系；在法律作用方面，经济法和民法都在保护当事人合法经济权益，维护良好的经济秩序方面发挥重要功能。

2.经济法和民法作为各自独立的法律部门，其区别主要表现在：①具体的调整对象不同。经济法以国家在管理和协调国民经济运行过程中发生的经济关系为调整对象，具有显著的服从性，属于公法范畴；民法则调整作为平等主体的自然人、法人之间的财产关系和人身关系，以平等性为基本特征，属于私法的范畴。②法律属性不同。经济法强调社会本位，以社会利益和社会责任为基本原则，着眼于维护全局的、长远的利益；而民法则突出个体权利的本位性，强调社会个体的权利、平等和自由，能够调动和保护个体的积极性及创造性。充分运用和体现市场竞争机制。③调整方法不同。经济法以强制性规范为主，对违法行为综合运用财产责任、行政责任、刑事责任三种制裁形式，具有惩罚性；民法则更多地采用任意性规范，当事人可以依法自由处分权利，对违法行为采取民事制裁形式，具有补偿性。

总之，从经济法地三大基本原则、经济法与民法的关系来看经济法，它都是以经济学为基础的。作为法律规范本身，经济法是从私法公法化和公法私法化的法律运动中产生的。因此，作为对经济生活有着最直接影响的经济法应当强调和民商法、行政法携起手来，共同调整经济生活。

参考文献

[1] 喻玲.从经济法的视角解读企业的可持续发展[J].金融与经济，2009(11)

[2] 王娟.经济法可持续发展原则的思考[J].河北经贸大学学报，2005(5)

[3] 张博.马金春.可持续发展对经济立法的影响[J].黑龙江教育学院学报，2005(2)

经济法基础篇3

关键词：现代经济法；民商法；基础

在对经济法的研究中，不少学者认为经济法属于独立的法律，但其与民商法的界限仍然不是十分明晰。因此，研究者分别从不同的角度，对经济法与民商法的渊源进行分析，两者之间在边界上表现出的模糊性，正是由于两者之间存在紧密的联系。

1 民商法的发展及其中存在的不足

1.民商法的发展

在商品经济最初的发展阶段，罗马法中民法将“意思自治”作为最基本的理念，使之成为市民社会中最为基础的法律。商法是民法中的特别法，在其最初始阶段是作为商人的习惯法而存在的，当时的法律是通过商品经济规律来反映的，商人之间的交易规则也是在法律上的重要反映。随着商人对利益的不断追求，使得市场经济得到快速的发展。经济的发展伴随着各种问题的出现，为解决经济关系中出现的各种矛盾，就需要相应的法律对经济行为进行约束和规范，民商法便因此而出现。民商法是伴随着经济的发展而产生的，在民商法最初的发展阶段，其内容更加偏向于民法。从另一种角度来看，民商法的基本法是民法。商法的建立是以民法为基础的，是作为民法的特别法而存在的。民法和商法是随着商品经济的发展而不断完善的，商品经济的局限性决定着民商法必然存在一些不足。

2.民商法的不足

商品经济的发展开始出现社会化大生产，在行业中便逐渐出现较为明显的分工。同时，垄断现象伴随着社会分工而出现，垄断导致市场经济秩序遭到破坏。民商法在市场经济中的调节作用越来越弱，导致各种矛盾开始涌现出来。之所以出现这种情况，主要原因就在于民商法并没有得到公众的认可，是一种“私法”。随着经济的不断发展，民商法也得到相应的发展，但其在发展过程中始终没有摆脱“私法”的性质，即使民商法在不断的调整，也难以实现其“公法化”。因此，为有效的解决这些问题，经济法便以“公法”的性质出现，并对市场经济活动进行调节。

2 经济法产生的民商法基础

法律的产生和扩张都是以社会关系为基础的，同样，社会关系还能对法的调整方法起关键性作用。在经过漫长的发展后，经济法已经不再是虚拟的，而是真实的，人们基本能够接受并使用经济法。比如，从全球范围来看，市场经济最发达的国家是美国，美国的商法也是最完善的。同样，美国是现代经济法的诞生地。从现代经济法涉及到的范围来看，资源配置是现代经济法认可市场机制的根本性手段，但在Y源配置中，起基础性作用的却不是市场机制。这是因为在战争时期，市场主体需要满足战争的需要，而在其他时期，市场主体则需要满足政治的需要。因此，社会经济变化的结果并不是法律，法律只是其变化中的一部分。

当资本主义国家爆发经济危机时，其社会中的矛盾越来越多，矛盾程度也在不断的加剧。于是，各种社会问题也随之而出现，这个时候的人们开始意识到市场并不能解决所有问题。比如，市场中存在惟利性；市场调节机制在竞争中所表现出的秩序性，以及其被动性、滞后性等，这些都不是市场能够解决的。所以，在人们看来，国家需要对经济的发展进行监督，加强对经济发展的管理。因此，为避免在市场竞争中出现障碍，并组织障碍的扩散，反垄断法和反不正当竞争法等法律相继诞生。而政府在对市场经济进行管理时，要受到市场规律的约束，为不能以政府的意志为转移。当市场调控的作用无法发挥出来时，现代经济法便因此而产生。由此可以看出，垄断源于商法，社会化大生产是在商法的促进下进行的，也因为如此，才会产生经济法。所以可以认为商法是经济法的母法，商法的繁荣发展才促使经济法的产生。而在经济法出现后，民商法的内容变得更加完善，经济法同时能对市场经济的游戏规则进行保护。

3 两种法律在价值上的互补性及在制度变迁中的整合

1.在价值上的互补性

在现代经济法中，民商法是其中是一项基础性法律，其价值是非常明显的。因此，在还没有经济法的时候，统治经济社会中最为基础的法律是民商法。而从经济法的价值来看，其远远超过民商法的价值。从法律性质来看，民商法属于“私法”，经济法属于“公法”，这就能说明经济法比民商法更先进。从社会适应性来看，经济法更能适应市场经济的发展规律，与民商法相比，经济法更加完善。首先，民商法的“私法”性质是由其保护对象决定的，其保护的是私人的利益，所以民商法难以为整个社会创造价值。而经济法与民商法是相反的，其解决的经济问题属于全社会范畴，所以其性质被定为“公法”，其在保护私人利益上的层次更高，经济法能体现出更加明显的现代化特征。其次，从公平的角度来看，民商法比较形式化，并不成熟，只能满足少数人的利益，所以其在法律上是有缺陷的。经济法的公平是在民商法的基础上进行优化和创新的，是相对于全社会而言的。因此，与民商法相比，经济法在公平这一点上表现得更为先进，经济法更关注公众的利益。

2.在制度变迁中的整合

法制建设并非本身就存在的，从没有到出现，是由于法律制度变迁的结果，而在其变迁过程中，还伴随着经济的发展。同样，人们思想上的变化在其中也发挥着重要的作用。比如，在法律体系中，经济法和民商法的整合与重构，是伴随着经济制度变迁而产生的新内容。这是由于民商法比经济法先出现，所以，当经济法出现以后，其功能之一就是对民商法的法律空白进行补充。我国的民商法与经济法基本是在相同的时间产生的，完善民商法和进一步定位经济法是同时进行的。与西方国家的经济法相比，我国的经济法是产生新的空白，或者对空白进行分配，而不是对民商法中的法律空白进行补充。伴随着商品经济与与计划经济相结合，发展到后来的市场经济，我国经济法逐步调整其内容范围，使得其范围逐渐清晰。在发挥经济法作用的过程中，国家调控发挥的作用越来越弱，经济法的本质得到充分的体现。与西方国家的法制建设不同，我国更重视根据实际的问题进行具体的分析，从而确定出适合中国国情的政府推进式模式。但是，在相关因素的影响下，使得社会制度没有达到理想中的承受能力，社会秩序开始变得混乱。在社会经济的发展过程中，民商法的影响力是非导向性的，且具有事后性特点。因此，我国的经济法必须具有前瞻性，这样才能对民商法的事后性缺点进行弥补。

4 结束语

综上所述，经济法的发展是建立在民商法繁荣发展的基础之上的，而民商法的“私法”性质，决定着其在法律上具有一定的缺陷。所以，在我国市场经济体制下，经济法的出现是对民商法的补充和完善，经济法拥有比民商法更大的价值，两者在价值上具有互补性，在制度变迁中的整合重构使得经济法能够更好的发挥自身的作用。

参考文献

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[3]何大尤.解析经济法对民商法的价值超越研究探讨[J].法制与社会，2016，（23）：21-22.

经济法基础篇4

党的十六大提出了区域经济协调发展战略, 第十届全国人大二次会议上也指出: “促进区域协调发展, 是我国现代化建设中的一个重大战略问题。”在刚刚出台的“十二五”规划中，区域经济协调发展更是重中之重。目前, 大部分学者多是从经济学和政策的角度对此问题加以研究, 而政策能否成功实施则需要法律的保障。因此, 要从根本上解决区域经济协调发展问题还须依靠相关法律的制定和实施。本文拟从经济法学的角度探讨我国区域经济协调发展的理论基础和制度基础。

一、区域经济协调发展的经济法基础之必然性

（一）区域经济协调发展理论升华的必然

新中国成立之后,我国区域经济发展战略经历了数次调整,每次调整都给我国区域经济的发展带来了重大影响。总体上,在推行协调发展战略之前,我国曾经实行过三种区域发展战略:首先是均衡发展战略时期；其次是梯度发展战略时期；再次是点轴开局时期。不同阶段的区域发展战略是受经济学各种区域经济发展理论指导的, 如平衡发展理论、不平衡发展理论、梯度转移理论、增长极理论等。

（二）区域经济协调发展政策法律化之必然

在市场经济中, 市场主体的趋利性使经济要素总是流向收益高的地区, 往往导致市场“失灵”, 造成地区差距的扩大与区域间的不公。国家作为社会的代表, 制定适当的区域政策对社会经济进行干预, 并使之制度化为法律, 是区域协调发展的保障。为了区域经济协调发展, 政府往往运用财政政策、金融政策等手段扶持落后地区发展。这些政策必然要涉及到中央与地区、地区与地区的利益关系,如果没有稳定性、权威性的法律作为依据, 就会使得中央与地方、地方与地方的关系处于不稳定状态。

二、区域经济协调发展的经济法理论基础

经济法是市场经济之产物, 是国家直接作用于经济生活的结果, 它作为国家调整社会经济生活、协调国民经济总体良性运行的基本法为区域经济协调发展提供了坚实的理论基础。

(一)经济法的平衡协调属性———区域经济协调发展的经济法理论基础之一

经济法的平衡协调属性, 是指经济法的立法、执法和司法要从整个国民经济的协调发展和社会整体利益出发, 来调整具体经济关系、协调经济利益关系, 以促进、引导或强制实现社会整体目标与个体利益目标的统一, 保证社会经济持续、稳定、协调地发展。经济法的平衡协调属性超越了民商法的个人本位, 从社会经济发展全局出发, 通过国家的促导和纠正等行为调节社会经济, 实现经济结构和比例关系的均衡, 其中自然包含了区域之间经济结构和比例关系的均衡。

在我国当前区域经济发展不平衡且贫富差距扩大的情况下, 只有通过经济法的平衡协调属性的运用, 方可创造并维护一个令自由市场机制和地区间平等发展得以发挥作用的外部环境。

（二)经济法的维护社会公平原则———区域经济协调发展的经济法理论基础之二

经济法的维护社会公平原则是指在经济立法和执法中,以社会整体经济利益为核心, 以扶弱促强方式, 合理和适当地在社会范围内平衡个体和社会整体的经济利益, 以实现经济利益的实质性公平。经济法的维护社会公平原则在区域经济协调发展上表现为不同区域必须对全社会的经济发展而不只是对个别区域的特定利益承担义务。维护社会公平原则就是要求采用扶弱促强的方式促进区域经济协调发展,即就是通过对落后、欠发达地区经济的扶持, 促进发达地区经济的发展, 以实现区域经济的协调发展。

三、区域经济协调发展的经济法制度基础

诚然, 实现区域经济的协调发展需要众多的法律制度基础, 但是, 不能否认, 经济法制度是实现区域经济协调发展的最重要的基础之一。在以实现区域经济协调发展为目的的诸多经济法制度中, 应当着重建立和完善以下制度。

（一)建立和完善区域经济协调发展的产业优化制度

近年来, 我国通过推行“西部大开发”、“中部崛起”和“振兴东北老工业基地”战略, 使各地区产业结构在不同程度上得到了调整和发展, 但我国目前各区域的产业结构布局仍不合理。产业结构总体上自

转贴于

东向西逐次降低, 具体表现为: 第一产业是不发达或者欠发达地区高, 发达地区低, 第二三产业则是一个相反的格局。要加快我国区域间产业结构升级和协调, 需要国家对地区的倾斜政策与国家的产业政策和地区的优势有机结合, 即对重点发展地区的优势产业或国家重点支持发展的产业进行倾斜。这些政策应通过法律的形式加以确定, 在条件成熟时, 可以制定《区域经济协调发展法》。

（二)规范财政转移支付制度

转移支付,又称补助支出、无偿支出,是指发生在各级政府之间的资金转移,旨在解决各级政府间的财政失衡问题。从区域经济协调发展的角度来看, 规范化的转移支付制度对开发落后地区、抑制区域间差距的过分扩大,调整各区域之间经济发展的横向不平衡, 促进地方重大公共基础设施建设,促进区域经济均衡发展都具有重要的作用。为此,财政转移支付制度必须进一步规范化:首先,应当借鉴国外立法经验,制定转移支付法。其次,鉴于“基数法”转移支付制度存在种种弊端,应当坚决废除,代之以“因素法”财政转移支付制度,合理调节地区间的财力分配。再次,借鉴国外成功经验,明确转移支付的形式,具体而言,可以通过一般性的财政补助和中央对地方的专项拨款补助的手段实现。

(三)充分发挥税法的调控作用

“税收在取得财政收入的同时,客观上具有调节国民经济各环节、各行业部门、各地区乃至全社会经济结构和运行的功能,这就是税收的经济调控功能。”与之相应的是,税法亦具有经济调控功能,科学合理地设计税收法律制度,有利于推动落后地区的经济发展,有助于实现区域经济协调发展战略。

