法律经济论文十篇

法律经济论文篇1

论文摘要：部分法的划分具有相对性。对经济法与民法、商法、行政法之间关系的认识不能绝对化。其间的联系与区别按照民法、商法、经济法、行政法的排列顺序,从民法到行政法,私法属性不断减弱,公法属性不断增长。其中,以社会法为纽带,私法属性与公法属性的消长变化,说明法律对于社会关系的调整,分别有自身的任务和功能,并呈现出相继联结的内在联系。

一、法律部门划分的一般理论

经济法与相关法律的关系，肖先涉及到法律部门的划分问题，其次是作为独立法律部门的经济法与其他相关法律部门的联系和区别。

划分法律部门的意义，在于力求准确地制订、解释、适用法律，以恰当地调整现实社会中越来越复杂的各种关系。法律从旱期的“诸法合体”状态到今人“各法分离”格局，既说明了人类社会关系的客观多元性，也反映了人对所生存环境的认识能力不断强化。法律发展的历史和现实表明，法律部门的高度分化与高度综合是法律发展的规律;因而在尊重传统部门法划分时应当小局限于已有分类。

对法律分类的基本观念，大体有三种主张:1.主观论，认为法律划分是人的主观假设，诸如“自然法”、“实在法”的划分;2.客观论，认为法律划分是山特定的社会关系的性质和内容决定的，有什么样的社会关系就应当有什么样的法律;3.主客观统一论，认为法律的划分是现实社会的客观存在和法学家的主观认识相统一的结果。在主客观关系方面，主观主导’一。法律划分，应当属于认识论范畴，相对而言，主客观统一、主观主导的观念史符合认识论原理。认识具有相对性，法律的划分也就具有了相对性一般认为，部门法划分的基本标准是法的调整对象。有特定调整对象的法就可以成为独立的法律部门。尽若学界对经济法的调整对象表述不一，但是经济法具有特定调整对象——以社会整体性和国家调控性为基木要索的经济关系——的共识是客观存在的。无论在法学理论上还是立法机关对于法律的分类上，经济法都是一个独立的法律部门。与经济法有较为密切联系的法律部门主要有民法、商法、行政法。

二、经济法与民法的关系

经济法与民法的关系曾经是学界讨论的热点，少于且由立法机关来阐述其关系(参见顾昂然关于《民法通则》(草案)的说明)。在实务界，两者的关系曾经是模糊不清的，以往法院的经济审判庭审理的多数是民事案件，以至于法院系统将经济审判庭史名为民事审判庭，让一些人认为经济法本存在了。这是误解。现在看来，经济法与民法的个性大于共性，它们是具有不同法律理念和法律制度的两个独立法律部门。

(一)经济法与民法的联系

经济法与民法的联系，主要体现为两者的调整对象都与经济关系有关。经济法调整社会性经济关系，民法调整个体性经济关系，即平等主体之间的则产关系。其次表现为两者都具有相同的法律渊源。

(二)经济法与民法的区别

经济法与民法的区别，首先表现为调整对象本同，民法调整平等主体之间的则产关系和人身关系。经济法调整社会性经济关系。所谓社会性经济关系，是指具有社会影响的经济关系，包括具有社会性的公平交易秩序建立和运行关系及社会经济平衡协调持续发展关系。前者主要体现为市场规制关系，表现为公平竞争关系、消费者权益保护关系、女全公平交易关系等;后者主要体现为宏观调控关系，表现为产业调整关系、则政税收关系、金融平衡关系、国有资产运营监若关系等，其中包括非平等主体之间的规制、调控、管理关系。其次是主体不同，民法的主体是具有一般法律人格的自然人、法人。经济法主体是具有一定社会功能属性的消费者、经营管理者，虽然消费者、经营者,管理者可以表现为自然人、法人，但是毕竟具有了社会功能属性而小同于自然人、法人的法律地位。第三是调整方法不同，民法的调整方法主要是通过仃意性规范调整意思自治行为，在特殊情况下采取民事制裁方法。经济法的调整方法是采取强制性规范、注意性规范和倡导性规范相结合以及奖励与惩罚相结合。第四是内容不同民法的内容主要是关于民事主体、民事行为、民事权利、民事责任的规定，法律表现为物权法、债权法、人身权法、亲属法等。经济法的内容主要是关于公平竞争、弱者保护、市场规制、经济平衡、宏观调控的规定，法律表现为竞争法(反不正当竞争法、反垄断法)、消费者法、价格法、预算法、则税法、金融法等。第五是功能不同，民法的功能主要是提供适应市场交易的基本规范以建立微观一般交易秩序。经济法的功能是克服市场缺陷建立公平竞争秩序，弥补民法不足。

经济法与民法的区别是比较明显的，但是这此区别都是相对的，区别的意义在于理论上有利于部门法建立，实践上有利于法律的正确适用。

三、经济法与商法的关系

商法是调整商事关系的法律，商事关系发生在商事话动中，主要包括商事主体关系和商事行为关系。经济法调整的经济关系与商事话动有密切联系，但是经济法与商法在发展原因、作用基点、性质理念、内容制度等方而都有较大区别。总体来看，商法与经济法的的关系是一元交

叉关系。

(一)经济法与商法的区别

从两者历史发展阶段和原因来看:民法、商法、经济法相继出现。对此现象可以认为，商法的产生是对民法一般性调整而不能适应具有风险性的商事话动简捷、高效、安全、营利要求的扬弃和发展;而经济法的形成，则是对商法强调商人营利和商行为自由、安全、简捷的个体倾向而难以避免走向垄断、妨碍竞争、滥用权利，造成整体不平衡的纠正。也有学者认为，民商关系的法律保护成本增加产生了对经济法的生成渴求。总之，对经济话动的法律调整，是由于经济话动从个体性而社会化、从私益性而公序化、从局部话跃到整体平衡的发展演进过程，而使法律调整旱现多元和完整。所以，商法是经济话动中的基础性、前置性法律，经济法是经济话动中的平衡性、后续性法律。

从两者的基点和作用过程来看，商法的基点是确认和保护商人地位和利益，由此出发，而作用于商人(经营者)利益与社会利益的平衡过程;经济法的基点是确认和保护社会经济利益，因而要反对垄断，限制不正当竞争，从社会利益出发来平衡与商人利益的关系。商法作用过程是立足个别，兼顾一般;经济法的作用过程是立足一般，兼顾个别。两者在结构上正好是互补关系。

从两者的性质和理念来看:商法是属于具有公法因素的私法，其中自由、平等、公平、效益、安全等法律理念被侧重于从私法方面来理解和阐释，即强调个体的自由，个体之间的平等个体相互关系的公平以及个体行为的效益和安全、经济法是具有私法和公法因索的社会法，自由、平等、公平、效益、安全、秩序等，法律应当具备的基木理念则被侧重于从社会利益的角度去阐释，强调社会整体的自由而反对个体的极端自由，强调社会结构的平衡和社会公正而限制个体成员滥用优势，强调社会整体效益和交易安全而反对个体暴利和私权绝对。商法和经济法在性质和理念方面的差异只是相对的，说明两者之间有所交叉，有所相异。

从两者的内容和制度来看，商法主要规定了商人、经营者的地位、组织形式、商事交易行为规则和行为后果、商事行为的技术性规定和营利性规范这此内容，形成了公司法、企业法、票掘法、合同法、保险法、海商法等法律制度;经济法主要规定了市场准入和退出以及商事话动(经营性话动)竞争的规范、商事组织对市场的.片有关系以及政府如何调整此种关系、商事行为涉及社会公众利益时，两者如何平衡、政府如何保障合理配置资源、促进经济振兴和发展等，这此内容形成了反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、资源保护法、投资法、经济发展法、产业振兴法等法律制度。虽然将以上法律制度分为商法或者经济法，但是也应当注意当今社会经济关系的复杂性与法律调整之间的关系:第一，此种划分不是绝对的，每一种法律制度并非十分纯粹，因而在一种法律制度当中包含了另外一种法律制度的规范内容是正常的;第一，商法与经济法的交叉，不存在相互替代和包含问题，这是社会经济关系多元复杂对法律的要求，也是人们认识到这种要求的存在而做出的反映。

总之，经济法与商法是相辅相成、交叉区别的两种法律现象，尽若这两种法律在我国尚未法典化，但有关单行法律和法规已经制定颁行，经济法和商法分别存在的基本理由是两者的侧重点小同以及现实对这此侧重点的需要。

(二)经济法与商法的联系

《公司法》、《票掘法》、《保险法》一般归入商法，《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《人民银行法》、《税收征收管理法》、《消费者权益保护法》按划分属于经济法。

在上述法律之中，可以看到在商法当中有经济法的内容，在经济法当中存在商法的规则。比如，我国《公司法》的立法宗旨即非常典型地体现了商法目的与经济法目的的结合该法第1条规定“为了建立现代企业制度的需要，规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法”。对公司的规范和对公司、股东、债权人的保护，体现了商法的个体性，而维护社会经济秩序、促进社会主义市场经济的发展，则反映了经济法的社会精神。在具体规范方面，《公司法》有关公司转投资的限制(第12条)、股份转让的限制(第147,149条)、对公司则务会计制度的强行性规定(第174,175,176条等)，《合伙企业法》关于合伙企业的设立、入伙、退伙时的登记规定(第15,16,56条等)，《票掘法》关于木票出票人资格审定的规定(第74条)、关于票掘管理办法的规定(第110条)，《保险法》关于限定投保、公平竞争以及对保险业监督若理的规定(第6,7,8条，第五章)等，已经超越了纯粹商法以“自由、便捷、个体安全”为特征的范围，而自然进入到“社会秩序、社会安全”的经济法领域。但是，在这此法律当中，社会经济秩序和安全的保障首先要建立在个别经营者地位确定和行为规范基础之上。作为经济法主要法律的《反不正当竞争法》的立法宗旨是“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争，保护经营者和消费者的合法权益(第1条)。该宗旨的特点是先考虑社会经济秩序和公平竞争

，再考虑对经营者和消费者利益的保护，体现了由社会而个体的经济法作用过程。类似的立法宗旨还表现在《产品质量法》、《税收征收税法》、《城市房地产管理.法》等法律当中。经济法强调社会性和整体性，以建立整体秩序为目的，在此过程中，对特定主体违规行为的制裁，是对不特定主体利益的保护，也是对社会利益的保护。但是，保护对象也并非都是不特定的。对特定对象及其行为的规范和保护，则体现了商法内容。这在具体规范方面，比如《反不正当竞争法》关于损害赔偿的规定(第20条)，《产品质录法》关于损害赔偿的规定(第四章)，《税收征收税法》关于向纳税人退税的规定(第30条)，《房地产管理法》关于房地产交易的规定(第四章)等，是从保障政府管理、秩序建立、社会利益平衡的基础上考虑对个体利益的保护规则，而这此规则，已经涉及商事法的内容。

当然，上述两种现象也不是绝对的。也有较为纯粹的分属商法和经济法的制定法，少于不过多地涉及对方的内容，比如《海商法》就属于较为纯粹的商事法，而《人民银行法》则属于比较纯粹的经济法。此外，有的法律在立法时就已经设计为结构性倾斜，以矫正现实当中的不平衡而具有了经济法特征，比如《消费者权益保护法》。

四、经济法与行政法的关系

从经济法的概念引入我国，其与行政法的关系就是争议焦点一些研究者认为经济法是经济行政法引、行政法是规定国家行政管理的行政法规的总称。在过来因素上，行政法与经济法有所联系。但是在具体调整对象、性质、功能等方而，行政法与经济法有所区别。

(一)经济法与行政法的联系

经济法调整的社会性经济关系，包括市场规制和宏观调控，是具有若理因索的经济关系。行政法所调整的行政若理关系，也是具有公里因素的行政关系。现代行政法具有规范、限制行政权力，防止行政机关滥权的作用，这与经济法通过社会利益矫正政府缺陷具有相同的理念。另外，经济法采取强制性与倡导性的调整方法，行政法也采取此类调整方法。

(二)经济法与行政法的区别

首先，经济法与行政法的调整对象不同，经济法调整的是社会中经济关系，即或是具有管理因素的经济关系，这种鼓励因素也并不完全来源于政府行政管理，还包括行业自律管理，并且管理的目标、在于社会利益最大化，因而管理结构呈现关联中性，即管理对象与管理目标之间具有关联性。行政法调整的是行政管理关系，主要是行政机关设置、行政人员选拔、考核、升迁等管理,即或涉及到经济管理，也是从行政职权和行政程序角度加以规范的，是典型的纵向自线关系。

其次，经济法是社会本位法，以实现社会经济利益和社会平衡协调发展为目的;行政法是国家本位法，以实现国家利益为宗旨。这里涉及到一个基本问题:国家利益与社会利益的关系，一般认为两者具有同一性，但是作者研究的结果并非如此，而是两个具有联系也有区别的独立利益，由于该问题较为复杂，将另文论述。第三，经济法具有社会法属性，而行政法是典型的公法，第四，经济法的内容主要是竞争法、消费者法、市场规制法、宏观经济调控法等实体性法律;行政法的主要内容是行政许可、行政救助、行政处罚、行政复议、行政诉讼等程序性法律。

五、民法、商法、经济法、行政法之间的内在联系

民法是典型的私法，商法是具有公法因素的私法，经济法是具有公法因素和私法因素的社会法，行政法是典型的公法。按照民法、商法、经济法、行政法的排列顺序，从民法到行政法，私法属性不断减弱，公法属性不断增长。从行政法到民法，私法属性不断增长，公法属性不断减弱。其中，以社会法为纽带，私法属性与公法属性的消长变化，说明法律对于社会关系的调整，分别有自身的任务和功能，并显现出相继联结的内在联系。在法律系统中，结构的和谐影响到功能的优化。这种内在联系说明，法律部门的划分是相对的，不同法律部门之间有着密切联系，相互不能替代，相互也不能割裂。

参考文献:

[1]史际春.经济法:法律部门划分的主客观统[J]中外法学,1998,(3).

[2]单飞跃.经济法的产生要因权力与民商法的接规[J]中外法学，1998,(3).

法律经济论文篇2

我国三次产业间的比重仍然停留在1∶5∶4的状态，我国经济的主体是第二产业，工业作为主要产业部门导致高能耗成为必然，低能耗的第三产业和服务业比重偏低，发展滞后。由我国在资源与环境保护问题上所面临的国际压力决定的。国际舆论对我国的发展道路表示质疑，并认为我国的环境污染已经超越国内经济问题的范畴。2009年召开的哥本哈根世界气候大会上，发达国家普遍关注中国等发展中大国的减排问题，并且试图要求中国等发展中大国在此次大会上承诺具体的减排目标。尽管《哥本哈根协议》维护了《联合国气候变化框架公约》及《京都议定书》确立的“共同但有区别的责任”原则，但是发展中国家特别是我国的温室气体减排问题再次在这样的国际会议上重述，也给我国带来了新的压力和挑战。世界各国特别是发达国家在低碳经济领域的积极实践表明，发展低碳经济已经是可持续发展的时代潮流，以能源环境技术为核心的新一轮国际发展实力的竞争浪潮即将形成。谁在能源环境技术创新中领先，谁就将主宰绿色发展的潮流，谁就是未来世界的最大赢家。我国能否在未来几十年里走到世界发展的前列，很大程度上取决于应对低碳经济发展调整的能力。

发展低碳经济需要法律规制

（一）有关发展低碳经济的国际性法律到目前为止，有关发展低碳经济的国际性法律主要有两个：一是《联合国气候变化框架公约》，二是《〈联合国气候变化框架公约〉京都议定书》。《联合国气候变化框架公约》（以下简称《公约》）是世界上第一部全面控制二氧化碳等温室气体排放的国际公约。《公约》于1992年5月在纽约联合国总部通过，1992年6月在巴西里约热内卢召开的有世界各国政府首脑参加的联合国环境与发展会议期间开放签署，1994年3月21日生效。我国于1992年签署并于1993年1月5日批准了该《公约》。《公约》由序言、26条正文和两个附件组成。《公约》主要目的是应对因CO2等温室气体排放引起全球气候变暖给人类经济和社会带来的不利影响。《公约》正文中规定的“目标、原则和承诺”是其核心内容。《公约》第二条规定，“本公约以及缔约方会议可能通过的任何相关法律文书的最终目标是：根据本公约的各项有关规定，将大气中温室气体的浓度稳定在防止气候系统受到危险的人为干扰的水平上。这一水平应当在足以使生态系统能够自然地适应气候变化、确保粮食生产免受威胁并使经济发展能够可持续地进行的时间范围内实现。”《公约》第三条规定了各缔约方为实现最终目标和履行《公约》各项规定而应遵循的五项基本原则：公平原则或共同但有区别责任的原则；应当充分考虑发展中国家缔约方具体需要和特殊情况的原则；预防原则；促进可持续发展原则；国际合作和开放经济体系原则。《公约》第四条规定了各缔约方应作出的承诺即应承担的义务。《〈联合国气候变化框架公约〉京都议定书》（以下简称《议定书》）是《联合国气候变化框架公约》的补充条款。《议定书》是1997年12月在日本京都由联合国气候变化框架公约缔约方参加联合国第三次会议制定的。其目标是“将大气中的温室气体含量稳定在一个适当的水平，进而防止剧烈的气候改变对人类造成伤害”。《议定书》于2005年2月16日正式生效，我国于1998年5月签署并于2002年8月核准了该《议定书》。《议定书》共28条，主要内容是明确规定了定量减排指标，规定了履行《议定书》的灵活机制等。2007年在印度尼西亚巴厘岛召开了《公约》缔约方第十三次会议和《议定书》缔约方第三次会议。通过艰苦谈判，会议最后通过了“巴厘岛路线图”。“巴厘岛路线图”确定了今后加强落实《公约》的领域，对减排温室气体的种类、主要发达国家的减排时间表和额度等作出了具体规定。2009年联合国气候变化大会在丹麦首都哥本哈根举行。由于《议定书》对减排温室气体的种类、主要发达国家的减排时间表和额度等作出了具体规定，这一规定截止的时间是2012年。2012年以后的减排时间表和额度怎么安排？这正是本次哥本哈根会议希望解决的问题。但会议并没有获得具有法律意义的结果，而只是将中美等5国提出的一份非约束力的协议作为会议成果。2010年《联合国气候变化框架公约》第十六次缔约方会议暨《京都议定书》第六次缔约方会议在墨西哥坎昆召开。会议最终达成的两项决议，分别是《京都议定书》附件一缔约方进一步承诺特设工作组决议，以及《联合国气候变化框架公约》长期合作行动特设工作组决议。不过，在各经济体减排温室气体、发达经济体为气候基金提供资金等问题上，尚未出台量化目标。（二）有关发展低碳经济的外国立法英国2003年在其能源白皮书中率先提出了低碳经济的理念之后，又于2008年正式通过《气候变化法案》。该法案的目标在于提高碳管理水平，促进经济转型。这使英国成为世界上第一个为减少温室气体排放、适应气候变化而建立具有法律约束性长期框架的国家。该法案提出，英国将在1990年基础上，到2050年至少减排CO2量的80%。该法案还要求制定5年一次的“碳预算”，2009年4月，英国政府宣布新的财政预算时，也同时宣布了2008至2012年的碳预算，将到2012年的减排目标细化到22%。2009年7月，英国又公布了详尽的《英国低碳转型》国家战略方案。这份方案涉及能源、工业、交通和住房等社会经济各个方面，同时出台的配套方案有《英国可再生能源战略》、《英国低碳工业战略》和《低碳交通战略》等[5]。美国虽然没有签署《京都议定书》，但也重视以立法的形式规制低碳经济。2007年7月美国参议院提出了《低碳经济法案》，该法案的主要内容为：战略性的温室气体减排目标；稳定配额交易价格的“限制———交易体系”；配额分配鼓励科技投入并保护美国的消费和就业；主要奖励碳捕获和碳储存技术；技术、适应和低收入援助；国际合作。奥巴马出任总统后，提出新能源政策，预计到2030年，所有新建房屋都实现“碳中和”或“零碳排放”，成立芝加哥气候交易所，开展温室气体减排量交易。2009年2月，美国出台《美国复苏与再投资法案》，投资总额达7870亿美元，主要用于新能源的开发与利用。2009年3月，美国众议院能源委员会向国会提出《2009年美国绿色能源与安全保障法案》，该法案由绿色能源、能源效率、温室气体减排、向低碳经济转型4个部分组成，该法案构成了美国向低碳经济转型的法律框架。2009年6月，美国众议院通过《美国清洁能源和安全法案》，该法案不仅设定了美国温室气体减排的时间表，还设计了排放权交易，试图通过市场化手段，以最小成本来实现减排目标。印度政府一直重视运用环境友好、提高生产技术、削减温室气体排放等方式来满足国内可持续发展的需求。为节约能源、减少污染物的排放、鼓励新能源的运用，印度政府于2001年颁布《能源法》，其意义在于调整资源的有效利用，促进国家的长效发展。印度气候变化的国家行动计划中最具代表性的是印度政府于2008年6月30日的《气候变化国家行动计划》。“根据印度宪法，立法机关和行政机关的权力范围都以公民基本权利为限，尽管印度宪法没有明确赋予法院违宪审查的权力，但这为法院审查立法和行政行为是否侵犯公民基本权利提供了可能。”[6]此外，丹麦、德国等国还通过加强科技立法来促进低碳经济发展。丹麦为发展低碳经济建立起了由政府、企业、科研机构与市场互动关联的社会支撑体系。在这一体系里，科研机构组织专家对低碳技术项目进行科研攻关；中小企业积极投身于科研成果的商业化运作，并以市场为导向及时反馈低碳技术的使用效果；政府不仅对低碳技术研发进行宏观引导，还通过税收激励、价格补贴、优先采购低碳技术产品等措施对低碳新产品进行扶持，确保新技术成果被广大消费者接受。德国不仅推出了世界上第一个涵盖所有政策范围的《德国高技术战略》，还专门制定气候保护技术战略，确定了未来研究的四个重点领域，即气候预测和气候保护的基础研究、气候变化后果、适应气候变化的方法和气候保护的政策措施研究等。（三）我国有关发展低碳经济的立法目前，与我国发展低碳经济有关的国内法律主要有：《循环经济促进法》、《节约能源法》、《可再生能源法》、《环境影响评价法》、《清洁生产促进法》、《大气污染防治法》、《煤炭法》、《电力法》、《环境保护法》等。除上述全国人大常委会的立法外，国务院制定了一些相关行政法规，国务院各部委制定了一些相关的部门规章，有立法权的地方人大及其常委会制定了一些相关地方性法规，有立法权的地方政府制定了一些行政规章。另外，我国还制定并实施了《节能中长期专项规划》、《可再生能源中长期发展规划》、《核电中长期发展规划》、《中国应对气候变化科技专项行动》、《2000~2015年新能源与可再生能源产业发展规划要点》、《新能源与可再生能源产业发展“十五”规划》、《能源发展“十一五”规划》、《中国应对气候变化国家方案》、《中国应对气候变化的政策与行动》、《“十二五”节能减排综合性工作方案》、《“十二五”节能减排全民行动实施方案》等规划与政策，这些规划与政策虽然本身不是法律，但却对法律、法规、规章的制定有着十分重要的指导意义。

