关法律论文十篇

关法律论文篇1

公共关系学的主要研究对象是社会公众，法律亦是如此，其服务的对象也是社会公众，所以在公众的主导作用下，两者管理、约束社会的沟通关系作用很强。法律的强制作用和约束作用能够增加政府在公共管理中的职能作用，由此可见，公共关系与法律关系的研究和项目开发是促进和谐社会主义发展的原动力。

二、网络时代背景下公共关系与法律的融合

对上文案例进行简要分析可知，网络时代背景下政府、企业以及社会公众对公共关系的维护重视程度都非常高。解决社会矛盾、保持法律公信度是政府开展司法公正的重要手段，所以在这种社会矛盾中，公共关系仅依靠道德关系已无法完成既定的法律规范目标。由此可见，要想提高公共关系与法律的融合程度仍需做以下几方面改革：

（一）统一约束机制

公共关系与法律的约束内容相当，在调节公众与社会相互作用的同时，具有社会性质特征的管理因素在法律关系上并不存在具体的冲突和矛盾，所以从合作整合上看，公共关系与法律都具有双重属性，人与人之间的调整关系需要具有很高的内力作用和价值。在约束作用下，行政手段在公共关系中必须采取合适的方法，因为只有这样才能有效解决公共关系与法律之间的矛盾。我国政治经济体制在法制建设方面具有很强的主导能力，公民对法律的认识和理解可以促进公共关系格局的变化和发展。利用新媒体技术参与到法律宣传工作中，可以为公众建立一个良好的法律沟通平台，满足社会的发展需求，为社会公共关系提供一个稳定的、具有实效功能的约束机制。

（二）调整公共关系的研究意义

强化公共管理作用与法律关系的合作能力不仅能够体现出国家发展的价值取向，还能有助于明确管理目标。从社会发展角度上看，传媒建设延伸的范围非常广泛，无论是在法律体系建设上，还是构建社会管理制度上，公共关系都可以体现社会体制的发展趋势。众所周知，公共关系与法律在构建体系上存在一定的共通性，所以相对于其他管理内容，司法部门与政府管理部门在司法管理上都能体现出对社会关系的控制能力。

（三）优化法制环境

执法部门与政府管理部门对社会公共环境的影响大体相同，所以将公共关系应用到法律体系中可以增加法律的执法力度，提高司法环境与社会环境的和谐关系。从理论科学上看，司法部门需要应用规范的执法队伍建设，使其在调整公共关系上承担一部分调和经验。在法制环境下，公共关系的自由创建能力非常强，无论是企业组织还是个人，公共执法能力都可改变并优化公民的生存环境。政治经济环境内容是公共关系主体，所以社会公民需要参与到民生热点话题、国家体制发展的讨论中，利用自身话语权，引导社会主义发展方向。

（四）采用新媒介技术

英特尔公司在新媒介技术上的应用价值非常高，在互联网无序环境的影响和作用下，信息的传播容量会大幅度增加，公民在享有一定编辑权力的同时，还形成了关系主导能力。在社会关系中，公民可以将自由创建的作品展现在个性化平台中，让自己成为公共关系的传播者和发起者。同时新媒介技术引入法律体系，也可以提高法律体系的结构稳定性。在公共关系与法律的融合发展中，民主、公正、法制社会主义构建意义也会明显增强。政府部门、组织以及和谐部门应利用新媒介技术丰富公共关系运行发展模式，在掌握其结构特征的情况下，提高网络时代环境中公共关系与法律体系的默契程度。