正如前文所述,由于各方面的原因,我国区域经济发展极不平衡,市场机制在促进协调发展方面,作用十分有限,甚至存在负面效应。故而,促进经济协调发展的任务只能由国家承担。“效率经由市场,公平通过政府”,税法应当发挥自己的特殊功能:通过改革固定资产投资方向调节税的税目、税率促进中西部地区发展第一产业。此外,对于向中西部落后地区的投资可以适当给予税收优惠,还可以通过个人所得税优惠的手段鼓励各类人才到中西部创业。

（四)完善区域经济协调发展的金融法律制度

1.区域资本市场协调发展制度

自 20 世纪 90 年代以来, 我国形成了两个全国性的资本市场: 上海证券交易所和深圳证券交易所。在一定意义上, 这两个证券交易所具有其区域性, 为江浙地区和珠江三角洲地区的经济发展作出了巨大贡献，但其他地区的上市公司数量与这些地区相比相差很远, 尤其是西部地区的上市公司数量更少。发展落后地区的资本市场, 应该建立区域性证券交易所、发展产权交易市场、完善非正规金融市场和加快发展中长期信贷市场、加强债券市场建设。尤其要支持中西部地区公司上市, 通过资本市场筹集更多的资金, 这些都需要相关的法律加以规范。

2.建立区域经济协调发展的政策性银行制度

“政策性银行是指那些由政府创立、参股或保证的,不以营利为目的,专门为贯彻、配合政府社会经济政策或经济意图,在特定的业务领域内,直接或间接的从事政策性融资活动,充当政府发展经济、促进社会进步,进行宏观经济管理工具的金融和机构。”目前, 我国三大政策性银行主要承担政策性融资, 一些国

转贴于

有银行也在“行政主导机制”的作用下承担部分政策性融资功能, 但我国还没有一个专门为落后地区经济发展进行政策性融资的机构, 致使政策性融资缺乏规范性、稳定性和长期性。因此, 有必要制定《政策性银行法》, 对政策性银行的资金来源、经营管理等一些基本问题加以规范。通过《政策性银行法》对政策性融资的规范化, 改变长期以来财政资金注入中西部地区的低效益使用状态, 变输血机制为造血机制,提高中西部地区自筹发展资金的能力。

经济法基础篇5

关键词：中等职业学校，经济法，教学，体会

 

《经济法基础》（以下简称“经济法”）是中等职业学校会计、营销等专业学生必修的基础课，是一门既有理论性又有实践性的学科。旨在通过对经济法基础理论及其实际应用的研究和学习，使学生系统掌握经济法的基本理论、基本制度、基本原则，培养学生运用经济法理论及有关法律、法规分析和解决经济生活中的实际问题的能力。从培养既要精经济又要懂法律的复合型人才的角度，结合笔者的一些教学经验谈几点体会。

一、合理设置课程

经济法的教学内容离不开一定的法律基础知识，而目前中职学校所开设的法律基础这一公共基础课，一般在一年级下学期开设，而经济法课程作为专业基础课却一般在二年级开设，时间上产生间隔，这无形中破坏了这两门课程的继续性，使学生在学习过程中感到前后照应不上。

法律基础的开设对日后学生学习和理解经济法课程有很大的帮助，但这两门课程应该有一个很好的衔接。经济法课程应开在法律基础课后，但间隔时间不宜太长。要同统计原理、会计原理等课程同步开设，以经济类专业的必修专业课为后续。此外对不同专业和不同的教学对象应开设不同学时数的经济法课程。

二、因材施教

对于不同专业的学生，教师在授课过程中应该区分不同的授课对象因材施教，即使使用的教材相同，也应把握好不同的侧重点。而在教学实际中，教师往往忽视了这一点，相同的教案轮流适用于不同专业的学生，忽视了不同专业学生知识结构的差异性。这样教师就没有做到将学生最需要的知识传授给他们，收不到好的教学效果。

经济法课程涉及的法律、法规众多，在教学中不可能将全部的条文一一介绍清楚，因此教师必须针对不同专业学生的特征，有选择、有重点的加以介绍。对于会计专业的学生应重点介绍各类市场主体、宏观调控方面的法律；对于市场营销专业的学生应重点介绍合同法等市场运行方面的法律、法规。论文参考网。这就要求教师在教学中不断的探索，不断的改革教学方法，对每一章节的内容都要进行精心的设计和布置，以提高教学质量。

三、恰当的教学方法

由于中职学校会计、营销等专业的学生没有接受过法学的系统教育，对于高度概括、原则和抽象的法律规范往往不易理解和把握，假如单靠教师一味的说教来讲解，学生会感觉十分枯燥，无法调动他们学习的积极性。但结合适量的案例会使教学内容丰富且生动。案例教学是将案例讨论运用到课堂教学过程中，通过剖析典型案例，增强学生感性熟悉，加深对所学法律条文的理解把握，培养学生理论联系实际和解决新问题的能力。案例教学是经济法教学的一大特色。案例多是为了适应教学目标的需要，围绕一个或几个新问题，从四周的实际生活或者书刊报道中选取，在讲授完理论部分后，结合所讲内容，可以采用留思索题或课堂讨论的方式进行案例分析，最后由老师进行总结讲评，由学生撰写案例分析报告。案例教学将教学方式由单向转变为双向，活跃了课堂气氛，充分调动了学生思索新问题的积极性和学习的主动性，对于提高学生的综合素质，培养跨世纪的合格人才具有深远意义。论文参考网。

另一方面，我们还应该积极探索其他新的教学方法，比如组织模拟法庭，通过控辩双方的辩论，锻炼学生对法律条文的实际运用能力，提高教学水平。

五、运用多媒体教学手段

运用现代化教学手段，以多媒体教室为载体，变黑板教学为电子课件教学，可以实现现代教育技术和现代化教育设施有机结合，在教师的主导功能下，使课堂教学变得生动形象、易于接受。经济法教材中几乎每一章都有几个案例需要分析，案例文字较多，在黑板上书写浪费大量时间，而采用电子课件教学可节省黑板上写板书的时间，有利于开展案例教学。此外，法律知识日新月异，发展较快，电子课件可以充分利用网络资源，保证教学内容的先进性，加大课堂上传授的知识量和信息量，增长学生的知识，开拓学生的视野。

六、评价考核采用多种方式

经济法课程在许多中职学校属于考查课，一些教师认为考查课就可以马马虎虎，写篇论文或留些作业题就可以结课。其实不然，考核也是一种培养学生个人能力的途径。闭卷考试可以加强学生对所学知识的记忆，写论文可以多查资料，扩大知识面。论文参考网。

为了督促学生学好经济法课程，教师应该综合运用多种考核方式，以促进学生各方面能力的培养。在平时的教学过程中应结合各章节的内容给学生布置思索题或作业题，组织学生针对一些热点新问题开展讨论，并围绕讨论题让学生写出专题论文，依据学生的作业和论文评定平时成绩。这样做可以调动学生查阅资料和思索新问题的积极性，增强对经济法的把握和应用，给学生更多自由发挥的思索空间。学期末的考核采取闭卷考试的方式，以选择题、判定题、案例分析为主，用于检测学生对基础知识的把握情况，促使学生对基础知识的把握和记忆，为日后的专业课学习奠定基础。

经济法教学中，教师要转变观念，破除习惯做法，努力提高自身素质，由理论研究型教师向研究型与实务操作结合型的教师转变，以提高教学的时效性。

经济法基础篇6

    第一,鼓励学生积极参与到教学中。一方面,学生在教学过程中发挥主体性作用,扮演课堂“演员”的角色。另一方面,教师不再是传统课堂教学中灌输知识的人,扮演课堂“导演”的角色。教师在具体教学中要很好地认识到自己的角色和学生的角色,鼓励学生积极参与到教学中。第二,教学应该具有启发性。案例在高校经济法基础教学中的具体应用,应该做到具有启发性,这样才能更好地培养学生的能力。坚持这一原则,需要做到以下几点:首先,高校经济法基础教学中使用的案例应该包含不完全信息,这样学生通过不断地补充与完善部分信息,能更好地获取知识。其次,高校经济法基础教学中使用的案例包含模糊信息,通过这些模糊信息,逐步引导学生理解多样的关系。最后,高校经济法基础教学中剖析案例提出的问题应该具有启发性,通过回答启发性问题,不断刺激学生的思维,提高学生学习兴趣,实现课堂教学目标。第三,选取的案例具有适应性。一方面,高校经济法基础教学中使用的案例应该适应教学目标,另一方面,高校经济法基础教学中使用的案例应该适应教学内容。

    2案例在高校经济法基础教学中的具体应用的环节

    第一,案例教学的准备环节。在该环节,教师需要对教学中使用的案例和案例相关材料做好充分的准备,对学生的问题做好充分的心理准备。学生需要搜集相关资料,更好地服务于课堂案例学习。第二,小组讨论环节。在该环节,教师将学生分为若干小组,针对案例中的相关信息和问题,进行进一步思考,进而将小组成员的智慧集于一体,相互激发、相互融合,使小组工作效果最优化。第三,班级讨论环节。在该环节,在教师指导作用下,有效引导课堂讨论,将各小组的思维融为一体,激发新的思想成果的产生。第四,总结评价环节。在该环节,主要是老师进行说与讲,归纳、评估上述各个环节的最终成果和取得的具体效果。

    3案例在高校经济法基础教学中的具体应用的策略

    案例在高校经济法基础教学中具体应用的策略包括案例编写方法、案例展示方法、案例分析方法、案例结果归纳评价方法。其中,案例编写方法包括以下两点,第一,深入广泛调研,根据现实生活中涉及的实际经济业务编写教学使用的案例。第二,使用现有图书中比较经典的案例作为教学使用的案例。案例使用方法包括以下四点,第一,以文字材料方式呈现案例;第二,以多媒体技术方式再现案例;第三,以教师口头描述方式展示案例;第四,以组织学生表演方式展示案例。案例分析方法包括以下两点:第一,把握好课堂讨论内容和节奏,以有效分析案例。第二,营造轻松、和谐、民主、自由的教学氛围,以有效辅助案例分析。案例结果归纳评价方法包括以下两点点:第一,教师与学生共同归纳评价案例结果。第二,教师在归纳评价案例结果中起到最重要的作用。

经济法基础篇7

关键词：高职院校；经济法基础；课程教学

一、引言

如今，依法治国理念深入人心，日益凸显出经济法的重要性，经济法是市场经济的基本法，是财经类专业必开课程，是专业核心课程之一，这门课之所以重要是因为它同我国的经济建设和法制建设有着密切的联系，与我们每个人的经济生活和今后从事经济类工作息息相关，搞好该门课程教学有助于提升高职院校学生的法律意识，有助于提高学生在工作中遵守经济法的自觉性，有助于培养经济法专门人才，根据学校课程教学实施改革计划，在学校领导的指导下进行了积极的探索与实践，经过这一学年的课程改革实践，现结合教学工作实际，总结如下：

二、高职经济法基础课程教学目标的确定

设置该课程的目的在于培养学生有关经济法律知识方面的基本技能，熟悉经济活动中经常用到的经济法律法规的内容；掌握与其工作、生活紧密联系的劳动法、公司法等部分内容。接受法学思维和业务技能的基本训练，培养学生应用经济法律知识分析问题和解决问题的实际能力和创新意识，熟悉经济法、民法、行政法、劳动法等相关部门法，并具有较强的自学能力。所以，在制定教学目标时，要求学生在掌握基本的经济法律概念和理论的基础上，能够将书本上的理论知识运用到具体的生活实际情景中。在课堂内，教师广泛运用教学素材和现代化的教学手段，将枯燥的理论知识讲授变成通俗易懂的情景课堂，寓教于理，正确引导学生对理论知识的学习，积极去寻找法律学习中的乐趣，吸引学生的学习兴趣，激发学生学习的主动性，达到教学的目标，进而促进学生人格的塑造，构建以培养实用型、技能型人，适应社会岗位需要的总体教学目标。

三、经济法基础课程教学存在的问题

1.课程内容枯燥乏味。经济法基础课程涉及大量的概念和理论知识点。教材中所讲授的内容同时涉及到学生将来的切身利益，如劳动合同法律制度的这部分内容，有很多的小知识点需要学生在理解的基础上进行记忆，同时又有涉及到具体的数据，同学们稍不注意就很容易混淆，因此学生压根难提起学习的兴趣，甚至有同学出现有厌学的情绪，不利于正常的教学，这同时也是学生学习的拦路虎。2.教材选用与学生知识需求教学之间的矛盾。目前我们选取教材的标准，必须是学校指定目录内的规划教材、获奖教材或者是自己学校教师所编写的教材，这些教材编写水平很高，但是在实际教学中还是有不足，并不能满足教学的需求；因成绩好的学生需要有针对性的进行考试（初级会计专业技术职务考试），因此他们所采用的教材是面向初级会计专业技术职务考试而购买的考试指定用书，导致学校所使用的教材内容和学生职称考试内容无法相对统一，加之我国目前法律体系的修改多，教材内容的出版跟不上法律修改的发展。这就要求我们教师在教学中要贯穿学生初级考试的知识点，但在专业教学计划中难免不能满足学生的知识要求，没法共同完成教师和学生之间的教学任务。3.教学方式与培养目标之间的差异明显。目前我们课程教学方式主要还是采用多媒体教学，基本上还是以理论讲授为主。学生也是被动的接受听课，属典型的填鸭式教学。多媒体教学中，老师将教学知识点用漂亮的图展示，学生按照图示进行记忆，一节课结束，学生好似看了一场精彩的电影，这种教学没有很好的发挥学生参与到课堂中来，他们只是机械性的按照老师说的照着做就好，这样很容易导致课堂教学效果不理想。4.教学内容与教学课时的偏差大。经济法基础课程教学内容非常丰富，本学期理论课程讲授仅46学时，加2学时的考核，一共为48学时。课程开设安排在大二年级教学，学生面对既熟悉（与将来生活相关的内容，如劳动合同法律制度）又很陌生的内容，学习很费劲，教师既要讲解理论知识点，同时又要求通过教学来帮助学生分析问题和解决问题的能力。