我国发展低碳经济立法的不足之处

发展低碳经济在我国尚处于起步阶段，尽管有相关法律对此进行了专门规定，但与发达国家相比，我国发展低碳经济法律仍存在一些不足。归纳起来，主要有以下几个方面：（一）低碳经济法律体系不完善当前，低碳经济作为我国重要的经济发展方式已被确立，但其规定却是由诸多繁杂的法律法规和政策条例加以调整的，法律体系不完善。一是作为国家根本大法的《中华人民共和国宪法》第九条第二款规定“国家保障自然资源的合理利用……”但此条文的规定与将发展低碳经济作为国家基本发展战略的要求不完全吻合，其内容也不能涵盖低碳经济发展的全面要求。二是到目前为止，作为全国人大制定的基本法中，还没有一部专门引导和发展低碳经济的法律。三是即使有全国人大常委会制定的法律与其他的法规、规章等，但也存在一些问题：法律之间、法律与法规、规章之间存在不协调的现象。这种情形对发展我国低碳经济有着一定的负面影响。（二）能源基本法缺位目前，我国已经施行《电力法》、《煤炭法》、《节约能源法》、《可再生能源法》等能源单行法律。在能源问题日渐成为关系国家安全的领域，制定一部系统的、综合规范能源开发利用和管理行为、反映低碳理念的基本法就非常必要。能源基本法的出台将健全中国能源法律体系，为能源领域单行法律的制定和修改提供法律依据，同时也有助于解决能源单行法之间以及能源单行法与其他法律之间的协调问题。不仅如此，关于规范能源诸如石油天然气、原子能、太阳能、风能、地热等专门性法律至今还未出台。（三）现行有关低碳经济法律缺乏可操作性由于长期受到“宜粗不宜细”立法思想的影响，目前我国相关的低碳经济的法律条文大多是原则性的规定，不够具体，缺乏可操作性，不能够从“细”做起，不能有效规范、调整和解决低碳经济发展过程中出现的具体问题。（四）有关低碳经济法律内容相对滞后《煤炭法》、《电力法》、《矿产资源法》、《环境影响评价法》、《环境保护法》、《大气污染防治法》等有关低碳经济法律内容的规定与我国低碳经济发展的要求不相吻合，与我国经济社会发展的状况不相适应。（五）公众参与制度不到位，法律引导作用乏力2010年3月“中国低碳与能源发展论坛”指出，“发展低碳与低碳经济，绝不仅仅是靠政府、靠政策推进的事，而是关乎全世界每个国家、每个区域、每个产业、每个单位、每个家庭、每个人的事业。”[7]在我国的各行各业，人们缺乏普遍参与“低碳行动”的意识，甚至很多人都不知道“低碳”或“低碳经济”是什么，法律在这方面也没有相应回应，法律引导作用乏力。

法律经济论文篇3

论文摘要：从经济法产生﹑法律部门划分标准﹑经济法与几个法律部门的关系﹑经济法的重要作用出发，拟探讨经济法的独立法律地位。

在我国，“经济法”这一概念的出现和使用开始于20世纪70年代末80年代初，经济法在我国发展的这二十多年中，其是否是独立的法律部门这一基本理论问题，一直是学者们争论的焦点问题，笔者通过对以下几个方面的论述，以期阐明经济法的独立法律地位。

一、从经济法的产生看经济法的独立法律地位

经济法一词最早出现在法国空想社会主义者摩莱里1775年撰写的《自然法典》中。现代意义的经济法产生于19世纪末20世纪初的欧美国家，随着资本主义的发展，过度的自由竞争引起生产和资本的不断集中，垄断市场的倾向日渐显著，产生了各种市场弊端，资本主义的矛盾空前激化，资本主义国家政府开始改变经济政策，加强对自由市场的干预，国家对自由市场干预的法——经济法应运而生。

从上面经济法的产生过程，可见经济法的出现是社会经济发展到一定阶段的必然产物。虽然市场在优化资源配置方面有其天然优势，但是市场又存在着盲目性和滞后性，易导致不正当竞争及垄断行为产生等弊端，为保障社会化大生产的顺利进行，就必须同时发挥市场及国家必要干预两方面的共同作用，而经济法既在微观领域对经济进行规制，又在宏观方面对经济进行整体调控的特性，恰好满足了这种社会需要，是其他法律部门不能替代的。

二、从法律部门的划分标准看经济法的独立法律地位

法律部门，一般而言是指调整因其本身性质而要求有同类调整方法的那些社会关系的法律规范的总称。在法学理论界，对法律部门的划分标准主要有两种看法：一种是“一元说”，是仅以法律调整对象的不同作为划分标准。因为这种划分标准过于单一，无法对纷繁复杂的法律体系做出较为科学的划分，这种学说已为学界所抛弃；一种是“二元说”又称“主辅标准说”，这种划分方法由前苏联法学家提出，至今仍被许多学者所接受。“二元说”以调整对象为划分法律部门的依据。其中，调整对象标准是调整同一性质的社会关系的法律规范的总和构成一个法律部门，而调整方法主要指权利义务模式及法律责任的确定方法。

（一）经济法具有特定的调整对象

经济法是调整发生在政府、政府经济管理机关和经济组织、公民个人之间，以社会公共性为根本特征的经济管理关系的法律规范的总和。这一点决定了经济法调整对象的特殊性——社会公共性，经济法所调整的经济管理关系不是一般的经济管理关系，而是具有社会性的经济管理关系。具体而言有两大类：

1、微观经济管理关系。微观经济管理关系是具有社会公共性特征的经济管理关系的重要组成部分之一，它是政府或政府授权部门在建立和维护自由、公平的市场竞争秩序中形成的管理关系。它主要发生在政府及其授权部门与市场经营主体之间、社会经济团体与市场经营者之间，包括在税收征管、金融证券监管、贸易管制、价格监督、技术监督、企业登记管理、交易秩序管理等活动中产生的经济关系。建立和维护自由、平等的市场竞争秩序，就必须由国家对市场经营主体的行为进行管理和干预，而且也只能由国家进行管理和干预。为此，我国已相继出台了一大批此类法律，如《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《广告法》等。

2、宏观经济管理关系。宏观经济管理关系是具有社会公共性调整的经济管理关系的另一个重要组成部分。它是中央和省两级政府及其法定的宏观经济管理部门实施对国民经济与宏观管理调控，而发生在宏观经济领域里的经济管理关系，主要包括在计划和产业政策的制定、实施，国家经济预算及其主导之投资，税收、金融、物价调节，土地利用和规划，标准化管理等活动中产生的经济关系。

实行宏观经济法律调控是当代资本主义国家经济发展的普遍趋势。当自由竞争资本主义进入垄断资本主义阶段后，国家对宏观经济的干预甚至到了大规模的程度。在我国，要建立社会主义市场经济体制，其中必须要建立、建全经济结构的优化，引导国民经济持续、快速、健康的发展，以推动社会进步。

因此，我们说经济法的调整对象是经济管理关系，是其特有的，也是其他法律部门的调整范围无法涵盖的。

（二）经济法具有特定的调整方法

经济法的调整方法的独特性是许多学者予以否定的，因为我们在大量的经济法的法律法规中看到的调整方法（即权利义务模式及法律责任）主要是采用民事责任、行政责任、刑事责任三大责任方式综合适用，是对这三种责任方式的综合化和系统化，但是法律责任方式的种类是有限的，它们已经被业已存在的法律部门所采用，经济法作为一个新兴的法律现象，也只能采用这些种类有限的责任方式，而且这种三大责任方式综合适用的调整方式又恰恰在一个方面说明了经济法调整方式的独特性。

随着社会经济和法制的发展，也有一些新型的调整手段被“挖掘”出来，适用于经济法领域，诸如程序的、褒奖的、社会性的，等等。我国学者对此研究得较多的是奖励手段（也有将其称为褒奖手段）。另有一种新型的法律调整手段，有著作将其称之为“专业暨社会性调整手段”，包括专业调控及专业约束和制裁。勿庸置疑，传统调整手段和这些新型调整手段，构成了经济法这种公私法融合之新型法律部门的独特的调整方法。

三、从经济法与几个法律部门的关系看经济法的独立法律地位

有些学者认为经济法不能作为一门独立的法律部门，是因为他们或认为经济法仅为民商法的补充，或认为经济法对社会关系的调整作用完全可以由行政法代替。所以，为了阐明经济法的独立法律地位，我们就必须对经济法与民商法、行政法的关系有一个清晰的认识。

（一）经济法与民商法的关系

经济法与民商法的相同点在于，主体中均包括企业、法人、公民等；二者都有特定的调整对象，并且都涉及对一定范围的经济关系的调整。

它们二者的区别主要表现在：1、调整范围不同。民商法主要调整平等、等价的产权关系和流转关系，着眼于微观的交易安全，重在保障个别主体的财产及人身权益；而经济法主要调整公共性经济关系，着眼于宏观的秩序和利益，一般不涉及个人的人格、财产和交易关系。2、调整方法不同。民商法对于应当承担法律责任的自然人和法人，采取了民事制裁的方式；而经济法正如以上所述，采取了综合性的责任方式。3、根本作用不同。民商法的根本作用是保证各种合法主体能够按照意思自治的原则参与经济关系及从事其他活动，保证其合法意志能实现；而经济法的根本作用是为了保证社会有一个正常、自由的竞争环境，从而使社会经济能够协调、稳定的发展。4、性质不同。因为民商法法律关系主体之间是平等关系，所以民商法是典型的私法；而经济法是“以公法为主，公私兼顾”的法。

（二）经济法与行政法的关系

经济法与行政法的联系在于，两个部门法的调整方法都存在行政责任方式，而且二者也都调整一定范围的经济管理关系。但二者的区别也是相当明显的，主要表现在：

1、调整范围不同。行政法调整的是关于国家行政组织及其行为，以及对行政组织及其行为进行监督的社会关系；而经济法调整的是国家在协调经济运行中所形成的社会关系。虽然二者都调整一定范围的经济关系，但调整经济关系的角度和深度不一样。行政法调整微观经济关系，是对个别、具体、特殊的经济关系的调整，经济法则调整宏观经济关系，主要包括税收关系、金融关系、计划关系、财政关系等，是国家从长远利益、整体利益考虑对经济所作的调整，具有一般性、抽象性和普遍性。2、调整方法不同。行政法以大量的行政责任方式为主；经济法的调整方法如上所述。3、原则不同。行政法的原则是依法行政、廉洁高效；而经济法以维护公平竞争、平衡协调及责权利效相统一为宗旨。4、目的不同。行政法是国家本位法；在经济法中，国家干预经济活动是为了保证整个国民经济在现有基础上更快地发展，所以经济法是社会法，为了维护全体人民的利益而产生。5、国家权利大小不同。行政机关管理的是具有特殊性的社会关系，使行政活动成为一种纯粹的社会活动和组织活动，因而行政机关在进行活动时往往无具体明确的法律可依，在行政立法和行政司法中，行政机关就享有较高的自；而在经济立法中，法律法规的最根本依据是客观经济规律，经济法是对客观的、固有的、稳定的经济规律的一种反应，因此国家在颁布经济法和执行经济法时的自较小。

四、从经济法的重要作用看经济法的独立法律地位

经济法这一法律部门是随着经济的不断发展应运而生的，不是任何法学学者的臆造，它在促进、稳定社会经济发展方面起着不可忽视的重要作用，是其他任何部门法都不可替代的。

在我国，社会主义市场经济体制下，经济法的重要作用主要体现在以下几个方面：

（一）坚持以公有制为主体，促进各种所有制经济共同发展

国家通过制定一系列有关国有经济的法律法规，在法律上确立国有经济在整个国民经济中主导地位。国务院的《城镇集体所有制企业条例》等有关法规有力地保障和促进了集体经济的迅速发展。《城乡个体工商户管理暂行条例》和《个人独资企业法》等经济法规对扶持城乡个体经济和保障私营企业的合法利益起到了很好的作用。另外，对于外商投资企业的法律法规的制定，改善了外商投资的法律环境，推动了“三资企业”的迅速发展。

（二）保证经济体制改革的顺利进行

建立有中国特色、充满生机与活力的社会主义市场经济体制是现代化建设的客观要求，经济法对于反映经济规律要求的经济体制改革方向及相关措施做出明确规定，使其制度化、规范化，这样便能从法律上保证经济体制改革朝着正确的方向发展。

（三）保证国民经济持续、快速、健康发展

经济法按照客观经济规律的要求，把各项经济活动都纳入法制轨道，充分发挥市场调节和宏观调控各自的作用，充分发挥计划和市场两种手段的长处，提高资源配置的效益，从而保证国民经济的持续、快速、健康发展。

社会是发展的，经济是发展的，法律也是不断发展的，我们不能在更复杂的社会关系需要新的法律部门来调整时，还固守着几个古老的部门法，否定新的部门法的重要作用。因此，从以上的分析可以看出，经济法的独立法律地位已不容置疑。

参考文献：

法律经济论文篇4

[关键词]法律责任;经济法法律责任;社会责任

一、我国现行的法律责任体系

(一)法律责任概述

1.“责任”一词在现代汉语中有双重含义:一是分内应做的事;二是没有做好分内应做的事而应承担的过失。前者表示积极方面,具有肯定性;后者则表示消极方面,具有否定性。两者也是相互联系的。哈特认为,责任至少应当包括:(1)角色责任;(2)因果责任;(3)应负责任;(4)能力责任。也就是说,责任范围是很大的。法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务,亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。这种传统的法律责任概念只强调了责任的消极后果,使得“有限责任”、“证明责任”和责任制之“责任”等概念无法解释。经济法学者却认识到了这一问题,提出要考虑责任的积极功能,扩张责任的含义,如:有学者认为经济法责任的含义包括:角色责任、能力责任、公共责任、财产责任、组织责任、道德责任。

2.法律责任是指因违反了法定义务或契约义务,或不当行使法律权利、权力所产生的,由行为人承担的不利后果。法律责任的特点在于:(1)法律责任首先表示一种因违反法律上的义务(包括违约等)关系而形成的责任关系,它是以法律义务的存在为前提的;(2)法律责任还表示为一种责任方式,即承担不利后果;(3)法律责任具有内在逻辑性,即存在前因与后果的逻辑关系;(4)法律责任的追究是由国家强制力实施或者潜在保证的。

3.根据违法行为所违反的法律的性质,可以把法律责任分为民事责任、刑事责任、行政责任与违宪责任和国家赔偿责任。

(1)民事责任是民事主体因违反民事义务所应承担的民事法律后果,它主要是一种民事救济手段,旨在使受害人,被侵犯的权益得以恢复。

(2)刑事责任是指行为人因其犯罪行为所必须承受的,由司法机关代表国家所确定的否定性法律后果。

(3)行政责任是指因违反行政法规定或因行政法规定而应承担的法律责任。

(4)违宪责任是指由于有关国家机关制定的某种法律和法规、规章,或有关国家机关、社会组织或公民从事了与宪法规定相抵触的活动而产生的法律责任。

(5)国家赔偿责任是指在国家机关行使公权力时由于国家机关及其工作人员违法行使职权所引起的由国家作为承担主体的赔偿责任。

(二)对现有法律责任的分析

中国特色的社会主义法律体系划分为宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等七个法律部门;另一种说法是刑法,民法,行政法,诉讼法,国际法,经济法,环境法,军事法这部门法。那么,是否每一个法律部门都应该设定相应的法律责任呢?我们是否需要在现有民事责任、刑事责任、行政责任的基础上增加经济法责任、社会法责任或者环境法律责任呢?首先,违法经济法应该承担相应的法律责任这点是毋庸置疑的,并且,这种责任是具有独立性的。目前,关于经济法责任独立性的主要观点分为三类,即固有与援引说,综合责任说和彻底独立性说。经济法的责任形式我认为不应该是民法、刑法、行政法法律责任形式的简单综合,但是,仅基于此就设立一个经济法法律责任,这种观点是否妥当呢?这是令笔者感到疑惑的。

其次,我认为,将法律责任划分为民事责任、刑事责任、行政责任,是出于对违法行为或者不合法行为进行纠正时法律所代表的主体以及其法益目标两者进行衡量而产生的:民事责任是法律站在平等主体之间的立场上,其法益目标是维护公平、平等,因此大多为补偿性措施,比如恢复原状、赔偿损失、道歉等等;刑事责任我认为是法律以国家的名义,在强制力的保障下,法益目标是对公正、正义的追求,通过惩罚犯罪而达到预防犯罪,所以大多是惩罚性手段,比如罚金、有期徒刑等等;行政责任则是政府机关行使职权的行为,目的是政府管理职能的实现,所以一般是吊销营业执照、查封等行政行为。而经济法的法益目标是维护市场经济的正常运行,所代表的经济法主体是生产和再生产领域的消费者、经营者和管理者。

第三,违法行为所应承担的法律责任往往不是单一的,在接受刑事责任的惩罚的同时,还要承担民事上的赔偿责任,如交通肇事逃逸的法律后果。因此,违反经济法后,所承担的法律责任也应该是包括刑事、民事、行政责任在内的综合性责任。

二、经济法的法律责任必然存在

(一)经济法律责任的学界观点

国内学者对经济法责任的认识可谓是众说纷纭、莫衷一是。对其含义大致有法律后果说、应付代价说、强制义务说、义务后果双重说、后果义务措施说等。

在经济法责任的外延上,最为典型的是石少侠教授提出的将经济法责任与经济法规定的责任区别开来。依这种观点,经济法责任是作为一种独立的责任形式包含于经济法规定的责任形式种类之中,除了经济法责任之外,经济法规定的责任还包括民事责任、行政责任与刑事责任,他们相互之间互不包含,是完全并列的关系。与之针锋相对的,是认为“经济法责任是由经济法律法规所确认的各种责任形式的总称”的观点。在这种观点下,经济法责任将民事、行政以及刑事三种责任形式包含在内。

有人从保护经济法律关系的角度来看待经济法责任,认为经济法责任的实现是经济法律关系的保护方式.提出保护经济法律关系的方法包括经济制裁、经济行政制裁以及经济刑事制裁三种。这种观点强调了法律责任与法律制裁的统一性。

(二)经济法的法律责任概述

经济法的法律责任是指在国家干预和调控社会经济过程中因主体违反经济法律、法规而依法应强制承担的否定性、单向性、因果性经济义务。

学界对于经济法律责任的特征也有争论,如有人认为经济法责任具有两个特征:1.违法者对损失的利益主要表现为经济利益;2.承担经济法律责任的主体更多地是从事经济活动的企业法人。有学者认为相互分离性、双重性和社会性是经济法责任的特征。

也有学者认为经济法责任的特征是:1.经济法责任的法律依据是经济法;2.经济法责任的形式具有明显的复合性;3.经济法责任具有直接、显著的社会公益性;4.经济法责任具有明显的不对等性和不均衡性。

还有学者认为经济法责任的特征是:1.经济法责任产生的前提和基础具有双重性;2.内容具有整体经济利益性;3.功能因主体不同具有差异性;4.形式具有适用范围的特定性;5.在形式上主要表现为一种组织(团体)责任。

我认为经济法责任应具有以下特征:1.责任目的的社会整体利益性。经济法律责任的社会整体利益性是经济法以社会整体利益为本位在经济法责任制度上的反映,维护社会整体利益不受侵犯是经济法责任的第一目的,是经济法作为社会法的客观要求。2.归责原则的公平性。在过错、无过错和公平归责的选择中,经济法选择了以公平归责为重心的归责原则。区别于民法和行政法侧重于过错归责和无过错归责的作法,体现了归责原则的公平性特征。它是经济法追求经济公平的反映。3.政府责任的突出性。政府作为调制主体,是与调制受体相对的一方经济法律关系的当事人。以“社会整体利益”为本位的经济法价值理念要求我们,要重视政府主体在履行调控或规制职能时对个体、群体、集体。国家和社会带来的不利后果,凸显政府责任。4.经济法责任具有明显的不对等性和不均衡性。经济法责任以社会整体利益、社会责任为本位,改变了原来法律责任中权利与义务对等,责任与义务对等性。经济法律关系主体之间责任往往是单向义务,不存在对等性。5.责任形式的多样性。基于此,经济法的法律责任的承担方式应该是包括民事、刑事、行政责任在内的综合责任形式,但仅有这三种形式是不够的,还需要一种新的责任形式存在。

三、社会责任的引入作为法律责任的第四种类型

民事责任是私人之间的纠纷引起的,是处于平等地位的一方承担的责任;当行为人的行为引起公权力的主动介入时,产生了刑事责任;而行政责任是社会发展到一定阶段后,政府发挥效用时,才会产生的。不难看出,现有的法律责任体系是随着社会的发展逐渐成形的,在一定程度上发挥了很大的作用,现在依然是有效的。但是,我们必须承认,现在社会中有越来越多的现象很难用这三种责任进行规之,或者说有一些规制的手段难以划入以上任何一类之中,比如,上市公司的信息披露义务等。因此,我认为有必要引入一个新的责任形式———社会责任,作为第四种法律责任存在。

(一)概念

社会责任的产生是基于填补经济法法律责任承担的需要而产生的,它是经济法主体之一的管理者,出于对消费者的保护的目的,而对经营者采取的一种限制性责任。它是以公平诚信原则为基础的,对整个社会法律环境有一定的要求,有利于生产经营者的自治程度的提高,并会促进社会的法制进步。它和民事、刑事、行政责任一起,构成了经济法法律责任形式。

具体而言,社会责任的形式包括公示,歧视性待遇。公示是指通过某种方式为大众所知,并且有一定的时间和范围的要求;歧视性待遇是经营者在一定期限内得到的待遇不同于正常企业,比如,贷款利率要提高、某些优惠措施不能继续适用等等。另外,社会责任也给管理者提出了一些要求,比如经营者整改合格后的继续经营,就需要管理者的协助。这也是消费者对于管理者信任的表现,要求管理者自身能力得到公众的普遍认可。

(二)效果分析

如果经营者违反经济法相关规定,如采用价格垄断、搭售等手段损害消费者权益,或者采用偷税、漏税手段使国家利益受到损失,管理者一方除了通过民事责任令经营者进行赔偿,通过刑事责任追究主管者刑事责任,通过行政责任对企业进行监管,还可以利用社会责任使得该经营者在合理期间内的失去一定的业务能力,使得企业的正常经营受到影响。因为社会责任有公示性,对于消费者和其他经营者的知情权大有裨益。

引入社会责任对于经营者而言也有有利的一面:首先,有利于加速经营者整改的速度。因为社会责任会影响其正常的业务,比如银行可以据此拒绝提供贷款、或者提高利率等等,只有尽快消除影响才能使企业重新获利;其次,有利于经营者消除之前的不良影响,重新得到消费者的认可。现在的企业对商誉的重视程度越来越高,商誉受损往往很难补救,如日本的福岛速食水饺公司、南京冠生园食品有限公司都因此破产,因为失去公众的信任之后,即使进行改进,也很难再令公众产生信任。而社会责任是通过法律的公正性,认可其整改后的成果,帮助企业重新赢得公众的信任。

(三)以南京冠生园为例,分析引入社会责任的可行性

2001年,南京冠生园食品厂(以下简称南冠)“以旧馅生产新月饼的事件”在业内外引起了社会强烈的反响。2004年,曾经叱咤全国食品行业辉煌一时的南京冠生园走完了凄凉破产路。

当“陈馅事件”发生后,南冠被多部门联合查封,缴纳罚款,进行整改之后仍无法摆脱破产的命运,导致这个1918年建立的品牌遭受了空前的信用危机。这对于我国这样一个品牌企业缺少的国家是否是一个损失?南冠使用不合格原料的生产经营活动是一定要受到严厉制裁的,这样才能保证市场经济的有序竞争,才能保护消费者的正当权益,但是,失去这样一个企业的代价时候过大?超级秘书网

如果引入社会责任,南冠在整顿的期间内,管理者会告知社会,此时南冠比正常企业低的待遇;整顿结束,管理者进行审查合格后,仍有管理者进行公示,如果管理者能够取得消费者的普遍信任的话,对于南冠的整顿结果,也应该产生信任的态度,南冠是否还会破产,就不那么确定了。如果可以的话,既保存了一个老字号的商誉,又增加了大众消费的信心。

四、结论

从前面的论述可以看出,引入社会责任作为第四种法律责任,与民事责任、刑事责任、行政责任一起构成经济法法律责任,是值得深入研究的,在市场经济高速发展,经济法的作用越来越重要的现在,是有很强的现实意义的。

但是,其中还是存在很多问题的,比如社会责任的制定部门、制定标准、执行机构、责任方式等很多问题尚待研究,这是一个全新的领域,希望能有更深入的探讨。

参考文献

[1]现代汉语词典[M].北京:商务印书馆,1996.