三、结论

关法律论文篇2

【论文摘要】宪法作为根本法，它是基于人民主权原则制定的，与立法机关制定的法律等其他法律形式具有完全不同的法律特性宪法作为根本法是其他一切法律形式赖以产生和存在的法律依据，“合宪性”是宪法时其他一切法律形式的正当性提出的最基本要求宪法在一个国家法律体系中居于核心地位，在一个国家的法律形式体系中，宪法是居于最顶端的具有最高法律效力的法律形式由于宪法在法律效力上和法律形式上与其他法律形式的法律特征相区分，所以，在法理上不宜将宪法视为一个与行政法、刑法、民法、诉讼法等部门法相提并论的独立的法律部门，宪法应当在法理上作为各个部门法的法律原则而存在，宪法对社会生活的各个领域都具有根本法的法律约束力。 【论文关键词】宪法；根本法；法律；部法；法律体系 【正文】 宪法与其他法律形式之间的关系是涉及到宪法作为根本法的法律规范特性的一个重要宪法问题，这个问题既具有很强的理论性，又有很强的实践指导意义，是宪法学理论研究的一个重要范畴。但是，传统的宪法学并没有对宪法与其他法律形式之间的关系作出系统和全面的理论研究，甚至还出现了许多混淆两者之间的关系的观点和学说。 一、宪法与其他法律形式之间关系的性质 从严格意义上讲，宪法与其他法律形式之间的关系通常是指狭义上的成文宪法与狭义上的由立法机关制定的法律之间的关系。在不成文宪法制度中，由于奉行议会至上主义原则，因此，在宪法与议会制定的其他法律之间从形式上来看，并没有什么实质性的不同，而在内容上，被称为宪法的法律与一般法律之间的界限也不是非常清晰，带有很大的理论上的随意性。法国宪法学者莱昂·狄骥在《宪法学教程》一书中曾经探讨过这个问题。他指出：“同北美洲的美国和许多其他国家一样，法国的宪法是狭义宪法。同时，人们可以区分出两种类型的法律由立法者以一般形式制定的普通法律和在一定条件下并根据确定的形式制定的宪法。普通法律既不能修改宪法也不能废止宪法。总之，宪法只能以特定形式由宪法对其本身进行修改或废止”。在狄骥看来，“宪法和普通法律的区分，其渊源可追溯到古老的体制，这一区分在法国是从1780年被划定的”。 关于狭义上的宪法与狭义上由议会制定的普通法律性质的区分，在北美独立战争时期曾经被北美独立战争时期的一些资产阶级思想家充分讨论过。为了否定英国议会立法对北美殖民地的合法性，许多政治家注重引用洛克等人的自然法假说，认为在议会制定的普通法律之上，仍然存在着自然法这种“高级法”形式。例如，亚当斯在《教会法和封建法的目的》一文中就明确地主张：“权利先于所有世俗政府一一这就是人法所不能废止或不得限制的权利，这就是源于宇宙最伟大的立法者上帝的权利。我们的许多权利是固有的、根本性的，是大家作为准则一致同意的，并且是作为政府的开端确立的，这些权利甚至在议会出现之前就已有了”。为什么北美殖民地独立后所建立的宪法制度，没有确立立法至上的原则呢？美国学者考文对此给予了非常生动的解释：“如果我们在此仅从制度层面上来回答这个问题，那么有两方面的原因。一方面，在美国的成文宪法中，高级法最终获得这样一种形式，这种形式可以给它提供一种全新的有效性，即源于主权人民的制定法规的有效性。一旦高级法的约束力转移到这种全新的基础上，那么普通立法机关至上的观念就自动消失了，因为一个服从于另一个立法机关的机构不可能是一个主权的立法机构。但是，另一方面，如果没有司法审查制度作后盾，即使制定法的形式也无法保证高级法作为个人求助的源泉。既具备制定法的形式，又以司法审查制度作补充，高级法又恢复了它的青春活力，从而进人了其历史上的一个伟大时代，这是从查士丁尼时代以来法学上最富有成果的时代”。由此可见，在美国独立战争胜利后诞生的《美利坚合众国宪法》是一种完全区别于议会立法的以人民主权原则为基础的“高级法”。 汉斯·凯尔森则从“纯粹法学”出发，强调一个国家所有的法律规范都是由基本规范而来，并且由基本规范的性质所决定。而这个所谓的“基本规范”，在他看来，就是“第一部宪法的效力是最后的假设，是法律秩序中一切规范效力所根据的最后假设，即人们应当像第以个宪法创立者所命令的那样行为。这就是该法律秩序的基本规范”。按照凯尔森的说法，人们必须无条件地遵循第一部宪法，因为基本规范不是法律创立机关以法律程序建立的。它之所以有效力，并不是因为它像实在法律规范那样，由法律行为在一定方式下创立，而是“因为它是被 假定有效力的而它之所以被假定有效力，因为没有这一假定，人们的任何行为都不能被解释为法律行为，尤其是创立规范的行为”。 总之，关于狭义上宪法与狭义上法律之间关系的性质，不论是以人民主权说作为宪法的正当性依据，还是以基本规范作为宪法自身合法性的前提，宪法作为一个国家的根本法，不是由哪个具体的立法机关或者是依照某个具体的法律程序制定出来的，而是基于自然权利观念、人民主权学说以及基本规范等理论假定无条件成立的，宪法与法律之间的关系不是简单的“上位法”与“下位法”的关系，宪法属于“价值法”，是“人民”制定的法律，而普通法律属于“实在法”，是由立法机关制定的法律。因此，宪法与议会制定的法律之间的关系实际上反映了人民主权学说对议会立法权的控制作用。 二、宪法与其他法律形式之间关系的表现形式 在现代法治社会中，由于崇尚宪法作为根本法的权威地位，因此，在具体的法制建设实践中，存在着在更加广泛的意义上来探讨宪法与其他法律形式之间关系的学说倾向和实践做法，结果导致了宪法与其他法律形式之间关系的泛化和混乱，特别是在多元化的立法体制下，出现了作为狭义上的宪法与广义上的多种法律形式之间关系的宪法问题。就这种问题的性质来看，有些是真实的，有些则具有虚拟性。从宪法与其他法律形式之间关系的一般表现形式来看，既包括了宪法这一法律形式与其他法律形式的层级关系，也包括了宪法规范与法律规范内容之间的逻辑联系，主要有下列几种类型： 1.宪法与其他法律形式发生直接的关系 宪法作为一个国家的根本法，是其他一切法律形式赖以产生、存在的法律依据。在实行三权分立政治制度的国家中，由于宪法将立法权完全授予了作为代议机构的议会或者国会，因此，与宪法直接发生关系的只有议会或者是国会制定的“法律”，其他任何法律形式都不可能与宪法发生直接的关系。例如，1787年《美国宪法》第1条第1款规定：“本宪法所规定的各项立法权，均属于合众国国会”。当然，由于美国是联邦制国家，作为适用于全联邦范围内的宪法，通常只能约束联邦机构，而对于各州的议会制定的宪法和法律，根据1791年宪法修正案第10条的规定，“宪法未授予合众国，也未禁止各州行使的各项权力，分别由各州或人民保留”。因此，由于涉及到联邦宪法与州宪法、州法律之间的立法界限问题，美国联邦宪法实际上与州宪法、州法律也会发生直接的关系。这一点在美国宪法第14条修正案中有明确的体现无论何州，不得制定或施行剥夺合众国公民之特权及特免的法律。 除了作为代议机构制定的法律直接来源于宪法，不得与宪法相违背之外，一些国家的宪法中也涉及了法律之外的其他法律形式不得与宪法相抵触的问题，这样的规定实际上也是肯定了除法律之外的其他法律形式与宪法具有的直接关系。例如，1991年的《乌兹别克斯坦共和国宪法》第16条第2款规定：任何一项法律或其他规范性法律文件都不得违背宪法的规范和准则。 必须以宪法为依据和不得与宪法相抵触的其他法律形式究竟包含了哪些方面，各个国家宪法的规定不太一样，与一个国家宪法所设立的国家权力体制有密切的关系。以俄罗斯为例，根据1993年通过的《俄罗斯联邦宪法》第125条第2款的规定，俄罗斯联邦宪法法院可以解决下列文件是否符合俄罗斯宪法的规定，包括：（1）联邦法律，俄罗斯联邦总统、联邦委员会、国家杜马、俄罗斯联邦政府的规范文件：（2）各共和国宪法，俄罗斯联邦各主体就属于俄罗斯联邦国家权力机关管辖和俄罗斯联邦国家权力机关与俄罗斯联邦各主体国家权力机关共同管辖的问题所颁布的法律和其他规范性文件；（3）俄罗斯联邦国家权力机关和俄罗斯联邦各主体国家权力机关之间的条约，俄罗斯联邦各主体国家权力机关之间的条约；（4）尚未生效的俄罗斯联邦的国际条约等。 2.宪法与其他法律形式发生间接的关系 关于其他法律与宪法发生关系的形式，在1949年《联邦德国基本法》中明确规定了宪法约束的对象只是联邦议会制定的法律，而其他法律形式只受联邦制定的法律的约束，与宪法不能直接发生关系。该基本法第20条第3款规定：立法权受宪法的约束，行政权和司法权受法律和基本权利的约束。由于基本法在联邦层面上只涉及到与联邦议会制定的法律发生直接的关系问题，因此，除了州法律与基本法之间按照基本法的规定相互划分立法权限之外，其他的法律形式应当首先与联邦法律发生直接关系，与联邦宪法之间 的关系需要通过联邦法律来间接地联系在一起。相对于联邦法律必须具有合宪性来说，联邦层次的其他法律形式首先应当具备的是“合法性”，而不是“合宪性”。这一点从1951年《联邦德国宪法法院法》的规定就可以一目了然。该法第13条规定联邦宪法法院的职权，其第6款、第11款和第14款明确了联邦宪法法院可以审查两个层次的合法性问题，一是联邦法律以及州法律的“合宪性”问题，二是州法规或其他法律的“合法性”问题。其中第6款规定：应联邦政府、一个州政府或者是联邦议院成员的三分之一的请求，对联邦法律与基本法或者是州法律与基本法、州法律与任何其他联邦法律在形式上和实体上是否相一致产生了不同意见或者是疑义；第11款规定：一个法院提出请求要求决定一个联邦或者是州法律与基本法，或者是一个州的法规或者是其他法律与联邦法律是否相一致；第14款规定：对作为联邦法律的一个法律的持续性产生了疑义等。 对议会制定法律的合宪性以及对其他法律形式的合法性同时进行审查的，还可以从其他国家的宪法法院的职能中找到明确依据例如，1982年的《葡萄牙宪法法院组织、工作和程序法》第51条规定，宪法法院可以受理请求评价宪法第278条和第281条所规定的法律规定的合宪性和合法性申请，应当向宪法法院院长提出，除了有关法律规定之外，应当说明被侵犯的宪法规则或者原则。 我国现行宪法对宪法与其他法律形式的关系规定得比较复杂，既包括了法律、法规不得违反宪法的合宪性要求，也规定了法规不得违反法律的合法性要求。现行宪法第5条第3款规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”。第100条又规定：“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案”。 3.宪法与其他法律形式发生抽象的关系 宪法作为国家的根本法，与其他法律形式之间的关系，应当表现在每一个具体的法律规范上，也就是说，包括议会制定的法律在内，如果必须依据宪法制定，那么，这些法律形式从产生、内容到变更都必须具有明确的宪法依据，所有与宪法发生直接关系的法律形式都应当是适用宪法的结果。但在实践中，即便是议会制定的法律，在绝大多数情况下，也只保证了“在抽象的意义上”与宪法发生直接的关系，立法者在制定法律等规范性法律文件时，享有很大的立法上的自由裁量权，所以，即使是立法机关制定的法律，也只在形式上，在抽象惫义上被要求与宪法“不相抵触”和“保持一致”。这一点，在各个国家的立法中都有所体现。 关于“不相抵触”原则，许多国家宪法文件都有明确规定。例如，1949年的《以色列国过渡时期法》第11条规定：1948年5月14日在巴勒斯坦施行的法律继续有效，只要它们与本法令、与临时参议院制定的或临时参议院委托其他机构制定的其他法律“不相抵触”，只要它们为适应以色列及其政府的建立，进行相应的修正。而另外一些国家的宪法中则要求其他法律形式“符合宪法”，这样的要求实际上从立法一开始就应当依据宪法和遵照宪法上的根据。例如，1995年的《格鲁吉亚共和国宪法》第6条第1款规定：格鲁吉亚宪法是国家基本法。其他所有法律文件均应“符合”宪法。 不难看出，不论是“不相抵触”原则，还是“保持一致”原则，表现在宪法与其他法律形式之间的关系上，实际上是“抽象”性的，宪法并没有对其他法律形式产生直接的一一对应的立法要求。 4.宪法与其他法律形式发生具体的关系 为了从立法上有效地限制议会或者是其他立法机关滥用立法权而将宪法搁置一边，从而影响宪法作为根本法的约束力，一些国家宪法中对其他法律形式与宪法之间的关系作出了非常具体和明确的规定，议会或者是其他立法机关在制定其他法律形式时必须严格地按照宪法的相关规定来制定法律或者是其他法律形式，没有多少立法上的“自由裁量权”，因此，在这种情形下，宪法对其他法律形式产生直接的法律上的控制和约束关系。宪法与其他法律形式发生具体和明确的关系包括两种类型一是宪法明确规定法律或者是其他法律形式必须规定某些事项，或者是只能由法律规定某些事现二是宪法明确地禁止法律规定某些特殊事项。 关于法律必须明确规定宪法所要求某些事项，如1995年的《阿塞拜疆共和国宪法》第21条规定：阿塞拜疆共和国国徽的制作由阿塞拜疆共和国法律予以确定。阿塞拜疆共和国歌词谱 由阿塞拜祖共和国法律予以确定。在宪法中明文规定法律或其他法律形式不得规定某些事项的，最经典的例子是1791年美国宪法第1条修正案的规定：国会“不得”制定关于确立宗教或者禁止自由信仰宗教的法律不得制定剥夺言论自由或出版自由的法律不得制定法律，剥夺人民集会及向政府请愿的权利。 5.宪法与其他法律形式主动发生的关系 所谓宪法与其他法律形式主动发生的关系，是指在其他法律形式制定的时候，或者是在法律文件中明确地说明该法与宪法之间的关系，或者是使用单独的法律文件来说明某一法律与宪法之间的关系，这种主动关系体现了“依宪立法”的基本要求。其他法律形式与宪法主动发生关系，既有一般性指出某个法律文件是符合宪法或者是依据宪法制定的，也有在具体的法律条文中指出相关的宪法依据。 一些国家的宪法法院法在指明宪法法院的审判职能时，比较重视声明宪法法院的每一项审判职权的宪法上的明文依据。例如，以德国违宪审查的对象为例，根据1951年联邦德国《联邦宪法法院法》第13条规定，联邦宪法法院可以决定的案件包括以下几个方面：（1）剥夺基本权利；（2）政党违宪；（3）对联邦议院关于一项选举有效性所作出的决定或者是对取得或者是丧失联邦议院一个代表席位所出的决定提出的申诉：（4）由联邦议院或者是联邦参议院提出的对联邦总统的弹核：（5）对基本法进行解释，当涉及到一个联邦最高机构的权利和义务内容出现了争议时或者是由基本法或者是该联邦最高机构的程序规则规定了自己拥有权利的其他当事人；……（15）由联邦立法所授予联邦宪法法院审议的其他案件。 相同的事例还可以从土耳其宪法法院法中可以发现。如1983年土耳其《宪法法院组织法和审判程序法》第18条就规定，宪法法院享有下列职权和权力：（1）宪法法院有权废止在形式上和内容上都违宪的大国民议会制定的法律、修正法律的法令、议事规程或者是一些特殊的条文或者是规定；（2）根据宪法第152条的规定对其他法院提起的程序问题做出决定或者是作为最高法院处理案件和审理解散政党的案件或者是对本条上述所规定的案件的预审程序作出相应决定；……（8）履行宪法所赋予的其他职权。 与此同时，该法又对不受违宪审查的事项作了明确的规定。该法第19条规定：根据宪法第121条和第122条的规定所产生的修正法律的法令以及在紧急状态、戒严或者是国家处于战争状态时所颁布的法律不得由宪法法院予以废止，也不得对上述法律提出形式和内容违宪的审查请求。 很显然，上述宪法法院法对宪法法院的审判职权的宪法上的依据是给予最直接的交代，以体现宪法法院法的“合宪性”。 就法律中一般性规定“依据宪法”的事例，可以从我国现行立法中找到相关例证。我国全国人大及其常委会作为宪法所规定的享有国家立法权的立法机关，从1996年开始都注重在重要法律中明确规定“依据宪法”，以此来表明立法者在制定法律时对宪法上相关规定的尊重。例如，《中华人民共和国物权法》第1条明确规定：为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法。不过，这种在法律中笼统地规定“根据宪法”，是否就解决了法律自身的“合宪性”问题，在法理上还存在许多值得加以研究的问题。以《物权法》为例，尽管在第1条宣示了该法是“根据宪法”制定的，但是，在我国现行宪法中连“物权”概念都不存在的情形下，《物权法》是如何“根据宪法”制定的，具体的宪法依据是哪些条文等等，这些问题还需要在法理上进一步探讨。再如《全国人民代表大会关于中华人民共和国香港特别行政区基本法的决定》中规定，“香港特别行政区基本法是根据《中华人民共和国宪法》按照香港的具体情况制定的，是符合宪法的”。该决定很显然是想通过“主动”说明的方式，来论证《中华人民共和国香港特别行政区基本法》是依据《中华人民共和国宪法》来制定的。 6.宪法与其他法律形式被动发生的关系 宪法作为国家的根本法，是一个国家一切法律、法规赖以产生、存在和变更的基本法律依据，任何法律形式都必须具有宪法上的依据，不管这种依据是直接还是间接通过“合宪性”确立的。但是，要将宪法与其他法律形式作是否“符合”、“不相抵触”、“不违背”等“合宪性”的比较，这种比较程序通常是通过违宪审查程序被动进行的。也就是说，不论是在法国宪法委员会那样的“事先审查”模式中 ，还是在德国和奥地利宪法法院的那种“事后审查”模式中，被审查的法律或者是其他法律形式是否与宪法“相一致”或是否具有“合宪性”，都是在比较被审查的法律形式与宪法之间的异同基础之上作出的判断，不存在着主观上事先就已经存在的“相一致”或者是“合宪”的固定结论。当然，在违宪审查中发展出来的“合宪性推定原则”也只是对其他法律形式与宪法之间关系的一种“法律推定”，而不是一种真实的“事实结论”，违宪审查活动仍然可以推翻“合宪性推定原则”的合理性。 违宪审查机构往往是在基于违宪审查请求程序基础上，对受审查的法律形式是否与宪法相违背作出自己的判断，特别是当被审查的法律形式存在违反宪法的情形时，为了维护宪法的根本法权威地位，宣布违反宪法的法律形式无效，从而来维护宪法作为其他一切法律形式的正当性依据的法律地位。例如，1803年，联邦最高法院院长马歇尔在马伯里诉麦迪逊一案中，对受审查的《联邦司法法》与《联邦宪法》之间的关系，就作出了明确的司法判断。他认为，宪法是国家的最高法律，不能用一般立法程序加以变更。一般法律通过议会的普通立法程序产生，而宪法在制定程序上要严格于普通法律的制定程序。故起草宪法的人，必然以宪法为国家的最高法律，因此，在成文宪法之下，法律违宪者无效是当然之理。阐明法的意义，是法院的职权。法官适用法律规规范，以审判诉讼案件，更有解释法律规范的必要。当两种法律规范相互抵触，法院必须决定适用哪一种法律规范。所以，当宪法和法律适用于同一个具体案件时，倘若法律和宪法抵触，则宜舍法律而适用宪法，否则一切成文宪法都没有存在的必要了。 由此可见，违宪审查及通过被动的法律程序来处理宪法与其他法律形式之间的关系，对于确立宪法的根本法地位以及正确地处理宪法与其他法律形式之间的关系具有非常重要的意义。 三、宪法在一国法律体系中的核心地位 法律体系，又称“法的体系”或“法体系”，是指由一国现行的全部法律按照一定的结构和层次组织起来的统一整体。宪法是基于人民主权学说建立起来的一个国家的根本法，作为根本法，它是一切法律、法规和人们行为的基本法律依据，在现代法治社会中，宪法至上原则是法治的首要原则，合宪性是一个国家一切法律形式正当性的基本条件。宪法在一个国家的法律体系中居于核心地位，没有宪法，就不可能有符合法治原则要求的法律体系没有宪法，也就没有真正意义上的法治。因此，处理宪法在一个国家法律体系中的地位，必须要将宪法放在最核心的位置，宪法的价值高于任何普通的法律形式。宪法在一个国家法律体系中的地位和作用是宪法学的一个重要研究课题。 1.宪法是其他一切法律形式赖以产生和存在的法律依据 宪法作为根本法，它通过法律的形式体现了人民主权原则对立法机关的立法权正当性的一种价值控制。在现代法治社会中，宪法是一个国家所有法治原则的集中体现，也是一个国家其他法律形式合法性的起点。正如詹宁斯在《法与宪法》一书中所指出的那样：成文宪法作为国家的根本法，在一种意义上是对法治学说的明确体现。所有公共机构一立法、行政、司法一的权力都直接或间接地源于宪法。宪法性法律是有关宪法的法律，是决定这些机构及其行使的一般权力的根本法。当然，宪法的这种根本法的性质以及其是其他一切法律形式产生和存在的法律依据仅仅适用于“成文宪法”，因为只有成文宪法才与一般法律形式存在着这种明显的价值差别。在英国，按照詹宁斯的观点，“大不列颠的法律之间没有这类明显的区别。唯一的根本法便是议会至上。其他的法律或源于立法，或源于未被立法推翻的法官所创的法律。因此，严格而论，大不列颠根本不存在任何宪法性法律，所有的只是议会的专断权利”。[11] 宪法作为其他一切法律形式赖以产生和存在的法律依据，首先约束的是立法机关，也就是说，立法机关制定其他法律形式的立法权应当是来自宪法所规定的“立法职权”，而不是立法机关可以自己随意行使的“立法自由权”，即便是在联邦制国家中，宪法在划分联邦与州之间立法权限时也有着明确的界限，可以供联邦和州的立法机关有效地行使自身的立法权。宪法作为其他一切法律形式赖以产生和存在的法律依据还表现在宪法规范是其他一切法律规范的逻辑前提，不论确认性宪法规范，还是授权性宪法规范、义务性宪法规范，或者是禁止性宪法规范，对其他法律形式中所设定的法律规范的性质和行为模式的特点都具有特别的要求。例如，作为禁止性宪法规范，在其他法律形式中的法律规 范绝对不能以授权性规范来加以实施，而只能同样以禁止性规范的方式来将禁止性宪法规范的内容具体化对确认性宪法规范，其他法律规范也不得采取否认的方式来明确违反宪法规范的要求等等。当然，作为其他法律形式产生和存在的法律依据的宪法，其自身的规范内涵也有不完全、不清晰的地方，这就需要在适用宪法规范解决其他法律形式中存在的法律问题时，对宪法规范作出进一步的解释，或者是对不适宜的宪法规范作出相应修改，以维护宪法自身的最高权威性。 2.一切法律形式必须具有“合宪性”或者是基于“合宪性”而产生的“合法性” “合宪性原则”是现代法治社会的一项重要法治原则，“合宪性原则”的存在首先表明了宪法作为根本法在国家政治生活和社会生活中具有直接的法律效力，可以直接作为评判人们行为对错的法律依据；其次，“合宪性原则”可以赋予公民个人直接引用宪法的规定来对抗国家机关侵犯其宪法所规定的基本权利的行为。在“合宪性”层次上，国家权力与公民权利都具有了平等的法律地位，国家权力可以得到宪法的有效控制。因此，宪法作为根本法，首先要求其他一切法律形式应当具有“合宪性”，这种“合宪性”可能直接来源于宪法上的明确授权，也可能是基于另一个具有“合宪性”的上位法。如果有权制定法律、法规等规范性法律文件的国家机关在制定法律、法规等规范性法律文件时，从来都不去考虑法律、法规等规范性法律文件的“合宪性”问题，那么，这样的法律、法规是根本不可能来实现法治原则，只能是人治的变相表现形式。 对于一切法律形式都必须具有“合宪性”，在一些国家宪法中有明确的规定，例如，1996年的《乌克兰宪法》第8条规定：乌克兰宪法具有最高法律效力，法律和其他规范性法律文件依据乌克兰宪法通过并应与宪法相一致。乌克兰宪法规范是具有直接效力的规范。1787年美国宪法第6条第2款也规定：本宪法与“依照本宪法制定的合众国法律”，以及以合众国的名义缔结或将要缔结的条约，均为国家的最高法律，即使与任何州的宪法或法律相抵触，各州法官仍应遵守。可见，“合宪性”是宪法作为根本法对其他一切法律形式进行正当性控制的有效途径。 3.一切法律形式都不得与宪法相抵触或者相违背 在现代法治社会中，宪法作为根本法是一切其他法律形式的起点和正当性前提，因此，从法理上来看，宪法要保持其根本法的法律地位，就要求所有的法律形式在法律效力上要低于宪法，在法律规范的内涵上不得与宪法规范相矛盾和发生不一致。尽管在许多国家的立法体制中承认对本国有效的国际条约也是本国立法机关进行立法活动的重要依据，但是，从法制统一性的角度来看，一方面要求在批准国际条约之前应当对条约的合宪性进行审查，要么对违宪的内容进行保留，要么就修改宪法的相关规定，总之，批准条约的前提是条约与宪法之间的高度一致性另一方面，条约在本国生效，通常都必须要经过立法机关的立法进行转换，变成国内法的形式，因此，履行条约义务的国内立法，不管其法律形式如何，都不得与作为根本法的宪法在法律效力和法律规范的内涵方面发生矛盾和冲突。例如1994年的《白俄罗斯共和国宪法》第8条就规定：白俄罗斯共和国承认普遍公认的国际法原则的优先地位，保证立法与其相适应。不允许缔结违反宪法的国际条约。再如1994年的《摩尔多瓦共和国宪法》第8条也规定：摩尔多瓦共和国有义务遵守联合国宪章和它所签署的条约，以普遍公认的国际法原则和准则为基础同其他国家建立关系。在条款内容与宪法相抵触的国际条约生效之前，应首先重新审议宪法。当然，也有的国家采取全民公决形式来批准国际条约的，对于这些的国际条约，基于人民主权原则和制宪权理论，应当将经过全民公决通过的国际条约视为该国成文宪法的重要表现形式和宪法形式渊源的重要组成部分。 4.宪法是解决一切法律形式之间效力冲突和规范矛盾的法律依据 宪法的根本法地位还体现在一旦其他法律形式之间发生法律效力或者法律规范上的矛盾和冲突，宪法中的各项规定是解决这些法律矛盾和纠纷的法律依据。 在一些国家宪法法院所处理的权限争议案件中，都确认了宪法的重要作用。例如1994年的《关于俄罗斯联邦宪法法院的联邦宪法性法律》第94条就规定：俄罗斯宪法法院考虑权限争议案件应当仅仅根据由俄罗斯联邦宪法所规定的立法、行政和司法之间的分权原则以及政府机构的权限规定进行。审议涉及到权限争议的法令是否与俄罗斯联邦宪法相一致，应当以单个的申诉为基 础根据审议法令是否合宪的程序从法律规定的内容、形式、签字、小结、通过、公布和生效等程序的角度来考虑。在有些国家，由于宪法本身对联邦与州的立法权有明确划分，因此，如果州法律与联邦法律之间发生了冲突，解决冲突就必须依据联邦宪法的规定。例如，1949年《联邦德国基本法》第70条规定：各州在本基本法未赋予联邦以立法权的范围内，有立法权。联邦和各州之间权限的划分由本基本法关于专有立法权和共同立法权的条款决定。该基本法第93条第1款第2项也规定：在联邦法律或州法与基本法在形式和实体上是否一致，或州法与其他联邦法律是否一致方面发生意见分歧或怀疑时，经联邦政府、州政府、联邦议院三分之一议员的要求，由联邦宪法法院依据宪法规定进行裁决。 5.“宪法至上”是一种强法治原则 在现代法治社会中，为了维护法制的统一性，存在着许多具有不同规范功能的“法治原则”，例如，“宪法至上原则”、“下位法服从上位法原则”等等。但是，这些不同类型的法治原则在实现法治方面的价值大小是有所差别的，有的属于“强法治原则”。例如，“宪法至上原则”有的则属于“弱法治原则”，例如，“下位法服从上位法原则”。当“强法治原则”与“弱法治原则”同时适用时，应当采取“强法治原则”优先适用的法理立场。例如，在判定各种法律形式是否相互一致或者是不相抵触时，由于存在着不同层级的立法形式，而如果下一层次的立法与上一层次的立法发生矛盾和冲突时，如果简单地运用“下位法服从上位法原则”，就很可能使得本身具有“合宪性”的下位法因为不符合不具有“合宪性”的上位法而被宣布为无效，所以，判断下位法与上位法之间的关系，首先应当使用“合宪性原则”，而不是简单地以立法机关权威的大小和立法之间的行政层级关系来决定法律冲突的性质。 在“合宪性原则”下，宪法不是简单地以最高“上位法”的形式存在的，宪法是以根本法的形式存在着，以维护法制统一为目的。其他法律形式，不论其在立法体系中所处的层级如何，只要具有“合宪性”，那么，就具有存在的正当性。在一个国家独立和完整的法律体系中，宪法作为根本法是处于一切法律形式的“核心”，但这种“核心”并一定愈味粉宪法是处于一个国家法律体系的“顶端”，宪法与其他法律形式的关系是多层次的，并不存在简单的以法律效力为基础的“金字塔”式的法律体系结构。宪法作为法律体系的“核心”，强调的“宪法至上原则”。“宪法至上原则”作为一项强法治原则，其正当性来自于人民主权原则，通过“宪法至上原则”，可以有效地防止任何组织和个人通过窃取最高立法权从而实行专断和独裁。对此，《乌克兰宪法》第5条第3款明文规定：确定和改变乌克兰宪法制度的权利仅为人民所有，不得被国家、国家机关或官员所篡夺。 6.“最低限度的宪法秩序”是转型时期法治原则的核心价值 宪法作为现代法治社会的根本法，它基于“宪法至上原则”，建立了一种法制统一的秩序，使得一个特定国家的社会秩序可以建立在由宪法规范所限定的秩序框架内。宪法规范建立的“社会秩序”是法治社会的“基础”，任何时候抛弃了宪法规范的约束，所谓的“法治原则”也就不再存在。 在现代法治社会中，基于宪法所建立的社会秩序应当适用于所有的社会环境，既包括在平常时期按照宪法的规定，建立符合宪法规范所要求的“国家权力机关配置和运行机制”以及“保障公民的基本权利制度”同时又包括在过渡时期或者是紧急状态时期，仍然要坚持宪法所确立的一些最基本的法治原则。特别是在社会转型时期，各种社会关系不断发生变化，而建立在社会经济基础之上的“宪法”，在适应社会不断发展变化的同时，也应当保持自身相对的稳定性，也就是说，“最低限度的宪法秩序”是转型时期法治原则的核心价值。“最低限度的宪法秩序”表现在权力配置和运行机制上，就要求宪法不得被随意加以修改或者是被政策所代替表现在公民的权利保护制度上，一些最基本的权利不得随意被废止或者是任意加以限制。至于在紧急状态时期，保持“最低限度的宪法秩序”可以体现在行政紧急权应当受到立法权和司法权的制约，公民的权利保护应当具有“紧急状态下的人权保护的最低标准”等等。宪法的根本法特性应当是历时性的，不应随着时间的变化和社会环境的变化而随意加以抛弃宪法作为根本法在建立社会秩序的最基本要求就是要求现代法 治社会是一个“宪法社会”，宪法的规范作用和社会作用应当无时不有、无处不在。 7.宪法作为根本法的法律地位随国家主权原则的发展变化而不断演变 当今世界已经进人全球化时代，全球化的发展也导致了传统宪法的社会功能的不断扩展，特别是宪法规范在调整社会关系过程中所积累的经验具有一定的普遍性意义，这些具有普遍性意义的宪法规范至少产生了两个方面的影响一是伴随着国家间组织的发展而被国际性的条约或协定所接受二是随着宪法观点的传播而被他国的宪法实践所借鉴。当然，宪法的“域外影响或作用”仍然是以传统民族国家的主权原则为基础的，即便是《欧洲人权公约》这样具有非常广泛影响力的区域性国际人权公约，在通过欧洲人权法院这一区域性司法机制发自身的影响力时，仍然是以欧洲理事会成员国之间的协作与协商来作为公约实施的保障条件的。而像《欧盟宪法条约草案》这样的国际性条约，由于其自身的调整对象已经超越了传统宪法的框架，所以，在欧盟成员国举行的全民公决中并没有如愿以偿地被通过。这说明宪法作为根本法的法律地位仍然是以民族国家的主权最高性原则为前提条件的，即便是南非宪法法院广泛使用外国宪法资料来作为判案依据的情形，也只是借鉴了国外宪法规范的社会功能，并没有产生外国宪法规范对本国宪法规范效力优位的问题。所以说，宪法的根本法地位是由民族国家的主权最高性原则决定的。 8.政策、习惯对法律的约束必须通过宪法制度来实现 在确定一国宪法与其他法律形式的关系以及宪法在一国法律体系中的地位时，对于其他法律形式赖以产生和存在的依据最容易产生指导思想上混乱的问题主要是政策、习惯对其他法律形式的影响。 关于政策对法律的影响，一般会表现在立法机关在制定具体的法律时，会确立一些具体的立法政策，并基于这些政策来设计具体的法律规范，在法理上，立法政策对立法的指导作用被称为“政策是法律的依据”。但是，从“合宪性原则”的角度来看，如果立法机关在制定具体法律时只依据政策，而不考虑宪法上的依据，那么，这样的立法依据架空了宪法。 关于习惯对法律的影响，通常会表现在民事立法领域或者程序立法领域等方面。一些地方由于历史和文化传统的影响，在很多民事关系领域存在着大量的习惯法，而这些习惯法仍然具有很强的社会影响力。国家立法机关在制定相关民事法律规范时，往往会考虑这些习惯法的影响，并通过立法程序认可其中的一些习惯法。因此，在民事立法或者是程序立法领域，在法理上好象存在着基于习惯法来指导民事立法或程序立法的立法原则。但是，从“合宪性原则”来看，一个国家的立法机关即便是要吸收和认可一些民事习惯法作为民事法律的组成部分，这种立法上的认可活动也不能离开“合宪性”的要求。如果简单地以保留习惯法为出发点而忽视了宪法对立法机关立法活动的指导作用，那么，这样的立法活动必然会偏离“合宪性”的要求，无法在立法活动领域来有效地实现法制统一原则。 总之，宪法在一个国家法律体系中的核心地位是现代法治社会法治原则的重要体现，宪法以其最高性、根本法而成为其他一切法律形式产生和存在的法律依据，宪法通过“合宪性原则”来调控其他一切法律形式的正当性，从而保证在“宪法至上原则”的指导下，实现一个国家法律体系的系统化和有序化，维护一个国家法制的有机统一。 四、宪法与部门法关系的虚拟化及理论弊端 “部门法”这一概念，在有的法学著作和教科书又称之为“法律部门”，它是根据一定的标准和原则，按照法律调整社会关系的不同领域和不同方法等在对一个国家法律体系不同的法律规范所作的划分基础上对同类法律规范进行归类所形成的法律规范的总和。部门法是与法律体系密切相关的一个概念，是一个国家独立而完整的法律体系的组成部分。关于划分部门法的标准，我国法理学界一般采用两个标准一是法律规范所调整的社会关系二是法律规范的调整方法。[12] 长期以来，宪法与部门法的关系在我国宪法学界并没有得到充分讨论，而只是法理学界将此放在法律体系概念中，作为法理学研究的基本范畴。但是，由于一些法学著作在没有说明比较前提的基础上来探讨宪法与部门法之间的关系，结果导致了宪法与部门法关系的虚拟化和复杂化，严重地混淆了宪法作为一个国家根本法的性质以及宪法与其他法律形式之间的关系，为此，必须慎重加以对待。 1.宪法与部门法关系虚拟化的表现形式& nbsp; 有的法学著作将宪法视为与其他法律形式一样的一个独立法律部门，即宪法法律部门，认为宪法法律部门是由现行宪法及其修正案构成，除此之外，宪法法律部门还包括国家机关组织法、国家权力机关议事规则及人民代表法、选举法、民族区域自治法、特别行政区基本法、立法授权法、国籍法和其他公民权利法，另外，作为宪法法律部门还包括立法法和监督法等等。与宪法法律部门相对应的是“行政法法律部门”、“民商法法律部门”、“经济法法律部门”、“劳动法法律部门”、“刑法法律部门”、“诉讼法法律部门”、“军事法法律部门”、“国际法法律部门”等。[13]上述观点是有关宪法与部门法关系的最典型的学说观点，其基本的法理依据是在一个法律体系中，将“规定国家的各种根本制度、基本原则、方针，规定国家机关的组织和活动的基本原则，以及公民的基本权利和义务等”[14]的法律规范确定为具有“宪法法律部门”特性的法律规范。不难看出，上述关于法律部门的分类观点已经严重地混淆了宪法与其他法律形式的关系。即便是按照法律部门的划分的两个标准来看，宪法也不可能与“行政法”、“民商法”、“经济法”、“刑法”、“劳动法”等成为相互并列的一种法律形式。首先，宪法作为根本法，其调整对象覆盖了社会生活的各个领域，在法律规范所调整的社会关系上很难得出结论认为哪些问题专属于宪法的调整范围，哪些问题不属于宪法问题。即便是《物权法》这样的民事法律，其中也规定了许多国家行政机关如何行使管理职权的事项，例如，《物权法》第22条规定：不动产登记费按件收取，不得按照不动产的面积、体积或者价款的比例收取。具体收费标准由国务院有关部门会同价格主管部门规定。上述规定仍然是带有行政管理色彩的行政法律规范。所以，将宪法与行政法、民商法、经济法、劳动法、自然资源法和环境资源法、刑法、诉讼法、军事法和国际法等放在同一个制度层面，作为可以分类比较的独立要素来对待，在法理上实际上犯了“不当列举”的错误。 宪法作为根本法，它给所有的法律形式和法律规范都提供了合宪性依据，因此，不论对一个国家的法律体系作多少种类的划分，宪法规范都应当是所有部门法的组成内容之一，将宪法单独列为一个法律部门，必然就会淡化和忽视了宪法相对于其他法律形式所具有的最高法律效力的法律特征以及宪法规范作为基本法律规范对一般法律规范的规范控制功能。 2.宪法与部门法关系虚拟化给法学理论造成的危害 由于在法理上宪法被不恰当地划分成一个与其他法律部门并行的独立的法律部门，而且作为一个独立的法律部门，宪法法律部门又包含了一些规定国家机关组织职权和公民的基本权利的法律形式和法律规范，结果在理论上就产生了“宪法相关法”[15]这样的概念。而其他的“与宪法不相关的法”可以以独立的法律部门的形式而存在，可以独立地发展本法律部门的“法律原则”、“立法政策”等等法理，而宪法作为根本法的指导作用在这些“法律部门”中并完全忽略了，或者是说被模糊了。因此，尽管改革开放以来我国法制建设和法学研究事业都有了很大发展，但在民法、商法、行政法、刑法、经济法、诉讼法、劳动法、环境法等一些最重要的法学研究领域，由于排斥了宪法与其他法律形式之间的法律关系，导致了研究上述问题的相关法学学科缺少宪法学理论的指导，盲目地发展，甚至在学科研究对象都不清晰的情形下，仍然在主观地生造一些概念、名词和术语，严重地影响了法学学科基础理论的构造。特别是在法理学界，由于对宪法这一根本法做了不恰当的部门法的分类，导致了本来就具有“立法依据”性质的宪法被搁置一边，为了解决各种不同的法律形式和法律规范之间的矛盾和冲突，在法理上又创造出“立法法”这一独立的法律形式，结果在法理上又陷人立法法与其他法律形式的关系以及宪法与立法法的关系等等虚假问题的层出不穷。法理学的基本原理实际上成了脱离宪法学原理而存在，并且对其他法学学科的基础理论具有直接指导作用的“上位学科”，法理学的一些基本概念和范畴在完全脱离了“制度对应性”的基础上，为部门法的法理构建设置了“应用性障碍”。 3.宪法与部门法关系虚拟化对宪法实施产生的负面影响 由于在法理上建立了宪法与部门法之间的虚拟化的法律关系，因此，这种似是而非的学说观点在实践中也深刻地影响到宪法的实施和实践活动。在一些法律实践部门看来，宪法只不过是调整国家机关之间的组织关系和设定公民的一些基本权利，如选举权、宗教信仰自由等等的“政治法”，对于平等的民事主体之间 的法律活动没有规范和约束作用，所以，在法律实践中，特别是在司法审判实践中，很少有法官会主动运用宪法来作为评判案件是否对错的依据，尤其是公民的合法利益根本得不到充分救济。立法机关制定的大量的法律、法规是否具有合宪性，因为这些法律、法规本身与“宪法”不相关而得不到审查，结果造成了宪法所规定的公民的基本权利在法律实践中不能得到很好的救济，“法律违法”、“法律违宪”问题无法获得“法治原则”的调控，“与宪法无关论”、“宪法无用论”、“法律至上论”等否定或忽视宪法作为根本法的法律特征的观点在法律实践中很有影响，从而宪法在大多数社会生活领域的根本法地位得不到维护，在实际生活中的法律地位要远远低于立法机关制定的刑事法律规范、民商法律规范、诉讼法律规范等，“宪法至上原则”根本无从体现。造成这种在实践中忽视宪法权威的现象，不能不说与在法理上将宪法作为与其他法律形式相并列的学说观点存在一定的联系。 4.宪法与部门法关系虚拟化对法制建设产生的阻碍作用 宪法与部门法关系的虚拟化也导致了在法制实践中容易形成立法机关权威至上，由于调整社会关系的大的法律规范都被排除在宪法法律部门之外，因此，解决这些领域的问题只能依靠立法机关自身所制定的法律、法规，由于缺少“合宪性”指导，立法机关制定的法律、法规很难克服自身的法律矛盾和冲突，结果大的法律、法规存在违宪问题得不到纠正，立法机关、行政机关和司法审判机关的权威代替了宪法的权威，国家机关在执法时的公正成了“法治原则”的主要实现渠道，但是，由于国家机关在实施其他部门法的过程中缺少应有的“合宪性”的控制，所以，对在实践中产生的各种真实的宪法问题往往束手无策，对各种法律问题和纠纷的处理很难产生“确定力”和“拘束力”，最高司法审判机关仍然需要设置一些信访机构来解决依法无法解决的社会矛盾和纠纷，国家机关实施法律缺少应有的权威导致这些现象出现的一个重要原因就在于公民不能很好地利用宪法来维护自己的权利，宪法中所确立的“正义”、“公平”等价值观点无法在具体的法律实践中实现。 5.树立“合宪性”观念，消除“计划法治”、“管理法治”的不良影响 要解决由于错误地理解宪法与其他法律形式之间的关系给法学理论研究和法制实践所带来的各种弊端，必须要在肯定宪法作为根本法的法律特性基础上，重新构建宪法与其他法律形式之间的关系。要将法理上的“宪法与部门法的关系”与制度上的“宪法与其他法律形式的关系”严格地加以区分。 从法理上来看，可以从研究目的出发，对法律现象作任何特定角度的分类研究，并由此产生不同的法学学科。例如，对宪法现象加以特别的研究形成宪法学对犯罪和刑罚问题加以特别研究可以形成刑法学，对平等主体之间的人身和财产关系加以研究相应地会产生民法学等等。但是，在理论上对法律现象进行分类研究的时候，实际上是以法律制度的整体特征作为理论研究的对象的，因此，象宪法学虽然以研究宪法现象为主，但必然会涉及到宪法与立法机关制定的刑事法律规范、民事法律规范等等法律规范之间的关系刑法学以研究犯罪和刑罚为重点，但是在研究罪与非罪的界限时，必然会涉及到被指控行为的“合宪性”问题至于说民法学，虽然研究对象涉及到平等主体之间的人身关系和财产关系，但是，一个国家立法机关制定的法律规范能够在多大程度上设定为宪法所承认或许可的民事法律规范，这些问题也是民法学研究民法现象时所需要涉及的理论问题。 从制度上来研究“宪法与其他法律形式的关系”，主要应当解决立法机关依据宪法可以建立怎样的“立法体系”以及司法审判机关如何适用宪法来解决各种法律、法规之间的矛盾和纠纷，维护法制的统一。 从法理上来看，以部门法为研究对象的部门法学的研究成果可以为立法机关建立比较健全的立法体系[16]和制定立法规划服务，具有服务于立法的实践价值。一个国家立法机关在依据宪法制定法律时，究竟应当如何制定系统、全面和有效的法律规范，没有科学的分类标准是很难适应立法工作的需要的。所以，从建设立法体系的角度来研究部门法的问题，既可以突出宪法作为根本法对于立法机关制定法律活动的指导作用，又有利于立法机关在正确分析法律所要调整的社会关系的基本特性的基础上，制定比较稳定可靠的立法规划，有计划和分步骤地推进科学立法活动，依照宪法有效地行使各项立法职权另外，在部门法学研究部门法的特征时，引进多元化的立法体制的概念，有利于建立以宪法原则为指导，以不同法 律形式中的法律规范为核心的部门法法律规范的法律形式体系，进一步理顺各种部门法法律规范之间的法律效力关系和法律规范的逻辑联系。 总之，宪法与其他法律形式的关系问题是被传统宪法学著作和教科书所忽视了的一个非常重要的宪法学理论问题，对该问题缺少深人的理论研究必然会导致宪法学学科知识的有效性不足，在法制实践中，也无法发挥宪法作为根本法对其他法律形式的规范和约束功能，不能很好地推动宪法实施活动的开展，也无法以“合宪性”为前提，来解决各种不同法律形式和法律规范之间产生的矛盾和纠纷。所以，加强对宪法与其他法律形式之间关系的研究，是使宪法学走出研究困境和低谷的重要途径，有必要在总结我国宪法制度实践的经验基础上，对此问题开展进一步深人和系统化的理论研究。 【注释】 【法】莱昂·狄骥，宪法学教程【M】，王文利译，辽海出版社、春风文艺出版社，1999，482一483。 【美】爱德华·S·考文，美国宪法的“高级法”背景【M】，强世功译，生活·读书·新知三联书店，81一82，93。 【奥】汉斯·凯尔森，法律和国家概论【M】，哈佛大学出版社，1945，115、116。 莫纪宏，宪法审判制度概要【M】，中国人民公安大学出版社，1998，166一167。 从严格愈义上讲，该决定不应当视为宪法解释，而应当视为宪法适用中的解释，决定的效力只约束香港基本法，而没有涉及到宪法条文自身。 【美】保罗·布莱斯特，宪法决策的过程：案例与材料【M】，张千帆等译，中国政法大学出版社，2002，810一93。 孙笑侠，法理学【M】，中国政法大学出版社，1996，47。 [11]【英】W·Ivor·詹宁斯，法与宪法【M】，龚祥瑞等译，生活·读书·新知三联书店，1997，43，45。 [12][13][14]张文显，法理学【M】，法律出版社，1997，100一101，103一108，103。 [15]参见全国人大常委会法制讲座第八讲“关于有中国特色社会主义法律体系的几个问题”一文关于法律体系的分类。 [16]在郭道晖主编的《当代中国立法》一书中，就从“立法体系”的角度来探讨宪法与其他法律形式的关系，其分析问题的思路非常清晰。郭道晖，当代中国立法【M】，中国民主法制出版社，1998，240。 

关法律论文篇3

论文内容摘要：劳动关系是在雇佣关系的基础上发展起来的，雇佣关系虽在我国现行法律中没有明确规定，但在司法实践、理论研究中却经常出现，两者混位的现象给理论研究和司法实践带来诸多困扰。劳动关系由个别劳动关系、集体劳动关系、社会劳动安全关系等社会关系构成。虽然历史演进中的雇佣关系实质上是个别劳动关系，具有同一性，但在我国，雇佣关系有特定的概念和范畴，属于不同性质的两类社会关系。本文从两者历史演进、概念、特征等方面进行比较，提出个别劳动关系的构成要件，并对两者的法律适用进行分析。

我国劳动法律规范的调整对象主要是劳动关系，雇佣关系在我国现行法律中尚无明确规定，然而在劳动理论研究、司法实践领域，对雇佣关系概念的使用已是非常普遍，甚至有些劳动仲裁机构、法院的办案人员，最高人民法院的有关司法解释等，将劳动关系和雇佣关系互用，造成劳动关系与雇佣关系的混位现象，给理论研究和司法实践带来诸多困难。事实上，两者是既相互联系又各有特征的不同社会关系。