四、改进经济法基础课程教学的策略

1.根据学生需求不同，适当调整好授课内容。在课程讲授过程中，教师以专业培养目标为依据，结合会计与审计专业初级职称考试大纲标准，对所授课的内容进行精讲，使其既适合专业培养要求同时也符合学生考试标准的内容。如在讲授票据法这个部分的内容时，可以用某一银行具体的票据进行展示教学。另因这个部分的内容同学们在刚接触专业课时就有讲授，可以适当调整进度，着重强调票据的时间问题，这样不仅能有效解决课时和教学内容的矛盾，同时还可以为会计初级职称考试提供指导，使学生在真实的情景中学习将理论知识掌握牢固。2.采用丰富多样的教学方法。教学方法是教授方法与学习方法的统一，教授法必须依据学习法，否则便会因缺乏针对性和可行性而不能有效地达到预期的目的。但由于教师在教学过程中处于主导地位，所以在教法与学法中，教法处于主导地位。在经济法基础课程教学中常用的方法有以下几种：2.1讲授式教学。这是一种古老而传统的教学方法，这种方法是最常用的。任何方法都离不开教师的“讲”，其它各种方法在运用时都必须结合“讲”，它主要是运用语言方式，使深奥、抽象的课本知识变成具体形象、通俗易懂的东西，直接系统地向学生传授科学知识，传播思想观念，发展学生的思维能力，发展学生的智力。避免了学生认知过程中的许多不必要的曲折和困难。2.2案例教学法。在经济法基础课程教学中，其案例作为教学的主线，要贯穿到课堂的始终，能够实现教学相长。教学前，教师要提前找出相关知识点对应的案例，这也是难点所在。教学中，教师不仅是教师而且也是学生。一方面，教师是整个教学的主导者，掌握着教学进程，引导学生思考、组织讨论研究，进行总结、归纳。另一方面，在教学中通过共同研讨．不但可以发现自己的弱点，而且从学生那里可以了解到大量感性材料。教学中能够调动学生学习主动性。通过具体的案例生动具体、直观易学。案例教学的最大特点是它的真实性．由于教学内容是具体的实例，加之采用是形象、直观、生动的形式．给人以身临其境之感，易于学习和理解。学习中能够集思广益。教师在课堂上不是“独唱”，而是和大家一起讨论思考，学生在课堂上也不是忙于记笔记，而是共同探讨问题。由于调动集体的智慧和力量，容易开阔思路，收到良好的效果。2.3实践教学法随着信息化教学的进一步发展，实践操作教学越来越重要了。当理论课程开设到一定量的时候，学生已经基本掌握了相关知识和概念，有一定的分析思路，就可以进行实践教学了。其实这也是对案例教学的检验。具体可以借助教学软件进行教学，譬如通过情景再现，让学生查阅相关知识点来解决问题，教师最后再进行教学总结。同时布置相关的知识阅读，开阔学生学习的知识面。3.建立一套有效的考评机制。改变一卷定成绩的单一评价方式，采取阶段式考评结合方法，当一个难点和重点知识点问题出现的时候，教师可以结合同学们分析问题和处理问题的专业知识运用能力来检测学习效果，并纳入期末成绩评定；再结合学生平时的表现，如预习和复习情况抽查、作业完成情况、答题情况、课堂内（学习的积极性、参与度等）情况等结合评定成绩。这样可以打破“一卷定成绩”的成绩评定模式，实现以书面考试成绩和学生平时成绩加分析问题和处理问题的专业知识运用能力结合的评定方式。

五、结语

综上所述，在高职院校经济法基础教学过程中，教师运用合理的教学方法，引导学生积极学习，可以提高课堂教学效果，同时也有利于学生掌握相关知识。

参考文献：

[1]邱海萍.“财经法规与会计职业道德”课程构建改革[J]通化师范学院学报，2017.04:107.

[2]唐菀阳.高职会计类专业经济法教材建设缺陷与完善思考[J].高教论坛，2016.09:29.

经济法基础篇8

【关键词】经济法价值；人性；实践基础

任何科学在本质上都与人性有关。经济法以市场失灵为前提，通过人为干预对市场机制和运行冲突进行调适而产生。市场调适伴随国家干预行为，加上市场失灵本身内在人性的因素，因此经济法相比其他部门法，不仅是国家干预之法，更是人性之法。

一、人性经济法价值理论前提

经济法是新兴的学科，但理论和实践的内涵发展相对滞后。对于经济法的部门价值，学者们只重外在经济价值，有单一价值说、层面价值说、综合价值说等。而我们探讨经济法价值时，应多角度审视，全方面思考以找寻经济法的本源型价值和人性前提。

胡光志教授认为，人性就是天然的最基本的心理倾向，包括五个方面：生、性、群、强、乐。所谓生，即生之心理倾向。所谓性，是生命延续之心理倾向。所谓群，乃人类渴望群体生活的心理。所谓强，即追求自身强大的心理倾向。所谓乐，即享乐、快乐之心理倾向——自由、舒适、消遣、快乐与幸福（甚至包括偷懒）之渴求。

（一）民法“理性经济人”遭遇的困境

民法在创立和发展中，以“经济人“为基础假设。亚当斯密设定了西方经济学的理性人，追求私人经济利益最大化。斯密完善了理性经济人的存在前提，即需完全自由的状态下才能产生完全理性人。然而，这种假设却是庸俗的、理想化的。首先，经济人本质为有限理性，导致市场不完全自由，且“看不见的手”本身弊端多多，无法保证“道德人”实现和利益平衡。其次，理性经济人理论违背人性，过于强调个体主义和自由发展，忽视人性群体性需求，不顾群体表达。它将人性视为经济的附庸地位，以获取利益为唯一目标，是对人性的不全面解读，也是对人性的狭隘理解。

民法直接反应与确认人性、协调人性发展中的冲突与矛盾。在立法模式上，通过对独立、自由、平等的倡导，确立人性色彩；在制度设计上，为人格制度和权利发展，提供物质保障。但将民法视野放宽到人性领域和市场范围，却得到不同答案。民法精神过分关注自我发展和权利行使，易导致人性无限放大。理性经济人忽视群体表达和社会需求，易导致自利扩张和人性扭曲。

（二）人性经济法的相关假设

民法的“理性经济人”理论强调经济人的完全理性和完全自由，最终被自利性和有限理性击败。关于经济人的假设，个人认为应当分为两个：

第一个是“现实人”假设，与理性经济人相对应。理性经济人过分强调完全理性，忽视对群体生活、社会利益的相对追求，是对经济人人性的认识缺失。经济人有群体性需求，个人的不完全理性也早就了社会群体的有限理性，只有个人利益与社会利益相互平衡，相互容忍，社会才能平稳运行。同时，充分认识经济人五性，回归社会，关注个体和群体区别，提升人性关怀，优化资源配置和利益分配，才能做到形式公平和实质公平共举。

第二个是“市场体”假设。群体是由个体组成的，个体的具体成长需要群体来实现。市场体人性来源于群体需求，对群体模式天然依赖，以寻求更佳保障。群体生活是人类基本生活方式，没有“群”人性特征，个体的自我存在和自我发展都将失去意义。同时，市场经济竞争除私人与私人的斗争关系，往往超越私人市场体系，形成市场体竞争关系，而这块是民法关怀的真空地带。由此，从市场内涵和组成上得出，以人性关怀为根源的经济法比民法更关注市场个体间、个体与群体间关系，优化利益配置和决策目标，做到个人与社会真正的对立统一。

二、人性经济法价值之实践基础

民法预设条件运行下的社会结果与民法自身追求的人性解放目标往往出现相悖的情形，甚至走向了相反发展方向。从客观实践来看，传统公、私法及其观念对市场运行中出现的新型人性冲突与矛盾无法有效应对，不具有人性冲突解决的空间与功能，以致于社会陷于由市场经济引发的社会危机中。[2]经济法主观上的特有功能根据人性的五大方面，可以具体分为以下几点。

（一）人的生存保障

生是人类第一需要，是其他人性品格的基础。生存威胁分为自然力威胁和社会威胁。前者无法预知无法避免，以事前防范、事后抢救、灾后重建为手段，减少动荡。后者表现为社会动荡和体制威胁，是经济法关注重心，通过权益合理分配、国家法治干预、改良制度设计等手段，以人为本，保障人性生存需要。

（二）平衡人性差序

传统市场机制以形式平等为基础，忽视人性发展方向和发展结果。经济法关注人性发展差序和动态，结合在“有形之手”和市场的“无形之手”，适度干预，通过法律、行政等手段拯救市场危机，针对社会矛盾，缓和阶层利益，平衡人性差序。

（三）保障经济自由

经济法能给经济秩序“自由的回归”与“真实的自由”。通过结构规制，排斥违法经济活动，保障市场合理自由运行环境，回归和补救民法基础，重塑自由理想。[3]通过市场力量控制，维护良性竞争格局，加强权利监管，减少人性之“强”的过度扩张带来的不良影响。

（四）经济发展促进和经济发展安全保障

新型意义上的经济法在经济促进和安全保障上更具主动性。通过经济改革，体制创新，实现产业格局优化。通过财政、政策鼓励引导，平衡地方和中央关系，促进区域发展。此外，经济法更关怀公共利益，保障经济安全是市场人性经济法的核心。从市场失灵原理出发，通过宏观调控和科学引导，预防和遏制经济危机，保障市场可持续发展。

（五）控制国家干预

政治国家由个体组成，具有人性一般特征，而干预者永远比预者拥有更多的权力，因此必须保证国家干预行为在合法合理范围内行驶。经济法坚持权力制约和经济民主原则，合理分配权力，排除市场失灵和政府失灵双重危险。同时，应在更大范围内赋予市场主体监督和异议权，保障权利实现途径，有效协调干预这和预者关系，全面实现经济民主，切实解决政治国家干预下的人性问题。

参考文献：

[1]胡光志.经济法之人性价值[J].政法论坛（中国政法大学学报），2007（03）

经济法基础篇9

关键词：经济人；人性根源；道德人理念；人性基础；经济法

各种科学都与人性有关。正如休莫所说：“所有各种科学都或多或少地与人类本性有关，而且无论其中的某几种科学从表面看来距离人类本性有多么遥远，它们也都仍然要通过某种途径回到这种本性上来。甚至数学、自然哲学，也都在某种程度上依赖于关于人的科学。因为它们都潜在地受制于人们的认识范围，并且要由他们的权力和能力来判断。”〔1〕经济法是国家干预经济之法，与其它自然科学相比，它与人的科学的关系更为密切。因此，从人性的视角来思考经济法产生和存在的依据，能够从较深的层次认识经济法产生的根源和经济法成为独立学科的合理性。以往我们更多地探讨经济法的经济、政治基础，却往往忽视经济法与人性的联系。因此，本文试就经济法产生的人性根源和经济法存在的人性基础进行初步探讨。

一、从“经济人”的人性缺陷看经济法产生的人性根源

民法是以“经济人”亦称“理性人”为基本假设的。“经济人”理论，最先由英国古典经济学家亚当·斯密提出。斯密的“经济人”指的是以追求私人最大经济利益为唯一目的，并按经济原则活动的主体，他可以是从事经济活动的个人，也可以是法人。斯密“经济人”假设的要点是：（1）“经济人”是自利的，每个人天然地是他自己利益的判断者，如果不受干预，他的行为可以使他达到自己的目的（最大利益），追求自身利益最大化是驱策人的经济行为的根本动机，这是“经济人”的内容，是由人的本性所决定。（2）“经济人”在追求自己的私利时又不得不考虑他人的利益，正是这一点构成了交易的通义；（3）当每个人都能自由地选择某种方式追求自己的最大利益时，“一只无形的手”——分工基础上的市场和竞争，会将他们对私利的追求引导到能够为公共利益作出最大贡献的途径上去。利己性和理性（或有限理性）是“经济人”行为的两个基本特征，其中利己性是“经济人”的灵魂。

亚当·斯密在其名著《国富论》中倡导“经济自由主义”，这是建立在“自然秩序”基础之上的。“自然秩序”是从人的本性产生又符合人的本性的正常的社会秩序，是建立在个人自我利益追求、及其积极性、创造性之上的一种秩序。斯密的自由主义经济学的基本假设是完全理性的“经济人”的存在，这种具有完备理性的“经济人”只有在完全的自由状态下才能产生。按照斯密的观点，人具有双重本性，既是“经济人”，又是“道德人”。人作为“经济人”是利己主义者，只关心自己的利益，并尽力去追求它。社会是由个人组成的，所以社会利益就是个人利益的总和。斯密认为，经济活动的出发点是人的本性，每个人的活动都受“利己心”的支配，每个人在追求个人利益的同时会给整个社会带来共同利益。个人越是追求自己的利益，社会利益就越大。从个人的自利本性出发，受“利己心”支配的每个人在追求个人利益时，为了避免别人伤害自己的利益，就不能不考虑别人的利益，于是在人与人之间就产生了一致的共同利益。即自利之人在“无形之手”的指引下，通过完全的自由竞争，最终实现经济的有效、协调发展。在这种自然的经济秩序中，应当放手让个人追求自己的利益，让人有充分的经济自由，国家对此决不可以限制和干涉。限制和干涉的结果只能是对自然秩序的破坏，影响社会的繁荣和发展。他还认为，让人们放任发挥自己的天性，让人间的事务在各人的偏见和私心的竞争支配下自然地进行调节，是富国强民的关键，因而政府理应奉行不干预主义，为“经济人”的经济活动提供尽可能宽松的活动环境。由此，他大力鼓吹资本主义经济自由，认为这是人的利己本性的表现，是“自然秩序”的规律的要求。只有在这样的政策下才能充分地发挥自然趋势的作用，才能最大地促进社会利益。政府的理想角色就是充当自由经营的“守夜人”。斯密的自由放任理论对西方国家的自由市场经济的发展产生了深远的历史影响，在长达两百年的历史阶段里，经济自由主义占据压倒优势，成为居统治地位的经济思想。与此相适应，“法律应该让人民自己照应各自的利益。人民是当事人，定然比立法者更能了解自己的利益。”〔2〕在该立法思想的指导下，国家原则上对经济不进行干预，仅仅保障经济的自动调节功能；立法上亦以体现平等、自由和意思自治的民商法为主，由此而开辟了一个民商法的时代。