[2]张国轩.经济法原理[M].北京:中国财政经济出版社,1999.

[3]石少侠.经济法新论[M].长春:吉林大学出版社,1996.

[4]李昌麒.经济法学[M].北京:中国政法大学出版社,1999.

[5]杨紫煊、徐杰.经济法概论[M].北京:北京大学出版社,1999.

[6]丁邦开.中国现代经济法学[M].东南大学出版社,1992.

法律经济论文篇5

关键词：经济法的基本原则、平衡和谐、资源分配、可持续发展

引言

博登海默说：“即在孩提时代，自我主张趋于压倒无私行为。……随着个人的成熟，‘个人倾向的侧重和强度都会渐趋渐小，而尊重他人的情感则会不断增长和扩展’这种心理现象可以反映出自然的智慧。”(注2)这种自然的智慧同样在人类社会的成熟过程中得以体现。当资产阶级高举自由之剑斩封建主义于马下之时，自由主义的个人本位也纵横于民商法之中。然而随着生产力的进一步提高，社会文明的进一步成熟，社会本位代替个人本位之潮流却再也无法阻挡。经济法是以社会为本位的部门法。在以社会为本位观的理念下，结合我国经济法实际功能和基本任务，让我们一起来看看我国经济法应有的基本原则。

一、经济法基本原则概述

首先让我们看看国内几大经济法理论流派关于经济法原则问题的论述：

国家干预经济法论认为：“经济法的基本原则的构成（一）资源优化配置原则；（二）国家适度干预原则；（三）社会本位原则；（四）经济民主原则；（五）经济公平原则；（六）经济效益原则；（七）可持续发展原则”(注3)

国家调节经济法论认为：“……经济法的基本原则最核心的内涵便是：注重维护社会经济总体效益，兼顾社会各方经济利益公平。这一经济法基本原则也可以更简要地表述为：社会总体经济效益优先，兼顾社会各方利益公平。”（注4）

经济管理和市场运行经济法论认为：经济法的基本原则包括“平衡协调原则、维护公平竞争原则、责权利效相统一原则”（注5）

经济法的基本原则是在经济法的立法和具体适用中所应当遵循的准则。它是经济法精神和价值的反映，是经济法宗旨和本质的具体体现。依此我们认为上面的这些论述各其合理之处，但有的论述得相对不够完整，有的表述得过于宽泛，超越了基本原则的应有之意。从经济法的宗旨与价值的角度考虑，我们认为经济法就是通过国家、社会团体和市场将稀缺将经济资源合理地分配，以营造一个平衡和谐的社会经济环境，最终实现社会经济可持续发展的独立部门法律体系。上述的表述中包含了经济法的三个基本原则：合理分配经济资源原则、营造平衡和谐经济环境原则和实现经济可持续发展原则。

此三原则并非非此即彼，而是相互依存。所谓经济法的基本原则就是要贯穿于经济法体系的始终，而不能只适用于经济法内的某一法域。当然在经济法内部的法域中此三原则的各自侧重点也有所不同。平衡和谐是贯穿于经济法始终的一种基调，而营造平衡和谐的经济环境原则更侧重于对市场规制法提出了要求。营造平衡和谐的经济环境原则涵盖了前面诸位学者提出的平衡协调原则和维护公平竞争原则。合理分配经济资源原则更侧重于对宏观调控法提出了要求。合理分配经济资源原则是要防止贫富两极的严重分化，力求实现经济资源的优化配置，这一过程体现了国家适度干预原则，既是责权利效的相统一，也是社会总体经济效益优先，兼顾社会各方利益公平的体现。营造平衡和谐的经济环境原则与合理分配经济资源原则是经济实现可持续发展的保证与手段性原则，是经济法精神和核心价值的反映。而实现经济可持续发展原则是经济法的根本目的性原则，是对经济法的宗旨和本质的体现。

二、经济法的三大基本原则

（一）营造平衡和谐的社会经济环境原则

马克思主义政治经济学将国家职能划分为维护阶级统治职能和管理社会公共事务职能。维护阶级统治职能是国家职能中的首要职能。而在当前，在国际上以和平与发展为主旋律的背景下，在国内社会稳定的前提下，国家的管理社会公共事务职能则显得更加突出。当今各国在实施其管理社会公共事务职能时大都将实现可持续发展作为根本目标，要实现可持续发展就必须有一个良好的环境，这里提到的环境既包括良好的自然生态环境，实现人与自然的和谐相处（这个问题在上层建筑的层次中已经被纳入到环境保护法之中），也包括平衡和谐的社会经济环境，而我国某些地方一级的政府和部门、行业的管理者显然对营造平衡和谐的社会经济环境的重要性还缺乏应有的认识：地方保护主义严重、某些部门、行业长期垄断，损害了普通百姓的消费权益，阻碍了该行业通过物竞天择、优胜劣汰法则来实现自身更大的发展，也有损于中国在世界的经济民主形象！平衡和谐的经济环境是我国加入WTO后与国际接轨的基本要求，是我国要获得完全市场经济地位得到国际社会认同的基本要求，更是一个国家的整体经济实现长期可持续发展的基本要求。

我们认为“平衡和谐”充分体现了经济法治条件下经济环境应有的状态。平衡和谐强调的是不同主体的配合而不是对抗（注6），又在哲学范畴“度”的问题上强调适当，而不能“过火”或“不及”。杨紫烜教授认为平衡有均等的意思，因而不主张将其纳入经济法的理念。我们认为这里的平衡不是均等的意思，而是“不失调”之意，例如人们常说“生态平衡”，这里的平衡当然不是均等之意。此外，就经济环境状态的描述而言，我们认为“和谐”一词较“协调”更贴切，例如我们常常说人与自然环境的和谐相处。最后，平衡和谐的社会经济环境不是静止的而是动态的，不是一种中庸理念的体现而是建立在对客观经济规律认识基础上的一种应然的状态。在这样一种经济环境下，实现了公平与效率的平衡和谐，现实利益与未来利益的平衡和谐，国家、社会与个体之间利益的平衡和谐。

平衡和谐的社会经济环境主要包括以下几个方面：

1、政府、市场和第三部门作为社会经济资源配置主体之间的平衡和谐

政府是国家作为经济法主体的代表人。国家作为经济法的主体身兼两重性，一方面，政府作为经济法的执法主体之一要对经济进行管理、干预和协调，而这种管理、干预和协调必须依法进行；另一方面国家（政府）作为市场经济的市场主体或主体代表进行市场行为时必须要接受法律的约束。这两方面也就构成了传统经济法的基本内容：即政府规制经济之法和规制政府经济行为之法。在这一个题目下我们强调的是政府的对经济进行管理、干预和协调的这一职能。政府的对国家经济生活的管理、干预和协调实际上就是一种对经济资源和物质利益的分配。而在市场经济条件下市场也同样具有对经济资源和物质利益的分配的职能。那末究竟应该如何正确处理政府与市场两者的关系呢？这是各国在经济发展中都无法回避并在一直努力解决的问题，也是经济学界百年以来争论不休的重大课题。纵观西方各大经济学流派的区分标志也主要在于对这个问题回答的不同。尽管不同时期不同国家在处理政府与市场关系方面所采取的方针政策各有不同，但在强调以市场机制作为基础，依法发挥政府的宏观调控职能这一点上显然已经成为各国的基本共识。

而经济法所要解决的问题之一就是正确处理好政府与市场之间的关系，使作为社会经济资源配置主体的政府和市场之间形成一种平衡和谐。这种平衡和谐就是防止要公权力和私权利的滥用。一方面要防止某些政府部门或其代表假借国家、社会的名义，却不从社会整体角度出发而行维护局部私利之实，非法干预正常的市场调节机制，从而影响了整体经济的正常发展。另一方面又要防止因市场机制缺陷而带来的一系列问题：从严重的贫富两极分化、垄断形成到私权利被滥用造成社会不公，直至最后出现严重的经济危机。防止以上两方面问题的出现其实质就是为经济发展营造了一个平衡和谐的经济环境。通过上面的分析我们可以认识政府与市场两个主体间并不是非此即彼、相互排斥、相互争权的关系，两者实际是相互弥补对方之不足而在社会经济的发展史上形成了推动经济发展的合力，这种合力的产生是两个主体平衡和谐地调整经济生活的必然结果。近一百年来经济发展的历史也告诉我们两个主体平衡和谐则经济发展得就顺利，两个主体失去应有的平衡和谐经济发展就会遇到危机。

而近些年来随着社会中间层的出现，也是我们认识到了作为社会经济资源配置的主体还不仅仅限于政府和市场，第三部门在经济资源配置的问题上将会发挥更大的作用。（注7）所以发展中的经济法所面临的不再单单是营造政府与市场的平衡和谐，而是政府、市场和第三部门三者间的平衡和谐。

2、市场主体之间的平衡与和谐

市场主体关系包括市场竞争主体间的关系和市场生产主体与消费主体之间的关系。

就市场的竞争主体而言，有国内和国外之分，国有和私营之分，经济法是要赋予这些竞争者平等的市场主体地位与公平的竞争环境。就如同资产阶级在反封建斗争中提出“天赋人权”、“人生而平等”的原则一样，经济法所要赋予市场主体的也是一种平等竞争的权利，从而营造出一个促进国家经济的可持续发展的平衡和谐的经济环境，而无论该市场主体之出身或资金来源于何处。这也可以说是公正、平等理念观由私法到社会法的一种深化。

历史告诉我们：物极必反，公平的自由竞争自身并不具备连续性，自由竞争按着优胜劣汰的法则进行最终会导致强大的垄断势力出现，而垄断则往往意味着不公平、不正当竞争的可能出现，而这正是经济法中反垄断法和反不正当竞争法所要解决的问题之一，从而为公平竞争营造一个平衡和谐的经济环境。

除了因自由竞争而形成的垄断还有自然垄断形式。（注8）这种垄断所导致的不平衡和谐，除了针对市场竞争主体外更会针对市场消费主体。自然垄断主体的垄断往往具有一定政策上的合理性，但如果对其失去必要的约束就必然会大大损害市场消费主体的利益。我国前些年一些地区出现的“电霸”和电信行业暴利就是最好的佐证。此外因信息的偏在也会造成经济环境的失衡与不和谐，比如证券市场上的内幕人员和证券商相对于一般投资大众，生产者相对于消费者都处于强势地位。而消费者权益保护法、价格法、证券法等恰恰就是经济法为防止上述情况出现，营造平衡和谐的社会经济环境的体现。

3、国际市场环境与国内市场环境的平衡和谐

当今的世界是一个开放的世界，经济全球化之风已经无法逆转。我国经济的发展对国际市场的依赖程度越来越大，特别是在中国加入世界贸易组织（WTO）以后，这种感觉也愈加强烈。在全球范围内实现资源的最优化配置和国家间存在比较利益的经济理论是经济全球化的理论基石。当市场超越一国国界，国家行业间差距所带来更多利润率的诱惑是无法抵挡的。但是伴随着更高利润率的是更高的风险，超越了国界也就意味着可能失去本国政府传统的经济庇护，而面临所在国为保护所在国该行业而采取的打压外国企业政策所带来的损害。一国为保护本国行业而采取的手段就本国而言可能是合理的，但对于世界而言却可能是无理的、狭隘的。为了解决这个问题，平衡国与国之间的利益，WTO及其相关平衡规则才应运而生，但WTO及其相关平衡规则的产生则是一个漫长的过程：经历了无数次的谈判、妥协、争论与修改。也正是因为此，WTO及其相关平衡规则才成为了国际贸易中的权威法则，是各成员国必须遵守的法则，否则必将遭到严厉的惩罚。要想在国际市场赢得更多的利益，利用国际市场推动国内经济的发展就必须抛弃我国某些部门、行业和地方政府长期以来形成的根深蒂固的官本位意识、垄断思想和地方保护主义思想，并树立起国际意识、大局意识、服务意识，而此种向国际观、大局观意识的转变就是管理者要依照经济法治的思维来分析和解决我们在开放中遇到的问题，务必使调节经济的手段与方式符合WTO规则要求，务必使中国的经济法制与国际接轨，务必使国内市场与国际市场形成和谐的统一。总之将国际市场环境与国内市场环境的平衡和谐原则纳入中国经济法是中国经济发展的要求，是中国走向世界的要求，也是中国经济法自身发展之必然。

综上所述，平衡和谐原则是经济法以社会本位的价值观的直接反映、突出体现和理念性原则。平衡和谐是对经济法治下经济环境状态最贴切最美妙的描述，贯穿于经济法的方方面面。平衡和谐原则是经济法立法层次必须努力遵循和追求的原则。作为理念性原则，平衡和谐原则对经济法的执行主体提出了极高的要求。平衡和谐原则要求经济法的执行者必须深刻理解经济法的理念，从社会本位的角度去分析和解决具体问题，而在我国经济司法、经济执法和其它经济法的实施的实际中往往限于其相应主体的具体水平和客观情况，平衡和谐原则却未必能得到良好的贯彻，这也已经成为我国经济法存在的最薄弱环节。

（二）合理分配经济资源原则

对于如何分配经济资源，历史上的经济学家和法学家做出了各自不同的回答。中世纪的阿奎纳认为：“正义由两部分组成：第一种是分配正义（distributivejustice），即‘按照人们的地位而将不同的东西分配给不同的人’……在分配正义中，一个人在社会中的地位愈突出愈显要，那么他从共同财产中亦将得到愈多的东西。”（注9）这种按人们地位来分配经济资源的思想是封建社会的分配原则。到了资本主义社会以后为按资本分配原则所取代。从“人生而平等”的道德的角度看，按资分配较按人们地位来分配无疑是人类社会分配原则的一大进步。但按资分配所导致的贫富分化日趋严重，一方面导致频繁的经济危机出现，阻碍了经济的进一步发展；另一方面也是对资本主义世界所要树立的平等道德观的一种讽刺。空想社会主义从道德的角度出发，提出了按需分配的思想，其实这样一种美好的设想也并非空想社会主义者所独有，在西方历史早期就有过“正义是满足人们需要”的理念。然而这种脱离了生产力发展要求的空想终究在现实社会中无法实现。

马克思主义经济学的重大贡献之一就是不仅仅在道义上对两极分化、贫富不均做出了犀利的批判，更从科学的角度论述了两极分化的社会根源与危害，并在理论上提出了防止两极分化的重要性和解决方法。实践也已经证明在资本主义社会历史上的经济危机与社会动荡都直接源于严重的贫富两极分化，而严重的贫富两极分化其实质就是单单依靠市场这一只无形之手是无法实现将稀缺经济资源进行合理分配的。从现代经济学的角度看,经济资源不再是取之不尽的,相对于人口的增长和经济发展的要求，经济资源是永远稀缺的。经济资源既包括生产资料也包括生活资料。生产资料资所有制最终决定了社会资源的分配制度。在我国目前社会主义初级阶段情况下，社会资源的分配制度必然是按劳分配为主体，其它多种分配制度并存。这样一种复合的分配制度一方面保证了经济资源的优化配置，另一方面也有利于防止贫富两极严重分化。这种分配制度也正是社会总体经济效益优先，兼顾社会各方利益公平的体现。

2003年中共中央十六届三中全会通过了《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》，决定指出“要按照统筹城乡发展、统筹区域发展、统筹经济社会发展、统筹人与自然和谐发展、统筹国内发展和对外开放的要求，更大程度地发挥市场在资源配置中的基础性作用”，这段话将成为未来几年关于如何贯彻合理分配经济资源原则的指导思想。

综上，实现资源的优化配置和防止贫富两极严重分化是合理分配经济资源原则的具体体现。实现资源的优化配置更侧重于稀缺经济资源中生产资料的分配，侧重于经济的发展，是效益优先的体现。防止贫富两极严重分化更侧重于稀缺经济资源中生活资料的分配，侧重于社会的稳定，是利益公平的一种体现。合理分配经济资源原则是经济法在调控经济中必须遵守的原则。

（三）保障社会总体经济可持续发展原则

“可持续发展”发端于上个世纪80年代，90年代中后期在中国上升到一种治国方略的高度。可持续发展的提出是人类认识论上又一次具有革命性意义的突破，这一思想强调的不仅仅是人的发展与自然环境的和谐，更是人的发展与社会环境的和谐，也唯有人与环境和谐的实现才能实现人类的可持续发展。这一思想的提出也是社会本位理念的进一步深化：暨不仅仅以人类社会横向的当代的利益和谐为出发点，更以人类社会纵向的代际利益的和谐为出发点。当然就纵向而言也不仅仅是代际的，因为就人类社会某一代人的利益而言也是可以持续的且应该是有益的。这种发展不强调速度，而强调连续性与稳定性。因此可持续发展就是在稳定中求发展，在发展中求稳定的辩证的逻辑统一。

以社会为本位的可持续发展思想涵盖了经济、人口、环境、科技、社会保障的各个方面，这一思想反映于上层建筑之时就必然有相应的法律制度予以保障，而以社会为本位的经济法所要保障的就是可持续发展中的一部分——社会总体经济可持续发展的实现。经济法无论是保证市场主体有一个平衡和谐的经济环境（反垄断、反不正当竞争的市场规制法），还是保证经济资源合理地分配（有计划、有组织、有理性的宏观调控法），最终都是为了实现社会经济整体的可持续发展。因此作为社会本位法，保障社会经济的可持续发展是经济法的最根本的目的性原则，也是经济法作为现代法的最前卫的最现代化的基本原则。

后记——对第三个原则的补充

行文即将结束，在我们还感觉对第三个原则的论述显得很是单薄之时，笔者参加了2004年8月在辽宁大学举办的全国第五届经济法前沿理论研讨会，会议的成果之一就是提及了“以人为本”的“科学的发展观”。科学发展观的核心是以人为本。从以社会为本位到以人为本位，从可持续发展到科学的发展观是经济法第三个原则内涵的进一步深化。

以社会为本位相对于以国家为本位、以个人为本位而言；以人为本位相对于以官为本、以民为本位而言。抛除各自的纵向比较，以人为本是以社会为本位的进一步体现。中国社会有着长达数千年“官本位”思想的积累，此种积累已经成为政府乃至和国家有关联的企事业单位树立现代化意识、服务意识，融入市场经济体制的最大障碍。任何一种经济体制模式下都有自己的文化意识形式。在新中国建国后近四十多年的时间里，在计划经济模式下的“官本位”思想意识得到了空前强化，达到了数千年“官本位”思想积累的巅峰：“处级的和尚、部级的方丈”、“门难进、脸难看、事难办”凡此种种现象足可与封建社会下的朝堂衙门比肩，却又带着“处级”、“部级”这样的现代字样。当前建立这样文化意识的基础——计划经济模式已经不复存在，虽说积习难改，但我们相信就像计划经济为市场经济所取代一样，“官本位”的思想意识终将为“以人为本”的思想意识所取代。此外，“官本位”思想曾长期披着“以民为本”的外衣，借国家、集体之名行干涉个人发展之实，使得“以民为本”沦为实现“官本位”的工具与手段。也正是基于此种考虑，中共中央十六届三中全会才提出了“以人为本”，而非传统的“以民为本”。“以人为本”中的人既是一个整体概念也是一个个体概念。可见“以人为本”在强调人作为一个整体过程中并不否定个体的利益，这恰恰与经济法的以社会为本位的内涵相一致，而“人”与“社会”相比，又突出了个体的因素，在中国这个长期缺乏“个性化”教育的国家里，这是社会本位价值观、理念观的又一次深化。