劳动关系与雇佣关系的历史演进

劳动关系与雇佣关系是一定时期的历史产物，不能说有了劳动就有了劳动关系或雇佣关系。围绕人类劳动活动的社会关系，到目前为止，可将其分为以下阶段：

共有劳动关系时期，主要存在于原始社会，该关系中劳动生产资料与劳动力为共有，特点为共同劳动、共同分配，这种社会关系并无法律上的意义。物化劳动关系时期，主要存在于奴隶社会和封建社会，由于奴隶社会中的奴隶和封建社会中的官奴和私奴在法律上被视为物，奴隶的劳动成果被认为是物的孳息收入，奴隶的劳动由公法强制支配，因此，这种劳动关系无私法上的意义。

半物化劳动关系时期，主要存在于封建社会时期依附农与封建主之间的用工关系，依附农在人身上的半自由性又无土地，只能依附封建主从事劳动获得微薄的收入，劳动的成果绝大部分为封建主所有，这种关系是生产资料和劳动力在封建主的手中直接结合，不是劳动关系。对上述关系的调节以习惯、习俗或财产法律制度为主。

租赁劳动关系时期，主要存在于封建社会和奴隶社会中，在当时具有独立法律主体地位的自由民和自耕农为其他自由人所使用时，被认为是将自己或自己的劳动出租给了对方，这种关系是建立在两个平等人格之间的债权关系，是私法性社会关系。《法国民法典》第1708条规定，租赁契约可分为物的租赁和劳动力的雇佣契约。

雇佣关系时期，主要发生于14世纪至19世纪初期，这一时期由于受自然法思想的影响，认为在法律上应产生“全然自由地对等的人格间的契约关系”，这一思想在用工关系中得以体现，即主张用工关系全面债权化，舍弃原来的借贷或租赁契约之说，主张劳务给付行为之契约，形成两平等人格之间劳务与报酬的交换，劳动成为这种买卖关系的商品，雇佣劳动关系也成为纯债的关系，与民事买卖关系并无二致。这一时期的雇佣关系在“私人自治”理念的影响下，是一个很少受到国家干预的私人社会关系，以契约关系为纽带，实现了劳动力与生产资料在不同主体间的结合，从而具有了劳动关系的基本特征。

劳动关系时期，19世纪初期雇佣劳动关系遭到质疑，在雇佣劳动关系中，抽象的、形式性的平等、自愿抵制不了资本家的滥用，劳动者处于“血汗工业”和“饥饿工资”的悲惨境地在所难免。随着工人运动的不断高涨，社会危机的加重，劳动者为了生存团结起来不断地同资本家进行斗争。资本家为了其财产的安全，国家为了稳定和体现民主，开始对雇佣劳动关系进行立法干预，通过劳动立法，突出对劳动力和劳动者人身利益进行保护，并允许双方就劳动条件集体协商谈判，从而形成了我们现在所说的劳动关系。

本文认为劳动关系的提法从实质上来说是对雇佣关系的修正，是对以雇佣人对劳务之“所有”为中心的修正，是将劳动过程仅视为财产关系、财产交换的修正，劳动关系更为强调劳动力的商品性因素（而非纯粹的商品）和劳动力支付时的人身利益关系，强调对劳动者的保护和人本关怀，建立起以劳动者为中心的社会经济关系，劳动关系开始独立于其他的社会关系。这种变化是划时代的标志性变革，反映在法律体系方面也表现为劳动法与民法逐渐远离。这一时期劳动关系具有如下特征：这种劳动关系以雇佣劳动关系为基础，但强调劳动力具有商品属性，劳动者、劳动力均不是商品；这种劳动关系受国家立法的干预，渗入了社会性因素和国家意志，突出对劳动者保护，从1802年英国的《学徒健康和道德法》为开端到贝弗里奇计划等都无不是这一意志的反映；利用集体谈判、团体协议促使雇佣关系不断改善，形成多层次的劳动关系。

劳动关系与雇佣关系的概念、特征及构成要件

劳动关系产生的根本原因，不仅具有与产生雇佣关系同样的原因—劳动者独立人格的确立和其无生产资料无法生存的客观现实从而必须依附于资产者，更有其特有原因—国家干预私人雇佣关系、劳动者与资产者通过社会对话影响雇佣关系发展。历史演进中的雇佣关系从本质上来看是劳动关系中的个别劳动关系。

（一）劳动关系的概念与构成

劳动关系是指劳动者在从事社会劳动的过程中所发生的各种社会关系。按劳动关系调整的层次性标准进行划分可以分为：个别劳动关系、集体劳动关系和社会劳动安全关系。

个别劳动关系，指劳动者与用人单位之间的关系，又称狭义劳动关系。这种社会关系以劳动合同（或雇用合同）为联接纽带，体现了微观主体意志。一切劳动关系均建立在这种关系之上，并且由此而得以展开。其在劳动关系的三层次中具有基础性特征。个别劳动关系的一方是劳动者，另一方是供给生产资料的用人单位；个别劳动关系中劳动者隶属于用人单位。

集体劳动关系，指工会代表劳动者一方与雇主或雇主组织，为了劳动条件、劳动标准以及有关劳资事务的协商交涉而形成的社会关系。台湾学者将此称为劳资双方集体（团体）关系，在这种关系中起决定作用的是集体团结和集体对抗，体现了团体意志。

社会劳动安全关系，指劳动者组织、雇主、政府、劳动服务部门之间围绕劳动安全这一社会问题而形成的整个社会层面的社会关系，反映了劳动领域要求安全与保护的基准思想，具有国家意志的渗透。它包括就业安全关系、劳动争议处理关系、社会保险关系、劳动基准关系、劳动环境关系、劳动监察监督关系、劳动行政管理关系、劳动福利关系、劳动力市场规制关系、三方协商关系等。

三个层次的劳动关系之集合就是劳动关系，意预着劳动法所调整的劳动关系是活劳动与物化劳动相交换的关系，而非仅作为一种财产关系加以简单考量。

（二）历史演进中的雇佣关系概念与定性

最早提出“雇佣关系”这一概念的是英国人harlesmorrison，他在1854年发表的《论劳资关系》的论文中创制了这一名称。其实，封建社会后期自然经济的解体和小生产者的分化，已经产生了雇佣关系的萌芽。到了资本主义社会，雇佣劳动已是生产方式赖以存在的基础，社会对劳动力的买卖是通过民事合同来实现的。

《德国民法典》第611条将雇佣规定为：“约定服劳务者作雇佣契约负履行其约定劳务的义务，他方当事人负给付约定报酬的义务。雇佣契约的标的物为各种劳动”。因此，雇佣关系是指雇员利用雇主提供的条件，在雇主的指示和监督下，以其劳动行为为雇主提供劳务并获取报酬的社会关系。历史演进中雇佣关系的主体属微观主体，与个别劳动关系的主体——劳动者和用人单位内涵一致，也具有财产关系和人身关系的性质，并且以当事人意思为主导，此时，雇佣关系与劳动关系中的个别劳动关系并无二致。

（三）劳动关系与历史演进中雇佣关系的异同

⒈相同之处。两者的比较是建立在个别劳动关系基础上的比较。都具有社会性，表现为劳动者必须加入到用人单位，与用人单位的生产资料相结合。劳动者只有将劳动力使用权归为用人单位的支配才能实现社会化劳动；都具有过程性，劳动者从事正常的岗位劳动，向用人单位给付劳动行为过程，而非劳务结果，这是它们区别于加工承揽关系的本质特征。

⒉不同之处。两者的比较是建立在集体劳动关系、社会劳动安全关系上的比较。劳动关系层次多样，而雇佣关系形式单一。劳动关系的多层次性是劳动关系中主体各方利益要求与利益平衡反映的结果。在个别劳动关系中劳动者与用人单位的利益需求是对立的，但各方利益主体又不得不在这种关系中相互依赖。个体劳动者在契约环境中无法与雇主抗衡，于是，基于社会公平、社会正义考虑，要求在劳动关系中形成平衡各方利益的社会关系，即集体劳动关系和社会劳动安全关系，他们均会对个别劳动关系（包括雇佣关系）产生实质性影响。劳动关系突出人本性，而雇佣关系突出契约性。劳动关系是以保护劳动力、劳动者人身利益为主导，兼顾其他各方主体的利益需要的社会关系；而雇佣关系更多侧重于如何使劳动力与生产资料结合的社会事实。区别两者的意义不是片面地强调劳动关系的人本性或是契约性，而是要科学地将劳动关系的人本性与契约性相结合。当前社会中劳动各方主体对契约性的违反与误解不是我们所要的结果。

（四）个别劳动关系构成要件

个别劳动关系既是雇佣关系，又是成立集体劳动关系、社会劳动安全关系的基础，因此对其判定有着重要意义，本文将其构成要件归纳为以下内容：

在主体方面，一方为劳动者，另一方为用人单位。劳动者是指在法定的劳动年龄限度内，具有劳动权利能力和劳动行为能力的自然人。用人单位是指与劳动者建立起劳动关系，具有用工资格的单位、组织、家庭或个人，其所从事的活动一般是生产经营性或事业性的。劳动者主体地位的从属性，劳动者在劳动过程中经济从属和身份从属。在个别劳动关系的内容上具有劳动给付事实，劳动者只需为用人单位实施一定的劳动行为既可，强调劳动的过程，且关系形成后也较为稳定。在生产资料的使用上，劳动者要与用人单位的生产资料结合。在劳动报酬的支付上，以工资方式支付，遵守按劳分配的原则。用人单位对劳动者形成事实用工行为。综上所述，历史演进中的雇佣关系与劳动关系中的个别劳动关系是一致的，但是结合我国相关法律，本文认为雇佣关系在我国有其新的概念与范畴，是与个别劳动关系不相一致的社会关系。

我国雇佣关系的本质

我国劳动法律虽没有对雇佣关系一词界定，但在相关司法解释中有对“雇佣活动”词语的描述。2003年12月4日，最高人民法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）第9条中规定：“从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的产生经营活动或者其他劳务活动”。从解释来看，这里的雇佣活动是指不仅包括个别劳动关系中的劳动活动，还包括当前劳动法律不做个别劳动关系来调整的劳动活动。由于个别劳动关系属特殊的民事关系，所以其有可能受劳动法和民法的双重调整。

而根据我国目前有关劳动法的规定，有些社会关系虽然在性质上属于个别劳动关系（具有劳动给付事实），但劳动法并未将其纳入调整，而是主要由民法来调整，如果将这些未纳入劳动法调整的个别劳动关系归属为雇佣关系，就有了现实意义。由于劳动法调整的个别劳动关系是形成社会保险关系的基础，也是工伤认定的前提，因此，对它的界定有着重要意义，而未纳入劳动法调整的个别劳动关系—雇佣关系，则一般不具有此关联。

（一）我国对雇佣关系的界定及范畴

本文从以下两方面对我国的雇佣关系加以界定：某些具有劳动给付内容的社会关系不具有个别劳动关系的构成要素，从而认定为雇佣关系；我国现行劳动法立法未对某些个别劳动关系进行调整，从而暂时认定为雇佣关系。经归纳总结，有以下情形：用人单位不具有用工资格，但却实质在用工的。不具有用工资格一般指用人单位未经工商登记或工商登记有严重瑕疵，没有用工权的状况；用人单位从事违法犯罪行为而劳动者主观善意已经付出劳动的；劳动者不具有劳动能力，但却从事劳动的；退休人员被反聘或退休后第二次“就业”的；家庭或个人雇佣保姆、家政服务人员的；个体工匠雇用帮工、学徒的；农村承包经营户雇用受雇人的；勤工俭学的学生没有与用人单位订立劳动合同的；毕业实习学生在实习单位实习的；劳务派遣单位招用非全日制用工劳动者的；劳务外包中发包方与劳动者之间的间接劳动关系可暂时定性为雇佣关系等。

（二）我国雇佣关系的特点

本文认为上述雇佣关系具有非主流性、契约性、国家调整有限性的特点。首先，这类具有劳动给付内容的社会关系的主体较为边缘化，个别主体都不是劳动法意义上的劳动者或用人单位，且劳动给付过程大多不稳定，劳动力与生产资料结合不充分，不是经济社会关系的主流形式。其次，该类社会关系以民事合同为连接纽带，权利义务大多以约定方式产生、变更或消灭。第三，国家干预的力度较弱，是劳动法制的“盲区”，主要由民法调整，劳动法律对此调节有限，基本社会保险不覆盖或尚未覆盖此关系。基于以上特点，雇佣关系与历史演进中的雇佣关系就有了本质区别。但并不能因为这类社会关系的非主流性而降低对此关系的保护。随着劳动法制的发展，有些雇佣关系会转化为劳动关系，同时以民法为主的法律调整中也趋向劳动法制的衔接，如《解释》第9条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。”第11条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”这些规定从某种意义上发展了民法的平等原则，在某种程度上与《工伤保险条例》规定的精神实质相一致。

（三）劳动关系与雇佣关系法律适用的比较

⒈法律适用性质不同。劳动法属于社会法范畴，所维护的“劳动利益”是一种社会利益。因此，在劳动法上劳动者享有较多权利，承担较少义务，而用人单位承担较多义务，享有较少权利。用人单位必须在保障最低标准之上与劳动者协商具体的权利义务关系。而雇佣关系主要受民法调整，是当事人意思自治的平等合同关系，几乎没有最低保障的限制。

⒉劳动者在工作过程中遭受到人身损害，用人单位与雇主所承担的赔偿责任不同。《解释》第11条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”。第12条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三侵权造成劳动者身体损害，赔偿权利请求第三人承担民事责任的，人民法院应予支持”。

由此可见，雇佣关系中劳动者因工伤事故遭受人身损害，雇主应承担民事侵权赔偿责任，而劳动关系中劳动者发生工伤事故，用人单位应适用工伤保险赔付。且工伤保险赔付与民事侵权的赔偿范围亦不相同，工伤保险责任仅对人身伤害限额赔偿，不涉及精神抚慰金等。应该说民事损害赔偿制度比工伤保险赔偿额度要高，但工伤保险金比民事赔偿金更易获得。

⒊争议处理程序不同。发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除法律另有规定的外，可以向人民法院提讼。而对于雇佣关系产生的纠纷，则适用民事争议处理程序，当事人可以采用仲裁或者诉讼的解决方式。当事人可根据仲裁协议或仲裁条款向仲裁机构申请仲裁，也可直接向人民法院。仲裁并非诉讼的前置程序，而且仲裁机构也非劳动部门设立的“行政”仲裁机构。

⒋举证责任不同。在劳动争议案件中以举证责任倒置为举证责任分配的主要形式，个别情形下劳动者也应承担举证责任。雇佣关系争议案件中，按照“合同纠纷案件中的举证责任分配”，由“主张者”承担举证责任。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤消一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。

参考文献：

1.黄越钦.劳动法新论[M].中国政法大学出版社，2003

2.刘晨.论劳动关系和雇佣关系[J].法制与社会，2007(1)

关法律论文篇4

「关键词税收法律关系平等性纳税人权利中国问题改善「正文

纳税人权利问题一直为学界所重视。原因在于中国的经济、法制发展史上长期存在的对于税收法律关系的误解和和纳税人权利的轻视，已经对国家的税收工作和经济发展产生了不利的影响。笔者认为，要研究纳税人权利，就要从税收法律关系入手，因为前者存在于后者特定的框架之内。只有在理论上研究清楚税收法律关系的实质，确定主体之间的地位和权利内容，再与纳税人权利现状进行比较，才能得出针对中国纳税人主体的权利现状的改善建议。本文亦将沿此思路展开。

一、正确认识税收法律关系与纳税人权利

有学者定义税收法律关系，是由税法所调整而形成的，在税收活动中各法律关系主体之间发生的具有权利义务内容的社会关系。[1]简言之，税收法律关系是税收关系在税法上的反映。由于参与税收法律关系的主体比较复杂，因此也就有了税收征纳法律关系（纳税人与征税机关之间），税收宪法性法律关系（纳税人与国家之间），税权划分法律关系（相关国家机关之间），税收救济法律关系（纳税人、征税机关与相关国家机关之间），以及税收权益分配法律关系（国家之间）等等。可见国家、征税机关、其他国家机关、其他国、纳税人都成了税收法律关系的主体。

但也有学者指出，“税收法律关系，是国家与纳税人在税收活动中所发生的、由税法确认和调整的、国家赋予强制力保证实施的权利和义务关系。”[2]意在指出税收法律关系主体仅为两面——国家和纳税人。

笔者较赞同第二种观点。因为税收是为满足公共需求，基于法律的根据，将一部分国民财富转移至国家之手，[3]所以税收活动主要发生在国家及其征税机关与纳税人之间，由此而产生的社会关系被税法所调整就成为税收法律关系。因此对于税收法律关系的研究应放在国家与纳税人之间，征税机关与纳税人之间的关系上。但这并不意味着有两个法律关系，而只是一个法律关系的两个层面的表现。税收法律关系只是一个法律关系，只有两方主体——国家与纳税人。一方面，公民是纳税人在政治上的称谓，是符合条件依法纳税的公民；另一方面，税务机关不能完全代表国家成为税收法律关系的另一方，而仅是具有征税职能的行政机关，依法代表国家行使征税权。

基于这一理解，纳税人权利当然不应只包括《中华人民共和国税收征管法》中涉及的纳税人的权利——纳税人履行具体纳税义务时所享有的为一定行为或不为一定行为，要求税务机关作出或抑制某种行为的许可保障，在其合法利益受到侵犯时所能获得的救助与偿还的资格或能力，而应是广义上的概念，包括在税收立法、税款征纳、税款使用等方面的权利。

二、税收法律关系的实质平等性与纳税人权利的应然状态

（一）从法治的角度看税收法律关系的平等性。

现代法治社会的重要特征在于对于“公权力”的限制。这种限制来源于国家与公民之间的特殊关系。自人类社会出现阶级以来，国家权力成为普遍存在的一种社会现象，这种权力是国家凭借和利用对资源的控制，以使社会上的公民、法人或其他组织服从其意志的一种特殊影响力。但实质上，国家的一切权力属于人民，国家权力来源于人民的委托，正是因为国家受托管理公共事务，设立了不同的国家机关并赋予其职权，才使得这些机关取得了对公民、法人或者其他组织的强制性权力。也就是说，人民是国家权力的原始主体和最终来源，国家只是代表人民行使这种权力，国家是权责统一的。具体到税收法律关系，现代租税概念强调建立在人民基础上的财政民主，即“身为者的国民、纳税者应对财政（税的征收和使用）进行民主性统治”[4]纳税者享有以宪法为基础，“仅在租税的征收与使用符合宪法规定的原则的条件下，才具有承担纳税义务的权利”[5]，即纳税人有权要求税收征收和使用符合宪法原则。

在立法环节，纳税人通过自己的代表，决定税收的征收；在执法环节，政府在税收法定主义的原则之下有权征收税款，即税款征收要获得人民的同意；在税款使用上，纳税人有权监督国家的用税行为，有权对违反宪法原则的用税行为提起违宪审查和诉讼。以上都表明国家与纳税人之间在法律关系上的平等性。前面已经分析了征税机关是国家在税收工作中的代表，在具体的征纳关系中与每一个纳税人之间也当然应是平等法律关系。

（二）从公共财政和税收价格理论的角度看税收法律关系的平等性。

市场失灵决定了国家公共财政在市场经济条件下存在的必要性。具体而言，为避免天然具有“公共所有”属性的商品即公共物品造成“公共的悲剧”——人人作出搭便车的选择，需要政府财政的功能解决个人之间以及眼前和长远之间合理配置资源问题，以实现全体社会成员公共利益最大化。[6]同时，外部效应是市场经济的痼疾，需要政府财政对于外部不经济造成的过度生产采取压缩生产的措施，对于外部经济造成的生产不足，采取鼓励手段。

市场经济体制的基本特征是市场在全社会资源配置中起基础性作用，这就要求政府的角色从对资源配置大包大揽转变到着眼于弥补市场缺陷上来。政府不应干预微观利益，因为这是市场机制自身能解决好的问题；而应着眼于市场机制资源配置作用发挥得不够好的领域——社会公共领域。公共财政要求首先在市场经济下公共需要的基础上界定政府职能范围，再根据这个范围进一步确定财政支出需要，最后，根据支出需要合理安排财政收入。可见，公共财政实质上是用全社会纳税人的钱为社会服务，即税收用以满足社会公共需要而非政府自身的需要；同时政府作为用税人，其开支“取之于民”，而非政府创造的自有财富，那是人们享受国家（政府）提供的公共产品、公共服务而支付的价格费用。“从某种宽泛而有用的概念意义上讲，捐税也是一种由个人或个人团体为以集体方式提供的公共劳务所支付的价格。”[7]按照边际效应的经济学基本原理，每个人都应在税赋方面按自己获得的国家服务的价值评价，缴纳全部货币等值——税收。可见纳税人与国家在经济意义上同样具有平等的税收法律关系。

（三）通过对于税收法律关系、纳税人权利的定义和税收法律关系实质平等性的分析，可以得出两个结论：

第一，纳税人权利义务的辩证统一性。权利和义务是相互依存、相互贯通的，没有无义务的权利，也没有无权利的义务。在具体的法律关系中，权利义务互相包含，权利的范围就是义务的界限，义务的范围就是权利的界限。一个社会的权利总量和义务总量是相等的，因此权利义务具有数量上的等值关系。[8]纳税人的权利和义务实质是辨证统一的。一方面，只有履行义务才能享有权利，享有权利

必然要履行义务。履行纳税义务是纳税权利产生和实现的现实基础。不管纳税人权利发生与义务履行是否同时同步发生，权利的拥有都是以纳税义务为基础。另一方面，只有切实保障纳税人的权利才有可能保证纳税人更好地尽义务。因为保证纳税人在立法阶段、征纳阶段、税款使用阶段等税收活动中的权利，直接有助于激发纳税人的积极性，创造更多的社会物质财富，充分实现税收的职能。

第二，纳税人应当享有的权利内容相当广泛。权利是规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。义务是设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。权利是主动的，表征着利益；义务是受动的，表征着负担。[9]既然税收法律关系双方——国家和纳税人在法律关系中具有平等的地位，广大人民——纳税人，作为政府支出的目的和收入的来源，在履行纳税义务的同时，理所当然拥有依法作出或不作出一定行为，以及要求国家及其征税机关作出或抑制某种行为，以满足自己合法的政治、经济利益。

纳税人作为公民在税收法律关系中的具体化，理应享有如下权利：

税收立法方面，参与税收立法的权利。在民主政体国家，税法由立法机关制订并颁行，在立法过程中，纳税人应当能够参与税收立法讨论，公开发表看法。这是法治国家在民的必然要求，同时，纳税人参与立法的讨论也是最为有效的增强纳税人纳税意识的宣传途径。

税收征纳方面，具体可以分为实体性权利与程序性权利。税收实体性权利是静态意义上的权利，是纳税人享有法律保护的获得某种实体利益的资格，即纳税人的收入和财产不被非法征收，如税收申请减免权和最低生活费等非课税的权利。基于应能负担原则，为保障公民个人生存权，纳税人应就个人的负税能力大小来承担纳税义务，税收的课征不得侵犯纳税人的各项基本生存权，最大限度地保证纳税人维持健康、文明生活的最低生活费用，否则，超出纳税人负税能力的“苛捐杂税”，必然使纳税人与国家处于对立的位置。税收程序性权利是纳税人享有的动态意义上、程序意义上的权利，保证程序公正，有效制约税权滥用，保证纳税人参与程序的实现，主要由平等对待权、程序拒绝权、救济权组成、获取帮助和服务权等构成。

在税款使用方面，监督税金“合宪”使用的权利。纳税人有权监督国家机关按照宪法规定的原则、目的和程序使用税金，而且对国家或地方政府违宪、违法的税金支出行为有权提出诉讼。

三、中国纳税人权利存在的问题

正确认识和对待纳税人权利具有十分重要的意义。纳税人在税收法律关系中的权利义务的辩证统一，说明纳税人在税收法律关系中承担缴纳税款的义务，同时享有要求国家的税收征收和使用符合纳税人利益的权利。纳税人义务分担的一部分社会共同费用，是纳税人将一部分可支配收入无偿让渡给国家支配。既然是无偿让渡，纳税人就有权利要求国家和政府建设社会公共福利设施，完善市场发展的各种机制，为纳税人提供安全保障和发展机遇。这是纳税人整体利益所要求的，也是纳税人权利的实现。[10]纳税人权利是纳税人身份的重要体现，反映了依法履行纳税义务的纳税人应当得到的法律的保障与承诺——依法确认纳税人能够为或不为一定行为以及要求国家和政府为或不为一定行为的资格，依法保障纳税人的合法权益不受侵犯。正确处理好纳税人权利与义务的关系，尊重纳税人权利，达到权利义务的和谐统一，使纳税人可依法行使的权利和应享受的利益得到保障，无疑有利于强化纳税人的主人翁意识和纳税观念，有利于维护税法的严肃性，真正实现依法治税，进而推动国家税收制度和税收工作的发展完善。相反，如果纳税人不享有权利或权利得不到有效保障，就不可能构造出公平合理的社会关系和法制秩序。从中国的税收发展历史和现状看，纳税人的权利义务并非是和谐统一的，出现了失衡状态。

中国历史带有长期的浓厚的集权统治色彩，产生了“重权力、轻权利”的历史文化。统治阶级的权力被摆在至高无上的地位，而个人权利被贬低、限制。具体到漫长的税收发展史，国家征税的权源在哪里，合理性如何从未纳入公众考虑的范围。而西方社会，在文艺复兴之后产生了国家契约论，并据此得出了国家和公民在税收法律关系中是平等地位的结论，对以后的税法思想中纳税人权利问题产生了深刻影响。另外，我国传统的税收理论——国家分配论，强调税收是以国家为主体，为实现其职能，凭借政治权力，按照法律规定，强制地、无偿地参与社会产品分配而取得财政收入的一种特定分配形式。相应地，税收法律关系双方被认为具有不平等地位，国家及其税务机关单方面享有征税权，而纳税人的权利被忽视，仅强调纳税人必须履行纳税义务。这种理论导向下的税收，以取得财政收入、完成税收计划为根本，具有较强的政治色彩和强制性。这不仅导致纳税人迫于某种威慑力而缴纳税收，纳税自觉性、纳税主动性降低，进而出现偷逃税等严重问题，而且导致征税机关在税收工作中总是站在保护国家权利的角度行使征税权，过分强调纳税人的义务，易于出现不依法行政、侵犯纳税人合法权利的行为。