民商法的创立和发展，在整个一个历史时期，都是与亚当·斯密提出的“经济人”假设联系在一起的，但是“经济人”存在固有的人性缺陷，这种固有的人性缺陷主要表现为以下两个方面：第一，自利性，即“经济人”的天性为自己打算，奉行“人为自己而存在”、“世界为我而存在”，以利己的自我主张为目标，为自己谋取私利被视为天然而合理的追求。霍布士（Hobbes）认为，人类本性自爱，“人天生是恶的，因为他没有任何善的观念，人是邪恶的，因为他不知美德为何物，人从来不肯为同类服务。”所以，人根本无所谓“道德需要”，但由于“自然状态”的人一切皆平等，故而为求生的欲望驱使，免不了互相争斗。尽管霍布士在这里夸大了人性的缺陷，但“经济人”确实存在自利性的劣根性，追求利润的无限扩大和增值是竞争的客观需要，在竞争中，利己与损人有着内在相关性。第二，有限理性，正如新制度经济学的代表人物奥利弗·威廉姆森所说，由于不确定性的存在和不完全信息的限制，使得人们的理性往往是有界的、有限的。经济行为人都是机会主义的，总会以狡猾的伎俩来追求自身利益，而且为了利己不惜损人，只要一有机会，人就会为了最大限度地增加自己的利益而损人利己。正是因为“经济人”的有限理性和自利性，使“经济人”无法看到社会的长远利益和总体利益。经济人的人性缺陷在市场经济发展的初期阶段不仅不会阻碍历史的发展和社会的进步，反而推动着历史的发展、人类的进步，使人的聪明才智和各种能力在与他人竞争、对抗冲突中不断发生、发展起来。然而，人类社会进入社会化大生产以来，个人利益和社会共同利益之间的矛盾随着人们之间的社会分工的发展而产生，个人私欲恶性膨胀的结果必然妨碍社会整体利益，因而需要对其加以必要的限制。

由于“经济人”的自利性和有限理性等人性缺陷不可避免地导致市场经济产生种种市场失败现象：由于“经济人”的自利性或唯利性，因而不可避免地导致市场竞争存在两种不良倾向：一是限制竞争，二是不正当竞争。限制他人竞争使自己谋取和维持对商品价格和市场的操纵地位，便能赚得超额利润，其他经营者则大批亏损。采取其他不正当方式和手段进行不正当竞争，也使他们获取非法利润〔3〕。限制竞争和不正当竞争行为，可以从人性论角度寻找其产生的根源。由于“经济人”的有限理性，因而在现实社会中产生许多严重的问题。在对待人与自然的关系上，它会导致“人类绝对中心主义”，造成生态和环境的破坏，直接影响人类的生存质量和可持续发展。在社会领域中，“经济人”既有理性地追求利益最大化的一面，又有非理性地偏离最大化的一面，甚至在追求自身利益的过程中其人性表现出非法律约束的带有破坏性的行为倾向。诸如斯蒂格利茨归结的公共物品、外部性、垄断等市场失灵现象均可从“经济人”固有的人性劣根性中找到其产生的人性根源。

正是因为“经济人”的人性缺陷导致市场经济存在失灵，因此国家愈来愈多地利用手中的权力调整经济，以便保护公众及环境不受有害行为的危害，以弥补市场作用之不足，政府干预经济的作用集中在为社会经济的发展制定规划，加强宏观调控，制定法律，维护市场的正常秩序，纠正市场的各种失败，弥补市场机制不足，保护和改善生态和环境，营造良好的市场投资环境，寻求通过法律规范以其社会学的运动法则控制自由竞争。总之，由于经济自由的使用触及公益，民商法又不足以确定不道德的法律行为无效时，就必须准备用立法进行干预———经济法正是基于社会化大生产、“经济人”的人性缺陷导致市场失灵和国家职能的转变等原因，在干预经济的呼声中产生。

二、“道德人”理念是经济法建构的人论基础

亚当·斯密在《国富论》和《道德化情操论》中，不仅提出了“经济人”的理念，而且提出了“道德人”的理念。他认为，人性天生为善，自爱和仁爱是人情感的两种基本要素：自爱使人向己，仁爱使人为他，但仁爱是人性的核心。人性的两重性使人具有双重身份：作为“经济人”自爱是其基本动机，人趋于利己，作为“道德人”，仁爱是其行为的准则。

“道德人”理念是一个必要的理论预设。道德人行为具有社会理性和有限的利他主义的特征，他在谋求自身利益最大化的过程中，能够较为自觉地置于法律和社会公德的约束之下，在他的个人利益和他人利益、社会利益发生严重的矛盾冲突时，他能自觉地把自己的“经济人”本性限制在合理的限度内，即他能把追求个人利益最大化与社会公共利益最大化有机地协调起来，使个人理性与社会理性相一致。道德人最完美的状态是完全的道德人，这种人已经根本不具有“经济人”的本性了，仅仅以崇高的道德理性为人生追求。经济法理念中的道德人不是最完美状态下的完全道德人。完全道德人是一个理想的社会道德标准，而不是一个现实的法律行为标准，特别是在我国目前社会主义市场经济尚不发达的情况下，要求市场经济主体成为完全的道德人既无必要，也不可能。即使在市场经济高度发达国家，完全道德人也只能作为一种理想人格要求，而不能成为一般“经济人”的法律行为标准。

道德人理念是基于人的社会性的道德需要。人性是一个复杂而又抽象的概念，但我们可以从不同的角度去诠释它。马克思有三个关于人性的论断，其中之一就是从“人的需要”去把握人性的。“道德需要”从人性的层面分析，就是使人的各种需要协调统一的需要，就是人的存在与发展对一定的内在理性秩序的依赖关系。正因为有这一最深层的道德需要，人类社会才会存在特殊的道德现象，人类个体才可能成为实践意义上的道德人。人是社会的存在物。马克思说，人来到世界上，并没有带着镜子，他是从他人身上看到自己的。人作为“类的存在物”，具有和其他的“类”相区别的特征。马克思把这种人所共有的人性特征叫做“人的一般本性”。人作为社会一分子既不能离群索居，又必须与他人和社会交往，而且在这种交往的过程中有一种依据某种行为规范而行事的倾向，此即人的道德性。传统民法中的人是抽象的、普遍化的概念，它抽掉了其地位、身份、性别等各个人的具体条件，而经济法中的人则是具体社会关系中的人，因此道德人理念亦为“社会人”理念。

经济法作为一门独立的法律学科而存在，是基于以下“道德人”的人性要求：一是团体理性。作为民商法领域的“经济人”的理性是以追求个体欲求、愿望的个体理性，而非社会理性（团体理性）。符合社会理性的行为（包括经济行为）才是道德行为。“经济人”可能在民商法所确认的平等、自愿、等价有偿原则的掩护下不择手段、巧取豪夺，从事损害他人、社会公众的合法权益，而这正是经济法所要抑止的非理。经济法要求经济活动主体应当在追求自身合法利益的同时，必须顾及他人的利益和社会公共利益，不得损害其他经营者和消费者的权益，其目的在于调和“个人理性”（个人利益最大化）与“社会理性”（社会利益最大化）之间的矛盾冲突，以使“个人理性”与“社会理性”相一致。二是有限的利他主义。“人并不是受相互灭绝的愿望所支配的恶魔；这种论证———仅以适度的生存目的为假定前提，就必须有基本的法律和道德规则，一定不要和一种虚假的观点等同起来，这观点就是人们绝对自私自利，对其伙伴的生存和福利缺乏无私的兴趣。但是，如果说人不是恶魔的话，人也并不是天使，他们是处于这两个极端之间的中间者，这一事实使得相互克制的制度既有必要又有可能。就天使来说，因其决不会伤害别人，要求克制的规则将是不必要的；就恶魔来说，他们准备毁灭而不顾他们自己要付出代价，这就不可能有什么规则了。照目前的情况来说，一方面，人的利他主义的范围是有限的并且是有间歇性的，而侵犯倾向却是时常存在的，如果不加限制，就足以导致社会生活毁灭。”〔4〕经济法与以个人主义为本位的民商法不同，它为了克服“经济人”个人利益至上的人性缺陷而确立社会本位原则，即兼顾社会利益与个人利益的原则，它要求“经济人”在从事经济活动中既要利己又要利人，个人的利己性要服从于利他性，起码做到利己而不损人。

经济法正是基于上述道德人的人性要求，其法律理念、价值取向、原则和制度都是建立在“道德人”理念之上的：

首先，经济法的理念是建立在“道德人”理念之上的。经济法的理念是人们关于藉助于此法（它同民商法等部门法律互相配合）可以实现理想的社会经济生活目标模式的一种信念，它相信可以克服或缓和由生产社会化和垄断等等引起的个体与社会的矛盾冲突和传统法律理念的混乱，能够建立新的理想的社会经济生活目标模式：在新的理想模式下，有着个体经济自由、经济权利同社会协调、和谐的秩序；具有个体经济效率同社会总体和长远经济效率相协调的效率；体现着个体经济公平同社会公平、机会公平同分配公平及结果公平、形式公平同实质公平相兼顾和一致的公平；昭示出经济生活中更为高尚的社会正义〔5〕。经济法的上述理念与道德人理念不谋而合，道德人的理念正是希望通过法律和道德对“经济人”的约束，协调经济个体与社会总体利益之间的矛盾冲突，使个人理性与社会理性相一致，达到理想的社会经济生活目标模式。

其次，经济法价值的基本取向是建立在道德人理念之上的。经济法价值的基本取向，是社会经济总体性的和经济性的秩序、效率、公平和正义。一是公平。人类在体力、机智上互不相同，在智能上甚至有更大的差别。民商法无视这种差别，而一味地强调民事主体的地位平等。然而“人们不是大体上平等，可能有一些人，他们比其他人更强大、更有能力而无需其他人，这或者因为有些人在这些方面远远超过平均水平，或者因为大部分人低于平均水平。这些超常的人很可能通过侵略而收获颇丰，在与其他人的相互克制或妥协中却所得甚少。”〔4〕经济法正视人们存在的差异性，从道德人理念出发，根据实力、能力给予不同主体不同的运用经济资源的权利的垂直公平及在财富分配中根据社会正义和道德，使财富分配趋于平等化的水平公平。二是正义。“作为公平的正义可以说不受存在的需要和利益的支配。它为对社会制度的评判建立了一个阿基米德支点。”〔6〕亚里士多德指出：“公正是一切德性的总汇”。公正的价值力量如此巨大，所以对公正价值的任何动摇都会危及市场经济。市场经济范畴中的公正的核心是分配问题，尤其是效率与公平的关系问题。我们不能忽视这样一个基本事实：公平是以每一位“经济人”的地位平等和机会平等为前提的，这意味着在商品生产和商品交换过程中，必然存在着就业公平、竞争公平、收入公平、买卖公平、服务公平的道德要求。经济法正是从这一道德要求角度设计一系列经济法律规范促进社会正义价值的实现。公平价值一旦被市场主体接纳，并渗透到制度性因素之中，那就具备了一个完备市场体系和操作运行机制的必要条件。三是效益。民法中的“经济人”总是根据自身的处境和条件，利用自身的知识和经验，使自己所追求的个人利益尽可能最大化，而不考虑社会整体效益；经济法从追求社会整体利益的道德人理念出发，设置一系列经济法规范对“经济人”的自利性和有限理性进行规范，以实现社会整体经济效益为其价值取向。四是秩序。“秩序”在价值目标体系中，具有工具性价值的性质。它为其他价值目标提供现实的条件。公平、正义、平等、自由等有赖于秩序为之服务。“经济法秩序，是主体按照法的要求，进行适合于一定经济关系类型的活动，从而形成的相互关系状态”〔7〕，它是重在维护社会经济总体结构和运行的秩序。经济法秩序不同于民商法秩序，它侧重于从社会整体角度来协调个体与团体、与社会之间的矛盾冲突，这种价值取向正与道德人理念相一致。经济法的价值，从作为一切法律现象主体的人的角度去理解，是设置成文经济法的初衷、动机和目标。经济法价值的基本取向无形中契合了人类本性对平等、公平、正义、效益和秩序的道德需要。道德人理念蕴含着人们对平等、公平、正义、效益和秩序价值的渴望和追求，因此经济法价值取向是以道德人理念为基础的。

再次，经济法的基本原则是建立在“道德人”理念之上的。经济法作为一个独立部门法，有其特有的调整原则。经济法原则是经济法在其调整特定社会关系时在特定范围内所普遍适用的基本准则。经济法基本原则的种类，目前法学界并无统一认识。经济法对秩序、效率、公平和正义价值理念的追求要求，国家应以社会代表的身份介入经济活动，对社会经济进行干预，维护社会总体经济效益，同时兼顾各方经济利益，这就是漆多俊教授倡导的经济法基本原则（笔者赞同“一原则说”）：社会总体经济效益优先，兼顾社会各方公平。从道德人理念出发，以“道德人”标准约束规范“经济人”的自利性和有限理性，在社会公共利益同各个体利益和各局部利益发生冲突时，强调社会总体利益的优先地位，同时兼顾个体利益和局部利益。可见，经济法的基本原则是建立在“道德人”理念之上的。

最后，经济法律制度是以“道德人”理念为建构的人论基础的。经济法不仅规定了经济法的基本原则，并且作出了一整套制度安排来避免个人利益与集体利益和公共利益之间的对抗与冲突，使“经济人”成为具有团体理性和有限的利他主义的道德人。

“经济人”追求利益的最大化容易膨胀人的私欲，使人心生恶念，采取各种不正当手段，通过损害他人来实现自己利益的最大化。马克思曾揭露资本主义条件下竞争带来的不道德现象：“正是由于利害关系的共同性，所以在这种共同的利害关系的敌对状态中，人类目前状况的不道德达到了登峰造极的地步，而竞争就是顶点。”〔8〕为了维护社会竞争秩序，保证经济的正常运行，国家制定了竞争法律制度，规制市场主体的不正当竞争行为和限制竞争行为，保障和维护市场经济的竞争机制，并为弱小的消费者提供某种法律保障。一方面，将人们在经济活动中形成、体现出的道德关系、道德行为准则纳入法律条文之中，通过国家法律制度的强制力巩固强化这种道德关系，增强道德规范对人们行为的制约力。另一方面，通过竞争法律制度制止、惩罚市场活动中违犯市场规则、商业道德的不正当竞争行为。