科学发展观要实现全面、协调、可持续发展，从单纯地强调经济增长到强调经济发展，再到可持续发展观的提出，最后到如今的科学发展观的提出，这一系列递进式的变革充分反映出人类对自身发展的思考的不断完善与进化。科学发展观的实质还是可持续发展，科学发展观是可持续发展观外延的扩展，是可持续发展观系统化的进一步体现。综上，保障社会总体经济可持续发展是经济法的基本原则中的目的性原则，而“以人为本”的“科学的发展观”的提出无疑又为保障社会总体经济可持续发展原则提供了厚重的理论基石。

注释

注1：杨紫烜主编：《经济法》,北京大学出版社、高等教育出版社；P2-3

注2：博登海默<美>著《法理学法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，P8

注3：李昌麒主编《经济法学》2002年修订版，中国政法大学出版社P59-66

注4：漆多俊著《经济法基础理论》第三版，武汉大学出版社P172

注5：潘静成、刘文华主编《经济法》，中国人民大学出版社P73—77

注6：我们认为竞争与对抗的含义不同。市场主体间公平的竞争事实上是一种配合而不是对抗。因为公平竞争的双方共同维护了正常的市场秩序。

注7：限于篇幅，关于经济法的三个主体及其之间的关系，笔者将以后的文章中作专题论述。

注8：限于篇幅，关于自然垄断问题的详细论述，读者可以参看《20世纪外国经济法的前沿》P10，何勤华主编，法律出版社出版。

注9：博登海默<美>著《法理学法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，P33-34。

作者简介

安旻（1976－），男，辽宁沈阳人，现工作于北京新东方学校，于中国政法大学攻读经济法硕士学位。

法律经济论文篇6

关键词：唐代/经济民事法律/意义

内容提要：在源于西方的现代法学和传统中国的法律之间可以作谨慎、互动的学术冒险，这不止是情势使然，也是基于不同法律文化的社会功能和人类本质要求的相同和相近。沿着现代法学的视线，我们透见到唐代经济、民事法律中一些共同的和各自的特征。这些特征，相对于西方，表现出国家与社会、官方与民间、整体与个体、权力与权利、公与私两极主从式的一元化结构。其功能表现为一种社会控制法，价值上表达了传统中国固有的文化理想，于今不乏启发意义。

一

本文要讨论的是唐代的经济民事法律问题。在现代法学范畴内，直面和回答这样的问题让人有些犹豫。正像我们一直所做的那样，撰写中国法制通史或断代的著作，一般不用担心受到质疑，但分门别类地研讨传统中国的刑事、行政，尤其是经济、民事诸法，就会有头痛的中国固有文明与现代科学的对接问题。现代科学起源于西方，法学亦不例外。我们生活的这个时代，这样的科学早已是世界文明的主流。尽管西方文明的普适性、价值观，相对人类的多样性必有限制，文化多元也是人类的事实和理想选择，但现在还是无法想象，撇开这一套话语，我们又如何进行科学探索。这使我们面对一个无法回避和克服的难题，这个难题是源于西方的现代科学是我们研究的前提条件。同样，对探讨传统中国法律问题的学者来说，还有一个既定的前提，即传统中国法律文化的独特性。传统中国的法律和法律学术别具一格，从法律的表现形式、编纂体例到概念术语、精神原则，显而易见异于西方。这意味着借用现代法学的学科体系、概念工具和分析方法，解读中国固有的法律文明是很危险的。但放弃这样的冒险，我们又如何获得所谓的科学认识呢？这是更大的问题。简单又常见的办法是似是而非的混淆，或对他人的努力过于苛求的批评。这不可取。

实际上，我们面临的是现代非西方文明研究中的共同难题。张光直教授在考察中国古代文明在世界文明中的重要性时说了一段很能说明问题的话。他说：……上面把中国古代社会的特征做了简单说明，是为了把具有这些特征的中国古代社会放在西方社会科学的一般原则中作一番考察，看看两者是否合辙。如果合辙的话，那么我们可以说中国的材料加强了西方社会科学的这些原则；如果两者不符合，我们就要处理其中的矛盾，也就是根据中国古代社会的资料来改进这些原则，或甚至试求建立一些新的原则。[1]

作为哈佛大学人类学系主任的张光直教授是华人的骄傲，他的通识和成就并非人人所能达到，但他的成功实践为我们树立了榜样，他的精深见解也为我们克服面临的困难指明了方向。谨此，我们可以而且应该在源于西方的现代法学和传统中国的法律之间进行谨慎、互动的冒险。

二

自西方法学在清末经由日本传入中国以来，一些优秀的中国学者和域外专家对此已作过不少可贵的尝试。他们将传统中国法律的研究从一般的通论和单一的刑事法拓展到了断代和分门别类的专题。这些工作已构成近代以来中国法学史的一部分，是中国移植西方法学并使之中国化的努力。成败得失可以再论，但不能简单说是一种错误的知识体系。[2]置于历史的境地，我们要看到，这些努力有如前述是情势使然，此外，还有其内在的根据。依我自己的经验，在没有相应的谨慎、互动和说明下，言之凿凿地谈论传统中国的刑法、民法、经济法等，确与现代法学的理念和精神相去甚远，结果有可能误解遮蔽了科学的理解。同时，法律毕竟是人类社会生活的秩序化反映，毕竟是人类对公正理想追求的体现，即使人类的法律千差万别，其功能和本质自有相通之处。德国比较法学家说：“每个社会的法律在实质上都面临同样的问题，但是各种不同的法律制度以极不相同的方法解决这些问题，虽然最终的结果是相同的。”[3]这种功能性原则是全部比较法的基础，不承认这一点，人类法律就无法比较。因此，我们不能以传统中国没有发展出西方式的法律体系，就取消或无视事实上同样存在着的中国人的多样法律生活。如果我们不拘泥于西方法学的范式和理念，不仅限于法律的形式和固定的概念，注意到法律的成长是一个过程，直面法律的功能和目标，应该承认，传统中国有它自己的刑事性法律、经济性法律和民事性法律等。这里，我没有直接使用刑法、经济法和民法这类机械对应但易引起误解的现代法学概念，而是在法律之前附加了相关“性”的定语，既表明我并不赞成简单地用现代法学的分类来直接裁剪和解读传统中国的法律，同时又相信，在属性和功能上，传统中国的法律能够与现代法学接通。

三

藉现代法学理论，从宏观上概括唐代的经济民事法律，有一些共同的特征值得提出。首先，唐代经济民事法律的制度化程度较高，但没有独立的法典化。这是一个很令人疑惑的特征。法律科学告诉我们，人类的法律由习惯而习惯法，由习惯法而成文法，由成文法而法典化，这是法律发展的一般途径。中国是具有成文法和法典化传统的国度，早在春秋战国时期即已开始这一进程，演进到唐代，法典编纂达到了极高的水准，《唐律疏议》成为人类法典编纂史上的杰作。同样，唐代经济民事法律的制度化也达到了较高的程度，就法律渊源论，经济法律的绝大多数规定和民事法律的原则性规定大都集中在唐律和唐令中。律、令是唐代法律体系（律、令、格、式）的主体和代表，国家制度藉此构成。唐代经济民事法律由于律、令化的成文法原因，除物权和债权有所限制外，各项制度都较完善，特别是经济法律制度和民事中的身份、婚姻、家庭、亲属、继承、诉讼等，制度化程度是中古欧洲所不能比拟的。[4]但与西方不同的是，欧陆法律进入近代后分门别类地诞生了独立的民法和民法典，20世纪又发展出独立的经济法和经济法典。传统中国的经济民事法律，尽管在唐代已有较高的制度化表现，但迄清末也未能孕育出独立的民法和经济法典。

为什么出现这种现象？要回答这个问题，性质上有点类于“李约瑟难题”。[5]历来有论者习惯于从中华法系的法典编纂体例“诸法合体”上去索解，也有从社会发展和分工程度上理解的。无疑，这些都是线索。但确乎不能令人满意。其实，对这样的历史文化之谜，任何个别的回答都是盲人摸象，唯有大家参与，才是破案的正途。我浅而又显的认识是，法典的编纂体例是现象而不是原因，“诸法合体”曾是人类法律发展中的普遍现象，西方亦不例外。同样，社会发展和分工水平低自然是“诸法合体”的重要原因，但中国的特殊性是：一方面高度制度化，一方面始终不能独立的法典化。这是完全不同于西方的地方。因此，要认识中国的特殊性，不妨先从正面来理解它的特殊性，即传统中国何以形成这种独特的法典编纂。这是我们接近认识问题的前提。以我之见，社会结构的相对封闭和等级性，经济构成上的单一性，政治上的大一统，文化上重政治道德轻经济民事和长综合短分析的思维模式，应是传统中国法典编纂的背景和基础。换言之，这些背景和基础是传统中国法典编纂的既定前提和无形框架，法典的结构不外是这个无形框架的有形化。所以，用“诸法合体”这样简单明了的现代法学词汇，确实很难解读浓缩了诸多传统中国特色的法典编纂结构。进而，我们是否可以明白，唐代经济民事法律的制度化始终是社会框架内的，框架不破，制度化程度再高也无法溢出框架独立法典化。

与唐代社会的变迁相适应，唐代经济民事法律的另一个共同特征是前后之变化。唐以“安史之乱”为界可分为前期与后期。[6]唐代的基本制度大都形成并完备于前期，有关经济民事的国家基本法唐律和唐令初唐即已完成。《唐律疏议》以唐太宗时期的《贞观律》为底本，完善于唐高宗永徽年间，公元653年即建唐35年后的永徽四年颁行天下。《唐律疏议》是唐代法制的核心，其《名例》、《户婚》、《擅兴》、《杂律》、《断狱》诸篇，均有专涉经济民事的规定。唐令是国家法中正面规定经济民事活动规则的主要法律，从史料和后人辑录的《唐令拾遗》[7]来看，与经济民事直接相关的《户令》、《田令》、《封爵令》、《赋役令》、《关市令》、《杂令》、《狱官令》等，内容大都定型于唐前期的《武德令》、《贞观令》和《开元令》。唐代法律体系的“格”和“式”同样完型于前期。有论者统计，唐前期重大立法活动凡16次，律、令、格、式臻于完备。[8]唐代民事法律渊源与经济法律有所不同，经济法律集中在律、令、格、式成文法中，民事法律除成文法外，还有不成文法的礼和习惯等。唐初沿袭隋礼，经贞观到开元年间，唐廷对礼不断增删修改，随着《开元礼》的颁布，“由是五礼之文始备，而后世因之，虽小有损益，不能过也。”[9]习惯或者说惯例由于不成文的原因，难以流传下来，因此，虽然我们现在难以判断其在唐前后期的具体形情，但从张传玺教授辑录的《中国历代契约汇编考释》[10]一书中的唐代部分看，有多种契约惯例和惯语出现在唐前期契约文书中，说明这一时期已适用习惯。

“安史之乱”后，唐代国家法全面发展的势头停止下来。据统计，后期比较重大的立法活动只有7次，律、令、式都没有再修订过，唯一的一次修格，主要是编纂格后敕和刑律统类，也即对皇帝敕令的分类整理。[11]涉及经济、民事行为的敕令数量众多，是唐后期这两个领域的重要法源。敕令一般是针对具体情况的，属于特别法范畴，但由于敕令源于皇权，效力往往优于具有普通法性质的律、令、格、式。这种特别法优于普通法的形情与民事法源中习惯和礼的上升一样，都是唐代社会变迁的反映。经“安史之乱”的冲击，唐中央权威衰落，地方割据，均田、赋税、府兵等多项制度崩溃，政令常有不出都门的现象，前期有关经济的均田、赋役、货币等律令成为具文。民事调整也出现很多空缺，制度的瓦解和商品化又加速了人、财、物的流动，经济、民事活动增加，社会迫切需要相应的规范加以调整。于是，灵活制宜的敕令和习惯成为应对社会、填补空缺的重要法源。还有，作为民事法源的礼的重要性在唐后期迅速上升。比较唐前后期经济民事法律的变化，概括地说，前期是经济民事成文法制度的全面确立时期，后期是国家成文法制度建设停滞，特别法、礼和习惯的上升时期。

国家与礼教是贯通和支撑唐代经济民事法律构架的两根支柱，虽然两者轻重的分布各有不同。这是我在研读中感受最深的一点。唐代经济法律中各项制度无不体现出国家强有力的干预，不妨这样说，唐前期的均田律令本质上使其经济成为一种国家强制经济。很显然，均田律令竭力确保国家对土地所有权的最后控制；赋役是国家的物质基础和利益所在，赋役法不遗余力地为国家利益服务；官工“食在官府”，商人和商业由严格的城坊法令管制；专卖、货币和对外贸易的法律规定是国家控制经济的典型，表现出国家利益的至上性和国家干预的坚强有力。唐后期，朝廷代表国家通过法律对经济的全面控制虽远不能与前期相提并论，但敕令对律、令、格、式的优先，一方面表明国家制度化了的全面强制力的下降，同时也反映出特别干预的加深，尤其是国家意图通过法律控制经济及人的愿望并不因法律形式的变化而变化。

唐代民事法律总体上没有脱出传统中国重刑轻民的特征，官方对民事活动中的契约行为不同于经济法律的强制，而是采取“官有政法，民从私约”的相对放任态度。但唐前期毕竟是制度完备、国家控制有力的时期，有关民事主体的身份、土地所有权、负债强牵财物、婚姻、家庭、继承、诉讼等，都由律令予以明确的规定，违者治罪，同样体现出国家的干预。经济法律大多涉及国家和公共利益，依欧陆法律的分类，可归于公法，国家干预理所当然。民事法律专注私人事务，原则上属于私法，国家干预应尽量减少。但中古的唐代还是一个等级化的礼教社会，理论上天下一家、家国相通，官方自来以“为民作主”自誉，私人自主的空间十分有限。所以，其中的国家干预稍逊于同时的经济法律而远重于西方的民法。

唐代国家干预在经济民事法律中所引起的一个不同于西方或现代法制的延伸特点是，调整方法上的刑事化与行政化。依现代法制，经济犯罪可以刑事论处，这与法律的性质一致。民事法律贯彻主体平等、意思自治原则，绝大多数是任意性授权规范。与此相适应，民事调整方法一般不涉刑罚，即使惩罚也以失权、强令生效、价格制裁、证据规则等形式出现。从契约文书看，唐代民事虽有返还财产、恢复原状、赔偿损失等实际的救济方法，但所有违犯律令和部分触犯习惯、礼教的民事行为，一律都被视为犯罪。与经济法律的调整方法无异，这些犯罪通用《唐律疏议》中的刑事和行政处罚，基本的方法是笞、杖、徒、流、死五刑和免官、除名等行政处罚。这是私法公法化的结果，符合唐代法律体系中“一断以律”的规定。根源上乃是家国同构的社会中所谓国家利益对私人利益的包容和消解，实际是以王朝为中心的政治国家观念与权力发达在法律上的体现。[12]

礼教是传统中国文明的基本特征。它的精神和内容内化在传统中国人的思想、制度和行为模式中，形成民族的心理结构。唐代经济民事法律的支柱，国家之外即是礼教。这首先表现在唐代法律体系的礼教化上。唐代各部法典可以说是礼教精神和原则广泛均匀的渗透，直如《唐律疏议》开宗明义所揭示：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，两者犹昏晓阳秋相须而成者也。”[13]后人称赞唐律“一准乎礼”，可谓一语中的。反映到唐代经济民事法律上，追本溯源，脱胎于井田制的唐代均田制度，其框架和精神仍不脱西周的礼制。放宽说，有材料表明，初唐政府是简朴和节俭的，它的最高统治者推崇的是理想化了的儒家正统理论，对农民和土地予以特别的关注，以为有道的政府应“重农抑商”，商人和商业受到严格的管制，经济主要表现为饥寒无虞的民生，奢侈性的工艺品和金钱、物欲要受到法律的限制和社会的谴责，布、帛、谷、粟是比黄金有价的东西，朝廷的理想是在文治的同时，通过武功而取得天下的信服。因此，经济必须为政治和军事服务，也不能有违道德和良心。这些以礼教为核心的观念构成了唐代前期均田律令、租庸调法、工商贸易以及货币流通诸经济法律的思想渊源和理论根据。[14]中唐以后，由于社会的变迁，这些观念和制度与社会现实之间的关系趋于紧张，早期奉为准则的经济法律首当其冲受到时代的挑战。现实主义的做法应是与时俱进、革新旧制，但唐廷宁愿在事实上与初唐相异，表面上仍不放弃原有的理想，以致不合时宜的经济法律制度依然如故。官方试图通过这种“设而不用”的方式表达对理想的坚持。所以如此，礼教发挥了支配作用。很难想象，衰弱的朝廷能够大面积修改虽与社会经济现实相脱节但与社会礼教化趋势相契合的经济法律制度。在信心和权威这两点上，唐廷都不足以做到。所以，它夹在旧制度和新现实之间痛苦不堪，对现实只能采取有限的改革和无奈的默认。这是中国社会的特点，理想、理论、制度与现实各有相当的独立与脱节，超现实的理想、滞后的理论与制度，对变化的现实仍保有历史的惯性和顽强的定力。有唐三百年经济法律中的礼教体现了这一点。

礼教对唐代民事法律的影响极为深广。由律、令、格、式、敕令之成文法与不成文法之习惯、礼、法理等构成的民事法律渊源所具有的相通一致之处，凭藉的即是“礼法合一”前提下礼的指导作用。从唐代民事法律有关身份、物权、债权的原则性规定看，礼教与国家同样是支配性的。在民事婚姻、家庭、继承方面，尽管唐前期礼教受到了胡化和功利主义的冲击，[15]但礼教的支配仍重于国家，后期礼教化更是得到了社会与国家的广泛支持。

礼教在唐代经济、民事法律中所引起的另一个共同特征是，等级性身份法的制度构成。礼源于华夏先民的日常生活和原始宗教经验，核心是等差，转化为社会主流的意识形态礼教后，延伸到制度上就是等级性身份法的构成。唐代经济民事法律中均田制下土地分配上的悬殊，赋税征收上的差别，对工商的歧视，民事主体的阶梯性结构，物权和债权的从属性，婚姻上的“当色为婚”，家庭中父权和夫权的统治，继承方面对女性权利的剥夺和限制，在在都显示出礼教下的等差。[16]从法理上说，唐代经济民事法律贯彻的是身份而不是契约原则。

四

精神原则上的相通和内容上的交叉奠定了唐代经济、民事法律的一致之处，不同的内涵和功能又铸就了各自的特色。唐代经济立法思想是“重农抑商”，各项制度无不以它为指导。从具体问题的分析中可以看到，唐代经济法律制度整体上以调整土地关系为基础，以实现建立在均田制之上的租、庸、调为中心任务，对商人和商业通过身份、重税、专卖、货币变化等多项经济法律措施予以抑制，意图是确保“重农抑商”的实现。中唐后情形有很大变化，但如前所述，官方并没有彻底放弃体现礼教精神的相关制度。

唐代民事法律的自我特色也很显著。在法律渊源上，经济法律是成文法，民事法律由成文法和不成文法构成。在成文法方面，经济与民事法律一致，通为律、令、格、式和经整理的敕令。此外，民事法律渊源还有不成文法的习惯、礼和法理。成文法是唐代基本的民事法源，不成文法是补充，两者及其各自内部形成一定的结构，礼为其纽带。这是经济法律所不具有的。

成文法与不成文法、胡化与礼教相互消长，这是唐代民事法律变迁中一个深有时代特色的特点。唐前期中央强大、社会稳定、制度完备，律、令、格、式成文法乃“天下通规”，在法律位阶上优于不成文法。“安史之乱”后，灵活制宜的敕令和不成文法之习惯成为填补空缺、应对社会的重要法源。与此同步的一个变化是，礼教地位的上升。唐前期社会受胡化、功利主义还有佛教的影响，儒家思想和礼教受到抑制。尽管唐律“一准乎礼”，但礼教作为民事法源的重要性不及后期。原因是经历外族祸害的“安史之乱”后，唐人的民族意识觉醒，社会趋向保守，儒家思想和礼教在社会上得到更多的尊重，礼教、礼俗对人们的日常生活和民事行为影响增大。这在婚姻、家庭领域有突出的反映。可以说，唐前期是法律的礼教化，后期是礼教的普遍化。

依现代民法观，唐代民事法律上不放任中的放任也颇具特色。基于国家的介入和限制，唐代民事法律性质上具有浓厚的公法色彩，民事主体的民事行为受到国家/法律的积极干预，总体上表现出一种不放任的态度。同时，在民事契约领域，唐令又规定：“任依私契，官不为理”。[17]在出土的敦煌吐鲁番文书中，常见有“官有政法，人从私契”的惯语。契约的种类、形式、内容等主要由民间依习惯约定，也即“人从私契”，[18]表明民法中基于意思自治必然具有的政府放任态度在唐代民事法律中同样存在。但要注意到，唐代的放任不是无限的，要受既定的法律限制，所谓“官有政法”。“政法”即是国家的不放任法。这种不放任中的放任，法理上应理解为公法性私法的表现。

唐代民事法律中另一个有趣的特点是，不发达中的发达。一般说，相对同时代的刑事、行政、经济法律，唐代民事法律不甚发达，尤其在物权、债权领域没有建构起系统、明晰的规则体系。这也是传统中国民事法律的缺陷。然而，一个有趣的现象是，唐代有关民事主体的身份、婚姻、家庭方面的法律则相对发达。这部分内容虽然没有法典化，但详细严格的规定已高度制度化。民事法律的发达与不发达，依现代解释，显而易见与商品经济对财产关系的限定有关。唐代物权、债权法律的不发达客观上根源于简单商品经济所形成的简单财产关系。同样，传统中国重义轻利、官方视民事为“细故”的法律意识，主观上也削弱了对物权、债权的关注。然而，由于人的身份、婚姻、家庭和继承本质上是一种人身关系而非财产关系，不在意思自治的范畴内，其直接受身份影响甚于受财产影响，更何况在礼教等级的唐代，这种情况远非现代民法原理所能化解，因此，调整这部分领域的法律呈现出相对发达的状态。