正是基于上述原因，在税收工作中，多年来，一个普遍性的共识是税收三性——强制性、无偿性、固定性，过多强调了纳税人作为税收法律关系中纳税主体的义务，在处理税收征纳关系上，绝大部分税务人员总是站在保护国家权利的角度依法行使征税权，却较少注重对纳税人权利的尊重和保护。在宣传工作中，注重“义务论”，崇尚“义务本位”，系统、细致强调纳税人的义务，而对于纳税人权利的宣传如“税收取之于民、用之于民”等等却比较模糊、抽象。在法律层面上，这种失衡状态更加明显。目前，我国纳税人权利在《税收征收管理法》中有一定的体现，主要包括：依法申请减免税权、依法申请延期申报和延期纳税权、多缴税款申请退还权、申请行政复议和提讼权、有关税务问题的咨询权、委托权等等。这些权利主要是包含在税收征纳关系之中的纳税人在纳税过程中享有的程序性权利，而与纳税人纳税的基本义务相对应的实体性权利还没有明确的规定。

忽视纳税人的权利，就是忽视了权利义务的对等性。承担义务而不能享有相应的权利，不免引起纳税人的厌烦情绪，无法形成税收法律关系双方的良性关系：一方面纳税人没有感受到享有权利与履行义务的对等性，没有体会到与其纳税义务对等的国家和政府提供公共产品和公共服务的义务，因此纳税人依法纳税观念淡薄，偷逃税款现象严重；另一方面，由于纳税人权利的缺失，对于国家和政府的税收相关工作难以有效监督，导致政府工作透明度不高，影响公民对政府行为的信任度，政府部门工作效率低下，财政支出不合理，公共产品提供不符合社会需求等诸多问题。只有充分认识到纳税人的权利并加强保护，才能使纳税人切实享有权利，促进国家税收工作良性开展。

四、完善纳税人权利的保护

2001年9月，国际财政协会在德国慕尼黑召开第54届会议，其中讨论了纳税人权利的法律保护问题，从而使保护纳税人权利第一次成为国际会议的议

题。各国共同认识到为维护税收法律关系实质上的平等性，保证国家税收工作健康运行，需要纳税人权利的充分实现，需要在具体的制度的运作中保护抽象的权利的实现。纳税人享有权利已是不争的事实，当前的主要问题就是明确纳税人权利并予以切实保障，这是建设健康公民社会的必要条件，也是与我国建设社会主义法治国家相一致的。[11]这就要求我们对长期以来存在的我国纳税人权利保护相对缺失问题从法律角度加以解决。

（一）在宪法中明确纳税人权利是纳税人权利保护的重要前提。

人民原则基础上的税收是由人民为维护自身生活福利而自律性缴纳的，对于国家与公民之间的关系，应坚持税收法律主义原则，要求“租税要件应尽可能在国会（国民代表机构）制定的法律中作明确、详细的规定。”“有关纳税义务的消长以及其他国民权利义务，应尽可能详细、严格地规定在法律中。”[12]没有法律依据，任何主体不得征税或减免税收。而宪法作为国家的根本大法，在国家法律体系中具有最高地位，是税收法律的明确立法依据和立法渊源。因此应当对税收的最基本内容进行明确的规定，包括纳税人义务必须履行，纳税人权利必须保护，征税的基本法源等等。但我国宪法仅56条规定：“中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务。”这仅能说明公民的纳税义务要依据法律产生和履行，并未说明更重要的方面，即征税主体应当依照法律的规定征税。这使得纳税人权利义务在宪法的层面上处于失衡状态，无法根本体现税收法律主义的精神。

另外，前面已经论述，从税收的来源和用途来看，税收是纳税人将一部分个人财产转移到国家手中成为其收入，并由国家运用这些收入为纳税人提供公共物品和服务，这其中权利和义务的双向流动，体现了税收法律关系深层次的平等原则和关系。宪法对于国家和纳税人在税收方面的权利义务规定应充分体现彼此之间的平等关系。

作为国家的根本大法，宪法的完善是税法完善的前提和基础，也是保障和不断完善纳税人权利的关键。建议对宪法作以下两方面的补充：第一，应按照法定程序以宪法修正案的形式明确纳税人享有的宪法权利，以实现纳税人的宪法权利与宪法义务的平衡，为纳税人权利保障的相关立法提供宪法依据。因此可以考虑将宪法第56条修改为：“中华人民共和国公民有依法纳税的义务，国家保护纳税人的合法权利。”第二，在宪法中设定税收法律主义原则，增补修正案，规定税法主体的权利义务必须由法律加以规定；税法的各类构成要素必须且只能由法律予以明确规定；没有法律依据，任何主体不得征税或减免税收。这一原则在英国、日本等许多国家都已得到宪法确认。因为将税收法律主义原则上升到宪法层面，就使得税收活动及其相关法制工作有了法律依据，有助于税收法制的完善，推动经济和社会的良性运行和协调发展。

（二）立法是对纳税人权利最深层次的保护，纳税人权利的保障必须有相关的法律依据。

宪法条文固然需要增补，但宪法作为国家的根本大法，具有高度的原则性和概括性，决定了宪法只能从宏观上确定对纳税人权利保护的原则。所以，需要将纳税人权利内容更多地体现于税收法律体系中。

在西方发达国家的税收法律体系中，就十分注重纳税人权利的保护，例如加拿大就在1985年专门公布了《纳税人权利公告》；美国则在国会、财政部、国税局共同努力下，先后在1994年和1996年两次公布了《纳税人权利法案》，该法案不仅对纳税人应当享有的实体权利进行了明确规定，还向全社会明确公布了纳税人依法可以享有的税收程序方面的援助和救济的权利。[13]

我国目前存在着税收法律体系不完备、不系统、效力层次参差不齐的弊病。因此要尽快制订一部《税收基本法》，明确我国税收法制的立法原则、立法权限、纳税人、税务机关的权利义务等基本法则，其中，对纳税人基本权利的明确规定，将使纳税人权利的全面有效保障成为可能。只有在税收基本法指导下的税收特别法、单行法才能构成有机的税收法律体系，对纳税人权利进行保护，并且随着立法工作的完善和发展，该体系自身的扩充亦将把纳税人权利保护的基本原则长期稳定贯彻。

（三）要坚持在民和思想，促进和完善纳税人对税收活动的民主监督。

在法国，每当国会召开专门会议，对税制改革进行辩论时，电视台就开辟专门频道进行现场直播，纳税人可以通过各种方式和渠道反映自己的看法和意见[14].我们也应当探索灵活适用的途径落实广大纳税人的税收立法参与权等权利。其中最为有效和实用的应属建立有效的税收听证制度，使税收立法、执法和税款使用活动置于广泛的纳税人监督之内，保证各个环节的公开、公正、透明，以维护纳税人的权利。第一，在立法中，坚持《立法法》关于听证制度的基本精神，结合税收本身及其立法工作的特殊性，明确和完善税收法律体系中的立法听证程序，制定具体的操作规程，保证立法者立法时能够听到广泛的纳税人意见。第二，在征纳法律体系中确立税务听证程序，即税务机关在进行征税及其相关行为之前，在作出影响纳税人利益的行政决定前应告知作出决定的理由及当事人有要求听证的权利。听证程序的运用可以增强税收行为的公开性和透明度，有效避免国家公权机关滥用权力侵害纳税人权利。第三，权利和义务是对等的，纳税人履行了纳税义务，若不能得到权利的实现、利益的满足，就会从主观上产生抵触情绪，税收就只能变成强制而使税收法律关系陷入恶性循环。所以，应保证纳税人享有税款使用决策权、知情权和监督权。处于主人翁地位的纳税人，才会自觉地依法履行纳税义务，才会具有纳税的积极性和主动性，由强制纳税转变成自觉纳税。目前我国纳税人只能从每年的人民代表大会审议通过的财政预算执行情况报告中知悉税款的基本使用情况，不能满足纳税人的知情权的要求。因此，在税款使用中，纳税人可以对国家机关进行重大用税行为之前，通过采用听证会形式阐述意见，监督税款的使用，以确保税款的使用符合大多数纳税人的意愿和利益，维护自身的合法权益。

（四）建立有效的权利救济方式作为权利维护的最后一道屏障。

英国法谚“无救济即无权利”，说明了司法救济是最有效的方式，完善税务诉讼制度是保护纳税人权利的必然要求。

司法救济是最有效的救济方式，因此完善税务诉讼是保护纳税人权利的必然要求。我国的《税收征收管理法》和《税务行政复议规则》已经比较明确地规定，当纳税人权利受到侵害时，可以通过税务行政复议和行政诉讼解决与税务机关的纠纷。我国税务行政复议和行政诉讼制度的建立，有助于保护纳税人的合法权益，促进税务机关依法征，在相当程度上保护了纳税人的权利。但税收诉讼问题还是有自身的特殊需要的，这一点上，行政诉讼不能完全解决纳税人权利的全面保护问题，在某些领域，纳税人权利的司法保护是不充分的或是缺失的。这些问题集中在税收立法和税款使用上。第一，对于税收立法过程中有关部门的非法操作，比如在应举行听证会时不举行或不正当举行行为，纳税人作为权利人应有权提讼；第二，对于用税活动中出现的非法行为，比如用税人不合法用税

或用税不公开、不透明时，纳税人同样应有诉讼资格提讼，这样就可以更完整地保护纳税人的权利。

现行行政诉讼法本身对于解决税收征纳关系纠纷比较契合，而对于上述事前、事后税收纠纷，则无从适用。要更进一步完善涉税诉讼，充分保护纳税人权利，就要在两方面改善现有的司法制度：

第一，扩大法院的司法审查权。目前我国法院仅对于税收具体行政行为合法性具有审查权，但对于具体行政行为合法性的审查本身却需要对其所依据的税收法律法规的合法性、合宪性进行审查。因此，应当赋予法院对于国家机关制订税收法律法规，决定税收开征、停征、减免等行为的合宪性进行审查的权利。

第二，建立纳税人诉讼制度。纳税人诉讼，是指纳税人（纳税义务人、扣缴义务人和负税人）和举报人以纳税人的身份就税款的征收、减免以及使用向法院提起的行政诉讼。它是纳税人享有监督政府合理征收、使用税款的权利的司法监督途径。[15]这一制度现在为美国、英国、日本等国普遍接受，都认为税收、财政的健全和完善需要纳税人的监督。通过赋予个人以纳税人的身份对于税收问题提讼，社会公众不仅可以通过税法约束政府的课税行为，而且还将进一步决定着政府对税款的使用，从而确保政府支出遵循社会公共利益。

当然，在我国无论是司法审查权的扩大还是纳税人诉讼的设置，都需要根据实际国情和人民需要来循序渐进、认真细致地进行。但我们应当坚定这一改革方向，为充分维护纳税人利益积极探索。

五、结语

对纳税人权利的保护关系到税收法律关系的实质平等性，反映了人民原则和公共财政制度在税收问题上的必然要求。只有科学界定、充分保护纳税人的权利，才能真正维护税收法律关系的平等性，有效实现国家税收制度的功能和目的，促进经济快速、稳定、健康发展。而当前我国纳税人权利的保护在法律制度层面上仍不完善，需要破旧立新。可以说，充分维护纳税人权利，任重而道远，必须不断努力研究和探索。

「注释

[1]刘剑文主编《财税法学》，高等教育出版社，2004年2月版，第341页。

[2]陈伟鸿《税收法律关系、公共财政与纳税人权利》，载于《江西社会科学》2004年2月。

[3]（日）金子宏《日本税法原理》，中国财政经济出版社，1989年版，第47页。

[4]（日）北野弘久著，陈刚、杨建广等译《税法学原论》，中国检察出版社，2001年1月版，第53页。

[5]（日）北野弘久著，陈刚、杨建广等译《税法学原论》，中国检察出版社，2001年1月版，第59页。

[6]平新乔《财政原理与比较财政制度》，上海人民出版社，1995年4月版，第20页。

[7]（美）奥姆斯。M.布坎南：《民主财政论》，穆怀朋译，商务印书馆1993年版，第16页。转引自刘剑文主编《财税法学》，高等教育出版社，2004年2月版，第350页。

[8]张文显《法理学》，法律出版社，1997年版，第121页。

[9]张文显《法理学》，法律出版社，1997年版，第115页。

[10]李行《论纳税人权利之保障》，载于《西南民族大学学报&#8226；人文社科版》，2004年第六期，第25页。

[11]李行《论纳税人权利之保障》，载于《西南民族大学学报&#8226；人文社科版》，2004年第6期，第225页。

[12]（日）北野弘久著，陈刚、杨建广等译《税法学原论》，中国检察出版社，2001年1月版，第64-65页。

[13]单扬《纳税人权利问题的法律视角》，载于《税务纵横》，2003年第4期，第19页。

[14]陈伟鸿《税收法律关系、公共财政与纳税人权利》，载于《江西社会科学》2004年第3期，第138页。

[15]李桂英《试论纳税人诉讼制度》，载于《哈尔滨学院学报》，2004年第1期，第75页。

「参考资料

1、刘剑文主编《财税法学》，高等教育出版社，2004年2月版。

2、（日）金子宏《日本税法原理》，中国财政经济出版社，1989年版。

3、（日）北野弘久著，陈刚、杨建广等译《税法学原论》，中国检察出版社，2001年1月版。

4、平新乔《财政原理与比较财政制度》，上海人民出版社，1995年4月版。

5、张文显《法理学》，法律出版社，1997年版。

6、陈伟鸿《税收法律关系、公共财政与纳税人权利》，载于《江西社会科学》2004年2月。

7、李行《论纳税人权利之保障》，载于《西南民族大学学报&#8226；人文社科版》，2004年第六期。

8、李桂英《试论纳税人诉讼制度》，载于《哈尔滨学院学报》，2004年第1期。

9、王福友《纳税人法律地位的转变与税法理念的更新》，载于《税务研究》，2004年第三期。

关法律论文篇5

公立高校与学生之间的法律关系是一个近年来争议颇多的问题，如何对高校的性质及法律地位进行准确定位对解决这一问题至关重要。按照我国《民法通则》的划分，公立高校属于事业单位法人，对此并无争议。在纵向关系上，公立高校通常被界定为行政组织的一种。法德等国的行政法理论普遍存在着公务法人的概念，倾向于将公立高校与学生之间的关系定位为特别权力关系。我国行政法沿袭这种理论，创设了“内部行政法律关系”，在这种关系模式下制订的高校内部规则不具有可诉性。另外，我国高校内部管理规则普遍将特别权力关系与民事法律关系杂糅在一起，十分不利于学生权益的维护。本文以高校与学生之间具有行政色彩的特别权力关系以及不具有行政色彩的民事关系为脉络，着重从维护学生权益的角度以崭新的视角来审视定位高校与学生之间的法律关系.

关键词：公务法人特别权力关系内部行政法律关系民事法律关系

高校内部规则

Abstract

Therelationbetweenuniversityandstudentsisawidelycontroversialproblem,realizingthenatureandlegalpositionofuniversitiesisvitaltosolvethisproblem.Accordingto<>,universitiesbelongtopublicwelfareinstitute,lookingformadministrativeangle,universitiesbelongtoadministrativesubjects.Thereisthenoun“Publicinterestslegalperson”inGermanyandFrances’administrativetheory,theytendtodescribetherelationas“specialpowerlegalrelation”,whichthetheoryofchinahasinheritedandcreatedthetheoryof“internaladministrativelegalrelation”,underwhichtheregulationsmadebyuniversitiescan’tbesuitedincourt.Furthermore,theregulationsofuniversitiesoftenconfusethespecialpowerrelationwithcivillawlegalrelation,whichisabarriertoadvocatestudents’rights.Thearticlefocusesonspecialpowerrelationandcivillegalrelation,describingthelegalrelationbetweenuniversitiesandstudents.fromthenewangleofbeingresponsibleforstudents’rights,

一﹑公立高校的性质及法律地位

（一）我国理论界对公立高校性质及法律地位的定位

我国《民法通则》以是否营利为标准,将法人划分为企业法人与非企业法人，其中非企业法人又可以进一步划分为机关法人、事业单位法人、社会团体法人。公立高校属于其中的事业单位法人，对此并无争议。从纵向关系上看，我国学理界一般认为，公立高校属于法律法规授权行使部分行政职能的授权组织，是行政主体的一种。

作为事业单位，公立高校的法律地位问题比较特殊。一方面，公立高校作为独立的民事主体享有民事权利并承担民事义务，与其他民事主体发生民事法律关系，如高校购置办公用品时即以民事主体身份而与供应商发生民事法律关系。另一方面，公立高校作为法律法规授权组织，依据其公法职能对学生、教师等内部人员行使管理权力，与之发生内部的行政管理关系，如高校做出对学生开除的处理决定等。

（二）比较法视野上的公立高校的法律地位－公务法人

对于高校的法律定位，我们不妨从比较法的视野做一下横向比较。大陆法系的行政法理论普遍存在着“公营造物”的概念。按照德国行政法学者奥托迈耶的解释，公营造物即“掌握于行政主体手中，由人与物作为手段之存在体，持续性地为特定公共目的而服务。”在欧陆国家，公营造物又有公务法人之称，即为特定公共目的而服务的公法人。公务法人可以分为若干种类，我国台湾学者一般将公务法人分为如下类别：1服务性公务法人，如邮局、电信局等；2文教性公务法人，如公立学校、图书馆等；3保育性公务法人，如医院等；4民俗性公务法人；5营业性公务法人。公务法人具有以下特点：首先，公务法人是依公法而设立的法人，众所周知，大陆法系国家对公法与私法存在着严格的划分，高校即属于依照公法而设立的公务法人。其次，公务法人是国家行政主体为了特定职能目的而设立的服务性机构，与作为机关法人的行政机关不同。公务法人的职能侧重于服务，而机关法人的职能侧重于管理。

我国的事业单位法人与大陆法系的公务法人极为相似，两者都注重主体的公共服务职能，并赋予主体在必要时候对这种公共需要进行管理的权力。但两者在语意上略有不同，我国的事业单位法人主要是民事法律关系上的称谓，而大陆法系的公务法人显然体现了纵向各上的“公务”与横向上的“法人”两种关系，公务法人这一概念对该类组织性质及法律地位的表述一目了然。

在德国行政法理论中，公立高校作为公务法人也体现着两种不同的法律地位，即公法上的权力主体和私法上的民事主体。公立高校作为公务法人，具有如下特点：1.公立高校是独立法人主体；2.公立高校是非营利性机构，国家设立高校的目的是提供教育服务、提供社会公共产品，而不是攫取利润；3.公立高校的主要职能是提供教育服务，满足社会公众的教育需求，并在必要时对这种需求予以管理。这一点对高校的定位至关重要，高校更主要是作为一个服务机构而不是一个管理机构而存在。

二﹑公立高校与学生之间的法律关系

（一）特别权力关系

公立高校与学生之间存在着具有特别权力因素的公法关系，特别权力关系发生的提前是法律法规赋予高校对学生进行管理的职能。高校作为履行特定职能的公法主体，依法享有在其特定职能范围内自主判断、自定规章、自主管理的特别权力，我国《高等教育法》明确规定了高校“依法自主办学”和“按照章程自主管理”的权力。这种自主管理权，实际上是法律赋予学校为保证其机构目标的实现而对其内部事务进行处置的“自由裁量权”，我国理论界一般将这种关系定位为内部行政法律关系，即行政主体对其内部人员基于公法上的权力义务形成的法律关系，如国家机关与其内部公务员之间、高校与作为其职工的教师之间的法律关系。

大陆法系公法学说倾向于将公立高校与学生之间存在的公法关系定位为“特别权力关系”。特别权力关系理论起源于德国，在传统的德国公法学理论中，公法上的权力关系，分为一般权力关系和特别权力关系。前者是指国家基于作用，在其管辖范围内行驶公共权力所形成的权力关系，这种关系类似于我国行政法理论中的外部行政关系。后者则是指行政主体在一定范围内在其内部基于内部关系实施管理所形成的内部权力关系，类似于我国行政法理论中的内部行政关系，如公务员与国家机关之间的关系。特别权力关系的形成，可以是强制形成的，也可以是当事人自由选择的结果。但无论哪一种形成方式，权力主体对相对方均有概括的命令支配权力，相对方都负有服从的义务。按照传统的法学理论，他们之间的这种管理和服从关系，不由法律调整、不得寻求法律救济。

实际上，特别权力关系理论与我国内部行政法律关系理论有异曲同工之妙，两者并无实质差别，但是作为严格的法律术语，内部行政法律关系本身存在着严重缺陷。从法律层面上讲，纳入法制管辖的各种关系即转化成为法律关系，无论是内部关系还是外部关系，一旦转化为法律关系就毫无例外的受到司法管辖。我国的内部行政法律关系是否具有可诉性，一直是一个争议颇多并且未体现于法律明文规定的问题。正是在这种意义上，我国行政法理论界的内部行政法律关系，本身存在着逻辑缺陷。因此，特别权力关系的表述更为合理。

高校在依教育法律法规或高校规章对学生进行管理时，是以公法主体的身份而存在，高校依据国家赋予其的提供教育服务并进行管理的公法职能行使特别权力，学生负有服从容忍之义务，此时高校与学生之间发生特别权力关系，例如高校规定学生不得违反考场纪律，即是依公法职能进行管理，学生负有服从与容忍之义务。

（二）平权型法律关系

公立高校与学生之间也存在着平权型法律关系，即平等民事主体之间基于民事法律规范而发生的民事法律关系。在这种法律关系中，高校以民事主体的身份而存在，享有权利并承担义务，对作为相对方的学生并无概括支配、命令的权力，学生也无接受、容忍的义务，而是以平等的民事主体的身份而存在，例如学校因收取住宿费、为学生订购教材等事项而与学生形成的法律关系。

相比特别权力关系，在平权型法律关系中，高校与学生的法律关系具有如下特点：1.主体身份平等，即双方具有同等的法律地位。2.权利义务平等，高校与学生均享有民事权利、履行民事义务。3.意志形成自由，不存在一方强制另一方为或不为一定行为的现象，即民事法律关系的发生不是他人强迫的结果。

比较有争议的问题是如何对收缴学费关系进行准确的法律定位。有学者认为即使在市场经济下，学生支付的费用依旧不是其学习费用的完全对价，故这种关系不属于民事法律关系而应划为行政法律关系的范畴。笔者认为这种观点有待商榷。首先，在公立高校学费制度后，学生支付的费用虽不完全等额于教育资源消耗，但毕竟是接受教育的大部分对价。不能因为财政支持而从根本上否认学费收缴关系是民商事法律关系的性质。其次，高校不能因学生的不缴纳学费行为而给以行政分或处罚，故不属于行政法律关系。实际上，国家财政支持高校运作的费用是承担公共服务的职能，例如国家财政对学生贷款予以部分贴息，不能因为财政支持而将学生与银行之间贷款关系归纳为行政关系。

三﹑特别权力关系视角下的高校内部规则

（一）高校内部规则的性质

高校内部规则即高校为了维护学校秩序、落实对学生监督管理，在法律法规授权的情况下而制定的约束学生学习与生活行为的内部规范。高校通过内部规则进行管理是其约束内部成员的主要方式，是落实高校教育管理职能的细化手段，是特别权力关系中高校基于其教育管理职能而对学生的行为做出的规定和约束。正是由于特别权力关系的存在，高校内部规则才既区别于一般的外部行政法律法规，又区别于其他的社团内部规章。在特别权力关系下，高校享有公法权力，使其制定的规章在某种程度上具有公法效力，不同于一般团体制定的内部规则，如私营企业对其员工的纪律约束；同时，高校内部规则是对高校内部学生的管理和约束，又使其区别于其他普遍性的具有外部约束力的行政法律规范。因此，高校内部规则是特别权力关系下高校的内部管理规定，对内部学生具有约束力。

（二）高校内部规则的合法性与合理性问题

高校内部规则既然是进行高校管理的必要手段，并且其制定有着法规和法理依据，那么通过正当程序制定的、内容合法合理的高校内部规则，其效力是无庸置疑的。关键在于高校内部规则合法及合理的认定标准，合法可以分为内容合法与程序合法。

内容合法，即高校内部规则的内容符合法律原则、法律规范。高校的内部规则首先应该遵循我国人民代表大会及其常务委员会制定的法律规范，不违反教育部门制定的行政规章，不应与以上法律法规的原则相抵触，更为重要的是，在事关学生基本权利的原则性问题上（如退学权），高校内部规则的实施标准不应严于宪法、高等教育法以及其它相关法律法规。尽管立法部门和行政部门出于高校自主管理的考虑而将这项权利更大程度地留给高校自主行使，但在事关学生基本权利的问题上，高校显然应该在现行法律的标准、范围内予以制定细则。否则，在事关公民受教育权问题上将出现法律漏洞，当事人寻求司法救济也缺乏相应的明确的法律依据。高校内部规则往往是法律原则或法律规则的进一步落实，是学校的“基本法”。这一“基本法”的实施显然关系着作为管理对象的广大学生的切身利益甚至基本权利。

程序合法即高校内部规则的产生、修改、通过等程序均应符合法律规定，执行高校内部规则的行政行为也应该符合相关法律的规定。从制定上来讲，高校内部规则应该征求广大同学的意见，因为高校内部规则是事关学生切身利益甚至基本权利的“高校基本法”，公民通过全国人民代表大会来制定宪法，相应地，学生也应参与到事关其基本权利的高校内部规则的制定中来。然而，我国《高等教育法》将高校内部规则的制定权力全权交由高校校长行使，该法第四十一条规定：“高校校长制定具体规章制度和年度工作计划并组织实施，聘任与解聘教师以及内部其他工作人员，对学生进行学籍管理并实施奖励或者处分。”《高等教育法》作为教育领域的“基本大法”，没有明确规定学生这一高校人数最多的弱势群体参与高校管理的具体组织形式和管理方式，而却鲜明规定了校长在高校管理中的作用，这不得不说是现代法治的悲哀！

至于合理，则是指高校内部规则的制定、实施、规则内容、处分标准等均应体现公正合理的法理精神，例如不能因上课迟到而给予留校察看的处分。因为在特别权力关系中这种内部管理规章中未涉及学生基本权利的事项可能不具有可诉性，可是在相关法律法规中应该确认合理性原则，或者提供一个参考意见。既然我国当前教育法律法规尚未解决内部规章的合法性问题，其合理性问题缺乏相关规定就不足为怪了。