市场经济利益主体的多元化及独立平等的主体法则和排他性的物权法则，在使个体意识觉醒的同时，也强化了人们的私有意识。一些商品生产者、经营者在自利动机的驱使下为谋取一己私利，生产和推销假冒伪劣商品及欺诈、损害消费者合法权益，牟取暴利，基于此，国家制定消费者权益保护和产品质量法律制度以及计量、价格法律制度等，把“经济人”本性限制在社会公德和法律制度的约束之下，促使他们在追求自身利益最大化时与社会利益和他人利益发生矛盾冲突的情况下能够自觉主动地以后者为重。

由于“经济人”的唯利性和有限理性，因而有些经济领域他不愿进入，出现公共产品失灵现象，这需要国家公共权力的介入，并以相应的法律制度作为保证；由于“经济人”存在“搭便车”的人性劣根性，因而在经营活动中对其他经营者产生非交换意义上的外部影响即外部效应。外部效应分为正外部效应和负外部效应，产生有利于他人影响的为正外部性效应，有损于他人影响的则为负外部效应。这两种情况会造成其他相关个人或厂商之间的利益受益和受损，而单靠市场力量难以解决相关个人或厂商之间的利益平衡，因而需要国家建立相关的法律制度，以解决个人或厂商之间的利益冲突，使其达到一种经济公平的状态。这些相关的法律制度包括投资法律制度、税收法律制度、环境保护法律制度等经济法律制度。

立法机关还在公司法等经济主体法领域进行干预，以保护股东和公司债权人不受欺诈性筹资活动和管理不善之害。针对“经济人”的有限理性经济行为，国家通过制定包括计划法在内的一系列宏观调控法律制度对市场经济进行干预和控制。另外，经济法在为经济活动主体作出符合道德要求的制度安排的同时，强化政府人对社会公共利益的守护和追求，要求政府官员应当是公道正义的“道德人”，并设计一定的法律制度来约束政府的干预行为。

可见，经济法的理念、价值取向、基本原则、制度都是建立在“道德人”理念之上的。经济法通过一系列的法律原则和制度对“经济人”本性的制约和导向作用，使“经济人”的自利行为升华为更高层次的道德人行为。“道德人”理念是经济法建构的人论基础，经济法理论就是建立在“道德人”的理念之上的。如果说“经济人”的本性是人性根本的“实然”状态，那么道德人理念中的道德人本性则是人性的“应然”状态，“应然”对“实然”来说是一种评价尺度，它为人们引发出一种可期望于“未然”的最高理想远景。

三、政府完全“道德人”假设之缺失与经济法之不足

政府完全“道德人”假设建立在这样的认识基础之上：国家是社会合法代表，政府是民选代表，因而能够体现人民意志，代表全社会利益；同时，个人效用函数总和为社会效用函数，政府职能是向社会提供公共物品、增进社会福利，故政府官员都是公道正义的“道德人”。依此假定，市场是会失效的，但政府不会犯错误。市场失败只要政府的积极干预就可以避免。各级人民政府的大小官员都是完全的“道德人”，他们的所作所为只有一个目标，那就是一切为了全体人民〔9〕。

基于对政府人是完全“道德人”的错误认识，以为政府是万能的，可以代替市场来配置资源，因而政府往往摆错自己的位置，做出一些不利于市场经济发展的事来。从“道德人”出发，我们可以推论，政府对市场经济的必要干预，也必然是为了经济的更好的发展和更有效的运行，然而事实上，当各国政府干预时，却总是有意无意地滥用权力，表现出政府“道德人”固有的人性缺失，使得政府对经济的干预恶性膨胀，给经济造成严重后果。例如，上世纪70年代由于经济学家和决策者们实施政策所针对的形势同“经济自由主义”时期曾面临的形势有很大不同，经济形势出现滞胀。凯恩斯主义对此既不能在理论上给以解释，又不能提出有效对策。在这种情况下，美国的一些年青的经济学家，对凯恩斯主义提出了全面的挑战，从而一度暗淡的自由主义再次复苏，主张自由竞争，反对政府干预的呼声日渐高涨。新自由主义学派继承了自由主义传统，对政府权力的行使、政府对经济的干预保持有足够的警觉，在他们看来，正是政府人亦存在固有的人性缺陷，因此，政府无疑也会出现干预上的错误，错误的干预政策导致了滞胀后果，在他们看来，“市场失灵”固然可怕，“政府失灵”却为害更烈。由此，新自由主义的经济学者了暗含的政府完全“道德人”假定，把“经济人”范式引入政府行为理论。在我国，自建国以后直到十一届三中全会经济建设一直都在“政府犯错误”的折腾中曲折前行，政府对经济的干预恶性膨胀给我国经济造成了严重损失。即使在现阶段，我国市场调节不足和市场失败也不完全是自由竞争的结果，在某种意义上是由于政府不当干预的结果。由此可见，政府的过多干预将导致经济上的浪费与低效率；不受约束的政府权力必然致使权力恶性膨胀。完全“道德人”假设暗含的政府完全“道德人”假定是对政府官员人格的理想化。社会主义初级阶段的落后现实使我们这一建立在物质文明和精神文明高度发达以及社会制度十分完善基础上的完全“道德人”假说具有非常明显的“乌托邦”色彩，政府干预失败是政府完全道德人假设破灭的逻辑结果，而社会上种种现象的揭露，更让人们对政府官员的完全“道德人”假说产生怀疑。正因为如此，西方公共选择理论认为政府人主要是为一己私利而行事的，他们的行为动机都是以自身利益的最大满足为目标。根据公共选择理论，政治市场的参与者和经济市场的参与者并没有什么分别。政治家参与政治活动并不是出于高尚的利他动机，而是根据自利原则行事，不仅注重从公共决策行动中可能获得的利益，也关心自己所要花费的成本。政治家和政府官员在政治市场上追求着自身的最大化利益（如权力、地位、威望、享受等等）。因此，像“经济人”那样，政府人主观上关心的是自身利益最大化。正因为如此，公共选择理论代表人物詹姆斯·布坎南明确指出：“要在宪法经济学中引入人的经济学”，“政治学者已把下面这一点当作一个原理，即在设计任何政治制度及对宪法确定若干检查和控制条款时，每个人必须被当作一个无赖，他的所有行为除了追求私利外，别无其它目的。”〔10〕我们不能忽视这样一个基本事实：政府人既具有“道德人”人性的一面，也具有“经济人”人性的一面，政府人的“道德人”与“经济人”的双重人格决定政府人不可能脱离社会公共利益去追求其自身利益最大化，但不排除政府人也存在追求自身利益的可能性。经济法的任务在于作出一系列的制度安排防止“政府人”滥用政府权力以谋求私利，促进市场经济的成熟和各项法律制度的完善，造就品性良好的道德人。

在我国，无论从道德人理念还是从政府组织职能角度出发，“完全道德人”假说都是政府官员的应有之义。但是，“完全道德人”假说明显不具有现实性和合理性。政府对市场经济的干预行为，是通过各级官员实施的，由于“完全道德人”不存在，那么政府对经济的干预就不可避免地产生一些偏差，这些偏差表明政府干预的失灵，而政府干预的失灵也就是经济法的失败。政府干预失灵表明经济法的不自足性，因而需要行政法对政府权力的有效制衡。正因为政府的有限理性，依法彻底打破计划经济遗留下来的政府全能主义的权利结构，把微观经济活交由市场调整，并对政府宏观经济政策的执行中以有效制衡便成为必然抉择。

经济法仅仅证明没有政府干预市场的运行就有缺陷是不够的，因为政府运行也可能有缺陷。于政府人人性之缺失，主张国家“积极”、“全面”、“细”和“过份”干预经济不仅不利于发挥市场调节基础性作用，反而会成为阻碍自由经济发展的障碍由于市场调节受“经济人”自身人性缺陷的影响，而不可避免地存在市场失灵现象，为此政府无疑发挥干预经济的作用，以弥补市场力量之不足，纠市场的失败，但政府人亦存在自利性，以及政府人非政府人之间最基本的关系是基于利益与自利的易，因此政府人的腐败就是不可避免的，人们必须政府权力保持足够的警觉，政府对经济的干预必保持在适度的范围内。适度干预原则从人性论角反映了对政府官员的不信任。我们强调国家对经进行适度干预的同时，必须有效地制约国家权力随意进入与干预。即使需要国家干预的经济领域也需要对政府干预行为加以必要的限制。如果在阶段民商法能完成其自发性调整的任务，那么国权力就不必进入本应由民商法调整的私人经济生领域。我国社会主义市场经济处于初创阶段的实，决定我们需要最充分的经济自由，信奉市场竞的力量，政府干预经济应以维护个人、集体和整体益为基点，以实现经济自由、维护“自由竞争企业度”为目的。经济法的存在不是为政府寻找全面预经济的理由，而是为现阶段我国政府找到干预济的切入点和最佳均衡点。我们在思考用政府干的“有形之手”干预市场经济运行之前，应当要低看看这只“有形之手”的不完善之处，应当思考政人亦存在人性的固有缺陷。

参考文献：

〔1〕休谟。人性论引论〔M〕。北京：三联书店，1962。

〔2〕亚当·斯密。国民财富的性质和原因的研究·下卷〔M〕。商务印书馆，1972.102。

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〔4〕〔英〕哈特。法律的概念〔M〕。中国大百科全书出版社，1996.191。

〔5〕漆多俊。经济法价值、理念与原则〔A〕。漆多俊。经济法论丛·卷2〔C〕。中国方正出版社，1999.78。

〔6〕罗尔斯。正义论〔M〕。北京：中国社会科学出版社，1988.25。

〔7〕刘瑞复。经济法学原理·第一版〔M〕。北京大学出版社，2000.147。

〔8〕马克思。马克思、恩格斯全集·第1卷〔M〕，1962.612。

经济法基础篇10

关键词：法律经济学、法律的经济分析、经济分析方法、法学方法

壹、引言

法律经济学（Law and Economics）又称为法律的经济分析（Economic Analysis of Law）， [1]也有人称为经济分析法学 [2]，指适用经济学的理论和方法到整个法律体系 [3]，具体地说，就是以经济学的理论和方法研究法律问题，或以法律为分析的对象，而以经济分析为分析的方法。 [4]近年来采用此研究方法以解释适用法律的法律学者有逐渐增多的趋势 [5]，这代表法律经济学在我国已逐渐受到重视，从纯粹介绍迈向移植的阶段。然而要使该学科继续蓬勃发展，进而确立成为本土法学的一个独立学科，则尚有许多事项有待法学者共同的努力，其中又以建立一个易于我国学者和学生学习与沟通的法律经济学基础理论最为重要。因为有了容易学习的基础理论，懂得使用此种研究方法的人就会大量增加，自然有助于此学科的蓬勃发展。而使用此方法从事研究的人如有共同接受的基础理论，也有助于彼此的沟通讨论，尤其对于不同学科领域的学者如法律学者和经济学者之间，共同接受的基础理论将是法律经济学此一跨科际研究的基础，经济学者和法律学者应有此一共同的体认而共同努力促成此一共同接受的基础理论早日形成。 [6]有了共同接受的基础理论，将有助于检视经济分析的正确性和说服力，进而促进此学科的客观化和蓬勃发展。

我国学者在使用经济分析方法时，大多是将经济分析的基础理论视为当然之理，不加解释说明，对于一个发展成熟的学科，或读者对于基础理论已有相当的了解的情形，此一研究或写作方式并无问题。然而，对于法律经济学而言，国内仍然处于概念形成的初步发展期，大多数法律人对此方法都感陌生，也谈不上使用此方法从事研究，如无基础理论作为学习的基础，则欲了解进而使用此方法也就十分困难。况且，任何制度的移植，必须经过融合的过程，法律学又具有相当的地域特性，经济学即使较具国际特性，经济学如同法学也有许多学派，有不同的学说，易言之，即使法律经济学在外国已有成熟的基础理论，但这仍然是外国的产物，并不当然可以适用于我国，一般人也无从直接吸收外国已成熟的法律经济学基础理论，因此，我国有必要建立法律经济学基础理论，以促成法律经济学的普及化与客观化。

本文第二部份首先介绍经济分析的最基本观念，并说明法律学领域适用经济分析方法的空间；第三部份叙述两个主要法律目的－财富极大和公平正义，以及从事经济分析所使用的方法-序列分析、财富极大、成本极小；第四部份阐述法律手段的成本及其与精确的关系；第五部份说明经济分析的限制，以避免有经济分析万能的错误印象；第六部份说明经济分析所采取的四个步骤；第七部份归纳前述观点，作为本文的结论。本文以简单的概念将经济分析的基本观念、两个主要法律目的、比较方法、法律手段的成本及其与精确的关系、经济分析的限制和分析的具体步骤分别加以说明，希望有助于国内的法律人对法律经济学的认识与学习，以及经济分析过程和结论的客观化。作者是法律人，本文中许多论述在经济学家眼中或许仅是雕虫小技，但作者认为对法律人研究方法的选择却有重大影响，本文也以使法律人能认识与学习法律经济学，并确立经济分析成为法律学的一项主要研究方法为主要目的，本文是一项大胆的尝试，希望国内法律学和经济学者能多加指教，作者将感激不尽。

贰、一个基本观念—经济学是研究选择的科学

一、 概说

在国内提到法律的经济分析时，有些法学者的反应是「这只不过是在法律人面前讲些经济，或在经济人面前讲些法律，也有些法律人的反应是「法律的目的不仅在经济效益，还包括公平正义。这两种反应代表著相当多数法律人对法律经济学的观念，前者显然是种偏见，因为法律经济学能成为一项学科，在美国更是法律学的主要研究方法，其内容当然不是如此空洞无价值。后者的反应较为中肯，但是仍然是因为不了解法律经济学才会有此评论，因为公平正义不必然是和经济效益相冲突，经济分析时也不以金钱或经济效益为唯一的判断标准 [7].因此，在探讨法律经济学前，必须先对经济分析的「经济二字有基本认识，也必须明白效率一词的意义，更应理解经济分析必须根据许多假设，假设在通常情形必须是成立的，经济分析的结果才有说服力，而能成为法律的原则规定，基于此三项认识才能正确了解法律学适用经济分析的空间。

二、经济学的定义

（一）狭义的经济学

经济学是一种行为科学，主要用来研究如何选择具有多种用途的有限资源，以生产物品或劳务，供应目前与将来之消费 [8]. 这是狭义的经济学。

（二） 广义的经济学

广义而言，经济学是研究人类所有的决策行为，因为任何一项决策，都要有所取舍，都是一种选择 [9].