五

沿着现代法学的视线，透视唐代经济民事法律的这些特征，我们还能看到什么呢？这是我一直思考着的问题。有一天，偶然有一条线索打开了我的思索之门。这条线索起于最简单的法律分类。西方从罗马法开始，法学家将法律分为公法与私法两大类。这种曾受中国大陆批评的分类方法其实有很多的启发意义。不论我们依那一类标准，[19]经济法大体可归于公法，民法原则上是私法。传统中国没有欧陆法律体系，自然也没有这样的分类。因此，简单的对接是有困难的。不过，借助这种分类作一次探险，未尝不可。藉此，我们从西方公法与私法所代表的公与私、国家与社会、整体与个体、官方与民间、权力与权利的二元结构中，透见到唐代经济民事法律不同于西方的特殊结构。简言之，唐代经济民事法律实际含有公、私两极，但整体上又呈现出主从式的一元化结构。在原则和精神上，唐代经济民事法律表现出公对私、国家对社会、整体对个体、官方对民间、权力对权利的兼容与支配，或者说后者对前者的依附与归属。

这种不同于西方的结构深究下去，就要面对中国固有的文化哲学和社会问题。不论传统中国文化多么千姿百态，理念上是一元论的。“道”是中国文化的本源，所谓“道生一，一生二，二生三，三生万物”[20]是也。道的基本构成是阴与阳，两者的关系是对极中有包容，包容中有统摄，阳在其中起主导和支配作用。建立在观察和体验之上的这种原初自然哲学推及到社会政治法律领域，汉代大儒董仲舒在《春秋繁露·基义》中说的一段话可为经典。他说：

凡物必有合。……阴者阳之合，妻者夫之合，子者父之合，臣者君之合。物莫无合，而合各有阴阳。阳兼于阴，阴兼于阳。夫兼于妻，妻兼于夫。父兼于子，子兼于父。君兼于臣，臣兼于君。君臣父子夫妇之义，皆取诸阴阳之道。君为阳，臣为阴。父为阳，子为阴。夫为阳，妻为阴。……阳之出也，常县于前而任事；阴之出也，常县于后而守空也。此见天之亲阳而疏阴，任德而不任刑也。是故，……德礼之于刑罚，犹此也。故圣人多其爱而少其严，厚其德而简其刑，此为配天。

合是合成，兼是兼有，县是悬。在董仲舒眼里，万物的合成不出阴、阳两种要素，从自然万物到家庭社会到国家政法，莫不如此。阴阳虽相互兼有，但阳是处于前的积极要素，对阴有统摄和支配性。阴是悬于后的消极要素，对阳有依附性。在古代中国人看来，阴阳之道对世界有广泛而彻底的解释力。沿着这种哲学的逻辑，天子与臣民、国家与社会、整体与个体、官方与民间、政治与经济、德礼与刑罚、权力与权利、国与家、义与利、公与私等都是阳与阴的对应与体现。因此，相对于体现阳性的德礼，法律是阴；相对于体现国家、整体利益的公法，私法是阴；相对于公法性的经济法律，私法性的民事法律是阴。结论自然是，代表阳性的国家与礼教对代表阴性的法律在兼容的同时又有统摄和支配性。唐代经济民事法律中的国家与礼教中心主义，政治道德重于经济利益，国家意志优于当事人意思自治，经济法律先于民事法律，控制重于放任，民间屈从官方，个体服从整体，私契不违政法，权力大于权利等，诸如此类完全契合“天人合一”的阴阳之道。

西方公法与私法的划分和分立是建立在国家与社会的二元结构之上的，体现了市民社会与政治国家的分野与独立，这是西方市民社会法律的基本特征。传统中国家国一体化的结构和理念不仅消解了两者之间的紧张关系，最后还以国家整体的名义包容和替代了社会个体的存在与独立。在此基础上，必然形成公与私两极主从式的一元化经济民事法律结构。传统中国的文化哲学对此不过是一个恰当的表达和解释。这样的法律自有它特定的理想深蕴其中，这是我们理解历史文化所着立场的一个方面。但同时要看到，这样的法律必然以限制个体的利益、自由和意志来维护国家名义下的礼教、王朝与家族控制，结果是个体和民众的权益被削弱以至牺牲，统治者与精英阶层的特权和利益被放大和强化。因此，尽管唐代经济民事法律中有不少与现代经济法、民法相通的东西，但本质上它还是一种以国家为本位、以礼教为纲目的社会控制法。

六

唐代经济民事法律的内容、原则、精神大都已与时俱去，我们的工作与其说是寻求某种历史文化资源，不如说在明理中获得启发更为妥帖。在探讨这一问题的过程中，有三方面给我以启发。首先是法的创制和学科建设上的。如前所述，唐代经济民事法律有较高的制度化而未独立的法典化，这仅适合过去的时代但有悖于社会进步和法律体系自身的发达。同时，经济民事立法应遵循相应的规律，避免成为某种意识形态和一时政策或长官意志的工具，包括唐代在内的传统中国的经济民事立法于此有深刻的教训。还有，经济民事法律必须有自己的学理体系和法理根基，不能象唐代和传统中国那样，有大量的经济民事法律规范，却没有相应的经济法律学和民法学。这提示我们在创建有中国特色的现代法学时，尤应注意并克服中国法律传统中重“术”轻“学”，以一般哲理直接担当法理的弊端。

第二个方面的启发是，对国家控制的转换。从唐代经济民事法律这个角度可以透视传统中国的特性。依我的理解，这种特性表现为政治国家的控制性和道德礼教的弥散性。相对于西方，政治在传统中国社会的进程和历史的转折关头具有决定性的作用，经济在性质上被视为政治的一部分。经济的发展不能有违政治目标和文化理想，也不能有害社会结构和性质。社会由政治和道德维持并由其控制和带动，所以公法文化突出。可以说，这已构成传统中国历史内在性[21]的一个突出方面。近代以前，中国一直依其固有的特性运行着。近代伊始，中国的路向被强行中断和扭转，原因是主导世界历史进程的西方的介入。如同中国一样，西方有它自己的历史路径。不同于中国的是，正如马克思在《德意志意识形态》中所揭示的那样，经济基础决定上层建筑，政治最终为经济服务，社会发展由经济推动，所以私法文化发达。西方的历史法则随列强扩张逐渐侵入非西方地区，从而不同时速、不同强度地冲击、扭转、中断以至改变了非西方社会固有的历史走向。尽管传统中国在时间、空间、规模和文化传统上都是一个巨人，但时代的落差终使它在西方的冲击下不得不改变自己的路向，由传统转入西方主导下的近代。时至今日，中国社会并存、交织着两种不同性质的历史动力，一种是传统中国政治道德对社会经济的控制力，一种是西方社会经济对政治的决定力。前者基于中国的社会结构和历史惯性，构成当代中国历史内在性的主要方面；后者源于西方历史方向的现代性，成为近代以来中国努力的主要方向。这两种力量将长期并存于中国社会，并将在相互激荡、相互纠缠、相互妥协中磨合向前，直至中国真正成为有它自己特色的现代化国家。法制的情形亦不例外。具体说，中国的传统和国情内定了国家控制在现代经济民事法制建设中的重要作用，无视和否定以中央为代表的国家作用，既不可能也是对传统政治法律资源的浪费。但同时务必认识到，这种作用要转换到以人为本、遵循规律，为经济建设服务，并与国际潮流相联通的轨道上来。

可能会有争议的另一个启发是，法律中“公”的政治文化理想和道德关怀。唐代经济民事法律的文化结构和精神实质表达的是一种价值追求，它沿着“公”的路线迈向大同世界。事实上这是一种乌托邦式的社会理想。但我们是否还应该看到，作为应对人类承担责任的大国，能否放弃对高远理想的追求？不放弃这样的理想，就要赋予人类行为中“公”的内涵。毫无疑问，我们的经济民事法律首先要坚持的是现代法制原则，但不必排斥政治文化理想和道德关怀，何况两者之间还有很多的联系。唐代经济民事法律在整体和精神上确是国家政治和礼教道德的工具，而且由于这种政治和道德的滞后，最终导致了法律的落伍和瓦解。但要注意到，历史场景中的这种法律仍是一种具有政治文化理想和道德关怀的法律。表现在经济民事法律上，土地立法中的均田制度和抑制兼并的规定，赋役法中从以人丁为本到以资财为本的立法变迁，工商法律中对商业和商人的过分发展可能瓦解农业和农民的限制，专卖法律中“平准”的理念，民事行为中的放任与不放任，财产继承中“诸子平分”的原则等，都体现了那个时代特有的政治文化理想和道德关怀，即对一定等级秩序的大同世界和适当均平的理想社会的追求。这种追求的性质和极端化要另当别论，但经济民事法律应体现时代的政治文化理想和普遍的道德关怀，防止因过分现实而迁就时俗应是没有疑问的。这也符合人类赋予法律对公平正义价值的基本追求。

注释：

[1]［美］张光直著：《考古学专题六讲》，北京：文物出版社1986年版，第13～14页。

[2]参见苏力：“‘法’的故事”，载《读书》，1998年7期，第30～31页。

[3]［德］K·茨威格特等著：《比较法总论》，贵阳：贵州人民出版社1992年版，第56页。

[4]罗马法曾达到高度的制度化和法典化，但中古欧洲通行的是教会法、王室法和庄园法。在经济民事法律方面，习惯化色彩很浓厚，制度化程度因此受到限制。有关唐代经济民事法律的制度化情形，详见张中秋著：《唐代经济民事法律述论》，北京：法律出版社2002年版。

[5]传统中国文明曾经高度发达，但为什么近代科学不是诞生在中国而是西方。这是英国科学家李约瑟（JosephNeedham，1900～1995）终身求解的课题，谓之“李约瑟难题”。他主持编纂的7卷34册《中国科技史》（ScienceandCivilizationinChina）是对这一问题的求解。

[6]唐朝（公元618～907年）存续289年，历22代。依据社会、政治、经济、法制和文化的发展状况，一般可分为两个时期，大抵以“安史之乱”为界，即武德元年（公元618年）至天宝末年（公元755年）的130余年为前期，其后150年为后期。同时，在文史界也有初唐、中（盛）唐、晚唐的说法，一般唐建立政权的最初几十年为初唐时期。

[7]日本学者仁井田陞在继承前人成就的基础上，经多年努力完成《唐令拾遗》巨作的编纂，该书中译本1989年由长春出版社出版；1997年池田温又出版了续编《唐令拾遗补》。

[8]参见张晋藩总主编、陈鹏生主编：《中国法制通史·隋唐》，北京：法律出版社1999年版，第142～144页。

[9]《新唐书·礼乐志》。

[10]该书广搜各类契约文书，特别是出土的敦煌吐鲁番文书，具有极高的文献和学术价值，由北京大学出版社1995年分上、下两册出版。

[11]参见前注〔8〕揭，第144～145页。

[12]有关这一问题的讨论，详见张中秋著：《中西法律文化比较研究》（第三版），北京：中国政法大学出版社2006年版，第104～108页。

[13]《唐律疏议·名例》“序”。

[14]参见拙著：《唐代经济民事法律述论》，法律出版社2002年版，第一部分。

[15]唐代前期社会主流意识形态是礼教，但有两种社会风气即胡化与功利主义对礼教形成冲击。此处的功利主义是指追求实利和享受的俗世生活态度。“胡”系古代汉族对异族特别是对西北少数民族的称呼，有礼教中心观下的轻蔑之意。胡化指唐代受西北少数民族文化和风气的影响，不太受礼教的约束。（详见傅乐成著：《汉唐史论集》，台北：台湾联经出版事业公司1977年版，第117～142页）

[16]详见前注〔14〕揭，第二部分。

[17]［日］仁井田陞撰：《唐令拾遗》，长春：长春出版社1989年版，第789页。

[18]参见叶孝信主编：《中国民法史》，上海：上海人民出版社1993年版，第260～263页。

[19]公法、私法的分类标准颇不一致。依徐国栋教授的概括，有法律保护的利益是共同利益还是私人利益、权利是否可以抛弃、主体是国家还是私人、规定关系是否平等、行为者是公主体还是私主体、法律渊源是由国家创制还是由私人创制、法律的规定是否可以由当事人的合意加以变更等至少七种分类标准。（参见彭万林主编：《民法学》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第31页）

法律经济论文篇7

伴随着市场竞争愈益激烈，商品生产者和经营者越来越认识到商誉在市场竞争中的地位与作用。现实生活中损害商誉的行为时有发生，我国现行法律对此类行为的规制不够明确、系统，如何用好用足现行有关法律的规定，保护商品生产经营者的商誉权，成为当今法律与经济领域的一个重要课题。 一、商誉及商誉权 （一）商誉及其构成因素 商誉，英文是Goodwill，依照牛津辞典的解释，有两层含义：一指亲善，友善；二指老店铺所享有的信誉。在现实条件下，虽然法学界与经济学界对商誉的界定不尽一致，但能为大部分学者所接受的解释是，商誉是商品生产者或经营者在其生产、流通和与此有直接联系的经济行为中逐渐形成的，反映社会对其生产、产品、销售、服务等多方面的综合评价。商誉从本质上讲是企业因经营管理有方等原因而长期形成的某种信誉，它包括商业信誉和商品声誉，是企业的一种综合优势。对消费者而言，表现为对企业的“好感”；对投资者或债权人（或购受者）而言，表现为对某个企业“超额收益能力的预期”。 对于商誉的构成因素或者说商誉的表现形态，在法学界和经济学界都有研究。一般来说，法学界从知识产权及其保护的角度分析商誉的构成因素是粗线条的，而经济学界从会计核算的角度研究得更为细致。在法学界，代表性的观点认为，商誉的构成因素素包括三个：①内在的因素，指商誉主体的经营方式和管理水平；②外在的因素，包括商业道德、商业质量、服务质量、资信、价格；③与商品生产流通有直接联系的广告宣传等。 在经济学界，有的学者通过实证研究，将商誉的构成因素分为四类：A类类因素——增加短期现金流量，包括生产的经济性、筹集更多的资金、现金准备、较低的资金成本、降低库存持有成本、避免交易成本、税收优惠；B类因素——稳定性，包括保证供应、减少波动、与政府的良好关系；C类因素——人力因素，包括管理才能、良好的劳资关系、优良的员工培训计划、组织结构、良好的公共关系；D类因素——排他因素，包括接触和使用某些工艺和技术、商标。综上所述，商誉的构成因素是相互联系、相互配合的，它们构成一个完整系统，共同反映和影响商誉。 （二）商誉的性质与特征 关干商誉的性质，主要有两种观点，一是认为商誉指企业获取正常盈利水平以上收益的一种能力，即超额收益能力；二是认为商誉是企业的一种超额收益能力，但它并非无源之水、无本之木，究其原因，是因为企业有一些未入账的无形资产。其理论基础在于，等量资本获得等量利润，“超额”利润决不会凭空而生，必然有一种起积极作用的资本或者说资产与之对应，只是这种资本在账面上没有反映，这就是商誉；反之，如果相同数量的资本，获得了低于市场平均利润率的利润，那就说明企业一定存有某种不可识别的起消极作用的资本，即负商誉（Negative Goodwill）。由此，我们可以将商誉的性质界定为企业的一种无形财产。 从上述商誉性质的分析不难得出商誉的特征。首先，商誉作为一种无形财产，具有极大的不稳定性。这不仅是因为无形财产的评估是一项极其复杂的工作，不同的评估主体采用不同的评估方法会得出大相径庭的结果，而且因为商誉表现为一种社会评价，处于一种信息状态，其流向和强度难以为人所控制。也正因为如此，市场上低毁他人商誉的不法行为时有发生。其次，商誉是商誉主体整体素质的反映，作为一种综合的抽象，它必须依附于商誉主体，并与商誉主体相得益彰。商誉的具体经济行为会影响商誉量值的变动，商誉又反过来对商誉主体的行为产生影响。再次，如前所述，商誉的表现形态有正负之分，良好的商誉具有完美性和创造性，会变成企业超额收益能力；反之，负商誉对企业的生产经营会产生消极作用。所以商品生产者和经营者不惜较大投入去创造良好商誉，同时采取各种措施防止他人对自己商誉的损害。 （三）商誉权 商誉权与商誉密切相关，它是指商誉主体依法对其创造的商誉享有的专有权以及排除他人侵害的权利。商誉的无形财产性质，决定商誉权是一种无形财产权，属于知识产权的范畴。商誉权作为知识产权的组成部分，具有知识产权的共有特征，即无形性、专有性、地域性和时间性。 商誉权在具有知识产权共性的同时，也有其特性。一方面商誉权的取得与其他知识产权有很多不同。商誉权不是商事主体向特定机关申请获得的，而是随着经营实践中商誉的形成而形成的；商誉权与商誉主体人身不可分离，使得商誉权不可能在未量化以前继受取得；商誉的信息状态，使得商誉权不可能像技术商品那样可以通过申 请而加以固定化。另一方面，商誉权的量化过程较其他知识产权更为复杂。商誉权虽然是不特定的，但由于在一般合理长的时间内仍具有一定的相对稳定性，所以可以通过专门的评估机构用科学的评估方法取得量化的商誉权。商誉权量化的复杂性表现在：商誉权本身具有不稳定性，其价值处不断波动的状态；影响商誉权量值的因素很多，如前所述商誉的构成因素多达近二十个。对其中任何一个因素的量化评估并非易事；商誉权的无形性，决定其量化只能依赖“评估”，受人的主观因素影响较大；商誉的量值不同程度地涵盖有同一主体其他知识产权如商标、专利、专有技术等的价值。 二、商誉侵权行为的认定 （一）商誉侵权认定的法律依据 目前，在我国的法律中尚无“商誉权”的明确概念，虽然在几个法律文件如1992年5月23日的《股份制试点企业会计制度》中提及过“商誉”一词，但没有保护商誉权的专门条款，更没有保护商誉权的单行法。实践中，有的比照《民法通则》第120条侵犯公民或法人的名誉权、荣誉权、姓名或名称权的有关规定来处理，也有的比照我国《商标法》第38条以假冒商标、损害商标权的有关规定处理，还有的以《反不正当竞争法》第14条“经营者不准捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”为处理依据。笔者认为，对于商誉侵权不能一概而论。商誉侵权，泛指一切对他人商誉权带来损害的行为。这类行为可分为两种：一是通过假冒他人商号、商标、地理标志、商品特有包装装潢等手段，坐食他人商誉所带来的经济利益，从而损害他人商誉权的行为；二是通过诋毁、贬低手段，削弱竞争对手的竞争能力，从而损害他人商誉权的行为。对于前者，可分别依照我国商号法律制度、商标法律制度、反不正当竞争法律制度的有关规定加以认定；对于后者，则应依据我国《反不正当竞争法》第14条捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉的规定来认定。 （二）商誉侵权行为的构成要件 商誉侵权以商誉的存在为前提。如果商誉权主体在某一地区范围内根本没有建立起商誉，则不可能有商誉侵权之事实。这就是说，在认定某一行为是否构成商誉侵权时，需要先分析如下事实：商誉权主体的商誉权在受到侵犯时其是否有产品或服务在行为地销售，或者商誉权主体在该地区是否有与生产和流通有直接联系的经济行为，如广告、宣传等，或者商誉主体是否在该地区设有从事有关业务的分支机构；是否有一定数量的相关消费者意识到该商誉权主体的产品或服务之存在。如果对上述问题的回答是肯定的，则说明商誉权主体在侵权行为地已建立起了商誉，可以着手分析认定是否构成商誉侵权。 商誉侵权行为有四个构成要件：1、商誉侵权行为主体应当是同业竞争者。商誉侵权要么是为了获取他人商誉所带来的超额收益，要么是为了贬低竞争对手，削弱其市场竞争能力。非同业竞争者一般无此动机。2、侵权人在客观上实施了违反法律规定，违反自愿、平等、公平、诚实信用的商场交易原则和公认的商业道德的商誉侵权行为。有一种情况需引以重视：由于任何商品都不可能尽善尽美，总会存在一些这样或那样的缺陷或毛病，只要竞争对手不是以正当的舆论监督方式，而是为了排挤竞争对手，通过散发公开信件、组织新闻会、播放或刊登对比性广告、声明性公告或以其他手段，大肆宣扬商品固有的某些缺陷，有时甚至是微不足道的缺陷，也应将其认定为商誉侵权行为。因为同行竞争者的这些行为旨在排挤他人，有不正当竞争的目的，在客观上也一定程度地误导了消费者，影响了所涉商品生产经营者的商誉，削弱了他们的正常经营能力。3、侵权行为人主观上有过错，并且往往是出于不正当竞争的目的。在商誉侵权案件中，侵权人的主观过错实行举证责任倒置，即行为人若不能证明其无过错，便推定其有过错。4、侵权人的侵权行为造成了损害结果。商誉损害结果可能使受害者遭受财产损失，也可能使受害者的非财产权利遭受损失，还可能使财产权利和非财产权利同时遭受损失。 三、商誉侵权行为的表现及其法律责任 实践中，商誉侵权行为的表现形式主要有两类：一是假冒他人商标、商号、地理标志等，侵犯商誉主体因商誉而应获得的超额收益；二是诽谤竞争对手，损害其商誉。对这两类侵权行为的表现及其法律责任分述如下： （一）商誉侵权中的假冒行为及其法律责任 企业遭受假冒之困扰，非为中国所特有，而 是一个世界性问题。有人称之为仅次于贩毒的世界第二大“公害”。据估计，假冒商品约占世界贸易额的2％以上，假冒商品甚至在世界某些地区形成了生产、运输、走私、批发、销售的严密网络。假冒之害有目共睹，在假冒汽车零件的冲击下美国每年损失30亿美元；在非洲每年有成千上万的人因服用假药而死亡；法国各大名牌公司因假冒侵扰每年损失5 0亿法朗，致使约两万人失业；在东南业和中东出售的汽车零配件中，近一半是假冒货。假冒商品严重损害了被假冒企业的商誉，成为商誉侵权行为中一种最难以根治而又极具普遍性的表现形式。 商誉侵权中的假冒在现实生活中主要表现为：①假冒他人注册商标。同业竞争者在经营实践中，不经注册商标所有人许可，擅自使用与其注册商标相同或近似的商标，以引起消费公众的误解，从中获取非法利益。②假冒他人企业名称、商号。企业名称或商号是企业整体的代号或象征，因而也是企业商誉的主要载体之一。假冒企业名称或商号，使消费者误认为是他人商品，因而可达到坐食他人商誉之利的目的。③假冒知名商品特有的名称、包装、装潢，欺骗消费者，以此排挤真品，损害被假冒主体的商誉。④在商品上伪造产地，或者假冒他人地理标志，利用他人商品的商誉“搭便车”销售自己的商品。 在我国，商誉侵权中的假冒行为主要有如下两个特点：①假冒商品品种多，数量大，并且重大恶性案件增多，违法数额攀升，假冒商品无孔不入，从生活日用品到生产资料，从一般商品到高科技产品，从内销到出口，假冒商品无所不在。②假冒活动面对有关法律法规的出台开始由公开转向隐蔽，由固定地点转向流动作战。 对于假冒行为，可根据具体情况分别依照我国商标法、反不正当竞争法等追究其法律责任。概括起来讲，对假冒行为人，有关行政管理机关和人民法院，可以采取制止侵权行为、罚款、责令赔偿损失等措施，追究其行政责任和民个责任，构成犯罪的，可依照刑法第213、214、215条和第三章第一节“生产销售伪劣商品罪”的有关规定，追究其刑事责任。 （二）商誉侵权中的诽谤行为及其法律责任 商誉侵权中的诽谤竞争对手行为，指在市场竞争中诋毁、诽谤竞争对手，损害竞争对手的商誉，瓦解竞争对手实力的行为。我国《反不正当竞争法》第I4条明确规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉。 诽谤竞争对手行为的基本表现形式为：捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商誉。所谓捏造虚伪事实，指编造抑或杜撰与客观情况不相符合的有关竞争对手的情况，用于散布，以诋毁或贬低对手。所谓散布，既包括向不特定的多数人散布，也包括向特定的共同客户或同行业其他竞争者散布。至于是以文件书信方式，或利用新闻传媒、广告宣传方式，还是口头方式，均不影响散布行为的成立。捏造、散布虚伪事实诽谤竞争对手的常见形式有；用比较广告的形式将自己的商品或服务与他人的相比较，贬损他人的商品或服务，或者将夸大了的自己商品或服务的长处与夸大了的他人的商品或服务的短处进行比较，从而给消费者或同行经营者造成竞争对手的商品质最低劣、性能差、服务水平低等印象；故意给竞争对手的商品或服务制造质量问题．然后制造“轰动效应”，瓦解对手的竞争实力。 对于商誉侵权中的诽谤行为，可依照我国《反不正当竞争法》第20条追究其民事责任，依照该法第24条追究其行政责任，构成犯罪的，可依照我同《刑法》第221条的规定追究其刑事责任。