（三）高校内部规则的可诉性

高校内部规则的可诉与否，实际取决于特别权力关系是否具有可诉性。如前所述，特别权力关系理论诞生伊始，其不可诉性便得到广泛确认。我国的行政法理论的内部行政关系学说继承了特别权力关系不可诉的传统，以致现行的行政法律法规对特别权力关系下的行政行为可诉性缺乏明确规定。但是在司法实践中，人民法院已经受理了为数不少的高校开除学生的案件。

实际上，特别权力关系排除了法治行政原则的适用，因而越来越多地受到现代行政法的批判。在特别权力关系中，仍可能存在涉及相对方基本权利的事项，如高校对学生的退学处理、行政机关对其内部公务员的辞退等。然而按照传统的行政法学法理，这种涉及公民基本权利的事项却得不到法律的保护，甚至没有可诉性，而是完全按照高校内部规章来处理。这在当今法治社会不得不说是一大遗憾，这为法律调整留下了空白地带。德国行政法学界对此反应犹为激烈，大多数学者提出应以处罚事项是否涉及公民基本权利作为是否应该纳入司法管辖的依据，德国理论界为此提出了区分特别权力关系的设想。（2比较权威的划分方法是依行政行为是否涉及相对方的基本权利把特别权利关系分为管理关系与基础关系。对于管理关系，例如拥有特别权力的管理者对其内部人员的服装、仪表、作息时间规定等，属于内部行政规则，不能提讼。对涉及基础关系的决定，即公务员、军人、学生的身份资格取得、丧失等决定，是可诉的行政行为。德国行政法学界的这种划分方法在当时法学界意义深远，开创了特别权力关系可以纳入司法管辖的先河。

特别权力关系不可诉的理论不断受到质疑并最终被打破，然而内部行政关系的可诉性在我国理论界一直存在争议，而且现行法律并未将内部行政行为纳入司法解决的范畴，我国《行政诉讼法》没有将内部行政行为纳入司法审查的轨道。理论界和司法实践中都出现了对内部行政行为提起行政诉讼的现象，例如学生对高校取消学位行为的不服进而提行政诉讼。在事关公民基本权利的问题上，法律规定严重滞后于社会生活。我国行政法律应该借鉴德国特别权力关系的划分方法，为包括高校内部规则在内的内部行政规则的可诉性问题提供明确法律依据。

随着法治社会的构建、民主与人权制度的不断发展与完善，越来越多地国外学者不满足于内部行政关系中只有基础关系才有可诉性，学者们不断提出即使不涉及基础关系的管理关系，一样具有可诉性。如学生荣益称号获得权等，也应该纳入司法最终解决原则，原因是这些荣益称号可能为获得者带来升学、就业等便利甚至进一步转化为经济利益。深入剖析受管理者愿意接受高校章程约束的原因，归根结底是为了经济利益。当国外行政法理论走得更远的时候，遗憾的是，我们还在为特别权力关系是否可以纳入司法管辖而徘徊。

过于强调司法管辖又将导致行政权力的低效甚至枯竭，因此上面这种观点有唯美主义之嫌，然而它所提出的尖锐问题不能不引起我们更多的思考。将荣誉称号的授予权赋予司法管辖显然是不现实的，那么可不可以考虑由法律或教育规章来规范荣誉称号的评定标准和程序呢，什么样的学生是三好学生、什么样的学生是优秀学生干部，最好落实到量化的指标，例如对成绩设定一个硬件条件。退一步讲，司法不管辖此类问题，高校也应该制定出具体标准，对此标准的不认同，应该纳入法律最终解决的轨道。

四、我国当前实践中高校与学生关系的误区及对策

（一）高校与学生之间法律关系的认识误区

当前我国大多数高校不能准确定位自身与学生之间的诸多法律关系，民事法律关系行政化、权力化是比较突出的问题，主要表现如下：

1高校内部管理规则将不具备行政色彩的民事法律关系纳入管辖范畴。例如高校为学生统一订购教材的有关规定，在市场经济发达的今天，这些教材都可以通过营利性质的书店低价购到，那么统一订购教材究竟是为了便利高校还是为了便利学生，为什么学生购得教材的价格比在市场上购得同样教材的价格还要高，如果学校以市场同样价格出售教材会低于成本，为什么不考虑将统购教材市场化、民事化？在统购教材的行为中，行使特别权力关系的法理依据何在？再如部分高校已经实行了后勤服务社会化的改革，改革后高校与学生之间在住宿问题上存在的仅是监督管理关系，学生作为另一民事主体与提供住宿服务的民事主体发生民事法律关系，当然这种民事法律关系在实现过程中仍受国家行政部门的约束，例如国家对高校学生住宿费上限的有关规定。但这种政府限价显然不能改变高校学生与住宿提供部门的民事法律关系。

2.忽视广大学生自由选择权，既作为后勤服务的提供者，又作为后勤服务的监督者而存在。在后勤服务市场化的大趋势下，饮食、住宿等经营服务由市场主体来运作的现象不在少数，不少市场民事主体租赁学校场地进行服务业经营。也有不少高校在后勤服务社会化的改革中自身仍作为服务经营者，提供饮食、住宿服务。必须区分高校在改革前与改革后作为服务提供者的法律地位。在改革后，高校是以平等的市场民事主体的身份参与到商业服务活动中来，尽管此时高校仍要行使对饮食、住宿的管理职能，但这种管理主要承担着两方面职能：1维护学生的权益、监督服务经营者，如国家对住宿的条件及最高限价的规定。2管理学生的住宿纪律，如不得随意窜寝、按时归寝等。此时，高校既作为服务的经营者进行营利，又作为服务的监督者和学生的管理者对学生进行管理。真正选择服务经营者、物业提供者的应该是作为服务享受主体的广大学生，学校此时已经脱离了民事主体的法律地位，在学生与提供服务的第三方市场主体者之间充当一个权利维护者和纪律监管者，是一个裁判员而不再是运动员。广大学生自然应该享有充分权利选择服务的提供者乃至通过自身的权利代表机构与服务提供者定立合同等。对于市场经济下新出现的情况，法律法规在维护学生权利和利益方面基本空白，高校大多把选择服务经营提供者当作是处理自身内部事物，由高校统一将场地外租、与第三方市场主体签订合同收取费用甚至营利，忽视了作为服务的享受者的广大学生的消费者权益，甚至连选择服务提供者这一最起码的权利都得不到保障！在后勤服务社会化改革后，尽管国家对食宿价格进行了限制，服务经营者还是赢利的。正如前所述，不能因为国家为维护学生权益而对食宿进行了限价而把食宿关系纳入行政关系的轨道，这是对广大学生权利的极大侵犯！

3.高校将学生与第三方之间的民事法律关系行政化。如学生办理助学贷款后，曾一度出现高校代银行扣留学生毕业证书原件的行为。扣留毕业证书属于行使特别权力关系的行政行为，拖欠贷款不能成为扣留毕业证书这种行政行为的原因。再如某学生踢球砸坏校内办公室的玻璃，校方责令该学生限期赔偿，否则给予纪律处分。

（二）正确梳理高校与学生之间法律关系的相应对策：

1.进一步明确高校的性质和法律地位、明确高校的职能，这是准确定位高校与学生之间诸种法律关系的前提。公立高校作为独立人格的法人，与其他民事主体发生各种民商事法律关系，承认高校具有民事主体的资格，即不排除公立高校与学生发生民事法律关系的可能性，这为区分特别权力关系与民事法律关系创造了条件。

2.准确定位公立高校与学生之间的诸种法律关系，尤其是梳理特别权力关系与国家指导下的民事关系的区别。发生特别权力关系的提前是国家法律法规授权权学校对某些事项行使管理职能，只有在这些事项上，高校才具有特别权力关系主体的资格。如《高等教育》法对学生的学位取得做了原则性规定，高校可以制定自己的学分标准。在不关这些事项的问题上，高校无权通过内部规则建立特别权力关系，必须将高校内部规则的管辖事项局限于特别权力关系所涉及的事项。例如高校不应对学生的就餐地点做出强制性规定，在学生与后勤服务经营者之间，高校对学生饮食及住宿的规定不应为后勤经营者带来利益而使学生承担不利。高校作为学生权益的维护者和学生纪律的监督者而存在，不与学生发生直接的民事法律关系，进一步避免学校作为后勤服务提供者。

3.完善学生权利救助机制。在高等教育法中，明确规定学生权利的救助机构、救助程序。高等教育法作为调整高等教育运作和管理的基本法律，应该明确规定作为高等教育的接受者的广大学生的基本权利和实现方式、救助方式。任何以人为本的法律，都应该体现对人性的终极关怀，脱离对学生的关怀而一味追求高校管理是以人为本的法律所不能容忍的。

4.完善现行高校体系中的学生维权机构。在我国当前高校运作模式下，学生会是维护学生权益的自治机构。然而在高校中，这样的部门极具行政色彩，学生在学生会的表现往往成为入党评优、成绩考核的重要参考因素，这必然使学生会失去维权的原始色彩。改变学生会的运作模式或者另建学生代表大会作为维护学生权益的机构，凡是有关学生切身权益的问题由学生代表大会集体决定，其中涉及特别权力关系的，在征得学代会意见后，由校方制订实施，改变校长全权制订高校内部规则的规则产生机制。

最后，学生维权之路，任重而道远。在市场经济下，如何定位公立高校与学生的诸种法律关系，是一个棘手、重要、体现人本关怀的问题。学生是高等教育的接受者，是高等教育的最终关怀所在，脱离对学生的关怀而去制定一部维持高校内部管理的规则，并且这种运作方式得到作为维持高等教育运作的基本法律规范的《高等教育法》的确认，岂不怪哉！

参考文献

1.［英］威廉韦德著，徐炳等译：《行政法》，中国大百科全书出版社，1997年版。

2.劳凯声主编，《中国教育法制评论》，教育科学出版社，2002年7月版。

3.孟鸿志著，《中国行政组织法通论》，中国政法大学出版社，2001年8月版。

4.谢瑞智著，《教育法学》，台湾文笙书局，1996年版。

关法律论文篇6

关键词：中国行政法律关系发展变化

“法律关系是法律规范在指引人们的社会行为、调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务联系”，（注：张文显：《法学基本范畴》，中国政法大学出版社1993年版，第160页。）而行政法上的法律关系，则是行政法对由国家行政活动而产生的各种社会关系予以调整后形成的行政主体与其他各方之间的法定权利义务关系。这类法律关系，过去曾被人们简单地认为只是行政法所确定的行政主体与行政相对人之间管理与被管理的关系。随着行政法的发展以及行政法理论研究的深化，这种单一的行政管理法律关系观念已被抛弃，我国行政法学界开始从新的视野上概括行政法意义上的法律关系，认为它们包括“行政法律关系和监督行政法律关系”（注：罗豪才主编：《行政法学》中国政法大学出版社1996年版，第17页。）这两大基本类型。这一认识和表达比以前大大进了一步，它将监督行政关系这一客观存在的法律关系层面展示在人们面前，使人们对行政法上的法律关系在内容上有了一个新的认识。但是，对于充分反映和说明中国社会转型和改革对行政法律关系所带来的发展、变化来说，这还是不够的。这里，本文进一步就当代中国行政法律关系的变化发展、多样化形式及其特征等作一探讨。

一、改革与当代中国行政法律关系的发展

在当代中国，行政法律关系与过去相比实际上已有了十分明显的发展变化，这要从中国体制改革和社会发展这一巨大的社会变革来作观察。

我国的政治、经济体制改革使基于行政活动而产生的社会关系有了剧烈的变动，改革所带来的行政活动内容、方式的转变，使一些新型的社会关系得以形成，这使行政法有了新的调整对象。“从发生的观点来看，那种可以有条件地称之为现实的、事实上的‘法之前’或‘法之外’的社会关系，对于法律关系具有首要的、始初的意义。”（注：（苏）C.C.阿列克谢耶夫著，黄良平、丁文琪译：《法的一般理论》（下册），法律出版社1991年版，第463页。）“法律关系就其原型来说是社会的经济关系、家庭关系、政治关系等，这是法律关系原初的属性。”（注：张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第163页。）为了稳定和发展改革成果，引导社会的正确发展方向，重新认识并对某些社会关系定位，需要行政法对这类新的社会关系及时作出确认，以形成有利于社会生产力发展的新的法律关系形式，旧的不适应生产力发展的行政法律关系则应当被废弃或更改。我国今天的行政法律关系，正经历着这一重大的变化和发展：

第一，经济体制改革带来了我国行政主体与行政相对人地位的重要变化，由此形成相互关系上的许多转变。在过去长期实行的计划经济体制下，政府即行政主体具有无所不能的行政权力和绝对的支配地位，相对一方从实质上讲没有独立的法律人格，一切活动按照预定计划，听从政府的命令。绝对的行政命令与服从关系在法律上定格为绝对的权力与义务法律关系形式。市场经济体制的确立，使得行政相对人成为具有“自主性、自觉性、自为性、自律性，某种主导的、主动的地位”（注：张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第169页。）的市场法律主体，市场经济体制使行政相对人摆脱了计划体制下无所不在的约束，由政府的附庸成为自主的市场主体，、商业企业由“官工”、“官商”成为了法人，农民由“官农”成为了自由农，（注：参见郝铁川：《法治思想的一个重大转变—邓小平关于变官本位为民本位的论述》，载《中国法学》1996年3期，第4-6页。）地位有了质的变化，因而与行政主体的相互关系也有了质的变化。在市场活动领域中，传统的权力与服从关系已经打破，一定意义的自由关系已经形成。其中最典型的表现之一就是政府不能再干预企业自主经营活动，企业可以抵制政府的乱摊派等行为。这类社会关系已经得到企业法、国有企业转换经营机制条例、行政诉讼法等法律、法规的确认。许多以行政主体履行义务而行政相对人享有权利为特征的新型法律关系形式在市场经济中已经产生形成了。

第二，政治体制改革要求政府转变职能，精简机构，实行政企分开，健全社会主义国家管理中的“民主选举、民主决策、民主管理和民主监督”（注：：《高举邓小平理论伟大旗帜把建设有中国特色的社会主义事业全面推向二十一世纪》，人民出版社1997年版，第35页。）制度。政治体制改革使得过去行政管理中以官本位、一言堂、权力高度集中并由行政主体强迫服从、以及行政主体不承担责任为特点的行政关系得到根本性转变，行政管理公平、公正、公开并接受监督的实践逐步展开，形成或期待形成行政决定过程中的民主协商关系、对行政活动的监督关系等。这类社会关系被包括行政复议条例、行政诉讼法、行政处罚法、国家赔偿法等在内的大量法律、法规所确认和设定后，行政主体与行政相对人在行政程序中的听证法律关系、对行政活动实施各种事后监督的法律关系、行政主体对受害人的行政赔偿法律关系等均已逐步固定化。这使得行政相对人的政治权利、民利在宪法原则基础上极大地被丰富化、具体化了。行政相对人所广泛享有的提起行政复议、行政诉讼的权利，取得国家赔偿的权利，行政听证的权利等等，无一不是政治体制改革后新型社会关系法律化的具体结果。

第三，由改革所带来的行政活动内容和方式的变化及发展，也促成了一系列与行政活动有关联的社会关系的变动。体制改革使政府转变职能后，其原在计划经济体制下对经济活动统管一切的状况已不存在，其职能主要是“统筹规划，掌握政策，信息引导，组织协调，提供服务的检查监督”，（注：：《加快改革开放和化步伐，夺取有中国特色社会主义事业的更大胜利》，人民日报1992年10月21日。）由此使行政活动从内容到方式都有变化，政府直接干预经济的行政活动减少，对市场进行宏观调控的间接管理方式增强，为市场主体服务、为社会服务的领域扩展，服务行政的比例不断扩大；政府对经济予以宏观调控所应有的政策、信息引导功能则强化了行政指导的用途。此外，在新体制运行中许多管理问题已不宜再沿用传统的命令——服从的行政手段解决，行政合同等方式的运用也成为较为普遍的现象。这些导致行政服务关系的广泛出现，也导致了行政合同关系、行政指导关系等的逐步产生。上述关系作为行政法的调整对象都带来了行政法上法律关系的发展和变化。

行政法律关系就是行政管理关系的法律形式。过去由于政治、经济体制以及行政管理思想观念上的原因，对行政管理偏重强调于其“管束”的特性，僵化地认为它就是单一的命令与服从、强制与被强制。随着体制的改革、社会主义民主的完善以及行政管理的合理化、化，当今中国行政管理已有了重大变化。行政管理已不是仅能从命令与服从的方式上来理解把握的，在内容上，它不仅是指为建立一定秩序而实行的必要管束活动，而且还包括了大量、具体的服务活动——为保障和增进人民群众的权益、福祉服务。“管理就是服务”这句已被人们所熟悉的口号就道出了这一内容。在方式上，它更不等于单一的命令和强制，作为行政主体为实现行政职能达到行政目的所进行的活动，它可以并应当有各种各样的方式，包括命令、强制式管理，也包括引导、合作式管理等等。由此，当代中国的行政管理关系是多种形态的，这也决定了行政法律关系也有着多样化的形式。

二、当代中国行政法律关系的多样化形式

根据改革以来的现实状况，对当代中国行政法律关系的多样化形式可以作以下几个主要种类的概括。

1.行政主体对行政相对人的直接管理关系。这是人们已很熟悉的“行政主体权力——行政相对人义务”的关系形式，它以命令与执行，决定与服从，强制与被强制为基本特征，是一种不对等的、以行政主体为主导地位的行政法律关系形式。它主要发生于行政决定、行政处罚、行政强制等行政管理活动中。为了维护国家利益、社会公共利益，建立稳定的秩序，这种直接管理关系当然有其必要性，对此无需赘言。但是，这种从过去存续至今的法律关系形式也不是传统意义上的，我们应当看到它自身已有了重大的变化，它已不可能再像过去那样绝对化：即行政主体一方对行政相对人一方具有绝对的、无条件的支配性。目前，除应急状态外，绝对的权力与义务关系已不能够单独地成立，即在正常情况下行政主体与行政相对人并不是绝对的命令与服从关系。民主制度的发展完善，行政活动公开、公平、公正以及行政科学化的要求，使这种权力与义务的关系必须与一定的程序监督关系配套才能运行，这种运行上的变化既保证行政主体必要的管理正常进行，又大大削弱、减少了它过去易于出现的专横性，使之得以完善、合理。如行政主体在行使行政命令、决定的权力时，必须同时在行政程序上履行对行政相对人表明身份、说明理由以及举行听证等义务，而行政相对人在履行实体服从义务之前则先在程序上有了解、申辨等权利，否则，这种行政主体权力——行政相对人义务的行政法律关系尚不能合法地形成。

2.行政主体对行政相对人的宏观调控关系。这是一种未得到行政法学界关注和认真研究的法律关系形式，也是市场经济体制确立后所形成的新型关系。对于这种关系笔者试提出一点初步看法。在过去计划经济体制下，政府也有宏观调控活动，但传统型宏观调控与微观管理是合一的。政府同企业是一种严格的纵向调控组织系统，政府和主管部门是企业的领导机关，企业不是经济行为主体而是政企合一的行政组织的末梢，政府及主管部门对企业的领导人员、劳动力、物力和财力等各个方面都进行指挥和控制，运用各种指令性计划指标，规定各经济行为主体的经济活动范围、生产经营方向以及产品的生产、交换、分配的数量与质量等，以实现宏观经济调控目标。这样，宏观调控实际上又成了直接的行政命令关系。我国实行社会主义市场经济后，政府宏观调控“主要是通过制定经济和社会发展战略，并通过制定有关调控政策，如产业政策、财政政策、货币政策等，利用税率、利率、汇率等经济参数的变动，作用于市场，通过市场中介作用，引导微观经济行为，从而达到宏观调控目标。”（注：赵锡斌、邹薇、庄子银著：《政府对市场的宏观调控——理论与政策》，武汉大学出版社1995年版，第13-14页。）政府的宏观调控不是直接、具体的行政命令和强制，而是通过产业政策、财政政策、货币政策等作用于市场引导市场主体的微观经济行为。由此，这是真正的间接管理，即政府从宏观上调控市场，市场作为中介以经济利益引导市场主体的行为。这种由政府宏观调控行为所形成的政府与市场主体的关系给行政法学界研究行政法律关系提出了一个新的课题；从行政法上讲，政府宏观调控是一种特定的行政职权行为，但这种职权运用又不直接与市场主体服从的义务相对应。政府通过经济杠杆、经济政策等手段来调控市场，市场的运行以经济利益诱导企业的微观经济行为，在这种情况下所形成的政府与市场主体的关系已不是权利义务的模式，从某种意义上讲它是一种权力与权利的关系模式。即政府拥有和行使宏观调控权，市场主体具有并行使经营自，或者说是经济行为的自由选择权。市场主体经营自主，已无服从政府决定的义务（政府也不能对它们的具体生产、经营作出决定），但追求利益最大化的属性，又往往使它们必然要选择与政府宏观调控目标相适应的经济行为，否则在市场活动中它就会减少甚至得不到自己应有的经济利益。上述这种关系模式十分有待于行政法学界深入地研究。

3.行政主体对行政相对人的服务关系。这是“行政主体义务（职责）——行政相对人权利”的一种关系形式，它以提供服务与享有服务，予以保障与获得保障，授予利益与获得利益为基本特征，这可以说是另一种不对等的权利与义务法律关系形式，但这种关系是以相对人为主导地位的。在中国当代行政管理中，服务一词可以有两种内涵，一种是指全部行政管理活动的最终目的是为人民服务，这是从人民当家作主的国家性质、行政机关的公仆地位角度来讲的。从行政活动的政治方向和宗旨这一点上看，它无疑是正确的。但这种理解还不是具体的行政法律关系角度的。另一种是指行政管理中的具体服务活动，即行政主体履行职责对行政相对人作出的授益。这里所论及的服务就是这后一种意义上的服务。由这种服务所形成的权利义务关系就是服务法律关系。服务关系多体现在行政扶持、行政救助和保护等一类行政活动中。行政扶持、行政救助和保护是行政机关基于其法定职责，对一定对象在特定情况下所实施的扶持、帮助、援救和保护，都属于行政主体在行政活动中对行政相对人所提供的直接服务。行政服务法律关系有其特殊性：从得到服务的对象一方讲，获得行政机关的服务是公民和组织享有的一种基本权利。在我国，公民和组织在遇到特殊困难或者在某种特殊情况下，有从国家和社会获得救助的权利。如我国宪法第45条第1款规定，中华人民共和国公民在年老、疾病或丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。残疾人保障法、军人抚恤优待条例等法律、法规中对特定对象获得服务的权利也都作了具体规定。从提供服务的行政机关一方来讲，作出具体的服务则是行政机关行政职能的组成部分，是行政机关的职责之一。政府为人民服务的本质，决定了对符合法定条件的公民和组织提供某类专门的服务是行政机关的日常性工作。国家法律对行政机关的这类服务职责也作了具体相应的规定。如《中华人民共和国人民警察法》对人民警察的义务就明确规定：“人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵害或者处于其它危难情形，应当立即救助”。当然，国家行政机关对公民等相对一方提供直接服务并非只是改革之后才出现的，但过去多限于救灾优抚的民政管理范围，远远没有改革及政府转变职能后的今天这样广泛。当今的行政服务领域已大大扩展，如政府对某类企业因调整产业结构或扭亏增盈等而提供的政策、资金、信息扶持和帮助，为吸引外资而对外商投资企业提供的各种服务；为下岗职工再就业提供的服务；为扶贫服务；为保障消费者合法权益提供的服务；为普及义务对失学儿童提供的帮助等等。此外，许多行政机关还推行了各种类型的服务电话制度、服务承诺制度等。同时，由于法律制度的不断完善，行政服务的法定职责性也越来越明确，它已逐步由过去的职业道德范畴形成为具有法定权利义务内容的法律关系，如行政复议条例、行政诉讼法等法律法规已明确规定，公民、法人和其他组织对行政机关及其工作人员不履行法定职责的，都可以依法提起行政复议或行政诉讼。

4.行政主体与行政相对人的合作关系。这是“行政主体权利——行政相对人义务和行政相对人权利——行政主体义务”的新型双向对应关系的形式。它以双方权利义务趋向均衡，并通过双方平等协商来达成某种权利义务关系为其基本特征。这种合作关系形式以发生于行政合同、行政委托活动为典型。行政合同、行政委托需要行政主体与行政相对人双方有共同的意思表示才能成立和有效，其中行政主体一方虽有一定的优益权，但在基本地位上不再是命令与服从的关系，而是相互平等合作的关系。此外，行政主体以一定利益取得行政相对人的某种配合也可看作是双方合作关系的一种。行政机关在行政执法中为得到一些对象的积极配合、协助，承诺以一定的利益作为回报，行政相对人履行配合的义务后，也就取得了获得该利益的权利。从一定意义讲，这与行政合同有相同之处。

5.行政主体对行政相对人的指导关系。这也是一种很值得研究探讨的行政法律关系。笔者认为，从一定意义讲，有些行政指导关系也是一种“行政主体义务（职责）——行政相对人权利”的法律关系形式，它以行政主体履行指导的职责和行政相对人享有受益权利与选择权利为基本特征。这种关系主要发生在行政指导活动中。

这里有必要讨论行政指导关系是不是法律关系的问题。对行政指导，我们不能只看到行政主体一方的非强迫性和行政相对人一方的非义务性，过去认识行政指导关系时，通常没有认为它是法律关系就因为行政指导对行政相对人没有强制力，即行政相对人没有接受行政指导的法定义务，这就不受约束而不能形成行政主体与行政相对人之间的权利义务关系。对于因行政指导而形成的法律关系，可以借助美国法学家韦斯利·霍菲尔德的法律概念学说来重新认识。霍菲尔德认为广义的权利—义务关系并不都是权利与义务的单一形式，而是有几对关系，包括：权利（狭义的）与义务（狭义的）；特权与无权利；权力与责任：豁免与无权能。（注：参见霍菲尔德：《司法推理中的基本法律概念和其他论文》，耶鲁大学出版社1927年版。）霍菲尔德在此揭示出了法律关系形式的丰富性。从这样的角度，笔者认为对因行政指导所形成的权利义务关系可以从如下两个方面认识：