由以上定义可知，经济学探讨的对象不仅是金钱或财货（此为一般人所理解的经济学），也包括其它人类所有的决策行为，简言之即是选择，所以广义的经济学即是，在一个资源有限的世界中（相对于人类的欲望）作理性选择的学科 [10]，而「经济学也可以「选择二字加以理解，也就是「理性的选择，法律见解和制度的选择亦在广义的经济学的范畴内， [11] 法律经济学所探讨的对象即包括所有法律规范的选择，法律的经济分析也可以定义为理性选择法律规范，在对法律规范为探讨时论及经济分析，也是指理性选择而言，这是学习法律经济学所必须建立的基本观念。

三、以效率作为选择时的指导原则

经济学家所普遍采行的效率定义是严格的效率定义，是指社会资源分配的情形，重分配无法使某人更好而不伤害其它人 [12]，或资源不管再怎幺重新配置使用，都没有办法使某些经济个体获致更高的利益，而同时却不损及其它经济个体的利益 [13].此一效率的概念是由意大利经济学家柏雷托（Vilfredo Pareto）首先提出的，所以又称为柏雷托最适境界 [14]，于该境界下，社会上的任何改变均无法在不损及某些人的情况下，而有益于另一些人。如果依法律规定，在不减损他人分配的利益前提下，尚可增加某些人的分配量，即表示伯雷托最适境界尚未达成，因此，将经济大饼做到效益最大是达到伯雷托最适境界，或经济效率的必要条件 [15].

也有人将效率定义为财富极大化（wealth maximization），或资源分配的情形价值达到最大， [16]如采此一的定义，则效率的概念即与财货的分配无关，也与公平与否无关。然而，如采前述定义，财货的分配及公平非不可引进效率的概念中，这是从事经济分析时所必须先厘清的观念。

无论对效率采何种定义，效率都是经济分析时的标准，只是如以财富极大做为的效率概念，则必须注意到并未考虑公平的问题，而如采柏雷托的效率概念，若事先已将公平纳入效率的考量，则无须另外考虑公平的问题。本文则采经济学家所普遍采行的效率定义，因此，本文主张经济分析时以效率为选择的标准时，不仅将财富纳入考量，也将公平纳入考量，如此，才能同时纳入经济学所重视的财富极大的概念和法律学所重视的公平正义的概念，作为选择时判断的因素，显示法律经济学结合法律学和经济学二者研究之特色。

四、理论与假设的提出与验证

经济学家大多仰赖经济学理论解释经济如何运作，理论就是一套经由逻辑推演或事实归纳出来的「因果关系，以及对此关系所提出的解释。 [17]换言之，只 是对于特定事实的关连性解释，而此一解释是形式上值得相信与合乎逻辑的。

（一）理论与假设的提出

经济理论是建立在经济事实上，但为一简化的事实，简化是假设的主要功用，假设其它条件（决定因素）不变是任何理论所必须的，所以，没有假设就没有理论 [18].一个理论通常由一个以上的假设所构成，而假设也是就特定事实关连性的描述，理论通常包括若干「若A则B的假设型态，下列是两个假设的例子：「若一项商品的价格下降，则人们买该商品的数量会增多。，「若收入增加，则人们会增加消费或储蓄 [19].

可是理论隔离了许多所解释现象的决定因素，如被隔离的决定因素也对所解释的现象有重大影响，忽略了这些因素对被解释现象的影响，将对理论的可靠性及所引申结果的正确性产生影响。以限定的几项因素去解释现象的过程就称为简化或抽象化（abstraction） [20].抽象化也是简化的结果，因此，理论必然是抽象的，因为它隔离了许多可能是重要的决定因素，建立在简化的事实上，所以，抽象的理论是否可靠，就必须经过验证，才能用来解释特定事实的关连性，解释的结果才不致于偏离事实。

（二）理论与假设的验证

既然理论是与真实的世界有隔阂，有必要检验理论的可靠性。例如，有人提出一个理论：较高的咖啡价格导致人们减少咖啡的购买量。此一理论似乎很合理，但符合事实吗？就必须经过事实的检验，如果经由搜集的统计数据加以观察，果然符合此一理论， 也只是此一资料未能证明此理论错误，但是并不因此即证明此理论无庸置疑，因为不同时间和地点所取得的统计数据仍可能与此理论抵触，当所获得的统计资料与此理论不一致时，此理论即必须重新建构或修正 [21].

例如，从美国一九七四年到一九七九年所得到的统计数据显示，鸡蛋价格大幅度减低，但平均每一个人对鸡蛋的消费量几乎维持不变，此一统计数据即抵触「较高的物品价格促使人们消费量减少的理论。在此种情形，我们可以说此一理论不适用于鸡蛋或者我们修正此一理论使其可以解释为何鸡蛋是此一原则的例外，机蛋的例子意味著价格以外的因素会影响人们消费，在美国七0年代有人指控鸡蛋的摄取减少了人们的寿命，此一指控虽有争论，但也指出了不受大众喜好的讯息曝光也会影响消费量，所以此一理论即有必要重新建构为「假设其它条件不变，较高的物品价格促使人们消费量减少。 [22].

以上的例子即说明了科学的方法如何适用在一个简单的经济理论，建构理论、搜集事实、检验理论、及修正理论此四个步骤就是科学的方法，使用科学方法的经济理论使我们得以理解复杂的世界，理论可以说明有待搜集的事实和尚未发生的事件，也就是说，理论可以作预测 [23].藉由理论的预测功能，即可以指引人们行为的方向。

五、法律学领域适用经济分析的空间

广义经济学是研究人类所有的决策行为，法律制度的选择亦是一种决策，因此，亦适合作为经济分析的对象。经济分析有助于人们的决策行为主要在两方面，一是指出达到某一目标的最有效途径，另一是厘清价值冲突，有助人们做取舍 [24]，当然藉由前二者也可以评估现行制度的妥当性，因此经济分析可以适用在任何法律领域 [25]，针对此一论点，详细检视如下：

（一）法律未明文规定的事项

现代法律虽然多如牛毛，但仍有许多法律所未规范的事实，例如优先购买权契约、加盟店契约、不动产分时享有（real estate time-sharing）等常见的交易型态，法律并未规定其性质与效力，经济分析协助法律人预测所采见解可能发生的影响，自然有助于法律人对于此类事项法律效力的解释，因此经济分析对此部份十分助益 [26].

（二）法律已明文规定的事项

有些事实法律已有明文规定，但有些文义上很明确，有些则不明确，然法律的文义即使很明确，有时文义仍有解释的空间，即使文义上毫无解释的空间，也不当然依文义加以适用，因为仍有类推适用或目的性限缩的可能性，因此，在此情形仍不妨碍经济分析方法的采用，以下详细加以说明：

1.文义不明确

有些事项法律虽有规定，但文义上并不十分明确，例如，民法第二百一十八条之一第一项规定：「关于物或权利之丧失或损害，负赔偿责任之人，得向损害赔偿请求权人，请求让与基于其物之所有权或基于其权利对于第三人之请求，依此条规定赔偿义务人固然得向损害赔偿请求权人请求让与其对于第三人的请求，但赔偿义务人可否请求损害赔偿请求权人让与其所有权，即有争论，此种情形即是法律有规定，但文义不明确的情形。另外，例如土地法第一百零四条规定：「基地出卖时，地上权人、典权人或承租人有依同样条件优先购买之权。房屋出卖时，基地所有权人有依同样条件优先购买之权。其顺序以登记之先后定之。前项优先购买权人，于接到出卖通知后十日内不表示者，其优先权视为放弃。出卖人未通知优先购买权人而与第三人订立买卖契约者，其契约不得对抗优先购买权人。 所谓「其契约不得对抗优先购买权人究指债权契约还是所谓的物权契约？不得对抗究指债权效力或物权效力？均非依文义即可得出答案，而值得进一步探讨。因此，经济分析在此应用之空间即十分宽广。

2.文义明确

文义明确在此仅指文字意义上明确，但不排除文字的意义范围有宽狭的情形，换言之，文字虽然明确，但不排除有解释的空间。分别说明如下：

1）文义有解释的空间

文字明确但有解释空间的情形，有时候是因为文字上本身即有解释的空间，例如「处分一词的意义包括事实上的处分、债权处分、和所谓的物权处分，在民法第八十四的处分一词，通说 [27]认为包括债权处分和物权处分，但在民法第一百一十八条第一项通说 [28]却认为仅包括物权处分，因此，同一字眼在同一法典即可能有不同的意义。另外也有因为法律用语的精简造成有解释空间的情形，例如，民法有许多准用的条文 [29]，准用时是构成要件的准用或法律效果的准用，构成要件准用的情形，准用条文的构成要件是否与被准用条文的构成要件相同，如有不同应如何解释，都留给法律人许多选择的空间。文义上和准用上既有选择的空间，则亦有经济分析的空间。

2）文义无解释的空间

即使文义明确而且文义上没有解释的空间，在解释适用上并非即没有解释的空间，因为还有类推适用或反面解释以及目的性限缩或依文义加以适用的选择空间。

（1）类推适用或反面解释

民法第二百二十五条规定因不可归责于债务人的事由，致给付不能者，债权人有代偿请求权。民法第二百二十六条系规定因可归责于债务人的事由，致给付不能者，债权人得请求赔偿损害，并无代偿请求权的规定。面对此种情形，法律人究竟应选择类推适用或反面解释，即认为在第二百二十六条的情形也有代偿请求权或无代偿请求权，即值得探讨。经济分析即有助于法律人就此问题做出理性的选择。

（2）目的性限缩或依文义加以适用

此一类型强调文义上几乎无解释的空间，但因个案类型特殊，究竟应依文义加以适用，或者认为个案类型不同而应为不同处理，就此情形也引起法学者的讨论 [30]，应如何适用也有选择的空间。例如已废除的女子离婚后的六个月待婚期间的规定，未废除前，如有一女子已证明不可能再怀孕，基于女子待婚期间的规定是为了避免血统紊乱，女子如无再孕的可能，条文虽无排除适用的规定，是否应目的性限缩 [3 1]，使该女子的情形无此规定的适用，或依文义加以适用，使该女子的情形仍有此规定的适用，也有选择的空间，换言之，亦属于经济分析的空间。

叁、两个主要法律目的及其分析方法

一、概说

经济分析既然就是理性的选择，则必然是基于一定的价值为追求的目的而选择法律规范，为达到某一目的，法律规范本身是一种手段，手段有其成本和限制，而且手段的精确性也是选择时的另一项判断因素。法律手段的成本将于下一部份加以探讨，本部份先说明法律的两个主要目的及其比较方法。

二、两个主要法律目的

所谓法律的目的，即代表法律所追求的价值，也就是人们追求的目标和价值。价值一词在本文是指对的、值得的、或意欲的标的之抽象概念，也就是原则或标准，或本身可以作为手段或目的之标的 [32].社会学家Maslow认为人类有五大欲求，即生理的欲求、安全的欲求、爱的欲求、自尊心的欲求、自我实现的欲求，此五种欲求是人们追求的目标，因此，符合此一价值的概念。然而此价值与经济学通常所称的价值不同，经济学通常所称的价值是交换价值，也就是一般所称的价格。

经济学所指的价值是指某一人购买某一商品所愿意 [33]支付的价格，或某一人拥有此商品，他出售此商品索取的价格 [34]，经济学的概念与本文所指的价值较为接近者应该是效用（Utility），效用是人们享用商品和服务所得到的满足， 即前述五大欲求的满足，亦即欲望满足的程度，也就是快乐和福祉，追求效用极大是经济学认定人类选择决策的基础 [35]，也是选择的最终目的，而效用的来源可以五花八门，然而大略也不脱离公平正义和财富极大两大范畴，因此，与本文所称的价值可以相衔接。即以「公平正义和「财富极大做为价值判断的基础， [36]此亦为法律之两大目的，详细说明如下：

（一）财富极大

狭义的经济学主要用來研究如何選擇具有多種用途的有限資源，以生產物品或勞務，供應目前與將來的消費，已如前述，這也是一般人對經濟學的認知，認為經濟學探討對象以財貨，或能夠量化的事物為主，而财富极大化也有学者把它作为效率的定义 [37]. 虽然，效率一般的定义是指社会资源分配的情形，重分配无法使某人更好而不伤害其它人。所以，一般的理解，会将效率认为是一种价值，然而，严格说来，效率仅是描述一种现象，真正的价值如采狭义见解，指可以量化的事物或法律所称的财产权，也就是是指财富或经济效益，而追求财富极大就成为一种目的或价值。如将价值采广义见解，将经济学上所称的无法量化的事物，或法律上所称的非财产权也纳入效率来考量，则此种无法量化的价值即可以公平正义来涵盖，所以，财富极大与公平正义即可视为经济分析时，所必须权衡的两种价值。

（二）公平正义

一般人认为经济学所追求的目标主要是财富极大，然而经济学的分支，财政学、公共经济学、福利经济学中也有关于「公平的讨论，所以，效率的判断上也不完全忽略公平的概念。尤其在现代社会人们无法独善其身，况且贫富不均有时亦是社会动荡原因，所以不得不考虑到公平，也就是法律人所讲的公平正义，虽然公平正义的观念可能包含较为广泛，但正义是个不确定的概念 [38]，而且因人而异，欠缺统一的标准，本文宁愿以公平作为公平正义的概称，并以之作为经济分析的基础。

公平有时符合财富极大，例如依每人的贡献而分配财货（隐含的公平观为，各尽所能各取所值）可以鼓励人们努力工作符合效率，但公平的概念在许多情形和财富极大却是相抵触，例如对现在和将来均无谋生能力的人为给付，因无法期待这些人回馈社会，所投入的资源无法得到回报﹐并且可能会加重现有纳税义务人的负担，造成工作意愿的降低，甚至诱使有谋生能力的人也选择不工作或假装无法工作以领取此种给付，因此，对于财富极大有负面的影响。然而如认为投入的资源可以满足人们扶弱济贫或其它需求的满足，虽是不符合财富极大的行为，人们仍然照作不误，所以，公平也是法律不可忽视之目的 [39].