法律经济论文篇8

论文摘要： 竞争法在市场经济法律体系中的地位十分重要。首先，市场经济体制是依靠市场竞争机制配置资源的，因此，维护市场经济秩序的竞争法是经济法的核心；其次，自由竞争是市场经济内在和本质的属性，因此竞争法与私法的关系十分紧密，竞争法对私人所有权制度和合同自由制度具有重要的影响；再次，竞争政策与产业政策密切相关，因此它对国家产业政策的制定和执行有显著的影响；最后，因为政府的行为也会影响市场竞争，竞争法也应规制行政垄断行为。 关键字： 竞争法； 私法； 行政垄断 一个国家法律体系中的所有法律制度都非常重要，缺一不可，而竞争法在市场经济法律体系中有着尤其重要的地位。我们在讨论竞争法的地位的时候，虽然不是要给竞争法与我国社会主义市场经济法律体系中的其他法律制度订立排行榜，但从理论上对竞争法的突出地位予以理性分析，这对竞争法的制定还是实施，或是加强对竞争法理论的研究，无疑都具有重大的现实意义。 一、竞争法是经济法的核心 根据德国著名法学家梅斯特梅克的观点，经济法是关于国家经济秩序的法律，国家的经济秩序则取决于制定经济计划的方法。他认为，在社会主义国家传统的中央集权体制下，由于企业没有经营自主权，国家的经济秩序就是国家的计划，因此经济法就成了制定、执行和修改国家计划的法律。然而，市场经济体制是以经济主体独立自主地制定其生产经营计划为特征，这种分散订立的经济计划是通过市场价格进行协调，而市场价格又是在竞争和企业自由地参与市场交易的条件下产生的，因此，保护竞争就是市场经济秩序中不可或缺的制度追求，从而也使得竞争法无可争辩的成为经济法的核心 (86) 。哈耶克也曾论述过计划经济体制下和市场经济体制下经济法的区别。他说，计划经济体制下的经济法是组织法或者授权法，因为这些法律规则的前提条件是"， 每个人在一定组织中的地位是由命令规定的，每个人遵循的规则取决于其地位和目的，而这些目的也是由命令的权威事先规定的。" (87)相反，市场经济体制下的经济法则体现了市场经济的规律，它们可以适用于不确定的人或者事件，它们的适用不取决于任何共同的目的，甚至个人也不需要知道这些共同的目的。因此，市场经济的秩序是本能的秩序，从而也是有秩序的制度 (87) 。 竞争法之所以被视为经济法的核心，从根本上说是由于市场经济与竞争的关系。市场经济必须与竞争相联系，即要运用竞争的优胜劣汰机制，淘汰低效率的企业，剔除不合理的生产程序和劣质产品，促进社会资源的合理分配；要通过价格机制，改善市场的供求关系，满足人民群众的需要；要运用竞争的激励机制推动企业进行技术改造和产品更新，改善经营管理，努力降低生产成本和价格，以最少的投入，实现最大的产出。总之，竞争作为调节市场的机制，是市场经济活力的源泉。然而，市场经济的经验表明，市场本身不具备维护自由和公平竞争的机制。恰恰相反，处于竞争中的企业为了减少竞争的压力和逃避风险，它们总是想通过某种手段谋求垄断地位。例如，就在我国现阶段市场不成熟和市场机制不完善的条件下，限制竞争的现象也频频出现，如企业联合限价、限制生产数量、分割销售市场，以及生产和销售企业联手排除竞争者，有些行业通过联合或组建企业集团甚至发展到少数企业垄断市场的局面。尤其需要指出的是，我国当前处于由 计划经济向市场经济过渡的阶段，政企不分的情况尚未完全改变，来自政府方面行政性限制竞争的力量仍然十分强大。而且，从发生作用的范围和深度看，行政性限制竞争远比经济性限制竞争严重得多，成为妨碍我国建立有效竞争市场模式的主要症结。由于这种限制竞争会直接影响市场结构，它们对竞争的不利影响是长期性的。而且，由于取得了垄断地位的企业能够摆脱竞争的压力，也会丧失创新的动力，不思进取，其结果就会妨碍国家的经济发展和技术进步。这说明，要建立社会主义市场经济体制，要发挥市场机制在资源配置中的基础性作用，国家就应当给企业创造一个公平和自由竞争的环境，为此就必须建立一个保护竞争不受扭曲的法律制度，特别是需要建立反垄断法。www.lwwzx.com 文章 来源：中华 励誌网 论文 范文 另一方面，市场经济也需要反不正当竞争法。因为在市场竞争的压力下，企业除了采取限制竞争的方式，也会采取不正当竞争的方式如假冒商标、侵犯他人商业秘密或者诋毁竞争对手等手段，不合理地攫取他人的竞争优势，侵犯其他经营者和消费者的合法权益。不正当竞争行为势必也会破坏市场秩序，损害市场机制在配置资源中的基础性作用。因此，市场经济不仅要反对限制竞争，保护自由竞争；而且必须反对不正当竞争，保护公平竞争。什么是公平竞争? 简单地说，公平竞争就是以经济效益为基础的竞争，如生产同类产品或者服务的企业比价格、比质量或者比售后服务，等等。只有这种以经济效益为基础的竞争，才能激励企业不断降低生产成本，提高产品质量和改善售后服务，其结果就是提高了企业的竞争力，满足了市场需求，提高了消费者福利和合理配置了社会资源。从这个意义上说，反不正当竞争法已经越过了私法范畴，体现了整体经济和社会公共利益，是保障市场机制和发展国民经济的重要手段。 以上说明，反垄断法和反不正当竞争法都反映了市场经济本身的规律，是市场经济本能和内在的要求。这些法律制度在市场经济国家的颁布和实施，有力地表明市场经济不是自由放任的经济，而是有秩序的经济制度。因为竞争法的作用是保护竞争，保障市场机制或者竞争机制能够在资源配置中发挥基础性的作用，竞争法在市场经济中就有着极为重要的地位。在美国，它被称为"自由企业的大宪章"；在德国，它被称为"经济宪法"；在日本，它被称为是"经济法的核心"。欧共体竞争法在欧洲大市场内也有着极高的地位，欧共体竞争法不仅是提高欧共体企业经济效益的重要手段，是建立共同体大市场的重要法律措施，而且也是体现欧共体及其成员国市场经济制度的最重要标志，因此，欧共体竞争法被称为是欧共体的经济宪法，或者共同体的基石。竞争法在我国法律制度中的地位取决于我国经济制度的走向。由于它是关于市场竞争的基本规则，而市场竞争对于建立和完善社会主义市场经济体制起着决定性的作用，是配置资源和推动国民经济发展的根本手段，因此，在我国社会主义市场经济下的各种法律制度中，竞争法占有极其重要的地位，是我国经济法的核心。 www.lwwzx.com 文章 来源：中华 励誌网 论文 范文 二、竞争法与私法 竞争自由制度、保护私人所有权制度和合同自由制度被视为市场经济制度的三大支柱。但是，这三种制度不是相互独立的，而是相互有着密切的关系。这些关系说明，竞争法所保护的自由竞争不仅是国家配置资源的一种手段，从而可以被视为是一种外在的东西；而且也是市场经济的内涵、本质、基本原则 或者基本属性。 (一)竞争法与私人所有权 私人所有权制度是市场经济国家的基本制度。如果没有保护私人所有权制度，国家可以随意没收私人财产，或者一个人的财产可以随意遭他人抢劫，那么任何人都不会去创造财富，国家和社会就不会得到发展。这即是说，市场经济体制保护私人所有权是出于两个目的：一是减少人们以暴力和欺诈手段剥夺他人财产的欲望，二是激励人们的生产经营活动，激励人们创造更多的社会财富。 然而，市场经济对私人所有权的保护不是绝对的。如果一种所有权长期导致垄断性的经营活动，并由此导致社会经济效益低下，这种所有权就不会得到保护。例如美国历史上曾拆散过很多大的垄断企业。在美国法院1982 年对电信垄断企业A T &T的判决中，强迫该企业向竞争者开放电信网络，这实际就是对私人所有权的一种限制。而1997 年美国政府诉微软公司一案中，美国地方法院也曾考虑过拆散微软公司。德国梅斯特梅克教授就此指出反垄断法对私人所有权的重要意义。他说，生产资料私人所有权制度不足以建立市场经济体制，因为私人所有权可以随着市场的变化，特别是随着市场竞争效力的变化，不断地改变其功能。而在这个方面，竞争法是避免生产资料私人所有权导致经济和社会不良状态的一个重要手段。 (二) 竞争法与合同自由 竞争制度不仅是对市场经济条件下生产资料私人所有权的一种限制，从而可以保障这种制度对市场经济的积极作用；而且也是对市场经济条件下合同自由原则的限制，保障这个原则对市场经济的积极作用。同私人所有权制度一样，合同自由原则也是市场经济的基本原则。如果没有合同自由，人们就不可能自由地与他人进行交易，也不可能自由地从事生产经营活动，这样的社会肯定不能满足人们的消费需求。我国在计划经济体制下的经济可以概括为是短缺经济，几乎所有的产品都不能满足市场上的需要，其根本原因就在于生产者没有自主权，没有合同自由。 很多市场经济国家在宪法中强调了合同自由原则。这里所指的合同自由是指企业在决定其产品的价格、种类以及经营方式等方面，不仅相对于国家是自由的，而且相对于其他企业也是自由的，只要它们还没有因为与其他人订立了合同从而受到了约束。《欧共体条约》以另一种方式表达了欧共体大市场上的合同自由原则，这即是在很多条款中规定的商品、人员、服务以及资金在欧共体市场上自由流动的原则。在1995 年的Bosmann 一案中，欧共体法院判定一个体育协会的章程违反了欧共体条约关于人员自由流动的原则，因为该章程规定，职业球员如果与他所在球队的合同到期之前转到其他球队，必须缴纳一笔转会费。合同自由原则虽然是市场经济制度的一个基本原则，但是，如果市场上没有竞争，也没有保护竞争的制度，合同自由原则就不可能得以实现。因此，合同自由原则必须要以反垄断法律制度为保障。在这个方面，欧共体不仅消除了成员国之间的关税壁垒，各种非关税如配额限制，而且通过欧共体竞争法力求消除政府的以及企业的各种限制竞争行为。可以说，欧共体竞争法是保障共同体大市场内自由经济制度的基本条件。 我国宪法中虽然没有规定合同自由原则，但是有很多条款明确了企业的自主权。例如，宪法第16条规定，国有企业在法律规定的范围内有权自主经营。第17 条规定，集体经济组织在遵守有关法律的前提下，有独立进行经济活动的自主权。然而，要保障这些企业的经营自主权，其前提条件也是保障企业在市场上的竞争自由。如果市场上到处是地方割据、封锁以及其他各种对竞争的人为限制，企业的经营自主权或者合同自由原则就是一句空话。我国改革开放20 多年的历程，事实上就是我国经济生活中不断打破垄断的过程。我国企业在一定程度上还没有真正实现经营自主权，其根本原 因就是我国经济生活中还存在着形形色色的垄断，特别是行政垄断。从这个意义上说，竞争法是市场经济体制下经济自由和经济民主的保障。 另一方面，竞争法也是对合同自由原则的限制。因为竞争法的基本内容是禁止限制竞争协议，控制企业合并，以及禁止滥用市场支配地位，这些法律规定都是针对滥用合同自由行为的。例如，根据禁止卡特尔的规定，如果竞争者之间订立固定价格、限制生产或者分割市场的协议，这种协议是违法的。这即是说，市场经济条件下的合同自由不是给与合同当事人不受任何限制的自由。事实上，世界上就没有绝对的自由。比如，职业自由是一般宪法规定的基本权利。但是，这个自由并不是保证人们择业时可以不受竞争的压力，也不是保证人们择业时不受国家的干预。言论自由也是一般宪法规定的一个基本权利，而且也适用于广告。但在事实上，任何言论自由都会受到法律的限制。此外，反不正当竞争法中也有禁止虚假广告的规定。因此，言论自由实际上是言论自由权利与各种限制性法律所保护的客体之间进行利益衡量的结果。与此相似，市场经济条件下的合同自由也受到了反垄断法的限制。反垄断法禁止企业限制竞争的行为，特别是禁止竞争者之间订立卡特尔，禁止导致严重限制市场竞争的企业合并，以及禁止占市场支配地位企业的滥用行为。因为这些行为会损害竞争，损害社会公共利益，它们不能适用合同自由原则。由此反垄断法就规范了市场竞争秩序，规范了企业的市场竞争行为，并且通过禁止性的规定为企业的合同自由划定了一个可以发展的范围。 总之，合同自由、私人所有权和竞争自由作为市场经济制度的三大支柱以及这种经济制度下市场主体应当享有的权利，它们相互间不是独立的，而且这些权利也不是绝对的。事实上，人们通常感兴趣的问题只是，出于建立和维护一个合理的经济制度，人们希望什么样的合同自由、私人所有权以及竞争自由。具体到竞争自由这个问题来说，人们关注的是如何才能保护竞争。 [NextPage] 三、竞争政策与产业政策 & nbsp; 竞争法是国家依据竞争政策制定的。竞争政策则是市场经济国家的一种经济政策，其目的是保护竞争，防止市场垄断。然而，任何国家的经济政策都不仅仅是竞争政策，它还包括其他的一系列政策，如环境保护政策、推动中小企业发展的政策、货币稳定政策、提高企业经济效益的政策、提高就业率的政策、推动社会保障的政策、推动地区间经济协调和融合的政策、国家产业政策等，此外国家在外贸、农业、能源、旅游等各个领域还有各种各样的政策。这就出现了竞争政策与其他政策的关系，特别是与产业政策的关系。 竞争政策与产业政策有着十分密切的关系。竞争政策从维护市场的竞争性出发，不允许企业相互订立妨碍竞争的协议，不允许企业间进行过大规模的合并，不允许有着垄断地位或者市场支配地位的企业滥用它们的市场优势地位。产业政策则是指国家对具体产业实施的政策，其目的是加强产业的竞争力。因为任何产业政策都会导致对市场现存结构的改变，影响市场竞争，特别是在欧盟，欧共体条约第3 条对竞争政策和产业政策同时做出了规定，这两者不可避免地就会发生冲突。那么， 在这两种政策的冲突和矛盾中，哪一种政策处于优先适用的地位? 因为这个问题在欧共体讨论得最多，这里主要谈谈欧共体竞争政策与产业政策的关系。 欧共体对竞争政策与产业政策的关系特别重视，为 此进行过激烈的讨论。而且，欧共体很早就推行产业政策，例如曾对纺织业和钢铁业进行过结构调整，对不景气的船舶制造业曾给与国家援助，此外还提出加强欧洲的航天和飞机制造业以及信息技术产业的竞争力。建立欧洲联盟的马斯特里赫特条约对欧共体产业政策也给与了极大的重视。修改后的欧共体条约不仅在第3 条m 项下对产业政策作了规定，即欧共体活动包括"加强共同体产业的竞争力"，而且通过条约第157 条对产业政策作了具体规定，明确了欧共体产业政策的目的，授权欧共体委员会具体执行产业政策。在实践中，欧共体产业政策的目标主要是推动欧共体产业结构更好地适应变化了的市场状况，推动高科技和新型产业的发展，以及消除地区间经济不平衡的状态等等。因为这些产业政策强调的不是如何维护现存的市场结构，而是推动一个有竞争力的市场结构，目的是对社会资源进行更好和更合理的配置，欧共体委员会常常将这个产业政策称为是"积极的竞争政策"。 然而，欧共体的产业政策在许多情况下并不总是积极的竞争政策。事实上，欧共体条约第157 条本身就存在着很多与欧共体竞争政策相冲突的地方。该条第1 款指出，欧共体的活动应当"便利欧共体产业结构的调整"，在实践中，这就是政府对某些行业或者个别企业的补贴或者其他优惠制度。此外，根据这个条款，共同体应当"对企业间的合作提供良好的条件"，而实践中的做法就是对那些根据条约第81 条第1 款被禁止了的卡特尔给与豁免。因为欧共体的产业政策都是以援助某个产业或者某个企业为目的，这种政策与欧共体竞争政策不可避免就会存在着冲突。例如，欧共体推动高科技的产业政策对于那些不被视为高科技的企业就是不公平的待遇。此外，欧共体的技术政策也主要使欧共体大企业得到了好处，对于中小企业来说，这就是不公平竞争。 www.lwwzx.com 文章 来源：中华 励誌网 论文 范文 尽管欧共体的产业政策和竞争政策经常存在着矛盾和冲突，但是在这个冲突中，欧共体竞争政策明显占有优先适用的地位。欧共体竞争政策的优先地位是由欧共体的基本经济制度-市场经济决定的。欧共体条约中的许多条款都明确规定了共同体市场内实行与自由竞争相联系的市场经济制度。例如条约第4 条第1 款规定，成员国和共同体的活动包括，"根据条约规定的措施和时间表，引入一种与成员国的经济政策相协调的，以共同市场和既定的共同目标为基础的，并与自由竞争和开放的市场经济的基本原则相一致的经济政策。"条约第98 条规定，"成员国和共同体根据开放和自由竞争的市场经济的基本原则进行活动，并由此推动资源的有效配置，遵守条约第4 条提出的基本原则。"而且，即便关于共同体产业政策的第157 条第1 款明确规定，共同体和成员国应确保共同体产业竞争力所必要的前提条件，但是根据该条款，确保的必要条件必须得与"开放和竞争的市场经济制度相一致"。特别重要的是，条约第157 条还强调指出，欧共体产业的竞争力"不得成为共同体实施任何可能歪曲竞争的措施的基础。" 欧共体条约在如此众多的条款中强调保护欧共体市场有效竞争的重大意义，强调成员国和共同体的任何活动都必须与开放和自由竞争的市场经济制度相一致，这说明，欧共体条约中关于竞争政策的规定不仅是一个纲领性的规定，而且也是维护共同体市场经济秩序的根本手段，直接起着规范市场秩序的作用。也就是说，欧共体大市场所要实现的商品、人员、服务和资本的自由流动，不是通过共同体机构对成员国的主权干预实现的，而是通过共同体内的自由和开放的竞争实现的。因此，欧共体竞争政策与其他政策相比就有着优先适用的地位。这个结论与欧共体法院的判决也是一致的。欧共体法院在一个涉及欧共体煤钢条约第3 条的判决中指出，条约中的政策和任务对共同体机构具有约束力；然而，这些机构应注意"协调这些政策，如果它们之间出现了冲突，那就应当承认，一个政策或者另一个政策有着优先适用的地位。这种优先地 位应当根据经济情况来决定，这种决定应当具有合理性"。欧共体法院的这个判决指出，在衡量这些政策的时候，欧共体机构应当有自由裁量权。然而，在1973 年关于大陆罐一案的判决中，欧共体法院否定了欧共体机构在这方面的自由裁量权。法院判决指出，"如果条约第3 条g 规定，要在欧共体内建立一种竞争不受歪曲的制度，那么它首先要求不得窒息竞争。这个要求非常重要。如果没有这个要求，条约中的其他规定就是无的放矢。此外，这个要求还涉及条约第2 条，即共同体的任务是’推动共同体经济生活的协调发展’。尽管出于对各种目的进行协调之必要，条约指出一定条件下的限制竞争是被允许的，但是，出于条约第2 条和第3 条之需要，这些限制竞争必须得有一个界限。一旦超过界限，这些限制竞争就会与共同体市场的目标背道而驰。"这些判决说明，共同体的目标是建立一种竞争不受歪曲的制度，共同体的其他目标只能在这个目标的基础上得以实现。因此，在欧共体，竞争政策较其他政策有优先适用的地位。 四、竞争法中的政府 竞争法中的政府是一个特别值得关注的对象。这不仅因为绝大多数竞争法的主管机关是政府 部门，如美国司法部反托拉斯局、美国联邦贸易委员会、德国联邦卡特尔局、日本公平交易委员会等；另一方面，政府的行为同样也受到竞争法的制约，这即是竞争法中禁止政府部门滥用行政权力限制竞争的规定。如欧共体条约第86 条规定，成员国不得对其国有企业以及其他享有特权或者专有权的企业采取背离欧共体条约特别是背离欧共体竞争政策的任何措施；第87 条规定，成员国不得利用国家财源优待个别企业或者个别生产部门，损害共同体市场上的公平竞争。这些规定说明，竞争法在欧共体大市场起着基石的作用，以致任何人、任何企业、任何政府部门以及任何成员国都没有权利限制竞争。欧共体竞争法由此被称为欧共体大市场的经济宪法，是欧共体及其成员国实行市场经济制度的标志。 俄罗斯、乌克兰、匈牙利等经济体制转轨国家的反垄断法中也大多有制止行政垄断的内容。如乌克兰共和国1992 年颁布的《禁止垄断和企业活动中不正当竞争行为法》第6 条明确规定，国家权力机构和行政机关对个别企业采取的歧视行为包括： ①出于限制竞争的目的，禁止某个经济领域建立新企业或企业的其他组织形式，以及限制某种活动或者某种产品的生产。②强迫企业加入某联合体、康采恩、跨行业跨地区以及其他的企业集团，或者强迫企业订立优惠合同，承担向某些消费集团提供价格便宜的商品。③作出可导致市场垄断地位的由中央分配商品的决议。④禁止在共和国某地区销售来自其他地区商品的命令。⑤向个别企业提供税收或其他方面的减免，由此使它们相对其他企业取得优势地位，导致一定商品市场的垄断化。⑥限制企业购买或者销售商品的权利。⑦对个别企业或企业集团禁令或者限制。www.lwwzx.com 文章 来源：中华 励誌网 论文 范文 我国《反不正当竞争法》第7 条也对政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为作了禁止性规定。它指出，"政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。"此外，国务院2001 年的《整顿和规范市场经济秩序的决定》也有相关的规定。这些规定说明，在我国当前经济体制转轨过程中，禁止政府滥用 行政权力限制竞争的行为是维护国家市场秩序的一个极其重要的内容。 竞争法之所以需要规范政府的行为，这是因为政府常常会越过它的权限范围，以不合理的方式影响市场竞争。如政府因和某个企业有着特殊的经济利益，从而限制其他企业与这个企业开展竞争。我国市场上的地方保护或者部门垄断大多属于这种情况。鉴于我国经济生活中的现实状况，反垄断法如何规范政府行政性限制竞争行为，这不仅是我国反垄断法立法的重点，也是一个难点。 有人说，我国当前突出的问题虽然是行政垄断，但行政垄断不是通过反垄断法就能彻底解决的，因此，中国反垄断法可以不必规定禁止行政垄断。不可否认，解决行政性限制竞争问题不仅要求政府贯彻依法行政的原则，而且要求政府实行经济民主，即经济权力不要过度地集中在政府手中，而是应当在企业和政府间适当分配，实现政企分开。因此，解决行政垄断问题的确不是一部反垄断法能够奏效的。但是，反垄断法对政府滥用行政权力的行为作出禁止性规定，这有利于政府官员明辩是与非、合法与非法的界限，从而有利于他们提高反垄断意识，自觉抵制行政性限制竞争的行为。没有规矩不能成方圆，没有反对行政垄断的立法，我国就不可能制止行政垄断。从这个意义上说，反垄断法不仅是我国深化经济体制改革的手段，而且也是推动我国政治体制改革的催化剂。 【注释】 E. - J . 梅斯特梅克：《经济法》，载于《比较法研究》1994年第1期。 参见E. - J . 梅斯特梅克为王晓晔著《欧共体竞争法》所作序言。 C. Christian von Wettbewerb in Netzen ， WuW 7 u . 8/ 1997 ， S.576 ff . E. 2J . 梅斯特梅克，见王晓晔主编：《反垄断法与市场经济》，开幕词。 Meinrad Dreher ， Die beit riispartnerschaft zwischen der RepublikPolen und den Europaeischen Gemeinschaften und der Stand deseuropaeischen Wirt schaft srecht s ， in Osreuropa Recht ， 1999 ， S.38. 欧共体委员会从竞争法的角度推动"积极竞争政策"的措施有两个，一是对某些限制竞争行为实行豁免，使之合法化。这特别表现在欧共体委员会根据欧共体条约第81 条第3 款的规定，对许多限制竞争协议给予集体豁免。二是对共同体某些经济领域实行财政援助或者批准成员国在某些方面的国家补贴。欧共体委员会在这个方面再三强调不允许成员国在国家补贴方面开展竞争，特别不允许成员国在经济萧条或者高失业率期间开展国家补贴竞争，认为这种补贴是以牺牲高效率的企业为代价而维护低效率企业的生存，从而损害欧共体市场的统一和企业的效率。但另一方面，委员会在其关于欧共体竞争政策的年度报告中，又多次从欧共体的角度对国家补贴进行了积极评价，强调欧共体产业政策的积极作用。见Ingo Schmidt/ Andre Schmidt ， Europaeische Wet tbewerbspoli2tik ， Verlag Vahlen ， 1997 ， S. 8. www.lwwzx.com 文章 来源：中华 励誌网 论文 范文 欧共体竞争政策在欧共体各项政策中的优先地位， 见J uergenBasedow ： Zielkonflikte und Zielhierarchien im Vert rag ueber dieEuropaeische Gemeinschaft ， Fest schrift fuer Ulrich Everling ， Ba2den - Baden ， 1995 ； Meinrad Dreher ： Der Rang des Wettbewerbsim europaeischen Gemeinschaft srecht ， Wu W 7. u. 8 / 1998. & nbsp; EuGH Rs. 10/ 56 ， Urt . v. 13. 6. 1958 ， slg. 1958 ， 51 ， 80f . EuGH Rs. 6/ 72 ， Urt . V. 21. 2. 1973 ， slg. 1973 ， 215 ，224 Rn.24 Continental Ca