第一，行政指导是行政机关基于行政管理职能而具有的一种特有权力，即只有行政主体具有，他人不能具有、也不能破坏。所形成的法律关系是行政机关正常行使这种权力，他人虽没有服从的义务，但却具有不得代替、干预和破坏的义务；第二，行政指导同时又是行政机关的职责（义务），如为了组织发展农业经济、避免灾害，指导科学种田就是有关行政机关的应有法定职责，而行政相对人则有权利从国家获得有利于自己利益的导向性建议或信息。如果行政相对人不接受指导，只意味着他们放弃了权利，而不是拒绝履行什么义务，正因为此，行政指导对他们是不具有强制性的。但如果行政相对人自觉接受了指导，行政主体还有义务给予行政相对人因此应得的优惠或奖励。这就是说，行政相对人还进一步具有因接受指导而得到相应利益的权利。行政主体应予指导而不指导，或者应兑现指导中承诺的利益而不兑现，那就是未履行应有的义务，应当承担相应的法律责任。而行政相对人不接受指导只是放弃权利和未来应得利益的问题。这里的行政指导法律关系已不是传统的行政命令与相对人服从的行政法律关系形式，而是一种行政主体履行职责（义务）与相对人享有权利的行政法律关系形式。

6.行政主体对行政相对人的行政赔偿关系。这是又一种“行政主体义务——行政相对人权利”的新型关系形式，它以行政主体履行赔偿义务，行政相对人获得权利或恢复权利为基本特征。这种关系过去由民事法律规范调整，自我国国家赔偿法将其专列为行政赔偿之后，它就纳入了行政法调整的范围，其有着不同于民事赔偿关系的特殊性。

7.除上述几种行政法律关系的形式之外，行政法上的法律关系还有一种特别的形式，这就是国家法律监督机关与行政相对人对行政主体的监督行政关系形式。这是“法定国家监督机关以及行政相对人权力（权利）——行政主体义务”的一种关系形式，它以法律监督机关及行政相对人行使法定监督权力（权利），行政主体接受监督，履行说明理由及举证义务为基本特点。这可以说是又一种不对等的权利与义务法律关系形式，这种关系是以监督一方为主导地位的。这种关系广泛地存在于权力机关监督、行政监督和司法监督活动过程。其主要包括：第一，行政相对人与权力机关对行政主体的监督关系；第二，行政相对人与行政机关（如上级行政机关、监察机关等）对行政主体的监督关系；第三，行政相对人与行政复议机关对行政主体的监督关系；第四，行政相对人与行政审判机关对行政主体的监督关系。当然，有些法律监督机关也可以单独、直接对行政主体行使监督权力，如国家权力机关和上级行政机关对行政主体的监督，但有些法律监督机关则要与行政相对人合并一起对行政主体行使监督权力和权利，其中法律监督机关监督权力的行使是由行政相对人先行使监督权利而启动的，如行政相对人的复议申请权与复议机关的复议裁决权，行政相对人的行政诉讼权与人民法院的审理裁判权。这后一类监督在现实生活中更为普遍和常用，形成国家法律监督机关与行政相对人对行政主体的监督行政关系形式。在这种监督关系中，我们不能将行政相对人放在可有可无、不起作用的位置上，否则，就漠视了他们的法定权利和法定地位。监督行政的关系从行政法角度看是由行政法调整的，但从其他角度看同时也是受宪法、诉讼法调整的，如权力机关和行政审判机关对行政主体的监督关系，同时也就是宪法关系与诉讼法关系。以上就是对中国当代行政法律关系多样化状况的简略归纳。从该法律关系种类的总体状况来看，行政相对人的权利是在明显增长，监督法律关系则明显强化，行政主体与行政相对人之间权利义务的配置趋向均衡，同时，它也体现出了行政活动的内容已越来越丰富，方式也越来越民主化、公开化和合理化。

三、当代行政关系的主要特征

当代中国行政法律关系有了多样形式的变化，使得我们对行政法律关系的特征应当有新的认识，以准确反映这些变化结果，揭示行政法律关系与其他类型法律关系的区别，正确认识行政法律关系自身质的规定性。对于行政法律关系的特征，过去行政法学界已有概括，笔者将在此基础上结合行政法律关系的变化情况作出说明。

笔者认为，对、变化中的中国当代行政法律关系，应从以下几个方面认识其主要特征：

1.行政法律关系主体的恒定性与多样性特征。这是行政法律关系主体方面的特征。主体的恒定性是指在行政法律关系的各方当事人之中，必有一方是行政主体。这是其他法律关系所不具有的。对此，行政法学界早已作过揭示，在此无须展开。但主体的多样性却是过去未予充分注意的。行政法律关系形式的多样化发展，必然会形成主体的多样性结果，改变过去行政主体单一管理主体、行政相对人单一被管理主体的格局。主体的多样性，是指行政法律关系的主体在法律身分和性质上的呈显多样的属性。在行政法律关系中，行政主体一方现已兼具多种法律身分和性质，包括执行主体（执行权力机关的法律、决议、决定），行政立法主体（制定行政法规、行政规章），管理主体（以直接或间接的各种方式管理行政相对人），服务主体（服务于行政相对人），受监督的主体（接受各种监督主体的监督），赔偿主体（对受害人赔偿损失）等等。同一主体兼具如此之多的法律身分与性质是其他法律关系中没有的。与此相应，同行政主体相对应的另一方主体在法律身分和性质上也是多种多样的，有被管理者，有受服务者，有监督者和合作者等等。

2.行政法律关系主体的权利义务对应但不对等性特征。这是行政法律关系在方面的特征，它也是行政法律关系与民事法律关系相比而具有的一个显著特征。

行政法律关系主体权利义务的对应，指主体双方相互行使权利并履行义务，不允许存在一方只行使权利而另一方只履行义务的情况。这里应当说明的是，权利义务的对应并不是指权利义务的对等。权利义务的对应要求主体相互之间行使了权利，又要履行义务，反之亦然。权利义务的对等则进一步要求主体双方相互的权利义务是等值等量（或基本等值等量）的，如民事活动中的等价有偿就是权利义务对等的具体体现。我国有的民法学者在比较民事法律关系的对等性与行政法律关系的不对等性时，往往只从行使权利的同时应履行相应的义务的角度来理解对等。他们提出：“民事法律关系中的权利义务一般是对等的。通常情况下，一方取得权利必须以承担相应的义务为前提，不允许只享受权利而不承担义务，或只承担义务而不享受权利，否则，即违反了民事法律关系主体地位平等的要求。”（注：彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1994年版，第42-43页。）这种对等在说明民事权利义务上也许是正确的，但他们却以此来区别说明行政法律关系（注：彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1994年版，第42-43页。），似乎行政法律关系的不对等就是说在行政法律关系的主体双方中，有一方只享有权利不履行义务，而另一方则只具有义务不享有权利。其实这种“不对等”在当代行政法律关系中是没有的。在行政法律关系中，主体各方也都要既行使权利又履行义务，并不存在只享有权利的一方或只履行义务的一方。如行政主体一方面对行政相对人行使行政处罚的权力，同时又要履行说明理由、允许申辩以及接受监督的义务。行政法律关系不对等的真正含意并不在此，在此需将行政法律关系中权利义务的对应与权利义务的对等加以区分，否则难以对民事法律关系中权利义务的对等性与行政法律关系中权利义务的不对等性作清楚的比较说明。行政法律关系的不对等性，指主体双方虽对应地相互既享有权利又履行义务，但由于各自权利义务的质量不同而不能等质等量。从质的方面讲，双方各自权利义务的性质完全不同；从量的方面讲，双方各自权利义务的量也不相等。由于权利义务性质不同，也就无法等质衡量，更不是进行等价交换的活动。这与民事法律关系有重大差别。在民事法律关系中，各方民事主体的权利义务在性质上是一样的，在公民或法人之间，一方所具有的各种权利和义务，另一方同样也具有，因为民事主体双方在法律身份和性质上属于同一类型。加之民事活动中的商品交换要求等价有偿，因而民事法律关系只能是对等的。在行政法律关系中，各方主体的权利义务因质量不同而形成不对等。这种不对等通常表现为：当行政主体对行政相对人实施服务性活动，或者受到监督主体的监督时，它的义务又远远大于或多于它的权力，反之，行政相对人对行政主体的权利和义务也是如此。双方在任何一种具体的权利义务的相互回应中，都不是也不能是等价交换。过去是行政主体对行政相对人实施管束的单一不对等，发展变化后的行政法律关系则又形成一系列新的、各种形式的不对等，如行政主体无偿为行政相对人提供行政服务的不对等、行政主体受监督主体监督的不对等。由于行政法律关系主体各方的权利义务性质不同，这些不对等是客观存在的，不能消除，只能在总体上形成结构性的平衡。

3.行政法律关系中权力和权利运行有限性特征。相对于民事法律关系中的权利而言，行政法律关系中的权力和权利的运行都有更明显的限制性。其中，行政权力、国家监督权力运行的限制性表现为这些权力不能随意处分，而公民一方权利的行使则不具有绝对的自由。

在行政法律关系中，主体的相当一部分都是国家机关，其拥有并行使的都是国家权力。如国家权力机关在这种关系中行使的是对行政机关的监督权，行政主体行使的是行政立法权，行政执法权和行政司法权，国家行政审判机关行使的是行政审判权（亦即对行政主体的监督权）。这些权力都属于国家，是作为国家的主人——全体人民赋予的，它完全不同于个人、团体的私权利，不能由掌握有这种权力的某个国家机关自身随意处分，如不能放弃、转让等，在应当运用时必须运用，在不应当运用时则不得运用。这是由其权力的性质使然。由这一特征，决定了这种权力对拥有它的国家机关来说，又是一种责任或义务。这就是行政学界已的“权利义务的重合”，（注：罗豪才主编：《行政法学》中国政法大学出版社1996年版，第25页。）即一种权利同时又是一种义务。如行政主体征税，对纳税人来讲，它是行政主体对其行使的一种权力，对国家来讲，它又是行政主体对国家应有的责任即义务。行政主体不能放弃这种权力，放弃了就是对国家的失职。由于行政法律关系的权利中，属于国家权力的一部分不能处分，因而又使得行政法律关系双方当事人通常对权利义务的许多不能相互约定，如不能约定权利义务的多少，不能约定权利义务的实现方式，不能约定权利义务的具体种类等等。而民事法律关系中，由于民事主体双方对自己的权利有着完全意思自治的处分权，因而能够就相互权利义务问题作出约定。

公民等一方的权利虽属于个人，但其在行政活动中的运行相对于在民事活动中的运行来讲，自由程度有一定的差别。公民的权利在民事活动中针对另一民事主体时，是完全自由的，不应受任何妨碍，但在对行政主体时，由于涉及个人利益与公共利益、个人权利与公共权力的关系，因而只能是相对自由的，即在一定条件下应受行政主体制约。如公民的人身权利对另一公民来讲是不能受任何侵害的，而对行政主体而言只能要求不受非法的侵害。行政主体在一定条件下可以依法制约公民的人身，如在公民违法时行政主体可以对其拘留，在特定环境中行政主体可以对公民合法地进行强制性人身检查，如机场安检和卫生检疫，而这些在民事主体之间是绝对禁止的。可见公民权利在民事活动中的自由度明显大于在行政活动中的自由度。这是两类活动性质不同的结果，也是行政权力与公民权利质量不同的结果。公民权利在行政活动中的自由度相对有限，进一步表明了行政权力与公民权利的不对等，这导致公民权利受行政主体制约的可能性和现实性都极大，而且还不能一概地否定这种制约，因为行政主体的制约行为有合法和非法的区分，这必使在行政法上对行政主体的监督问题显得比较突出。在保障法律关系正常运转、保护其中一方当事人（即行政相对人）合法权益而对另一方当事人（即行政主体）实施监督方面，再没有任何一种部门法像行政法这样突出：建构全面的监督体系，规定多种监督方式，确立广泛的监督行政法律关系。正是在这种意义上，国内外许多行政法学者将行政法单纯理解为“控制行政机关权力”的“控权法”。监督活动的多途径、多形式形成了在解决公民一方不服行政主体行政行为的行政纠纷案件上，既可单独通过权力机关的特别监督方式解决，也可单独通过行政机关或专门的行政裁判机构以行政程序即“准司法程序”解决，还可单独通过司法机关以司法程序解决，或者先经行政机关或专门的行政裁判机构的行政程序，最后再由司法机关按司法程序解决。对于这种特别的解决法律关系纠纷的方式，过去行政法学界将其归纳为“行政法律关系的基本特征”之一，现在看来这其实不够确切。因为，第一，解决权利义务纠纷的，并不是行政法律关系本身，解决方法的特有性并不等同于行政法律关系自身的特征，后者是事物内在的、特有的、本质的东西，前者只是人们根据后者的特性而针对后者设置的专门解决问题的方法。第二，解决行政法律关系纠纷方法的特有性是由行政法律关系的特征所引起的，正是因有后者才决定了有前者。如果将解决行政法律关系纠纷的专门方式当作行政法律关系本身的特征，则就只表述了结果而未揭示根源，只看到现象而不是把握了本质。

4.行政法律关系的及时变动性特征。当代中国行政法律关系的发展变化，使我们看到了其具有及时变动性的重要特征。行政管理面对当今日新月异的生活，行政事务纷繁多变，行政由过去以保障秩序为主导的消极行政，变化为既要保障秩序，又要富于建设的多元功能行政，此间的各种社会关系有着许多的发展、变化，这要求行政法的调整应当及时，因而形成行政法律关系的及时变动性特征。与民事法律关系、刑事法律关系等所具有的稳定性和长久性相比，行政法律关系的变动显然更多、更快一些。

行政法律关系的及时变动性，体现行政法律关系的设定比民事法律关系、刑事法律关系的设定更灵活和及时：第一，行政法律关系的及时变动使之难以由立法机关用统一的法典全面、长期地设定，这已被各国的立法实践所证明。取而代之的就是以更多的方式来灵活设定。如它表现为既可由立法机关制定的行政法律加以设定，也可由立法机关规定行政机关的权限，由其通过制定行政法规、规章的行政立法方式来设定。第二，行政法律关系的设立周期较短，一旦新的社会关系出现而又有必要由行政法加以调整，行政立法就要尽快作出反映，及时地予以确认或肯定，行政立法也正是有简便、及时的长处而能广泛得到。第三，许多情况下，已设定的行政法律关系存续期不长，一旦社会生活有了变化而已设定的行政法律关系与之不相适应，就需要立即废止或修改，新的行政法律关系出现得十分频繁。

以上就是对行政法律关系特征的简略概括，它能在一定程度上揭示行政法律关系具有本质属性的诸层面问题。

发展变化中的中国行政法律关系是具有重要意义的，这集中反映在两个方面：

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运用贸易措施保护环境是近年来国际贸易法和国际环境法领域里的一个新问题。本文分五章从国际贸易法的角度对这一问题进行了初步的探索。 第一章是导论，其内容分为五节。第一节讨论环境问题的产生与发展，指出环境是人类赖以生存和发展的基础，人类活动必须尊重客观世界的发展规律，要尊重自然而不能奴役自然，实现人类与环境的“和解”，否则就会出现环境问题，受到自然的“惩罚”。 第二节讨论环境与贸易的关系，指出环境与贸易的关系包括贸易对环境的影响和环境对贸易的影响两个方面。通常而言，贸易不是环境问题的根本原因，环境问题的根本原因是市场失灵和干预失灵。当存在市场失灵和干预失灵时，贸易会加剧环境问题。贸易对环境的影响可以分为正面影响和负面影响。当政府干预能够纠正市场失灵时，贸易对环境有正面影响；反之，则会对环境产生负面影响。环境保护不仅会给国际贸易的产品结构造成冲击，而且也对国际贸易体制提出了严峻的挑战。环境保护之所以会对自由贸易体制产生冲击，主要是许多环境保护政策运用贸易限制手段来达成其目的，造成非关税贸易壁垒。 第三节讨论环境政策与贸易政策的冲突，指出自由贸易政策与环境保护政策并不实质性冲突。这两种政策之间的冲突是结果上的冲突而不是目的上的冲突。 第四节介绍了GATT/WTO对环境保护与国际贸易关系的关切。第五节概要介绍了环境贸易措施的概念和种类。环境贸易措施（Environmental Trade Measure）是指，为促进环境目标的实现而采取的贸易限制措施和具有潜在贸易影响的环境措施。所谓环境目标包括保护人类动植物的生命和健康（包括食品和产品的安全）以及可再生自然资源的养护和保护。按照环境贸易措施的法律根据，环境贸易措施可以分为单边环境贸易措施和多边环境贸易措施。依据其表现形式，环境贸易措施可以分为环境标准、环境税、贸易限制和贸易制裁四种。 第二章分四节探讨GATT/WTO框架内与环境保护有关的条款和协定及其在实践中的应用。第一节在回顾从GATT到WTO的发展历史的基础上，指出GATT/WTO法律体制是一套以促进贸易自由化为主兼顾其他非经济价值目标的多元价值体系。如对于公共道德、健康措施、国防安全等政策性目的，亦会设有例外规定，使得财富目的能与这些非经济价值目的并存。由于环境保护这项非经济价值，并未在GATT/WTO体制中加以明确规定，因此基于环境保护目的而采取的贸易限制措施或贸易报复行为，常常被控有违反GATT/WTO法律制度。 第二节讨论GATT/WTO的非歧视原则、关税减让原则、禁止数量限制原则及一般例外条款的含义及其与环境贸易措施的关系。非歧视待遇原则运作的核心是，“相同产品”在GATT任一缔约方的市场上必须享有相同的待遇。因此如何认定相同产品，成为一个重要问题。在GATT条文中并没有给“相同产品”下定义。根据现行学说，相同产品是根据其关税分类、物理特征和最终用途来确定的。因此，GATT义务中的“相同产品”的判断标准与关税分类相关联，它主要根据产品的内在特性进行。生产制造方法不反映在产品的内在特性中。这就是说，以不同的生产工制造方法生产的产品，只需具备相同的内在特性即可认为是“相同产品”。 环境标准分为产品标准和生产过程标准。前者直接规范特定市场上销售的货物本身的特性，如物理特征、化学成分等；而后者并不规范产品本身的特性，它规范的是产品制造过程中废弃物的排放种类和数量等。一般来说，产品的生产过程并不影响产品本身的环境特性，因而，如果产品本身的特性相同，即使其生产过程标准不同，仍应视为相同产品。如 果以生产过程不同，而对产品本身特性相同的产品采取不同的待遇，就会违背GATT的非歧视待遇义务。 GATT虽然对进口产品的关税实行约束，但并不禁止缔约方为抵消其他缔约方因实施低环境标准而获得的不正当竞争利益对进口产品征收反倾销税或反补贴税，也不禁止缔约方为保护本国环境而对进口产品征收其他国内税费。但为环境保护目的而其对进口产品征收的国内税费不得高于其对国内同类产品征收的税费。 严格禁止数量限制的结果，使得缔约方为保护环境而采取的数量限制措施也受到限制。一国基于环境保护而禁止某些产品的进出口，必须符合GATT普遍取消数量限制的例外规定，否则就会违反其承担的GATT义务。从这一点来看，GATT的普遍取消数量限制原则似乎不利于环境保护。但是，在某些情况下，实施数量限制不仅不会起到保护环境的作用，反而会因实施数量限制而导致的贸易扭曲进一步恶化原有的环境问题。 虽然第20条并未提及“环境”一词，但是，在许多环境贸易争端案中，由于当事国都援引该条（b）项和（g）项为其环境贸易措施辩护，因此，一般认为这两个条款与环境保护有关。根据第20条序言的规定，缔约方所采取的环境贸易措施不得在条件相同的各国之间构成不合理的歧视，也不得构成变相的贸易限制。除此之外，缔约方根据（b）项所采取的措施应是与GATT抵触最少的措施；根据（g）项所采取的措施不具有域外效力。 第三节阐述卫生检疫措施协议，指出协议通过许多方式补充和完善GATT，但最重要的补充要算对国内措施纪律的补充。在GATT之下，阻止进口的国内健康标准仅仅受国民待遇原则的限制。只要给予进口产品的待遇不低于国内产品，无论国内标准多么不合理，都无关紧要。而不管非歧视的国内措施是否会影响贸易，协议则将它们置于其监督之下。由于协议有着比GATT更严格的纪律，在涉及协议的贸易争端中就不能再援引GATT第20条（b）项作为抗辩的根据。 第四节探讨技术性贸易壁垒协议，指出WTO并不要求成员拥有技术规章，协议旨在保证强制性的技术规章和自愿性标准以及产品检验和证明不至于造成不必要的贸易壁垒，亦即技术规章对贸易的限制不应超过为实现一合法目标所必要的程度。所谓必要性是指，合法目标无法以其他具有较小贸易限制效果的措施达成；而且，除非采取所拟定的措施，否则会有无法达成合法目标的风险。在评估此类风险时，应考虑有关因素，尤其是可以获得的科学和技术信息，有关的工艺技术或所涉及的产品的最终用途。 第三章分三节探讨单边环境贸易措施在WTO法律体制中的地位。第一节阐述单边环境贸易措施的种类，指出单边环境贸易措施主要有保护国内环境的单边环境贸易措施和保护全球公共环境的单边环境贸易措施。第二节是对保护国内环境的单边环境贸易措施法律问题的具体论述，指出根据国家主权原则，一国国内的环境问题，即不具有跨界外溢效果的环境问题，属于该国主权范围之内的事项，该国采取何种环境政策予以处理，他国无权干涉。换句话说，环境政策的选择反映了一国对环境品质及经济发展的价值取向，一国有权决定是否牺牲部分国民所得来换取高环境标准，或是牺牲环境品质以追求经济增长。因此，目前GATT/WTO法律体制，对各国的国内环境政策基本上不加干预。所以，不论是国内生产造成的污染或是对国内产品及进口产品的消 费所采取的环保措施，WTO并未予以限制，换言之，各国均可权衡其所得及环境品质而决定其国内环境政策选择的优先顺序。保护国内环境的单边环境贸易措施又可分为保护国内生命健康的单边环境贸易措施和保护 国内自然资源的单边环境贸易措施。就前者来说，只要国内税和管理规章只要符合不歧视原则，就算符合国民待遇原则。由于这一限制，有时缔约方会滥用符合国民待遇原则但不合理的产品标准，作为一种非关税贸易壁垒。为了解决上述贸易壁垒问题，GATT/WTO制定了技术性贸易壁垒协定和动植物检疫措施协议，规定缔约方所采取的产品标准和动植物检疫措施不得构成不必要的贸易障碍。就后者来说，一国为保护本国自然资源采取的出口限制措施可能被指控为保护本国产业的做法，并违反GATT第11条禁止数量限制的规定。虽然GATT第20条（g）项为缔约方养护可用竭的自然资源的措施规定了例外，但是，该款要求有关措施必须同时限制本国生产及消费。因此，一国限制自然资源出口的措施很难援引该款得以合法化。第三节具体论述保护全球公共环境的单边环境贸易措施涉及的法律问题，指出由于其存在种种缺陷，国际社会不赞成采取单边环境贸易措施保护全球公共环境。 第四章分七节对多边环境贸易措施的问题进行了阐述。第一节概要介绍了多边环境贸易措施的种类以及包含环境贸易措施的多边环境条约。第二节以濒危物种国际贸易公约和巴塞尔公约为例探讨多边环境条约中的进出口许可制度，指出前者规定的濒危物种进出口许可制度与WTO法律体制基本一致，而后者的进出口许可制度则多与WTO体制抵触。第三节探讨多边环境公约中的配额和数量限制制度，指出其与WTO体制不相抵触。第四节探讨多边环境公约允许缔约国采取更为严厉的国内措施制裁违法行为这一制度，指出其与WTO体制不相抵触。第五节讨论多边环境公约对缔约国与非缔约国贸易的限制制度，虽然这一措施有利于鼓励更多的国家签署和履行多边环境公约，有助于确保多边环境公约的有效实施，并最终解决全球环境问题，但由于这一规定构成对非缔约国的歧视，与WTO体制冲突。第六节探讨多边环境公约中的技术与财政援助制度，指出这些技术转让和资金援助条款可能不会与GATT冲突，但它们也会引起一些问题。第七节探讨了协调多边环境协定与WTO体制的各种可能的途径，指出在WTO体制范围内采取行动将是解决多边环境公约与WTO规则冲突的有效途径。 第五章分五节环境贸易措施与国际竞争的关系。第一节概要介绍了环境标准的不同对产品竞争力的影响以及不公平竞争对投资转移和环境政策的影响。第二节探讨环境倾销与反倾销的问题，指出环保人士所谓的环境倾销并不符合WTO反倾销法的要件。即使一国环境标准过于宽松，使得该国生产者得以享受环境成本外部化的利益，该产品的进口国亦无法依据WTO反倾销法对其征收反倾销税。第三节探讨环境补贴与反补贴税是否可以用于解决因环境标准差异而引起的竞争问题，指出一国政府如果没有采取适当的环境标准，致使该国产业负担较低的环境成本，而享有价格竞争优势，该国政府的这种不作为不构成WTO反补贴法中的补贴。因此，从现行国际贸易体制来讲，对低环境标准国家的产品征收反补贴税，以抵消其因低环境标准而获得的竞争优势，是行不通的。为弥补本国产品因实施高环境标准而遭受的竞争劣势，而给本国企业的环境投资给予以补贴，由于会影响国内产品的价格，具有扭曲贸易的效果，因此在现行多边贸易体制之下，并不属于不可起诉的补贴。如果受环境补贴的产品出口到其他国家，并造成相关产业的损害，则该国可以对其征收反补贴税。如果将为弥补竞争劣势而给予的环境补贴定性为不可起诉的补贴，则与环保的宗旨是背道而驰的。第四节探讨边境税调节制度在用于解决因环境标准差异所导致的国际竞争问题时存在的问题，指出传统的边境税调节规则仅仅适用于为增加财政收入而征收的间接税，并不一定完全适合于为环境保护等特殊政策目标而不是为增加财政收入而征收的环境税。最后第六节指出实施生态标志制度和协调各国的环境标准是解决不公平竞争问题的理想途径。 中国政法大学研究生院·王天红