分配的目标是法律所不得忽视的问题， [40]而却为经济学者所无法回答的问题， [41] 在经济分析时如未能考量分配的目标，将导致经济分析的结果不为一般人或法律人所接受，甚至进而批评甚至敌视经济分析方法于法律学的适用， [42]因此，经济分析时纳入公平正义相关的价值为衡量实属不可或缺。 [43]为了公平的理想，欲选择不符合财富极大的政策，如全民建保，此种社会福利制度亦可有许多不同的方案，在不同的方案作选择时，财富极大也是必须考量的一个标准 [44]，如此，才能以较少的资源达到相同的公平的理想。

三、分析方法

（一）概说

法律所追求的目的代表人们的福祉，然而法律手段有其成本，所以，在达到福祉时也不能忽略成本，福祉减去成本为净福祉，选择时应以净福祉为比较的基础。因此在选择（或解释）法律规范时，应同时考量效用与相对成本大小，即追求效用极大与成本极小。故而将经济分析运用于法律规范之选择与解释时，可依情况分别从效用大小或成本大小的比较著手，或同时进行成本效用的分析（成本效益分析法）

（二）效用极大

所谓追求效用极大，是指在有限的资源条件下，使用或消费，以使效用达到最大 [45]，然而效用是个人内心主观的满足程度，如何从人类外在行为，衡量内心主观的满足程度，确是一个难题。这当然也是采用经济分析会令人质疑的地方，因无法衡量，自然无法比较大小。不过这个难题并非无法解决，解决的方法之一，认为实际在做选择时，并不一定要把效用量化，只要能够排序，分出大小顺序就可以（序列效用分析法）；另一种方法，就是以财富极大代替效用极大。

1.序列分析

个人使用某一商品，如喝一杯可乐、或吃一块牛排，甚或出国渡假，如何认识产生的效用到底为多少，固有实际的困难？以喝可乐为例，消费者说不出喝一杯可乐得到的满足是十或是十一？或是十二？然他虽说不出其满足程度是十或是十一，但会知道其对各种物品喜好的顺序，譬如对汽车的喜好胜过西装；对西装的喜好胜过冰淇淋等。这种不以数目来表达满足大小，而以顺序来表达满足顺序者称为「序列效用，而根据序列效用来分析者，称为序列效用分析。 [46]

从序列分析的观点来看，不但财产性质的各种商品可以排列效用顺序，比较大小，非财产性质商品也可以排列效用大小顺序，甚至各种价值观在每个人心中也都能排列出效用大小顺序。因此，法律经济分析应不限于可量化的财产价值方面，在涉及分析的法律内容无法量化时，即不采量化的方式，而是采重要性顺序排列的方式来作比较，成本和效用只要排大小，不必论其绝对值 [47]，也可以作为选择时比较的依据，因此，无法量化的价值只是使经济分析的精确性受到影响，但在无更好的研究方法出现前，并无损于法律的经济分析的价值 [48].

2.财富极大化

从序列分析的角度，固然已可不用衡量效用多少，但仍须排列效用大小顺序。然因效用本就是个人内心的满足程序，故排列效用大小顺序，仍涉及主观的价值，无法做人与人间的比较，例如，如何比较甲喝一杯可乐的效用与乙喝一杯可乐效用大小呢？偏偏法律规范的选择，往往涉及人与人间的对立与竞相使用资用，亦即该杯可乐给甲使用，则乙无法使用。因此如何使效用能客观的衡量，乃为一极重要的问题，盖如无一客观的衡量标准，即无法进一步判断该杯可乐分归属于甲或乙。

为了从事分析，Ponser提出了财富极大化的观念代替效用极大化 [49].以财富极大化代替效用极大化，最直觉的想法为固然效用无法衡量，然由人们的行为可显示效用的大小，愿意花较多的钱来购买应该是效用较高，如某甲自愿以10万元购买一幅画，而某乙愿意花12万元买同样一幅画，则我们可以说某乙比较比喜欢该幅画，亦即该幅画就某乙来说效用较大。 [50]

当然采用财富极大化来代替效用极大化，是一个较客观的方法，但没有办法透过市场交易 的情形，显然无法以财富极大的标准来处理，这不得不说是法律经济分析的限制。

（三）成本极小

成本极小与效用极大，系一体两面，如果目标是固定的，当然要以成本最小的手段去完成。为使资源为有效率使用，必须使资源能即从低效率使用者手中移转到高效率使用者手中，故法律规范制度的选择，必须考虑到交易成本，交易成本愈小，愈有可能使资源移转给有效率使用者；反之，成本愈高，愈会阻碍交易的进行。

肆、法律手段的成本与精确的关系

一、概说

人们的决策行为最终的目的是为了人们最大的福祉，为了促成人们最大的福祉，人们追求公平正义和财富极大两大目标，然欲达成此二大目标，必须采取许多的手段，而法律作为一种社会生活规范，即是一种手段，此种手段的选择，就是人类的决策行为。

二、法律手段的成本

手段有其代价和限制，每一种手段都有代价，况且某一手段有助于财富极大，但可能有损公平正义，损及公平正义的部分，即是此一手段的代价，反之亦同。某些手段是人们所无法接受的，则无论其对于公平正义或财富极大其中之一的贡献有多大，但因破坏另外一项目的，所以人们是无法采行的，例如，纳粹德国屠杀其认为无生产价值的人，因违背人们尊重生命权的价值，被认为违反公平正义，所以，即使真的有助于财富极大，也不得采行。而以某种手段兼顾公平正义和财富极大的目标，使人们福祉达到最大，就是效率。因此，效率是用来检验手段是否足以达到目标，与精确相同，都是牵涉手段的选择。手段明确，即法律规范明确，人们将容易遵循，然而法律太明确有时也会失去弹性，而有损公平正义或财富极大，所以，精确与否，也是手段的选择时所不可忽略的。因此，本文认为精确是法律手段选择上不可忽略的一项因素。

三、精确与成本的关系

为了使人们有明确的规则可寻，法律的精确性（accuracy）是非常重要的。不明确的法律规范使人们无所依循，影响人们投资的意愿，也留给官僚上下其手的空间，增加贪污腐化的社会成本，又因双方均可偏向有利于己的方向解释法律，或存侥幸心理，容易引发纠纷，不明确的法律规范乃成为纠纷的根源。

纠纷发生时﹐法律规定如十分明确﹐人们依法律规定分配权利义务﹐可以很快的解决此一纠纷﹐否则双方均不愿和解﹐因而提讼﹐将使纠纷解决的成本增加。 [51]因此，不精确的法律规范不但在法律的实体上引发纠纷，在法律的程序上更增加解决纠纷的成本，为了促进效率的目标，在某种程度上法律必须尽量精确。法律精确时，相同事物为相同处理，不会有差别待遇，也符合公平的观念。所以，法律的精确性可以减少纠纷处理的成本，在某程度上是促成财富极大和公平正义的手段，也是从事法律的经济分析时不可忽视的判断因素 [52].然而，精确性既然是促成财富极大和公平正义的手段，手段本身有其成本和限制，法律精确使人们易于遵循确有其益处，但也有缺点，因为测量精确是有其成本的，因为制定和执行精确的法律成本较制定和执行不精确的法律成本高，而且，法律过于精确也代表弹性低，在适用于特定个案时，有时将违反公平正义或财富极大的追求，所以，精确性的衡量，必须将其对目标达成的效益和其成本相权衡，才能得到最佳的状态，并非愈精确愈好。

伍、经济分析的限制

法律作为一种社会生活规范，是现代国家达成各种目的的手段，法律手段本身有其成本与限制，已如前述。同样地，经济分析作为法律研究的一种方法，确实有其重要的功能，亦如前述，但经济分析也只是法律研究的方法之一，也是研究法律的手段，经济分析手段也可能有其成本，也有其限制，以下即分别加以探讨。

一、相关的信息不充分的情形

有些法律或社会制度无法从经济上理由加以解释或使其合理化的理由，可能是因为相关的成本和效益（尤其是非金钱的）的信息并不充分， [53]导致于经济分析时忽略了重要的决定因素，进而使经济分析的结论偏离实际情形，在此种情形，经济分析的有效性就受到限制。

信息不充分的情形，有时是因为根本就缺乏相关信息，有时是受限于可用的资源，无法搜集足够的信息，信息既然不充分，也难以有效的分析。如果所得到的信息是错误的、或以偏盖全的，即使分析过程无误，分析结果也无说服力。

二、非金钱的利益和成本

法律作为现代社会的唯一有强制力的社会生活规范，规范对象包括人类全部的活动，因此，法律具有许多面向，包括经济、道德、政治和社会等面向 [54]，这些不同的面向即代表法律的各种竞争价值，即是法律的价值理念。 [55]财富极大只是法律的各种价值之一，此外，尚有许多非金钱的价值，都是法律所要保护的对象。非金钱的价值，在前面说明时都以公平正义概括称之，法律是由代表人民的民意机关所制订，必须受到相当多数的人们就其运作和其可预见结果认为是符合公平、合理和正义，即反应社会的价值观才能为社会所接受。 [56]为了符合公平、合理和正义，法律在制订需考虑非金钱的利益和成本。

从事经济分析时，财富等与金钱有关的因素就加以量化，然而并非每一项因素均可适切地量化，或都可以用「变量加以量化，非金钱的利益和成本不易用变量加以量化或排大小，不易纳入金钱的成本和效益内加以考量。这些非金钱的成本和效益，例如道德、生命的价值、人身自由、美的感觉、自然环境，主要原因是每个人的主观价值偏好不同，同样单位的价值对每个人的效用不同，因而不同的人对同一价值，就其目标的权值比重不同，造成就同一事物的评价不同，使经济分析的功能受到限制。如未能将这些非金钱上之成本和效益纳入考量，经济分析将难以为大多数人所接受，更何况法律人。非金钱上成本和效益几乎无法客观地以变量加以量化或排大小，因此，待决的议题牵涉到非金钱上的价值，经济分析虽仍有助于人们的抉择，但仅适于评估出最有效和最有效率的资源分配以达成社会所欲追求的目标，但不适于回答价值的权值比重的问题。为使经济分析更为有用，即必须考虑社会所认为的对与错，以及人们生存的尊严本身。 [57]

陆、法律经济分析的四个步骤

以上各部份已将法律的经济分析方法的基本观念、两个主要法律目的及其比较方法、和法律手段的成本及其与精确的关系分别加以说明，以下再具体说明法律的经济分析步骤，期使法律经济分析方法具体可行。法律学的研究方法众多， [58]并不限于经济分析，而且就某一问题，如果已有通说，又无相反见解，仅有一种选择，因经济分析以多种选择为前提要件，此时，即不必采经济分析的方法，接受通说的见解即可。然而如果就某一问题，存在多种见解，就多种见解的选择，即可采经济分析方法，作为选择某一见解的依据。而欲以经济分析作为法学研究的方法，可以采取以下步骤：

一、确立追求的目标

在从事经济分析时，固然皆以效率与否为选择的标准，然而必须以某一目标的达成为判断基础，任何目标均牵涉公平正义和财富极大的权衡，因此，首先应确立在某一目标的选择上，竞争的价值是多数还是单一的，所以，比较的方式也不相同。

（一）目标中只含单一竞争价值

如果只有一项价值是变量，亦即达成目标的手段只影响其中一项价值，另外一项价值是常数，则仅有属于变量的价值是此一选择所欲追求之目标，另外之价值既然不因本案的不同选择而生相异结果，即非达成本目标之手段选择上所需考量的价值。此时假设另一价值不变，故仅在牵涉该项影响价值的多种方案中作选择。

（二）目标中含有二种竞争价值

有时达成某一目标之手段选择上属于变量的价值不只一项，也就是有公平正义和财富极大两项价值是变量，则此两项价值都是手段选择时所应考量的价值。不同的价值在目标的比重如何应先加以处理，于此，因牵涉到决策者的价值判断，可能是较为主观的，因人而易。

二、提出接近事实的假设

经济分析时必须提出假设，假设必须符合事实，如果假设不符合事实，选择的正确性就受到影响。经济分析时也必须假设其它条件不 变，如果条件产生变化，选择的正确性就受到影响。假设的可靠性是经济分析有效的条件，除非是一般上所接受的事实，否则自行提出的假设必须经过检验，通过检验的假设才能作为经济分析的依据。

三、采取适当的分析方法

就效用大小的比较，可采用序列分析和财富极大分析两种，如牵涉的价值是财富极大，而且有充分的信息，则很容易量化，量化之后，选择财富较大的一项，并无困难。当牵涉的价值是公平正义，则难以量化，通常只能排顺序，就看选择者所重视的价值为哪部分或哪些人的利益，纯粹是一种价值判断，因人而异。

如果牵涉的价值是兼具公平正义和财富极大，则必须将不同价值在法律目标中的比重先厘清，然后用量化或排顺序的方法加以比较大小，也可做出选择。

当选择时应权衡的问题牵涉手段的精确与否，如果精确与否是和财富极大有关，假如有充分的信息，也可依财富极大的情形加以比较，但如果信息不充分，则只能以序列分析的方式，尝试排顺序，如能排出顺序，也十分容易选择，如顺序相同，则选择的方案是否较有效率则无法确定，将会限制经济分析于本案的适用。如果精确与否和公平正义有关，则选择方式和公平正义相同。

另外，在选择的目标已确定的情况下，剩下的问题为应考虑交易成本，交易成本愈低，效率愈高。

四、做出最佳的选择

法律的最终目的是为了追求人类的福祉，将法律所追求的两个主要目的所代表的福祉，减去法律手段的成本，即为净福祉，净福祉最大的方案，即是最佳的选择。

假设公平正义不变，最符合财富极大的方案，自然是最佳的选择。假设财富极大不变，最符合公平正义的方案，自然是最佳的选择。

假设公平正义和财富极大都是变量，此一选择牵涉二种价值的取舍，必须就二种价值在法律目标中的比重先厘清，如能厘清，又能量化或排顺序，则不难选择。如未能厘清二种价值的比重，则较难于比较优劣，选择较为不易。