法律经济论文篇9

在任何一种经济体制下，要使经济生活正常化，就要有一定的经济秩序。计划经济的经济秩序是和行政秩序是同一的。可以说，计划经济实质上是行政经济。而市场经济的一个显著特点在于宅的经济秩序是通过法制形式和维持的，或者说，是一种法律秩序。现代市场经济并不是单纯的自由竞争，而是一个有序化，制度化过程，这一过程是通过一系列具体的法律制度来实现的。与计划经济相比，市场经济可以更有效地配置资源。但是，市场只有具备合理而完备的法律前提，才能发挥有效配置资源的功能。正如美国经济学家布坎南新说：“没有合适的法律和制度，市场就不会产生任何体现价值最大化意义上的效率。”①从这个意义上说，市场经济就是法制经济。或者说，法制是市场经济的法律特征。

市场经济是法制经济，具体表现在社会经济活动中各个主体的权利、义务的行为规则、政府行为等方面都以法律的形式全面规范，即一切经济活动法制化。

（一）通过法律来治理是市场经济有效运行的内在要求。

1、市场主体的经济行为需要法律规范。

市场主体是经营的企业，它有两个广大，两个方面需要法律规范：一方面企业的产权问题，企业能够行使全部法人财产权而不受侵犯地自主经营需要法律保证；另一方面企业在自主经营中，必然要追求自己的经济利益，那么，一旦企业对利益关系采取非正当竞争手段，损害其他自主经营的企业或国家的利益时，这也需要法律规范。没有上述法律规范，市场经济就难以正常运行。

2、市场运行的规则需要靠法律来构筑维系。

市场是市场经济的基础，市场运行就是市场经济的运转，而市场运行的各次规则要靠法律来构筑。市场运行有众多的规则，如生产资料市场规则、金融市场规则、劳动力市场规则、技术市场规则，等等。这些规则都要用法律手段加以规定。因为法律手段具有严密性、规范性、公开性，以及国家的法制性和相对稳定性等特点，可以从根本上规范经济和社会生活运行。没有行之有效的法律，市场经济就不可能有效运转。

3、市场竞争的公平竞争需要法律保障

市场经济的核心是公平竞争。公平竞争就是自由、等价交换。没有自由交换，商品就很难流通；生产再多的产品，不能实现等价交换，就不能实现其内在价值和获得利润，生产者就没有生产和再生产的积极性。商品生产者要求平等、自主、自由地等价交换，进行公平竞争，就要求法律保障。同样，消费者为了维护自己的合法权益，也要求法律保护。没有这种法律保障，市场经济同样不可能有效运转。

4、市场经济的一般性和特殊性需要法律来强制体现

市场经济的一般性表现为在各个市场经济国家都发挥作用的一般规律。这些规律一旦为人们所认识，就将在理性的度上用法律来规范，使遵循经济规律成为具有法律得来的行为，市场经济的特殊性反映社会制度的本质特征，体现一定历史时期社会制度的要求，它不仅表现在市场主体的经济活动之中，更重要的是通过一定的立法程序用法律确立起来。

5、市场经济的自主性需要法律来确认

市场经济是自主性的经济，即承认和尊重市场主体的意志自主性。这就要求用法律确认市场主体资格，明确产权，充分尊重和平等保护各类市场主体的财产权及其意志自由。同时，规定市场主体行使权利的方法、原则和保障权利的程序。如果没有法制，市场主体的财产权以及其他权利就无法实现，市场就是一句空话。

6、市场经济的契约性需要法律来确认保护。

市场经济的基地在于市场，而市场交换或市场经济的具体动作，主要是通过市场主体之间经过自由、平等的协商新订立的契约来进行的。契约是市场的法律原型，市场经济最主要的法律特征就是经济关系的契约化。在现代市场经济中，契约成为经济交往的主要形式。通过契约的形式来建立经济关系和实现资源配置，是市场经济不同于计划经济的最本质的区别，而契约这种法律形式，市场经济就寸步难行。而契约这种法律形式对契约原则、方式和法律的确认与保护为前提。

7、市场经济的竞争性需要法律来保障。

竞争是市场经济的命脉，没有竞争就没有市场经济。通过竞争达到优胜劣汰，合理配置资源，这是市场经济的优越性之一。但竞争必须是公平合法的竞争，否则，市场经济就可能失灵或扭曲。因为在竞争过程中，有些竞争者为了贪图利益不惜冒最大的风险，采取各种不正当手段如制造假冒伪劣商品，虚假广告、资取别人商业秘密等，这就必然妨碍市场竞争的正常运行。如同球赛一样，球员必须按照一定的规则进行比赛。没有规则，比赛就无法进行。因此，必要的法律是维护正当竞争的保障。

8、市场经济的主体地位平等原则需要法律来确认和维护。

与计划经济不同，市场经济中的经济主体是通过契约发生关系的，这就是意味着双方当事人在地位上是平等的，因此，必须通过法律确认所有人的平等地位，至少在形式上平等地享有权利和履行义务。如果没有法律上的平等地位，市场主体之间的平等就失去了前提和保障。

9、市场经济开放性要求有完备的法律制度以适应加入国际经济法律体系的需要。

市场经济是开放经济。它一方面要求统一开放的国内市场体系；另一方面也要求市场国际化。统一的、开放的市场体系必须有统一的调整手段和相应的规则。要使我国市场与国际市场接轨，就必须按照现代法制的要求，加入国际经济法律体系。

（二）、通过法律来治理是市场经济发展形态的反映。

在不同的发展时期，法律反映不同市场经济形态的特点。资本主义市场经济经历了自由竞争阶段的市场经济和垄断阶段的市场经济两种发展形态，每个时期都有相应的法律规范。

在自由竞争的资本主义时期，原始积累是资本主义生产方式得以确立的前提，即在“剑与火”的文明中把直接生产者转化为工资劳动者，把货币转化为资本。经济法在这一过程中起了重要作用，其中英国最为典型。从17世纪开始，英国就推行了“圈地运动”，把广大农民从耕地上赶走，土地改作“牧场”。为此，英国国会于1700—1760年颁布了208个圈地法规，1761—1801年又通过了2000个土地法令。这些法律反映了把封建土地所有制改为资本主义所有制，使农民从土地上游离出来，为适应资本主义发展提供了大量的雇佣劳动者。与此同时，为了转化和积累资本，开展自由贸易与自由竞争，促进资本主义的发展，各主要资本主义国家都制定和实施了《氏法》和《商法》，以保证让“看不完的手”调节市场的运行。

19世纪未到20世纪初，金融机构与工商业相结合，以金融为主的垄断资本形成以后，美国国会于1899年制定了《谢尔曼法》，1914年又制定了《克莱顿法》和《联邦委员会贸易法》，统称为反托拉斯法。它垄断资产阶级的整体利益出发，对托拉斯进行了若干限制，以调节资本主义的内部矛盾，维护社会经济秩序。

第二次世界大战以后，垄断资本主义发生了新的变化，由一般垄断阶段转变为国家垄断阶段。现代科学技术的发展，生产进一步社会化，促使资本主义的垄断程度进一步提高。同时，为了减弱经济危机对经济的实现调控。因此，经济法得到全面的发展，深入经济生活的主要手段。

随着生产社会化和经济商品化程度的日益扩大和提高，自由市场经济日益暴露出它的弊端，重复出现的经济危机和周期性波动，表明自由市场经济无法有效地完成资源配置任务。因此，在市场竞争的基础上，需要国家通过经济杠杆、法律手段和非经济手段间接调控市场，实现资源的优化配置。

不论资本主义市场还是社会主义经济，无不通过法律来反映不同发展形态的要求，体现国家对市场经济的不同调控形式。国家运用法律手段逐步加强对市场经济实现调控的过程，实际上就是法治的过程。法律制度同市场经济发展安密不可分，是市场经济发展的必然要求。从这个意义上说，市场经济就是法治经济。

在质的方面，市场经济所需要的法律与自然经济和产品经济所需要的法律有着根本的区别。与自然经济和产品经济相比，市场经济在法律上表现出来的独特之处，主要不在于它有更多的法律，而在于这些法律体现了不同的原则，精神和程序。例如，计划经济和市场经济都要求经济主体合法经营，但在计划经济条件下，经济主体的合法经营意味着它对行政权力的绝对无条件地服从。法律的任务就在于用强制力将经济主体限制于行政权力的直接控制之下。因此，计划经济的法律是以行政权力为核心的命令法体系。而在市场经济条件下，经济主体的合法经营首先在于经济主体具有法定的、任何行政权力都不得侵犯的独立权利。法律为经济主体的合法经营留下了广阔的、可以选择的自由空间。因此，市场经济的法律是以经济发主体的权力为核心的选择法体系。

市场经济的发展导致了经济和政治的分离，这就更要求对行政权力的范围和行使方式进行限制。市场经济造就了独立于行政权力之处的经济力量—市场主体，它可以对抗行政权力的不合理、不正当行使，改变过去那种行政权力不受约束的状况。虽然在市场经济条件下，政府也援引法律来实施控制和干预，但政府的权力本身已经受到了法律的严格限定。市场经济对行政权力的经济限制构成了对权力法律约束的基本条件。总之，法制的一系列基本原则、制度和特征都是在经济市场化的基础上形成和发展的。在自然经济和计划经济条件下，法律再多、再完备，也不可能实行法制。市场经济需要以权力为核心，具有极大权威和独立运行机制的法律制度，这正是法制形成和发展的经济动因。可是，并不是任何一种法律制度都可以适应市场经济的要求，只有法制才能成为市场经济提供它赖以存在和发展的法律形式。

从法制史来看，奴隶社会和封建社会之所以不存在法制，根本原因在于自然经济无法提供法制生长的土壤。法制是伴随着资本主义市场经济的出现而产生和发展的，资本主义市场经济为法制奠定了坚实的经济基础。社会主义的法律制度是随着社会主义的国家的产生而建立的。但是，由于社会主义国家在相当长的一段时期内否定市场经济，实行高度集权的计划经济，结果导致法律长期以来不仅得不到重视和发展，反而屡屡遭到削弱和破坏。党的十一届三中全会明确提出了加强社会主义的法制。从此，我国社会开始朝着法制化方向发展，但当时还没有从市场经济发展的角度提示出社会主义法制的经济动因，党的十四大明确提出建立社会主义市场经济体制，这标志着社会主义法制建设进入一个新的阶段。

但是，我们必须看到，我国目前还处于从计划经济向市场经济转变的初始阶段，社会主义市场经济还是一个有待实现的目标，而不是已经建成的现实。因此，建立社会主义法制的经济基础还十分薄弱，这就决定了我国现阶段的法制化程度还很低。只有大力发展社会主义市场经济，才能为社会主义法制奠定坚实的经济基础。

二、法律制度在市场经济形成和发展过程中的地位和作用

法律制度的产生和发展具有悠久的历史。而经济法制则是进入资本主义社会以后，为了适应自由市场经济发展的必然结果。现代意义上的运用经济立法手段调整经济关系，是第一次世界大战时期在主要参战国出现的。当时在世界范围内，资本主义已经从自由竞争走向垄断，国家干预经济已成为垄断阶段市场经济的客观要求。为了克服战时经济中出现的物资供应困难，有关国家采取经济立法手段，进一步实行国家对经济活动的干预和控制。为什么经济法首先在西方市场经济国家出现并逐步形成较为完善的制度呢？有以下原因：

（一）在社会化大生产条件下，经济关系日益复杂，原有氏法虽然还是调节市场经济的重要手段，但已远远不能适应调节更方形态的市场经济的要求，于是经济法便逐步从民法中分离出来形成独立体系，以推动市场经济的发展。

（二）垄断资本组织、企业集团的巨大发展及其权力体系的扩张，对社会生活发生了重大影响，在国际间进行广泛的经济活动，使市场经济向全球化发展，因而必然要求通过国家立法在世界范围内争夺资源和分割利润。

（三）垄断资本与国家政权紧密结合，通过经济立法手段，干预社会经济生活，调控市场经济运行，缓和爆发经济危机。

上述分析表明，经济法是从市场经济的母体中孕育出来的，或者说市场经济的产生和发展为资本主义法制制度的调整和完善提供了实践舞台。那么，法制在社会主义市场经济形成和发展过程中的作用怎么样呢？概括起来讲，法制在社会主义市场经济中的作用有四个方面：

（一）引导作用。法律对市场经济的引导作用，是由市场经济运行的规律决定的。客观地认识这些规律，真实地反映这些规律，并通过对市场的引导使之符合这些规律的要求，这就是法律的根本任务。市场经济经历着复杂的生产、分配、流通和消费的过程，实质上是人与人之间的社会互动过程。为了使密集的、复杂的、且随机性很在的社会互动井然有序，必须运用法律对人的活动进行引导。在社会主义条件下搞市场经济既要借鉴现代市场经济的一般经验，又要结合中国的具体情况，并使之符合社会主义的要求，这也必须借助法律的引导。必须明确的是：现代市场经济覆盖面越来越大，无论是市场机制，还是市场体系规模，都是复杂而庞大的。再也不能按近代市场经济那样单纯依靠“私人自治”或“意思自治”而自发运行与发展，必须实行高层次宏观调控，并使这种调控的形式多样化、精密化，并以引导为主要形式。

（二）促进作用。法律对社会主义市场经济的促进作用主要表现在以下两个方面：

1、直接促进作用。那些直接调整市场经济的法律，如氏法、经济法以及经济行政法、劳动法、知识产权法等等，不仅促使市场经济按照法律所确认的原则深入发展，而且为市场的进一步完善扫除障碍和创造条件。任何一项直接调整市场关系的法律，只要它是符合我国实际情况和反映市场规律的，就定能促进市场经济的发展。

2、间接促进作用。这主要指那些以调整政治关系、管理关系、家庭关系为主的那些法律。如刑法、诉讼法、家庭婚姻法等等。虽然它们不直接或多数不直接调整市场经济中的各种行为，但由于通过对各种政治关系、管理关系和家庭关系的调整，正确处理各种矛盾和纠纷，从而调动人们从事社会主义市场经济活动的积极性。

（三）保障作用。法律以其特有的属性——国家强制性和规范性，在保障经济顺利发展的过程中，起着不可替代的特殊作用。这种保障表现在如下几个方面：

1、利益保障。市场经济关系的各种行为，大都为了实现一定的物质利益并体现为一定权利。法律通过及时制止、制裁那些侵犯他人、集体和国家利益的违法、犯罪行为，来保障市场经济的建立和完善。

、秩序保障。市场行为只有在良好的、稳定的、有序的秩序中进行才能达到预期目的效果。没有秩序，就不可能建立市场，更不可能进行商品交换，也就谈不上建立社会主义市场经济体制了。市场秩序实质上就是法律秩序。

（四）制约作用。法律在引导、促进和保障市场经济发展和同时，还发挥制约限制市场经济发展中某些消极因素的作用。我国市场经济虽然尚处于初始阶段，但市场竞争中的某些消极因素已开始出现，必须运用法律手段抑制和消除这些消极因素，保证社会主义市场经济的健康发展。

三、社会主义市场经济要求法律制度

改革开放以来，高度集中的计划经济体制逐渐萎缩，市场机制逐渐进入了社会经济生活。推动了社会生产力的发展。但在这一过程中，不断出现新的社会经济问题严重影响和干扰了经济的顺利发展。其主要原因是缺乏完善的经济立法、司法、执法，特别是缺乏保障和规范市场正常运行的法律、法规体系。

大力发展社会主义市场经济，建立起充满生机和活力的市场经济运行机制，呼唤并依靠着与之相适应的法制建设的发展与变革。法制建设必须以解放和发展生产力、促进经济建设为中心，推动社会全面进步。所谓“立法是对现行行为的规范和对经验的总结和固定”这一传统观念，已经不适应建立社会主义市场经济体制的需要。这一传统观念是导致我国的法制建设长期滞后于经济生活和改革开放步伐的重要原因。在过去传统计划经济体制下，主要靠行政命令来管理，而在改革开放，特别是在发展市场经济的条件下，各种新经济关系层出不穷，日益错踪复杂，如不事先加以规范和调控，就可能对市场经济造成巨大的冲击和危害。如果立法没有预见性、超前性，就适应不了新形势的要求。

现代市场经济无论以哪种模式存在，都具有一些基本的要素。这就是：建立在明确界定的产权基础上，独立自主地进行决策的企业（包括各种所有制）；企业有权自由进行平等竞争的能提供正确价值参数的市场；政府的宏观管理和调控。以上要素都要法制做保证。

四、我国社会主义市场经济发育及发展过程中对市场经济法制化的影响。

一般来说，经济的市场化必然伴随着社会法制化，但是，在市场经济发育的不同时期，由于市场经济发育方式的差异，社会的法制化方式和程度是不同的。我国的市场经济发育过程，从一开始就带有不同于西方国家的特点。这些特点不可避免地影响了经济市场化过程及其法制化方式。

（一）在西方国家，市场经济的发育起点是封建的自然经济。而且，从封建自然经济向资本主义市场经济的过渡是通过所有权的彻底私有化完成的。作为资本主义法制基本内容的财产法、契约法等正是在这一背景下发展起来的。