关法律论文篇8

[论文关键词]人力资本；货币资本；出资；立法趋势；法律责任 [论文摘要]人力资本是凝聚在人身上的知识、体力和技能的总和。人力资本能否作为公司法上的“资本”而存在?学术界有争论。从理论上看．人力资本具有传统资本的营运和担保功能；从现实来看，人力资本出资是一种趋势．许多国家已立法确认人力资本的合法性．我国一些省市也有相应的行政立法。人力资本出资并非不可能，而是存在观念问题。在确认人力资本出资时．应处理好人力资本与货币资本的关系、人力资本的评估、人力资本的激励与约束及法律责任等问题。 随着社会发展，人类社会已由资源型经济向知识型经济迈进。传统的物力已经不是推动经济发展最重要的因素，科学技术才是第一生产力。这时，人力资本不可避免地悄然登上了历史舞台。本文试图从现实和法律的角度论述人力资本出资的可行性即理论依据以及与人力资本出资相关的几个法律问题，以求同行赐教。 一、人力资本的概念 从经济学的观点看，所谓人力资本是指凝聚在人身上的知识、体力和技能的总和。这里所说的人力资本与通常所说的企业的人力资源并非同一概念，企业的人力资源是指企业中的所有的人，而人力资本主要是指企业中的技术创新者和职业经理人。人力资本与传统的货币资本(即公司法的股本)相比也有不同，其主要有以下特点:1、专属性。即人力资本专属于特定的人身，是不可转让、不可继承也不可交易的特殊资本，仅依附于某一特定的人。2、专用性。指具有某种专门技术、工作技巧和拥有某些特定信息的人力资本所有人，一旦与某一企业就人力资本的使用签订了合约，在一定的期限内，其与所服务的企业便不可分割，任何一方企图单方面解除合约都会给对方造成损失，都应受到惩罚。3、无形性。即人力资本为无形资本，虽然其载体(人)是有形的。4、综合性。人力资本不是某种单一性的资本，而是若干类资源束(知识、技能和体力)的集合性资本。5、动态性。即人力资本不是静止不动的，而是随着社会发展、知识更新而处在不断动态发展的过程中。可见，人力资本与货币资本及一般的人力资源是有区别的，其具有不可替代性。 二、人力资本出资的理论依据 那么，人力资本能否成为公司法意义上的“资本”存在而作为企业的出资呢?在学术界有不同的看法，有赞成的观点也有反对的观点。笔者认为，无论从法律角度还是从现实角度看，人力资本具备了股本的一般功能，且实践中已有确认人力资本出资的先例。 (一)人力资本具有传统货币资本的主要功能 传统的货币资本(或叫股本)主要具有两大功能，即营运功能和担保(或信用)功能。而当今的人力资本从本质上看也基本具有这两种功能:1、人力资本具有营运功能。所谓营运功能是指可以用于企业的日常经营运作，以满足企业购买生产资料，从事生产经营的需要的功能。在资源型经济条件下，货币资本是最荃本、最重要的要素，它能满足购买生产资料这种基本生产要素的需要。但传统的资源型经济或破坏环境，造成经济社会不可持续发展，或进入微利时代而无利可图，投资者较少问津。而在知识经济条件下，货币资本已不是企业最关心的要素，因为适应时展需要的高新技术产业已成为新的经济增长点，因而受到投资者或风险投资者的追捧而成为投资热点。这样，可解决高新技术产业创业者缺少资金的后顾之优。另外，随着社会发展和信用体系的建立和完善，没有或缺少货币资本而想投资创业的人也可通过贷款获得所需资金。因此货币资本已不是创办企业的首要考虑。而在知识经济条件下人力资本对企业资产的保值增殖作用更明显。比如，在IT业中，科技人员及高级程序员所研究出来的核心技术产品(如芯片或计算机软件)是企业盈利的主要法码，其为企业创造的新增价值是一般产品所无法比拟的，其人力资本的巨大的营运功能也不是货币资本在正常情况下能够实现的。可见人力资本不仅具备营运功能，而且具有更大的资产保值增殖作用。在这种情况下，如果将这些科技人员耗费巨大精力甚至毕生精力所创造出的成果，特别是新增的价值全部归投资人所有，其就象是农夫与蝗虫的关系一样，农夫辛辛苦苦种出的庄稼一夜之间就被蝗虫掠夺、蚕食，自己却一无所获。这是不公平的，也势必会挫伤农夫们的积极性。试想，如果没有象农夫一样的科技工作者通过辛勤的脑力劳动而产生智力成果，肯定不会结出丰硕的成果，“蝗虫”了也不会有心满意足的“意外横财”;相反，如果没有货币资本投资 者(或风险投资家)的出资，则不一定不能结出硕果—因为几乎所有的创业者都可以获得信用贷款而不必为资金发愁。从这一角度来看，人力资本在高科技企业中的地位是首要的。2、担保功能或信用功能。根据现行公司法规定，公司在设立时的资本总额必须达到法定注册资本额最低限额，并制定了“资本三原则”(即资本确定、维持、不变三原则)，以作为公司对债权人履约的信用担保。然而，在很大程度上公司资本的这种担保功能是虚构出来的，因为公司成立后，公司实有资本的数量将随着其营业状况的好坏而不断变化，公司的履约能力也不断变化。而许多人也对“资本三原则”提出了质疑，认为资本确定原则会给公司的设立造成困难，从而降低设立效率，也可能导致公司筹集的资本闲置和浪费。虽然我国公司法规定了几乎为全世界最高的法定注册资本金，但是对公司债权人来说，注册资本的担保仍然象是水中月镜中花，可望而不可及。当公司资不抵债而申请破产或解散时，债权人更是望洋兴叹。可见，从法律的角度来看，公司注册资本的担保功能是虚构的，是人们心理的一种期待而已;从现实的角度看，它也并不能完全起到立法时的预期目的。因此，包括西方国家学者在内的许多学者认为应该放宽对公司资本的限制，并允许人力资本折股作为资本出资。 (二)人力资本出资的成功先例 人力资本登上历史舞台是时展的必然，任何人都不可阻挡。在知识市场经济的条件下，人的智力是最为保贵的资源，是推动历史发展的最强大的生产力。正如上述所说，西方国家的高科技企业中，没有出资(这里指没有货币出资)的人力资本掌握了公司产权的三分之一以上，并且有逐步扩大的趋势。同时，在西方国家中，人力资本出资是受法律和制度严格保护的。这说明了人力资本的重要性，也说明了当人的智力、技能作为一种资本出资时，就应给予出资人必要的权利和利益，使其成为企业真正的主人。在我国，除了前面提到的江苏省科委和体改委制定的《关于推进技术股份化的若干意见〔苏科成(1999)517号〕》行政性立法外，其他一些省市也有类似的行政立法，如北京的《中关村科技园区条例》。该条例的第十二条规定，中关村园区的企业和其他市场主体，可以实行股份期权、利润分享、年薪制和技术、管理以及其他智力要素参与收益分配的制度。也就是说，技术、管理及其他智力要素(即人力资本)可以成为出资参与企业分配。“这一制度的确立，是对国外经验的借鉴，也是对国内市场经济实践经验的总结和法律升华。同时，在《中关村科技园区条例》中还首次体现了“法无明文不为过”、“不抵触上位立法不为违法”的新理念。这些规定为今后的立法提供了借鉴。此外、海南、南京等省市也有相类似的行政立法。可见，确立人力资本出资并非立法禁区，相反，它还是今后立法的趋势。 综上所述，确立人力资本出资是有理论依据的，也是可行的，只要我们尊重历史规律，人力资本必将会在实现自我价值的同时，为企业发展作出更大的贡献。 三、关于人力资本出资的几个法律问题 确认人力资本出资必然会导致与传统法理及传统货币资本的冲突。如何解决这些问题也是我们应该研究的课题。本文着重论述以下几个问题: (一)如何处理人力资本与货币资本的关系 在这里提出这一对概念无非是要解决公司中人力资本与货币资本的权力和利益分配问题。如果人力资本成为企业出资，其与传统的货币资本之间不可避免的存在着矛盾，即两者之间存在着权力和利益斗争。如何处理两者的关系是当今企业治理制度的重要问题。就一般企业而言，货币资本在企业中起到决定性作用，其经营决策的权力及利益分配必定是由出资人享有。而在高新技术产业中，人力资本的作用是最重要的，在人力资本参与企业出资时应充分考虑人力资本的权力及利益分配问题。目前，在我国没有正式立法确认人力资本的法律地位之前，许多高新技术企业没有考虑到在公司中起重要作用的技术创新人员和职业经理人(即人力资本)的权力和利益。如2001年IT业著名的“王志东事件”就充分说明了这个问题。作为人力资本的技术创新者和职业经理人一旦失去权力(或者根本就没享有权力)，其利益分配就变为空谈。 应该看到，在不同的产业、不同的企业两种资本所起的作用是不同的。在资源型或劳动密集型企业中，货币资本所起的作用是最大的，因此货币资本出资人享有绝对的权力和利益;而在知识型或技术型企业(如高新技术产业、生物技术产业、 环保业、IT业等)中，人的智力占绝对优势，它决定了企业产品的研究、开发方向和技术成果以及市场营销的好坏，即它决定着企业的命运。因此，企业中的人力资本应享有公司治理的相应的权力和公司预期利益。总之，在决定人力资本与货币资本的权力和利益分配时，要充分考虑各种资本在企业中的作用大小，审慎定度，以尽量减少两种资本的权力和利益冲突。 (二)人力资本出资的评估问题 与货币资本不一样的是，人力资本属于较抽象的概念，这点与知识产权及其它权利出资有相似的地方。虽然人力资本的载体表现为具体的人，但集合在某一个人身上的智力与体能的综合价值如何评价，则不是简单的事。一是因为人力资本在不同的环境下会有不同的发挥，企业不同其价值也会随情况不同而不同，因此较难评估;二是人力资本的状态不是静止不动的，其处在一个动态发展的过程，作出过高或过低的评价对企业或出资人都是不利的。鉴于以上原因，在进行人力资本评估时，应严格依照法定程序进行。首先，必须通过立法形式确认人力资本出资的法律地位，以保证人力资本评估的合法有效。其次，制定全国统一的评估标准和考量因素，或者参照国际同类标准进行评估，避免不同机构作出的评估结果出现较大差异。再次，成立由专家学者组成的全国性的权威机构，根据制定的标准以及参照国际惯例进行评估，甚至还可以考虑直接聘用国际权威机构进行评估。最后，在评估时还应该注意以下问题:1、评估应遵循公平、公开、公正原则，防止评估人与被评估人恶意串通而损害公司利益。2，实行定期重新评估制。即经过一定年限后出资人或企业要求对人力资本进行重新评估的，应重新评估，并由申请人承担费用。 (三)人力资本对公司债的法律责任 由于人力资本出资非货币或实物出资，其在一定程度上会影响公司的交易安全，特别是影响公司的债权人的利益，即在公司破产、解散时人力资本如何对公司债务承担责任?既然人力资本在评估时已有价值定量，并且人力资本参与公司的经营管理和利益分配，因此作为出资人对公司债务应承担相应的责任。但是毕竟不可能将人身作为债务的执行对象，否则人就成为了债务的“奴隶”。要解决这个问题，关键在于建立合理的责任约束机制和责任形式。关于责任约束机制下文将作论述，而对于责任形式，有学者认为人力资本应承担无限责任，有学者认为应承担有限责任或有限担保责任。笔者认为，人力资本承担责任的范围应限于其出资份额，即应承担有限责任。理由是:(1)我国公司法规定的公司形式为有限责任公司和股份有限公司，即不允许设立无限责任公司，而且从世界范围来看也在逐渐摒弃无限责任公司的形式，因为“无限责任”实际上是一种无法兑现的承诺。(2)人力资本承担无限责任是不公平的。因为公司经营状况的好坏并不完全取决于人力资本，而是受许多因素如市场、公司决策等的影响。如果让人力资本承担无限责任则会使其出资风险加大，无形中打压了人力资本出资的积极性，这对公司的设立也是不利的。因此，人力资本出资人应承担有限责任，在公司出现破产、解散等情况时，出资人应以相应的货币或其它财物认足其所折价的股份，以承担公司的债务。在具体操作时可考虑让出资人事先提供一定的担保，以保证在出现以上应承担责任的情形时有财产可执行。 (四)人力资本的激励与约束机制 一般说来，货币资本是被动性资本，而人力资本是主动性资本。要使人力资本发挥最大的作用和创造最佳的经济效益而又对社会、对企业造成最小的负面影响，就应对人力资本进行必要的激励和约束。 1、激励机制。 人的能动作用有时是巨大的。如何发挥人的能动性从而推动企业发展，这也是我们应当研究的问题之一。笔者认为，要发挥人力资本的能动性主要靠以下几个方面的激励机制:(1)利益分配激励。既然人力资本作为资本存在，其经济利益远不能仅用工资作为回报，而是应该包含有资本的回报。工资只是职工提供劳动取得的报酬，而参与出资的回报一般还包括年终分红和利润分配以及公司期权等，使没有货币出资的人也拥有公司的产权。我国许多国有或民营企业的经营难以为继，除了体制问题外，主要是不承认人力资本的存在，不给予人力资本同等的回报。所以，给予人力资本出资人必要的经济利益的激励是推动企业发展的催化剂。(2)权力地位的激励。前面提到，货币资本与人力资本之间存在权力与利益的冲突，作为人力资本的职业经理人和技术创新者在 公司中享有的权力与其发挥的作用不相适应，也说明了其地位的不相称。对此，必须加以认真考虑和积极改变。比如国际上流行的首席执行官(CEO)，它既不是现行公司法规定的总经理也不是董事长，但他除了拥有总经理的所有权力外，还有一半的董事长的权力。这就是对人力资本权力地位的确认。(3)企业文化的激励。西方国家许多老牌企业非常重视企业文化的培养，以笼络一些优秀人才。这些企业主要从人的价值观念上支持人力资本在企业中的地位，使优秀人才有一种归属感，从而更好的为企业服务。比如，强调团队精神，强调任人唯贤，强调忠诚、效率等。 2、约束机制。 对人力资本强调激励的同时也要进行必要的约束，以防权力膨胀，从而造成对社会和企业的不利影响。一般来说，对人力资本的约束，除了人力资本自我道德约束和行业监督约束外，还应有以下约束措施:(1)法律约束。在立法确认人力资本出资并赋予其权力时，也应制定相应的措施对其进行约束，防止其滥用权力，以实现权力制衡。如在关系公司重大前途和重大利益的问题上，应由公司董事会或股东大会讨论决定，而不是总经理或首席执行官决定。(2)公司章程约束。企业可以通过公司章程来约束人力资本，避免在经营活动中出现人力资本与企业管理层之间的权力争斗，还可避免公司内部有权力的人从事公司章程规定以外的活动而损害公司的利益。(3)人才流动机制约束。公司内部应形成人才能上能下、任人唯贤的人才流动机制。应允许技术创新者和职业经理人的合理流动，并根据市场规范进行调整和约束。例如，要求其对公司的技术秘密、商业秘密进行保秘。同时，当人力资本已经不能发挥其优势作用时，也应允许企业根据市场规则要求其降低占有公司股份或转为一般出资

关法律论文篇9

论文摘要：最高检察院法律解释权一直是学界讨论的热点问题之一。笔者认为：最高检察院法律解释权不仅缺乏合宪性基础，而且在司法实践中也面临许多现实困境。在宪法中对检察机关的性质、检察权的属性以及司法权的概念加以明确规定和定位，是解决目前司法解释诸多弊端的根本途径之一。 论文关键词：检察解释 检察权 司法解释体制 宪法修改 1981年五届全国人大19次常委会通过了《关于加强法律解释工作的决议》（以下简称《决议》），该《决议》中规定：“凡属于法院审判工作和检察院检察工作中具体应用法律法令的问题，分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释，两院解释如有原则性的分歧，则应当报请全国人民代表大会常务委员会解释或者决定。”这是高检（最高检察院的简称，以下用语均取同一含义）取得法律解释权的直接依据。从此，高检理直气壮地进行了一次又一次的法律解释活动。但是，众所周知，我国建国以来的四部宪法典均没有规定高检的法律解释权问题。那么高检法律解释权的合法性与正当性何在？在全国人大也没有相关立法规定的情况下，全国人大常委会是否具有这样的立法创制权力？高检的法律解释权的性质究竟应如何定位？高检的法律解释在司法实践中所面临的种种困境应如何看待和解决？等等，这些问题都需要进一步厘清和探讨。 一、高检法律解释权缺少合法性基础 如前所述，全国人大常委会的1981年《决议》是高检取得其法律解释权的直接依据，但是这一《决议》是否符合宪法和相关基本法律的规定，全国人大常委会是否具有这样的立法创制权，都是值得考虑的。首先，“法律的有效性不仅取决于对某些形式性的立法程序的遵守，而且还要取决于对某些立法管辖权规则的服从。”而从立法管辖权的角度来看，我国宪法规定，全国人大常委会仅仅有权制定和修改应当由全国人大负责制定和修改的基本法律以外的其他法律。宪法中又明确指出由全国人大负责和修改的基本法律是指刑事、民事、国家机构、公民的基本权利和义务等方面的法律，因此，有关确定法律解释权由谁行使，即规定法律解释权主体问题的法律，应属基本法律的范畴。高检法律解释权作为国家最高检察机关的一项权力，显然只能通过宪法加以规定或通过全国人民代表大会立法的方式取得，全国人大常委会是不具备这样的立法创制权力的。另外，从立法解释权的角度来看，尽管我国宪法第67条第3项规定：“在全国人民代表大会闭会期间，全国人大常委会有权对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但不得同该法律的基本原则相抵触。”但本规定的前提是，宪法和法律对此曾作出过相关规定。如果是我国宪法和全国人大制定的法律中都没有对高检的法律解释权作出过规定，那么全国人大常委会的1981年《决议》也就不具备立法解释的意义。据上可以看出，无论是在立法管辖权方面，还是在立法解释权方面，全国人大常委会都不具备赋予高检法律解释权的主体资格和权限，《决议》中的规定，逾越了全国人大常委会的法律权限，与宪法和法治的一般精神相冲突。推而论之，自1981年以来高检所行使的法律解释权缺少应有的合法性和正当性基础。 高检与高法（最高法院的简称，下同）事实上行使法律解释权，是我国司法解释体制中颇具中国特色的一种现象。实际上世界许多国家司法解释权的表现形式和操作进路各不相同。在英美法系国家，司法解释权的取得往往经由判例而产生。比如美国是判例法国家，其宪法中并没有明确规定司法机关的解释权问题，但是美国司法机关最终之所以取得司法解释权，与马伯里诉麦迪逊一案有直接的渊源关系。早在1787年美国宪法制定当初，以汉密尔顿为首的联邦党人就曾经提出过解释法律的问题。汉密尔顿说：“解释法律乃是法院的正当与特有的职责，……，所以对宪法及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。” 汉密尔顿和马歇尔都认为，司法机关要将一个具体的法律规定适用于一个具体的案件，必然涉及到对法律的解释，不解释法律，就弄不清法的含义，也就谈不上正确使用法律，因此，法官必须解释法律，并在解释法律的基础上审查法律的合宪性问题。马歇尔在马伯里 诉麦迪逊一案中代表法院阐明判决意见时，明确地强调：“阐明何为法律是司法部门的职权与责任，那些把规则应用到特殊案件中去的人，必然要阐述与解释那项规则。”在此案例之后，美国司法机关最终取得了司法解释权。 在制定法系国家中比如法国，判例不能成为法律的正式渊源，法律被视为既有的、不容违背的客观规则，因此司法机关的职能仅仅在于依据先存和既定的规定和原则，来支持和反驳当事人的权利诉求，解决社会冲突，原则上司法机关没有创制性的立法解释权。我国实行人民代表大会制度，全国人民代表大会和地方各级人民代表大会垄断立法权力，是这个制度本身的当然之义；为使法律准确适用而对法律条款的含义作出阐释和说明，原则上也应由立法机关担当这一使命。否则，如司法机关获得法律解释权，不仅在实践上会导致法律的不统一，而且会颠覆人民代表大会的权力机关和立法机关复合的地位。 值得注意的是，高检法律解释权宪法依据的缺失，其根本原因在于我国违宪审查机制的不健全，致使像《决议》此类文件的违宪性没有被发现和重视。宪法是我国的根本大法，依法治国就是依宪治国，在中国法治进程继续推进的时候，上述问题仍然不断出现并可能仍长期存在，不能不让人感到些许遗憾和深深的反思。 二、高检法律解释权与检察院的本质属性冲突 检察机关具有法律监督权和检察权，这是宪法与法律赋予检察机关的基本权力，同时，81年《决议》，又使高检取得了法律解释的权力。同一权力主体的这些权力之间是否存在冲突，相应的制度设计是否合理，我国宪法和法律应如何对检察机关的性质，以及对检察权的内涵和外延作出明确界定，这些问题都需要我们做进一步的讨论。要回答这些问题，首先就要对上述权力的属性进行理论上的分析，进而厘定各种权力之间的关系。其中检察权的属性问题是首要问题。 学界对检察权的本质属性的争论，归纳起来，主要有以下几种观点： 观点一：检察权在本质意义上应当隶属于国家行政权，检察机关也应当定位为行政机关。其理由是，与司法权的本质属性相比，检察权的权力特征和其机构设置与国家司法权的内在属性是完全背离的，检察权并不具有国家司法权的终局性、中立性、和被动性等本质特性。相反，“检察机关的组织体系和行动原则具有行政特性”，在我国，检察机关建立了层次分明，结构严谨的组织体系，实现了上级对下级的领导体制，下级则有服从义务，这具有典型的行政特性。另外有学者认为，检察机关的基本职能是公诉，检察权在本质上主要表现为公诉权，以公诉权为基本内容的检察权在本质属性和终极意义上应属于行政权。 观点二：检察权本质上属于司法权。这种观点认为，检察权应归属于司法权的范畴。主要理由是，从国家体制看，我国实行人民代表大会制，在“一府两院”的架构下，检察院与行政机关已彻底分离，检察权从体制上来看，已经不是行政权的问题；从司法权的含义看，司法是司法机关依司法程序就具体事实适用法律的活动，检察机关参加司法活动，在办理有关案件中采取措施，作出决定，是对个案具体事实适用法律的活动，符合司法权的特征；从诉讼程序看，诉讼是行使司法权的基本方式，而检察机关作为诉讼活动的主要参加者，其权力属性必然具有司法权的特征。 观点三：检察权具有行政与司法的双重属性。[11]这种观点认为，检察权既具有行政权的特性，也具有司法权的属性，因此，应当结合起来考虑。 观点四：检察权在本质上属于法律监督权。[12]此种观点认为，检察权是兼有行政和司法等多重性质的法律监督权，本来就是独立于行政权和司法权之外的一项权力，不应简单地将其归属于行政权或司法权，司法属性和行政属性都只是检察权的兼有特征和局部特征，它最本质的特点是法律监督。 以上四种观点基本上代表了现阶段学者在检察权性质问题上的态度。学界所以对这一问题存在诸多争议，一方面是因为，人们对宪法和法律的相关条文的规定存在不同的理解；另一方面，是 由于制度设计的不合理造成司法实践中检察机关与审判机关之间权力界限不明确，使同一权力往往兼具多种不同属性，从而导致了人们对权力属性判断的模糊性。 对于检察权的属性问题，以及检察权与法律监督权之间的关系问题，我们认为可从以下几个层面加以审视： 首先，探讨检察权的属性要从我国的国家权力结构入手，我国的权力结构形式一直采取全国人民代表大会作为最高国家权力机关的“议行合一”的模式。全国人大拥有国家最高权力，同时基本国家权力结构划分为立法权，行政权，审判权，检察权等等权力。因此在我国，检察权应是一项独立的国家权力，它既不属于行政权，也不属于审判机关的司法审判权，检察权与行政权、审判权处于国家权力结构的同一序列之中。尽管检察权的某些权能具有一些行政权或司法权的属性。但这些都不能全面地反映检察权的特点，更不足以揭示检察权的本质属性。 其次，判断检察权是否为司法权，我们应从检察机关是否为司法机关来进行考察。事实上，我国尚没有任何一部法律规定哪些机关为国家的司法机关，也没有任何一部法律对司法权的概念作出明确的界定。只是在学术的言说中，人们往往把审判机关与检察机关共同称之为司法机关，相应地就将审判权与检察权统称为司法权。但是我们认为，我国宪法明确规定：人民法院是国家的审判机关，人民检察院是国家的法律监督机关，两者的性质完全不同。如果将检察机关作为司法机关的一部分，甚至认为检察权属于司法权，这无疑是对司法权的内涵和外延的重大误解（如前所述，司法权具有终局性，独立性，中立性等特点，而这些都是检察权所不具备的。）而且，在司法实践中，检察权不同于司法权的性质已愈发凸显，在推进依法治国方略的实施和建设社会主义法治国家的今天，检察权理应拥有其独立的位置。 再次，我国宪法和人民检察院组织法均明确规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”“检察机关依法独立行使检察权”，检察机关由此而取得了法律监督权和检察权。正因为如此，从法理上大致可以将检察机关的法律监督权与检察权等同起来，其理由无疑在于“法律监督权和检察权的内容是一致的，都是国家维护法律统一和正确实施的一种权力。”[13]当然，检察机关是“国家的法律监督机关”这一规定显得过于宽泛，不利于我们分清法律监督权与检察权的性质差别： 第一，“法律监督权是对宪法和法律的执行和遵守实行监督，以确保宪法，法律在全国的统一和正确实施的权力。”[14]而从法律对检察权内容的规定来看，它更多地体现为检察机关行使的职权，两者在内涵和外延上都存在很大的区别。第二，将检察权和法律监督权等同起来，不符合法学理论的一般规定。这是因为，以法律监督权为核心的法律监督关系具有单向性、权威性、和非平等性的一般特征，而检察权是以公诉权为核心，其在刑事诉讼法律关系中是一方诉讼主体的基本权利，它不具有超然于审判活动的法律监督性质。第三，将法律监督权与检察权相等同，在实践中，不利于检察机关正确行使权力，使检察机关陷入种种困境。其中，最突出的问题就是检察机关同时行使法律监督权和公诉权，不仅破坏控、审分离的原则，进而影响司法公正，而且往往造成检察院、法院之间的相互冲突[15]，严重影响了法制的统一。 对检察权的属性进行判断，以及对检察机关的性质和地位进行再思考，是由于二者的性质在很大程度上影响着高检法律解释权的前途。事实上，高检法律解释权不仅不具备合宪性，而且与检察机关的法律监督权或者说检察权之间也有矛盾之处。这是因为，法律监督权是负责保证国家权力的正常运行和保证法律的正确实施之权，任何权力包括法律解释权以及高检作出的法律解释也应受到相应的监督。然而，“如果允许人民检察院行使法律解释权，无异于让 ‘运动员’制订竞赛规则甚至充当‘裁判’的角色。”[16]这种监督者自我监督的尴尬局面必然造成监督权的虚置。两种权力之间不可调和的矛盾，只能通过一方的取消或改变来解决。由于检察机关的法律监督权是宪法赋予的，在规范意义上其权力来源是正当的和合法的，因此高检法律解释权能否继续存在就取决于宪法对检察机关及检察权性质的重新定位。 > 三、高检法律解释权的现实困境暴露出我国现行司法解释体制的局限与不足 81年《决议》出台后，两高联合进行司法解释，确立了我们现行的司法解释体制。这一体制在确立之后，在一定时期内确实为我国的法制建设作出过某些贡献[17]。但随着社会的进步和法制的发展，这一法律解释体制，逐渐显露出许多不合理之处，越来越不适应法制建设的需求。尤其是高检在行使法律解释权的时候，往往面临许多现实困境，这更加剧了我国现行司法解释体制的缺陷与不足。 第一，高法、高检同时行使司法解释权造成审、检冲突，不利于我国的法制统一。 我国宪法规定，审判机关与检察机关是两种职能不同的机关。审判机关的职能是行使国家的审判权，而检察机关的主要职能是对刑事案件的侦察监督权和公诉权。二者职能上的不同决定了二者在行使法律解释权时对同一问题往往产生不同的理解，进而可能作出不同的解释，造成法律解释的冲突。如：1995年2月，全国人大常委会作出《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》公布实施后，最高人民检察院于1995年11月了《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》。同年12月，最高人民法院又作出了《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》。在这两个司法解释中两高在罪名设定、定罪数额标准和犯罪主体范围界定等方面的不一致，给司法实践带来极大困难。如高检的通知将罪名解释为受贿罪和商业受贿罪，高法对罪名的解释则为挪用公司资金罪和挪用资金罪。高检对挪用资金罪状的解释将5千元至1万元以上确定数额较大，而高法的解释则是挪用1万元至3万元以上为数额较大。对犯罪主体的范围，高检对国家工作人员的解释较宽，把不具有国家工作人员身份，由政府委派到国有企业的人员都作为犯罪主体对待。而高法的解释则为在公司企业中行使管理职权，同时必须有国家工作人员份的人员才能成为犯罪主体。很显然，这两种解释适用的结果就极可能导致检察院认为有罪的，法院则认为无罪，这对维护刑事案件嫌疑人的正当权利，保护社会秩序的稳定性都会产生极其负面的效应，甚至使检察院本身陷入“枉法者”的可笑境地[18]。 实际生活中，由于高检和高法所做的司法解释事实上仅在其本系统内有约束力，这已经造成了法律适用上的混乱和不统一。 第二，高检法律解释权主体地位的正当性引发司法解释主体的正当性危机。 在我国司法解释体系当中，检察机关能否作为一元解释主体一直存在着许多争议，原因在于，检察机关的性质一直以来无法在理论上和现实中作出准确定位。检察机关虽然被视为行使司法权的国家机关，但是从其性质上看，检察机关又并非严格意义上的司法机关，“由一个非司法性质的国家机关来进行司法解释是合法而不合理的”。[19]另外，从检察机关的职能看，检察机关在行使法律监督权和行使侦查权、公诉权的前提下，又由其来进行司法解释，显然有悖公正原则，理由在于：检察机关作出的司法解释依照上述人大常委会的决议应该具有法律约束力，这种约束力的范围是仅仅及于本机关和本系统？还是也及于审判机关？这个问题非常重要。因为，当行使公诉权的检察机关取得司法解释权后，它自己所做的司法解释必然会成为它侦查案件和公诉案件的依据。如果检察机关所做的司法解释对审判案件的审判机关也具有约束力，岂不是要求审判机关依照检察机关的“法律”去裁判案件？审判机关这样来裁判案件还有何公正可言？ 以上两点，我们是仅从高检取得法律解释权的合法性与正当性角度对我国现行的司法解释体制的局限与不足作出的评判与分析。当然，我国现行的司法解释体制的弊端之众绝不仅于此。当前，我国现行的司法解释体制存在的主要问题还包括[20]：司法界定不明确，司法解释的主体不适格，司法解释的透明度较差，司法解释的程序不规范，形式不严格，执行不统一。等等。 党的十六大明确提出要加强社会主义法制建设，推进司法体制的改革，维护司 法公正，维护法制的统一和尊严。并且进一步指出：社会主义司法制度必须保障在全社会实现公平和正义。按照公正司法和严格执法的要求，完善司法机关的机构设置，职权划分和管理制度……，从制度上保障审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权。十六大报告的精神为我们进行社会主义宪政建设指明了方向。 本文所涉及到的一些关键问题，如，高检法律解释权的正当性、合法性问题；检察机关的性质与检察权的属性问题；司法权的界定问题；等等，都是一国宪政运行中非常重要的问题。长期以来，由于我国宪法中对上述问题并没有进行过明确的规定或界定，致使我们对法制建设过程中出现的许多问题感到茫然和无措。科学而完备的宪法，健全的法律体系，是宪政建设赖以发展的自身条件。我们要建设社会主义法治国家，首要的就是以宪法为核心对法制建设进程中出现的各种问题进行规制和调整。本文的论述主要是在应然法的层次上对一些问题进行了理论分析，为使我们能从实然法的层次来解决上述问题，从推进法治的角度出发，我们提出几点建议，权做抛砖引玉之想： 1．取消最高检察院的法律解释权；这样一种制度创新是需要犹如壮士断腕的勇气。权衡利弊，我们应该会得到正和的博弈结果。其一，此举将削弱检察院地位和作用的顾虑是不必要的。因为法治状态下公权机关的权威性不应以权力的包揽为前提，任何机关都是权力有限的机关，其权威的树立只能来自于权力行使的正当性和合法性。其二，法院和检察院之间权力结构的设计要点在于权力的相互制衡，不在于平衡式的权力均等分配。我国一直存在的政法委协调案件制度以防范和避免检、法机关的冲突为宗旨，无疑是制度设计的误区。其三，此举并不会影响检察院的执法水平和效率，也不会因为检察法律解释的取消导致检察机关的执法混乱。因为当检察院不行使最终的判断权时，检察行为的不法和失当都可通过审判行为予以匡正。 2．在宪法中对我国检察机关的性质，包括检察权的内涵与外延进行重新界定。由于以往宪法中，“检察机关是国家法律监督机关”的规定过于宽泛，因此我们建议：将《宪法》第129条修改为“中华人民共和国人民检察院是国家的检察机关。”并进一步规定检察机关的唯一权能就是检察权，将检察机关的法律监督职能纳入到检察权的内涵中去。 3．在宪法中应明确司法权的概念，这是我国进行司法体制改革的宪法前提。也是解决目前司法解释诸多弊端的根本途径。 [ 1 ] 本文是在最一般学理意义上使用法律解释权的概念，而并非指宪法、立法法所规定的法律解释权。 [ 2 ] [美]E.博登海默：《法理学—法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第335页。 [ 3 ] 汉密尔顿 ：《联邦党人文集》，商务印书馆 1982年版，第392-393页。 [ 4 ] 张千帆：《西方宪政体系》（上册），中国政法大学出版社2000年版，第43页。 [ 5 ] 法国所建立的宪法委员会制度，虽然既有抽象性法律文件审查权，而且在上世纪70年代后甚至关注普通司法机关的个案审判的合宪性问题，但其依然被人们更大程度上视为一个政治性的机关。作者注。 [ 6 ] 检察机关是否是司法机关，目前在我国理论界充满了激烈的争论。我们原则上也抱持检察院不是司法机关的主张。本文所用的司法机关的称谓，借用我国过去约定俗成的一些提法，其目的在于讨论问题的交集性。作者注。 [ 7 ] 参见孙谦、刘立宪主编：《检察理论研究综述》，中国检察出版社2000年版，第19页。 [ 8 ] 龙宗智：《论检察权的性质与检察机关的改革》，载《法学》1999年第10期。 [ 9 ] 陈卫东：《我国检察权的反思与重构—以公诉权为核心的分析》，载《法学研究》2002年第2期。 参见前引， 孙谦、刘立宪主编书， 第20页。 [11] 参见前引， 孙谦、刘立宪主编书，第22页。 [12] 谢鹏程：《论检察权的性质》，载《法学》2000年第2期。 [13] 程荣斌主编：《中国刑事诉讼法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第96页。类似的观点参见： 周士敏：《论我国检察制度的法律定位》，载《人民检察》1999年第1期。 张智辉：《法律监督辨析》，载《人民检察》2000年第5期。 [14] 许崇德主编：《中国宪法》，中国人民大学出版社1996年版，第321页。 [15] 这种冲突与我国国家权力行使架构意义上的相互制约和彼此分工不同，它是检察院因为实用主义的需要而随意转换角色所导致的。这种“变色龙”式的权力戏法，造成检察权力行使的不可预知性，从而导致法治意义上的安定性的缺席。作者注。 [16] 罗书平：《中国司法解释的现状与法律思考》，载《中国律师》2000年第7期。 [17] 全国人大常委会《决议》赋予高检法律解释权，是可以理解的计划经济向市场经济转型期对全国性管制的路径依赖，同时在当时全国检察系统人员法律专业素质普遍不高的背景下，这样一种制度安排对统一检察执法水平确实起过积极作用。作者注。 [18] 对社会冲突和权利争议，法院当然具有最终裁判者的地位。当侦、控机关依据高检的解释而在程序上限制当事人的人身自由时，如果事后经过法院的审判证明这种限制的不当性。检察和侦查机关无疑会面临“司法赔偿”的挑战。作者注。 [19] 董暤：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第196页。 [20] 参见秦前红：《关于“宪法司法化第一案”的几点法理思考》，载《法商研究》2002年第1期