精确与否的选择上，如不影响价值的选择，自然是选择测量精确的成本和纠纷处理的成本最低的一项。如精确与否的选择影响价值的选择，则必须先厘清二种价值在法律目标的比重，再就各种手段的选择上，就公平正义和财富极大的促进，与其个别的成本相比较，选择出最符合效率（也就是最佳）的方案。

柒、结论

人是理性地追求欲求的最大满足，此种欲求的最大满足即是人们的福祉，也是法律学和经济学的最终目的。人们的欲求有五种，此五种欲求有些可藉由财货的累积直接或间接达成，有些则是由公平正义的概念所可囊括，所以人们的欲求与法律学和经济学所重视的价值相比较，也可以概括地分为财富极大和公平正义两大欲求，也是追求的两大价值，或法律的两大规范目的。

而法律规范的内容本身是一种追求财富极大和公平正义的手段，法律的精确与否与测量精确的成本和纠纷处理的成本有关，牵涉手段的成本和限制，也是经济分析时所必须加以考量的，立法者、司法者、学者在制订或解释适用法律时皆可采用经济分析。

以经济分析为法学研究的方法，首先应确立追求的目标，然后提出接近事实的假设，接著采取比较的方法，如仅单一价值为变量，另一不变的价值为常数，则依数列分析和序列分析将全部的规范方案加以比较，再从中选出最佳者。如为二种价值并存，则需厘清不同价值在法律目标中的比重，有时是不同价值的抉择，但公平正义和财富极大常常是相协调的。原则上符合当事人财富极大即符合社会的财富极大，符合当事人间的公平正义即符合社会的公平正义，但如牵涉到第三人，或有外部效益或外部成本，则也应纳入考虑。

最后，举例说明经济分析如何具体适用于法律见解的选择。甲乙共有A 地一块，出租（或设定地上权）于丙，若甲出卖其应有部分，依土地法第三十四条之一第四项规定，乙有优先承购权，依民法第四百二十六条之二和土地法第一百零四条规定，丙有优先承购权，此时应由乙或丙的优先承购，不受实务见解拘束下，此时即是一项法律见解的选择。

此时第一步骤是确立追求的目标，在本案因为无从分辨乙、丙的资力，由乙或丙取得优先承购权不牵涉公平与否的问题，乙和丙的法律地位又十分明确，由乙或丙取得优先承购权也不牵涉精确与否的问题，但由乙或丙取得优先承购权有牵涉到财富极大的问题，因此，本案追求的目标是财富极大。

第二步骤是提出接近事实的假设，假设土地有使用比闲置符合财富极大，此一假设接近事实，因为假设其它条件不变，闲置的情形并无财货的生产，有使用的情形才有财货的生产，所以，土地有使用符合财富极大。

第三步骤是采取适当的分析方法，若共有人乙享有较优先的优先承购权，则乙固然可以取得整个基地的所有权，但在此时，土地所有和土地利用仍是分离，依然造成土地使用的不经济，其所造成之利益只是减少甲乙之间协商收租的费用。然而若使丙优先购买，则丙就该土地应有部分二分之一已是共有人，土地所有和土地利用已合一，可以立即减少原先土地所有和使用分离不经济的情形的二分之一。前者和后者何者效益较大，因为无明确数据难以量化，所以，采序列分析的方式，试图比较大小。前者是减少甲乙之间协商收租的费用，此费用通常很低且与土地生产无关，后者是立即减少原先土地所有和使用分离不经济的情形的二分之一，土地所有和使用分离将影响土地的生产，造成土地使用人无法就土地为最有效率的使用（会影响使用人更新、改良及投资意愿），所以，此一成本的减小即显而易见，参照区分所有建物连同基地应有部分之所有权一并移转与同一人所有之情形不适用土地法第三十四条之一第四项之规定 [59]，亦可左证土地所有权单一化之效益并无法超越土地所有权和利用合一之效益。即使丙的租赁权消灭，乙单一所有权回复无限制状态，但假使乙不使用或不出租该地，亦未造成较租赁关系存在时为佳的状态，因土地若不使用，仍无经济效益可言，亦即所有权单一化本身并未增加经济效益 [60]，但土地所有和利用合而为一则立即产生经济效益，后者造成的利益显然较前一情形为大。

后者造成的利益既然显然较前一情形为大，则最佳的选择是使丙的优先承购权优先于乙的优先承购权，也是本问题应采的见解。

参考文献：

中文资料（依作者姓氏笔划排序）

书籍：

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二、期刊：

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英文资料

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13、 Waldron， Jeramy， Book Review： Criticizing the Economic Analysis of Law， 99 Yale Law Journal 1441（1990）。

注释：

[1] R. Malloy， Law and Economics-A Comparative Approach to Theory and Practice 2（1990）。

[2]陈樱琴著，从法律经济学观点论财政收支划分法之修订，中原财经法学第一期，第七九页。

[3] 谢哲胜著，法律的经济分析浅介，财产法专题研究，第一页。

[4] 参阅叶俊荣教授于民国八十九年五月二十日于中研院社科所「法与经济分析研讨会，就熊秉元教授所提论文的书面评论。

[5] 陈樱琴著，前揭注二文，第八十页。

[6] 民国八十九年五月二十日于中研院社科所「法与经济分析研讨会，熊秉元教授所提论文即是一项具体的努力，值得肯定。然而共同接受 的基础理论的形成，至少须有共同接受的语言和共同接受的价值为前提，就此两点台湾的法律经济学者似乎可以再努力。

共同接受的语言从法律人来看，是指中文的，因为法律规范是有地域性的，台湾法律社群的共同语言是中文，而且使用法律人惯用语，因为经济的惯用语，无法完全解释法律现象。共同接受的价值从法律人来看，是指至少应将公平正义的概念，纳入效益的评估上，因为法律人是难以接受不顾及公平正义的议论。对台湾的经济人来说，此二点应无太大困难，首先，中文是台湾经济人的母语，使用中文讨论不成问题；其次，对经济人来说，使用法律惯用语，就是要了解台湾法律，如同法律人欲使用经济分析时必须了解经济一样；最后，如同经济人不能不讨论财富极大或效率，法律人也不能无视于公平正义，法律人以经济分析为研究方法时必须熟悉经济人对财富极大或效率的概念，经济人在分析法律时也不可无视于法律人对公平正义的观念。

美国的法律经济学在近一二十年亦有明显的变化，扩大经济分析的模型，将其它学科对于人类行为的内在和外在影响的研究均纳入分析，公平正义既然影响一般人的行为，尤其是法律人，法律的经济分析即不能不将公平正义纳入分析，参阅 Barnett， Symposium on Post-Chicago Law and Economics： Foreword： Chicago Law and Economics， 65 Chi.-kent. L. Rev. 3（1989）。

[7]陈彦希著，契约法之经济分析，台大法研所博士论文，第六页。

[8]张清溪、许嘉栋、刘莺钏、吴聪敏著，经济学（上册），第三页。

[9]同前注，第四页。

[10]R. Posner， Economic Analysis of Law 3（1992）。；王文宇著，从经济观点论保障财产权的方式，民法研究（三），第二九七页；苏永钦著，物权法定主义的再思考，经济法的挑战，第二十页。

[11] 谢哲胜著，前揭注三书，第六页。

[12] Ruffin & Gregory， Principles of Economics 513（1983）。

[13]张清溪、许嘉栋、刘莺钏、吴聪敏著，前揭八书，第二九三页。

[14] Ruffin & Gregory， supra note 12， at 513.

[15]张清溪、许嘉栋、刘莺钏、吴聪敏著，前揭八书，第二九三页。

[16] R. Posner， supra note 10， at 13；叶俊荣著，「出卖环境权：从五轻设厂的十五亿回馈金谈起，环境法律与政策，第四六至四七页，将效率与正义概念对比，似乎也采此见解。

[17]张清溪、许嘉栋、刘莺钏、吴聪敏著，前揭八书，第十五页。

[18]同前注，第十六页。

[19] Ruffin & Gregory，supra note 12，at 7.

[20] Id.

[21] Id.

[22] Ruffin & Gregory， supra note 12，at 7-8.

[23] Id.

[24]谢哲胜著，前揭三书，第九页。

[25]同前注，第八页；另请参阅R. Posner， supra note 10， at 21.

[26]简资修著，寇斯的〈厂商、市场与法律：一个法律人的观点〉，台大法学论丛第26卷第2期，第二三0页。

[27]关于此部分，学者通说并无反对见解，另可参阅王泽鉴著，「出卖他人之物与无权处分，民法学说与判例（四），第一二九页。

[28]王泽鉴著，前揭注二十七书，第一三七页；梅仲协著，民法要义，第六六页；洪逊欣著，中国民法总则，第二二八页；史尚宽著，民法总论，第五四四页；王伯琦著，民法总则，第二0七页；郑玉波著，民法总则，第三三三页；李宜琛著，民法总则，第三四八页。

[29] 参阅民法第41、81、102、103、114、161、163、164、165之4、173、177、187、195、217、218之1、227之1、227之2、247、253、261、263、276、288、292、293、313、342、347、377、398、399、426、436、460之1、463之1、469、475之1、514之9、602、612、614、656、660、665、680、701、735、756之9、763、772、813、833、848、850、858、883、895、901、914、939、946、999之1、1008之1、1069之1、1079之2、1080、1113、1176、1188、1192条。

[30]杨仁寿著，法学方法论，第一八七页。

[31] 黄茂荣著，法学方法与现代民法，第三五六至三五七页。

[32] Random House Webster‘s College Dictionary 1419（1998） （the abstract concepts of what is right， worthwhile， or desirable； any object or quality desirable as a means or as an end in itself）。

[33] 并未支付或未必会实际支付。

[34] Posner， supra note 10， at 11.（ Value of something is how much someone is willing to pay for it or， if he has it already， how much money he demands to part with it.）；熊秉元著，经济学与法律分析，月旦法学杂志第二十一期，第九八页。

[35]张清溪、许嘉栋、刘莺钏、吴聪敏著，前揭注八书，第一0二页。

[36]有关法律经济分析的价值基础，参阅Cooter， Symposium the Moral Lawyer： Article： The Best Right Laws： Value Foundations of the Economic Analysis of Law， 64 Notre Dame L. Rev. 817（1989）。

[37] Posner， supra note 10， at 13.

[38] 有关正义的概念，请参阅洪逊欣著，法理学，第三0二至三二0页；谢哲胜，「赠与的生效要件，财产法专题研究（二），第一三六至一三七页。

[39]谢哲胜著，「全民健康保险法节制医疗费用之经济分析，财产法专题研究（二），第二七八页。

[40] G. Calabresi & D. Melamed， Property Rules， Liability Rules， and Inalienability： One View of the Cathedral， 85 Harv. L. Rev. 1121（1972）。

[41] R. Posner， supra note 10， at 14.

[42] 经济分析方法在美国虽是主要的法学研究方法，但批评和敌视经济分析的学者也不在少数，例如Hammer， Free Speech and the “Acid Bath”： An Evaluation and Critique of Judge Richard Posner‘s Economic Interpretation of the First Amendment， 87 Mich. L. Rev. 499（1988）；Harrison， Egoism， Altruism， and Market Illusions： The Limits of Law and Economics， 33 UCLA L. Rev. 1309（1986）；Vandall， Judge Posner’s Negligence- Efficiency Theory： A critique， 35 Emory L. J. 383（1986）；Waldron， Book Review： Criticizing the Economic Analysis of Law， 99 Yale L. J. 1441（1990）；Ellickson， Symposium on Post-Chicago Law and Economics ： Bringing Culture and Human Frailty to Rational Actors： A Critique of Classical Law and Economics， 65 Chi.-Kent. L. Rev. 23（1989）……最严厉的批评已经涉及对Richard Posner 的人身攻击，认为Posner文章写的很多的一部分理由是他不停的工作而少有其它兴趣，其它部分理由是posner 的东西不是那么好，例如 Hager， The Emperor‘s Clothes are not Efficient： Posner’s Jurisprudence of Class， 41 Am. U. L. Rev. 7（1991）。

[43] 叶俊荣著，前揭注十六书，第四六页，以正义是法律分析的灵魂、效率是经济分析的精髓，二者对比说明，正足以彰显正义与效率二概念在法律经济学的重要性。

[44]谢哲胜著，前揭注三十九书，第二八六至二九五页。

[45] 张清溪等著，前揭注八书，第一一九至一二页。

[46]郭婉容著，个体经济学，第八三頁。

[47]张清溪、许嘉栋、刘莺钏、吴聪敏著，前揭八书，第一一九页。

[48]有关数列分析和序列分析的说明，参阅 E. Silberberg， The Structure of Economics： A Mathematical Analysis 10.1（1978）。

[49] R. Posner， supra note 10， at 13-16.

[50]參閱Barnes & Stout， The Economics of Contract Law 6（1992）。

[51] 原被告诉讼与否的经济分析，参阅 Cooter & Ulen， Law and Economics 481（1988）。

[52]谢哲胜著，前揭注三十九书，第二七八页。

[53]Posner， Economic， Politics， and the Reading of Statutes and the Constitution， 49 U. Chi. L. Rev. 263， 271（1982）。

[54]Michelman， Norms and Normativity in the Economic Theory of Law， 62 Minn. L. Rev. 1015， 1015-48（1978）。

[55] 有关法律的价值理念，参阅洪逊欣著，前揭注三十八书，第二八六至二八九页。

[56] 正义的概念并非法律人所独有，其它社会科学也都有关于正义概念的探讨，参阅戴华、郑晓时主编，正义及其相关问题。

[57]Malloy， Equating human Rights and Property Rights—The Need for Moral Judgement in an Economic Analysis of Law and Social Policy， 47 Ohio L. J. 163， 176（1986）。

[58]杨仁寿著，前揭注三十书，第一一一页以下；李维宗著，法学研究方法之述略，国防管理学院学报第16卷第2期，第七四至七六页；陈樱琴著，经济法理论与新趋势，第二0七页以下。