在我国，市场经济发育的起点是计划经济。而且，从计划经济向市场经济的转变是在坚持公有制为主体前提下进行的。由于公有制主要通过国家所有权的形式表现出来，产权关系的一方是享有行政权力的国家，其法律调控的方式，程序显然不同于私有制。

（二）在西方国家，向市场经济过渡的启动力量来自市场本身，即商人和市民阶层。所谓市场经济的法律要求在很大程度上不过是商人和市民阶层的利益要求。商人和市民阶层作为独立的利益主体进入市场，在市场交易过程中不断扩大市场的规模，并且力图用法律武器保护自身的利益，解决随市场扩张而日益增多的纠纷。在市场经济发育守稆商人不仅形成了商业习惯法，而且建立了自己的法庭。可是，商人和市民阶层不仅是资本主义市场经济的启动力量，而且他们的法律活动直接推动了法律的发展。

在我国，从计划经济向市场经济过渡的启动力量直接来自于国家，即政府。这一点无疑是影响市场主体法律要求的一个重要因素。在中国古代，由于缺乏独立于中央集权政府的“第三等级”，商人即无动机也没有机会去维护自己的权益和发展自己的法律。中华人民共和国成立后，由于实行了高度集中控制的计划经济，商人作为一个独立阶层基本消失，企业作为政府的附属物完全丧失了独立经营的法律资格和能力。如果说在西欧封建自然经济中商人和市民阶层还可以有机会生成并逐步发展为启动市场经济的独立力量的话，那么，在计划经济条件下，任何来自于社会自身的启动高层经济的力量都难以生存，更谈不上发展。因此，当中国社会面临从计划经济向市场经济转变的重大扶择时，却由于缺乏真正独立自主的市场主体而显得底气不足。在这种情况下，国家作为市场经济的启动力量便成为不可避免的现象了。

由于市场之外的力量——国家来启动市场经济，从几方面影响了这一进程的法律要求：首先，法律要求受到市场主体状况的制约。西方国家对市场的干预是在市场主体力量已相当强大之后出现的，前提在于市场主体必须有足够的力量和法律要求对国家干预进行控制。而我的市场主体从一开始就不得不由国家来培育。这一方式本身就限制了市场主体的形成和发展。企业自身不具备充分的条件参与市场竞争，它们或者依赖于政府的行政优惠，或者采取投机冒险的手段来实现自己的利益，还未形成自觉的法律求。其次，产生法律要求的利益主体在定意义上与其说是市场主体，不如说是政府。有些法律要求从名义上来看，似乎是以市场主体利益为基点，实现上是以国家或某个政府部门利益为基点的。可说，在独立的行为合法化的市场主体形成之前，很难产生真正体现市场主体利益的法律要求。再次，市场主体的法律要求在很大程度不是由市场主体自身行动而是依靠政府的行政行为来实现的。“转变企业经营机制的核心是落实企业经营自，而落实自的关键又是政府职能的转变”。这一流行的公式充分说明了政府对市场主体法律要求实现程度的制约作用。

（三）在西方国家，市场经济取代自然经济的过程是一个自发的逐步过渡的过程。同样，市场经济法律制度也是在长期的发展过程中不断形成变化和完善的。起初，商人训试图同封建法律体系保持关系，在封建法律体系中为贸易的地位寻求法律依据。随着商人将其活动领域扩展至创立商业制度的城市、港口、商店、银行、工业等等时，他们开始与封建领主的政治和经济利益发生正面的冲突。11世纪和12世纪的都市化运动创立了保护城市经济角色的新的法制制度，商人们开始要求立法权、司法权和控制一个经常性市场的权利。资本主义市场经济的法律发展在相当长的一段时间内是游离干国家之外的，17、18世纪以后，市场经济的法律制度才完全纳入国家的法律体系，并在国家的力量推动下，开始了大规模的法律发展时期。

中国走向市场经济的进程起步于计划经济并由政府直接启动，所以，这一进程一开始就有其不可避免的特点，即国家有计划地设计和市场经济的发育过程。这不仅表现在经济生活中，也反映在法律发展过程中。从积极意义上说，由政府有计划地推进经济的发育，可以尽可能地缩短由计划经济向市场经济转换的时间，减少这一进程中的阻抗。但是，将市场经济的发展完全纳入政府的计划，又可能导致市场的非正常发展。政府的改革时间各很可能与市场经济发育的客观现状和要求不吻合。这一现象势必影响到以政府改革计划为依据而拟定的立法规划，将导致法律发展与社会实际需求相脱节。因为，由政府运用行政权力有计划地培育出来的市场会产生出某些虚幻的“法律需求”。

上述情况表明，我国市场发育的方式制约引导法律发展的方式。其中最突出的特点在于法律仍然被视为一种手段，而不具有制约行政权力的功能。70年代末以来，我国已制定了大量的法律，但是，其中大多数法律并具有市场经济法律制度所要求的内容和品格。我们已经建立和健全了有关法律制度。但是，这些法律制度的法制化程度还很低，还不能成为经济市场化的法律前提。市场经济需要一个全新的法律制度——法制，但我国市场经济发育的特点又严重地制约着法制的发展，这是一个不容问题。要解决这一矛盾，关键还在于按照市场经济发展的客观规律，选择适合我国国情的市场经济发育模式，为建立健全社会主义法制奠定坚定的基础，促进法律制度的变革。

五、建立和完善社会主义市场经济法律制度应大胆借鉴资本主义市场经济国家的法律和经验

社会主义市场经济同高度集中的计划经济相比，其运行基础、作用媒介和运行规则是完全不同的，经济方法的任务必然发生根本的改变。实现这种转变，加快经济方法，直接关系社会主义市场经济法律体系完善程度。这就要求立法必须跟上改革开放的步伐，及时用法律手段来确立市场经济规则和秩序；同时，大胆借鉴外国市场经济的法律及其经验，使立法更具科学性。

市场经济作为法治经济有其一般性，反映这种一般性的法律本身是人类的文明和共同财富。市场经济在当今世界经济中占主导地位。建立社会主义市场经济体制不仅是国民经济发展的现实选择，也是把国内市场与国际市场衔接起来的客观需要。适应市场经济发展的成熟法律，作为规范经济关系的具体手段，具有世界通用性，我们应该勇于吸收和借鉴。从经济法的产生和发展来看，其最原始、最基本的功能是用以调整一定范围经济关系的行为规范和法制。人类社会一开始，就离不开衣、食、住、行等基本的物质生活条件。

为了维护社会的存在，使社会生产和经济生活能正常运行，人们需要有一个共同的行为规则。恩格斯指出：“在社会发展某个最早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”②现代市场经济在世界范围内已经形成行为规范，这是社会化大生产和世界市场一体化的历史必然。因此，我国的经济立法体现这种现代的世界性的法制是大势所趋。

综观历史，世界各资本主义国家确立和发展市场经济，不仅首先都尽快制定了经济法，而且很注重吸收外国市场经济的法律。1804年实施的法国民法大典—拿破毛法典，就是“世界各地编纂新法典时当做基础来使用的法典”③此后，各国相继制定了民法典和商法典，作为调整资本主义社会经济活动和经济关系的基本法美国在20世纪以前的民商法规范，几乎都是照搬和抄袭英国有关的规范。例如，美国1906年的统一买卖法就与1893年的英国货物买卖法雷同。日本1868年开始走上市场经济的道路就聘请法国专家着手起草民法典，初稿完全是按照法国氏法典的体系和内容的，1881年日本又聘请德国专家起草商法典这两部法典于1890年通过，后因延期派的反对而未能实现。但，日本后来改由本国人起草并实施的日本氏法典和商法典，仍然完全是以法国和德国的法典为基础的。

1804年的法国民法典以及1807年的法国商法典标志着近代民商法制度和学说的形成。这两部法典对各国市场经济的法律及其立法影响很大。欧洲大陆的许多国家，拉丁美洲的大部分国家，北美洲国家的许多地方的市场经济的法律，都受到了宅的巨大影响。除了雇佣契约外，这两部法典详细规范了市场经济的各个方面。

当然，近200年来，这两部法典也做了不少修改，各国民商法实际上也经历了巨大的变化。但是，有关市场经济的基本规范没有什么变动。可以说，对于市场经济的基本法律规范，各国都应吸收借鉴。

西方国家调整财产关系和经济关系的法律，狭义地可分为民法、商法和经济法。不论民法是否分立，民法的基本原则规范，如所有权制度、制度、权利能力、行为能力制度等适用于商法。另一方面，商业交往没有国家、民族和地区限制，各国的商法虽然就有这样那样的差别，但有点商法制度和商品买卖制度的规范都相差不大。商法制度方面都有关于商人和商业行为，以及公司、票据、保险和海商等比较相同规范。商品买卖制度都规范了商品买卖及其相关的担保、质权、票据、权利证书等内容。随着国际贸易规模空前扩大。继30年代在票据方面订立了国际公约后，自60年代起可相继在国际货物买卖，国际支付、国际航运、国际商业仲裁等方面订立了国际公约，统一了商法实体规范。应该说，上述民法制度、商法制度、商品买卖制度以及国际商法等市场经济的基本法律规范，都是我国市场经济中值得借鉴的。

目录

一、市场经济是法制经济

二、法律制度在市场经济形成和发展过程中的地位和作用

三、社会主义市场经济要求法律制度

四、我国社会主义市场经济发育及发展过程中对市场经济法制化的影响

五、建立和完善社会主义市场经济法律制度应大胆借鉴资本主义市场经济国家的法律和经验

①布坎南《自由、市场和国家》第79页。

法律经济论文篇10

[摘 要] 在法律制度体系中,知识产权制度是近代为推动科技进步、经济繁荣而作出的一项重要的制度设计。以数字技术为特 征的知识经济时代,竞争主要是指知识、人才和教育的竞争,知识产权及其法律制度在经济和社会发展中的作用更加 突出和重要,在对它的保护过程中产生的利益冲突也不可避免地成为了关注的重点。 [关键词] 知识产权;私权;知识共享 一、知识产权的私权属性 知识产权制度从其产生到现在,只有两三百年的时间,但历经从工业革命到信息革命的不同时期,其发展过程就是一个科技创新和法律完备相互作用、相互促进的过程。知识产权制度伴随着工业文明而生,它不仅适应着科技和经济发展的需要,而且也通过设定的法律机制推动着科技进步和经济增长,从而促进社会经济的不断发展。 知识产权作为一种激励机制在于明确赋予知识创新者以某种特权,让其对自己的成果在一定的期限内享有独占权。依靠这种独占权,可以获得创新带来的超额利润,在激发创新者争取自己利益的同时,客观上也实现了社会的利益,促进了经济的繁荣。这是对知识产权进行保护的最基本的理由。同时,我们也看到,对知识创新者进行保护,还基于客观的实际情况。一方面,创新者在创新的过程中要投入相当大的精力和成本,并承担产品上市后的风险;另一方面,知识特有的共享性决定了它可以轻易地被复制和传播,其自身生存能力的脆弱性决定了政府的干预和保护,防止和制止别人非法占有的任务就必然由政府承担。政府的成本在保护得力的情况下,可以由相应知识产权产生的税收收入弥补。如果政府对知识产权的保护不力,则会严重挫伤创新者的积极性,也会造成资源和人才的流失。 对知识产权私权属性的肯定,为权利人提供了最经济有效而持久的创新动力,保证了科技创新活动的不断发展,促进了社会先进生产力的快速增长。对知识产权交易制度的确立,则促进了知识技术的广泛传播与利用,达到知识技术效用或利益的最大化。对侵权行为的打击和惩处,既是对产权所有人的利益保护,也是对市场竞争的规范管制。特别是中国加入世界贸易组织后,世界贸易组织关于知识产权的《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)作为我们必须遵守的协议,也要求我们尽快完善我们的知识产权制度,做好知识产权的保护工作。 二、知识产权保护必然引发利益冲突 我们在保护知识产权的同时,必须认识到,知识产权的权利设定能给予权利人相应的物质激励,但知识产权并不必然保护权利人利用权利无限地获取利润。维护权利人的权利并非是知识产权制度的终极目的,鼓励促进技术创新和维护公共利益才是知识产权制度的基本宗旨。TRIPs第7条规定:知识产权的保护和权利行使,目的应在于促进技术的革新、技术的转让与技术的传播,以有利于社会和经济福利的方式去促进技术知识的生产者与使用者互利,并促进权利和义务的平衡。随着经济全球化、国际市场一体化进程的加快,知识产权法律制度及其实践的国际化程度不断提高,知识产权领域的利益冲突愈加激烈,微软的价格歧视和捆绑销售案件、南非公共健康危机事件等都凸现出知识产权保护和禁止滥用中平衡协调利益冲突的必要性,其中主要体现为个体利益和公众利益的冲突。 知识产权的基本性质是民事权利,是私权,保护知识产权权利人的个体利益是知识产权制度的中心内容。但是对知识产权进行限制以满足社会公众利益也有着迫切的需要和法理的正当性,在公共健康问题下个人利益和公众利益的冲突显得更加突出和现实。如何妥善协调知识产权中个体利益与公众利益的冲突,成为知识产权保护中必须解决的根本性问题。 作为一个客观范畴,利益是人们受社会物质生活条件所制约的需要和满足需要的手段和措施。“利益决定着法的发展和运作;法律影响着(促进或阻碍)利益的实现程度和发展方向。”①“法学家所必须干的就是认识这样一个问题,并意识到这个问题是以这样一种形式向他提出的,即尽其可能保护所有社会利益、并维持这些利益之间的、与保护所有利益相一致的某种平衡或协调。”② 知识产权人个体利益和社会公众利益之间存在着冲突。知识产权制度保护个人利益有着坚实的现实依据和法律逻辑。知识产权制度促进科学技术的进步,是通过保护和鼓励知识产权人的发明创造进行的;其法律权利的设定也是针对特定主体(知识创新者)的,完全符合法治精神并已经得到广泛认同。知识产权权利人法定权利的确定是对社会公众的一种义务要求和权利限制。但对独占权的保护过度,会妨碍知识的传播和应用,限制公 众对技术的使用,而且享有独占垄断权的产权人没有竞争压力,不会努力地进行技术开发,最终不利于社会的技术进步和经济的发展。近年来,实践中出现的过多强调权利人的权利而导致权利人滥用权利的纠纷屡有发生。 现代社会权利义务体系要求人们在主张权利和行使自己的权利时,注意“度”的限制和约束,顾及他人利益和社会公众利益。在协调个人利益和公众利益时,应在个人和社会之间寻求适当的平衡,使赋予人类的自由、平等和安全在最大程度上与公共福利相一致。 三、知识产权保护与知识共享的冲突 《世界人权宣言》第27条在宣布每人都有权保护其创作的任何科学、文学或艺术作品所产生的精神与物质利益的同时,也宣布“每个人都有权利自由参与社会文化知识,以享受艺术和分享科学的进步与利益。”可见,保护自身创造的知识产权与分享社会文明的成果均属基本人权,两者不可偏废。 对知识产权保护和知识共享冲突的不同抉择会衍生出不同的情况。前苏联和少数发展中国家的立法曾经出于发展国家经济和文化的需要,限制知识产权创造者的利益,甚至规定绝对限制私权的制度,这种做法完全剥夺了知识产权权利人的合法利益,挫伤了科学技术研究者的积极性。与之相对,绝对地将知识产权视为个人的财富而排斥社会利益,或不加分析地允许知识产权人完全自由的行使其权利,都可能有损于社会公益。对于后者,我们可以从药品知识产权保护和公共健康危机问题来看,特别是国际社会发生的与公共健康相关的重大知识产权事件引发了激烈讨论。 全球公共健康危机所造成的影响超出了人们对公共健康问题的关心,引发了全球关于知识产权保护合理性的讨论,知识和技术是应当由私人企业为其个体利益所垄断,还是应当促进社会发展,用于帮助减少贫困、饥饿和疾病,这是讨论的中心问题。考察知识产权保护的历史,我们可以得出的结论是,知识产权不是绝对的财产权,在具有私权性质的同时,还具有公有性和共享性。从知识产权的产生来看,知识产权就具有个人创造性和社会性的特点。一方面,知识产权产品中深刻体现了创造者的个人风格,是个人创造性活动的产物。另一方面,知识产权又是人类社会不断发展的产物,任何一个知识产品都是在继承前人优秀成果的基础上加以扬弃的结果。因此,仅将知识产权视为个体的绝对性财产并不确切。从知识产权的最终归属来看,绝大多数知识产权的产品最终都进入了人类社会,成为全社会共享的财富,所以,如果将知识产品绝对视为个人财富而拒绝排斥社会公益,不仅歪曲了知识产权保护的最终目标,并且也极大地损害了社会公众利益。 知识产权保护的限制和知识产权的共享,是直接基于维护社会公众利益的目的。首先,知识产品的创造活动是一个连续的历史过程,必然要对前人成果进行兼收并蓄,这时,知识产权的创造者如果以独占权阻止他人对该产品的再创造就有悖于对社会科技发展的追求,在法律制度中对知识产权保护进行限制以及适当共享知识产权显得更为符合社会公众利益。其次,发展公众教育和保障公众健康也是各国普遍推行的公共政策。在保护知识产权人的个人权利的同时,不应该使得这个知识产权成为妨碍公众受教育和健康保障的阻力。“这实际上是一种权力冲突——作者或所有者及其子孙后代的权利与社会公众在获取人类文明的权利之间的冲突。”③同样,这也会产生一个冲突,“没有合法的垄断就不会有足够的信息生产出来,但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被利用。”④ 可以预见,知识产权保护和知识产权共享的冲突问题在相当长的时间内会存在,忽视这个问题,可能会导致社会公众利益的损害和知识产权制度的困境。在当前各种利益冲突明显、国际竞争日益激烈的情况下,正确认识和协调这种冲突就显得十分重要和迫切。 四、垄断利润和技术进步的冲突 技术进步可能形成垄断,也可能打破垄断。在这里,我们更为关注的应该是基于知识产权的垄断利润与技术进步的冲突。这两者有时是统一的,为了谋取垄断利润,知识产权所有人通过继续创新来保持其垄断地位,这时垄断利润是以技术进步作为前提和保障的。有时,由于关键技术的掌握形成事实上的技术垄断,进而为了垄断利润而放弃或阻碍技术进步,或者主观阻碍先进技术的适用,这时,两者是冲突的。正如微软案件中一审法官杰克逊指出,“微软占据的市场份额过大,且其对市场的占有是通过 对参与竞争设置过高要求实现的;由于这种参与竞争的障碍,消费者缺少对产品的可选择性,而阻碍竞争也就阻碍了技术创新”。⑤ 另外,实践中还存在的典型情形就是恶意闲置专利,阻碍技术利用。闲置专利有两种情况:一种是专利本身没有商业价值,不能形成消费者所需要的产品,或是社会上已有更先进的专利技术或产品;第二种是恶意闲置专利。专利所有人注册或收购专利的目的是为了防止别人获得或使用类似专利,以阻止竞争对手。在美国和其他一些发达的工业化国家,以收购方式获取他人专利技术和商标,并使之闲置起来的做法可能被判为违反反垄断法或促进竞争法。也有不少国家的专利法中明确禁止闲置专利,并设有强制许可的规定。 实践中,我们很难界定垄断利润和技术进步的关系。传统的市场经济观点认为,⑥竞争机制的一个重要功能就是优胜劣汰,即在竞争中那些低效率的企业被淘汰,而高效率企业和优质产品则能够长期立足于市场,因此,这会迫使厂商加大研发投入力度,通过发明或引进更先进的技术设备来降低成本,从而在客观上有利于推动整个社会的技术进步。而在垄断行业中,由于进入壁垒的存在,垄断者无须考虑如何降低成本,只要靠排斥和限制竞争者的进入,就可以长期坐享超额利润。在这种情况下,垄断厂商往往缺乏技术进步和创新的动力。因此,从整个社会来说,垄断往往被认为是阻碍技术进步的一个重要因素,而打破垄断、促进创新和技术进步就成为反垄断的一个重要目标。如何调和技术进步与高科技产业自身垄断特性之间的内在冲突?这个问题愈来愈引起了司法界、学术界与企业界的关注。 对于“垄断会抑制技术进步”的观点人们也存在不同意见。在很多情况下,技术进步的一个重要推动因素是研发活动。而研发活动往往需要经过较长时间才能产生效益,而且需要大量投资。但在高度竞争性的市场中,由于厂商规模较小,难以进行数额不菲的研发投资;相反,垄断厂商实力雄厚,一旦愿意从事创新活动,就能够更快地促进技术进步。因此,这部分人认为问题的关键不在于是否存在垄断,而在于垄断厂商是否具有进行研发投资的“动力”。解决好了这个问题,垄断反而会比竞争更有利于推动技术进步。 21世纪经济的繁荣和发展,在很大程度上必须依赖于科学技术的创新。然而,一个不可回避的问题是:创新及其成果一旦在知识产权领域得到应用,必然形成技术优势和产品优势,从而有可能导致对该产业产品市场的某种垄断。知识产权领域(或高科技行业)自身存在着产生垄断的发展机制。高科技行业的特征之一在于技术的不断推陈出新、产品的不断推陈出新。这样,率先开发出新产品和新技术的企业在被模仿者赶上、竞争对手超越之前,会在一段时间内凭借自己的“先动优势”取得较大的市场份额,即形成所谓的“垄断地位”,从而获取垄断利润。 总之,技术创新活动以及成果的应用,的确可以形成产品市场的合理垄断;在一定条件下,这种合理垄断有可能转化为不合理的非法垄断。在促进技术创新活动与限制垄断这一冲突面前,我们正面临着艰难的抉择,知识产权保护应当从兼顾个体利益和公众利益的要求出发,实现这两者的平衡。 注:①孙国华. 论法与利益之关系[J].中国法学 ,1994,(4). ②博登海默.法理学——法哲学及其方法[M].北京:华夏出版社 ,1987. ③曹新民.试论“均衡原理”对著作权法律制度的作用 著作权,1996,(2). ④[美]罗伯特·卡特,托罗斯·尤伦,著.张军,等译.法和经济学[M].上海:上海三联出版社,1991. ⑤郭懿美.美国微软反垄断案队IT业的省思[J].北大法律周刊(学术版),2003:3(3). ⑥李成刚.从AT&T到微软——美国反垄断透析》[M].北京:经济日报出版社,2004.