关法律论文篇10

[关键词]：个人独资企业、非法人主体、继承、双重优先原则

《中华人民共和国个人独资企业法》（以下简称《个人独资企业法》）已于1999年8月30日通过，并于2000年1月1日起正式实施。这表明我国调整市场主体的法律体系已趋于完善，特别是对中小企业组织形态的规范成为现实，对确立中小企业的法律地位并使其健康发展提供了制度保障。但是，《个人独资企业法》也回避和遗漏了一些问题。例如，应否确立个人独资企业第三民事主体-非法人团体地位，个人独资企业如何继承，债务承担应否遵循“双重优先原则”。这些都亟待探索和研究。

一、确立个人独资企业的民事主体地位

民事主体制度是民事法律制度的重要组成部分。传统的民事主体模式由自然人和法人构成。除此之外，别无其他民事主体。但是，市场主体实际呈现的是多元化发展。存在着个人独资企业、合伙、国家等众多有别于自然人、法人的实体。那么，个人独资企业这种组织形式是否具备民事主体资格呢？关于个人独资企业的法律地位，即使是己制定《个人独资企业法》的今天，法学界仍然存在不同的观点：

1、自然人主体资格延伸说[1].该说认为个人独资企业不具有独立法律主体资格。而与企业投资者是同一法律人格。

2、法人说。[2]允许个人独资企业成为法人。投资者对企业债务承担有限责任。

3、非法人团体资格说[3].认为个人独资企业既不是自然人，也不是法人。而是享有相对独立法律人格的非法人团体，具有自己特定的权利能力。

个人独资企业自然人主体资格延伸说，存在自身难以摆脱的困境。该说认为个人独资企业因其投资主体的单一性和业主对企业控制的单独性决定了法律将业主人格与其独资企业人格视为一体。但由于这一观点没有看到独资企业与投资人之间的差异。这是不可取的。

对于个人独资企业法人说，由于我国法律不允许设立一人公司。故该说只存在允许设立一人公司的国家。而且，根据我国民法通则的规定，独资企业不符合法人的条件、形式和特征。退一步说，如果确立该制度，由于个人独资企业的资信能力，还比不上股份有限公司、有限责任公司，甚至连合伙企业也比不上，这样个人独资企业的市场活动，就大受限制。况且，我国尚未确立完善的财产登记制度，投资者对企业债务承担有限责任，对债权人的保护也颇为不利。

以上两种观点，可以说是受到二元民事主体结构理论的束缚，要么把个人独资企业归纳为自然人，认为其是自然人的延伸，要么把它归纳法人，认为其是法人的一种形式。但事实是，在经济生活中，个人独资企业己经作为一种独立的市场主体。这种已在市场中获得主体地位，在法律上怎样才能准确地表现出来呢？显然，这已很难在传统的二元民事主体结构中找到归宿。现今理论将个人独资企业视为二元结构的养子（自然人主体资格延伸）和弃儿（不承认其主体地位）的弊端是显而易见的。

那么，究竟个人独资企业在法律上应否取得民事主体地位呢？我们认为，个人独资企业能否取得民事主体资格取决于其在社会经济生活中的存在方式、地位和作用。个人独资企业是商品经济发展到一定阶段的产物。尽管随着经济的发展，出现了法人这样的更高级的组织形式。但是，个人独资这种经营方式并没有因此而衰落。无论在发展中国家，还是在发达国家，个人独资企业仍然是一种普遍的经营方式。特别是近几十年来，西方发达国家越来越重视发展中小型企业，使个人独资企业获得了进一步的发展。这主要是其与法人相比，具有以下优点；（1）个人独资企业一般规模较小，是对法人组织的难以企及的社会经济生活部分必不可少的补充；（2）个人独资企业的设立与解散与法人相比不必经过一系列严格的法定程序，这种聚散灵活的经营方式，在激烈的竞争中有较强的应变能力；（3）个人独资企业的出资人对企业债务承担无限责任，使其有较强的商业信誉。即使在今天以联合、高科技等为特征的新经济时代，自然人的单独经营仍然能适应社会多方面的需要，有其独特的存在价值，发挥着重要作用。所以，我们国家立法肯定了个人独资企业独立的经营实体地位。

从法律上看，我国个人独资企业的这种独立的经营实体地位，既不同于自然人，也不同于法人，具有明显的非法人团体属性。主要表现在；

l、人格的相对独立性。个人独资企业能以自己的名义对外进行独立的活动。首先，我国《个人独资企业法》第二条规定，个人独资企业是独立的经营实体[4].这种组织上的独立性为企业具有独立的意思表示奠定了基础，因为只有独立的实体才能为意思表示。其次，个人独资企业有自己的名称，并且必须以企业的名义进行活动[5].有的学者认为：“在商号存在的情况下，商自然人是就其归属而言的。商号仅是商自然人从事商业活动的外在标签。它并不能异于商自然人而单独存在。因此，以商号名义进行的商业行为。依然是商自然人的商事行为。”[6]实际上，正是这一“外在标签”区分了企业行为和投资者行为。而且，个人独资有自己的住所，即主要办事机构所在地。再次，投资人死亡或者被宣告死亡，并不必然导致企业的解散。[7]最后，个人独资企业具有独立的权利能力和行为能力，并能以自己的名义参加诉讼，承担相应的责任。“凡符合权利义务驻足集散的资格，应是权利主体所共同具备的必要又充分的要件。”[8]当然，在意思表示上，由于投资者是企业的真正主人，完全支配企业的财产。因此，企业活动必须始终围绕投资者的利益展开，一旦有损于其利益时，他就会加以干涉，故表现出相对性。

2、财产的相对独立性。企业的财产是企业得以存在和发展的物质基础，应当具有相对的稳定性。该法第五条明确规定：“国家依法保护个人独资企业的财产和其它合法权益。”个人独资企业财产由两部分组成，即投资者的投资和企业盈利后追加。这两部分财产在财务制度上是独立于投资者个人其他财产的。况且，如果个人独资企业财产不具有相对独立性和稳定性，那么该法第三十一条的规定：“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人其他财产予以清偿”就无法实施。但是，个人独资企业的财产由投资者完全支配，投资者可以随时增加或减少企业财产。在财产独立性上，企业在不违反业主意志的情况下可以独立地享有占有、使用、收益、处分权。所以，该法第二条明确规定企业投资人对企业财产享有所有权[9].

3、利益的相对独立性。随着个人独资企业人格和财产的相对独立，使个人独资企业具有了相对独立的利益。独资企业的利益与出资人的个人利益在时空上有了较为显著的划分，尤其是独资企业把经营积累的财产投入再生产时更为显著。

4、责任的相对独立性。个人独资企业对其债务的承担上，应先以其独立的自身财产承担无限责任，而不是既可由企业承担，也可由投资人承担。我国《个人独资企业法》第三十一条规定：“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人其他财产予以清偿。”可见对于企业债务，我国立法在坚持投资人承担无限责任的同时，却改变了要求其承担连带责任的做法，采取了补充主义。这意味着，只有当个人独资企业的财产不足以清偿时，才以其个人的其他财产承担责任。对于投资个人债务如何承担，该法未作明确规定。依民法之一般原理。似可从企业财产中连带受偿（详见后）。可见个人独资企业和投资人己作为不同的责任主体而相分离，其责任财产也相分离。只是当一方财产不足清偿时，才需以他方财产承担补充偿还责任。但在责任独立性方面，业主仍对企业承担无限责任，企业财产是个人债务保全财产的一部分，这也表现出相对性。

需要指出的是，长期以来，人们存在一种认识上的误区，即把能否独立承担民事责任作为社会组织取得民事主体资格的决定性条件。其实，能够独立承担民事责任不是社会组织取得民事主体资格的决定性条件。纵观学者们的论述，法人之所以能具有民事主体资格，一个重要的原因就是其能够独立承担民事责任；个人独资企业之所以不能取得民事主体资格，一个重要原因就是其不能够独立承担民事责任，出资人对企业债务承担无限责任。实际上就法人而言，法人之所以具有民事主体资格，并不是因为其能够独立承担民事责任。因为，首先能够独立承担民事责任只是法人的一个重要法律特征，是社会组织取得法人资格的结果，而不是取得法人资格的条件。我国《民法通则》把能够独立承担民事责任规定为法人的成立条件之一，这是把法人的特征与法人的条件混在一起。其次，无论是关于法人本质的“拟制说”、“实在说”，或是“否定说”，承认或否认法人的民事主体资格，并不是基于法人能否独立承担民事责任。从本质上讲，某种社会组织是否能够独立承担民事责任，是从促成交易和保护交易两个方面考虑，是由法律规定的结果。

总之，个人独资企业作为一种特殊的市场主体，投资人对其享有完全的支配权。所以，意思表示的独立性、财产的独立性、利益的独立性和责任的独立性又受到一定的限制。但是，这些相对性特点并不能否定个人独资企业作为一种独立的民事主体-非法人团体而存在。我们认为，某一时代的民事主体结构，应该是该时代现实与逻辑相契合的结果。二元主体结构不能封闭历史，正如美国法理学者博登海默所说：“一个法律制度，如果跟不上时代的需要或要求，而且死死抱住上个时代的只是短暂意义的观念不放，那是没有什么可取之处的。在一个变幻不定的世界中，如果把法律仅仅视为一种永恒性的工具，那么它就不能有效的发挥作用。”[10]所以，我们应该以开放的精神和发展的眼光确立个人独资企业的民事主体。在个人独资企业法己经频布的今天，许多学者仍然否定其民事主体地位，是对《个人独资企业法》的误解，一种认识的倒退。这不利于国家对此进行立法的社会价值的实现，是不可取的。

二、个人独资企业的继承

《个人独资企业法》第26条第l款规定：“投资人死亡或者被宣告死亡，无继承人或者继承人决定放弃继承的，应当解散。”根据该条款的文义，投资人死亡或者被宣告死亡，个人独资企业有两种可能结果。第一种情况是，无继承人或者继承人决定放弃继承时，个人独资企业应当解散，并进行清算。第二种与此相反的情况是，有继承人而且不放弃继承的，则个人独资企业可以不解散，并加以继承[11].

那么，个人独资企业为什么可以继承呢？这是因为；（1）如前所述，个人独资企业具有独立的市场主体资格。从其获得登记之日起，就以独立的商号开展活动，行使权利和承担义务。虽然，其有自然人的个性，但己不同于投资者，还具有组织体的个性。在法律上己具有独立的人格，其有自己的财产、利益、雇工和经理人员，完全可以脱离投资人而独立存在。所以，投资人的一举一动并不必然影响企业的生死存亡。（2）个人独资企业可以继承，有利于企业的长期存在，从而促进社会的发展。如果一个企业经营状况良好，获得社会的广泛认可，就没有必要解散。（3）有利于交易安全。如果投资人死亡或者被宣告死亡，就必然导致企业解散。这就使交易相对人对投资人的生死时时处于担心之中，不利于促进交易的达成。而且，对于已经达成的交易，也不利于合同的履行和交易的完成。

然而，个人独资企业的继承是复杂的。法律却无明文规定，实践中的问题也随之产生。主要有；

（一）继承的开始

我国继承法规定，继承从被继承人死亡时开始。继承开始的时间，就是可以开始处理遗产的时间。因自然人死亡可以分为自然死亡和宣告死亡。因此，继承开始的时间就是公民自然死亡的时间或者是法院依法宣告失踪的公民死亡的判决中所确定的失踪人死亡的时间。

确定继承开始的时间时，如遇相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，又不能确定死亡的先后时间的。一般推定没有继承人的人先死亡；如几个死亡人的辈份不同，推定长辈先死亡；如几个人的辈份相同，则推定他们同时死亡，彼此不发生继承关系。

（二）继承的接受和抛弃

继承的接受是指继承人同意接受继承的意思表示。继承的接受是一种无条件的单方法律行为，只要继承人作出同意全面接受遗产的意思表示即发生法律效力。继承的接受有两种方式；明示方式和默示方式。明示方式是指继承人用口头的或者书面的方式向其他继承人、遗嘱继承执行人、被继承人生前所在单位、继承开始地的基层组织或者法院明确表示其接受继承的意思。默示方式是指继承人以不放弃继承表示其接受继承的意思，视为接受继承。

继承的放弃是指继承开始后，继承人作出不接受遗产的意思表示。继承的放弃也是一种单方的无条件的法律行为。我国继承法规定，放弃继承只能以明示的方式，并且要在遗产分割之前作出。在遗产分割之前没有作出明确表示放弃继承的，视为接受。在遗产分割之后放弃的，则不是放弃继承权，而是放弃应分得的遗产的所有权。

需要指出的是，继承行为应当在继承开始后6个月内完成。因为根据《个人独资企业法》第36条的规定，“个人独资企业成立后无正当理由超过六月未开业的，或者开业后自行停业连续六个月以上的，吊销营业执照”。所以，如果继承人不能在6个月内继承完毕，就会导致吊销营业执照，使企业被解散。另外，如果合法继承人是未成年人，该未成年人在所继承的企业中的权利在其未成年时由其监护人代为行使权利。转（三）继承企业的组织形式的变更

我国《个人独资企业法》明文规定，个人独资企业是由一个自然人投资的经营实体。即使投资人在申请企业设立登记时明确以家庭共有财产作为出资的，也是以一个自然人作为投资人的。[12]所以，对个人独资企业进行继承时，合法继承人的人数的多少将对企业的组织形式产生影响。这可分三种情况加以分析；

1、如果继承人的人数为1人时，继承人所继承的企业的性质不变，仍为个人独资企业。

2、如果继承人的人数为2人或者2人以上，但其他继承人放弃继承，仅有1人继承时，所继承企业的性质仍保持不变。

3、如果继承人为2人或者2人以上，而且有2人或者2人以上的继承人不放弃继承时，所继承企业的性质是什么？显然，因为己有2人或者2人以上的出资人，还可能涉及不同的家庭（因为不同的继承人会有不同的家庭），这已不是个人独资企业。那么，是什么企业组织形式呢？这有两种可能，要么变更为合伙企业，要么变更为有限公司。

国家工商行政管理局2000年1月13日频布实施的《个人独资企业登记管理办法》第17条规定，“个人独资企业因转让或者继承致使投资人变化的，个人独资企业可向原登记机关提交转让协议书或者法定继承文件，申请变更登记”。但是，由于该文件是关于个人独资企业的登记管理办法。因此，只能适用第一、第二种情况的变更登记。

那么，个人独资企业变更为新的其他组织形式时，如何处理呢？对于这个问题，在《个人独资企业法》（草案）第14条曾有规定，“独资企业存续期间因组织需要，可以依法进行分立，或转变为其他企业组织形式。独资企业分立或转变为其他组织形式的，应对财产进行必要的分割，并依法进行必要的登记。”在全国人大常委会审议《个人独资企业法》（草案）的过程中，一些委员和地立、部门、专家提出，独资企业投资人对企业债务承担无限责任。如果独资企业进行分立，就要对投资人的财产进行分割，容易造成投资人用于承担责任的财产价值的减少，从而规避投资人以其全部个人财产承担责任的规定。因此，删除了草案第14规定。这样，在《个人独资法》中就没有具体规定个人独资企业的分立问题。可以理解为：本法倾向于不允许个人独资企业分立。至于个人独资企业转变为其他组织形式的问题，应当说是允许的。但是，由于这一规定被删除，导致了企业的继承无所适从。我们认为，个人独资企业变更为新的企业组织形式，应当符合新的企业组织法所规定的条件，并依照该法有关设立的程序办理。个人独资企业依法变更为新的企业组织形式时，折合的投资总额应当相等于新企业的净资产额。个人独资企业变更为新的企业组织形式的，原企业的债权、债务由变更后的企业承继。

需要指出的是，本条与该法第17条的规定是不同的。第17条规定，个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权，其有关权利可以依法进行转让或继承。其逻辑基础是否定了个人独资企业的法律地位，把企业这种经营实体作为财产的简单叠加。在财产的处理上，其结果也只能是一种财产的分解处理。所以，这个条款只能适用于个别财产的处理，在企业的继承上不能适用。

三、确立“双重优先原则”

《个人独资企业法》第三十一条规定：“个人独资企业资产不足以清偿债务时，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿”。这是关于个人独资企业债务清偿问题的规定。

这个简单的规定，其实有许多问题。没有把企业债务与投资人的个人债务的关系规定清楚。它只是规定了问题的一个方面，即企业债务的清偿。忽视了问题的另一方面，即当同时存在企业债务和个人债务时，个人债务如何清偿？例如，究竟是企业剩余债务与个人债务一道按比例从个人其他财产中受偿；还是先清偿个人债务再与企业剩余债务一道按比例受偿；以及投资人或双方资不抵债时债务如河清偿？该法均未作明确规定。这是因为，有人认为独资企业财产和个人财产是不可分的，投资人对企业资产享有完全支配权。他随时可以把独资企业财产抽回为生活所用，也可以随时将个人财产投入企业。这样，即使《个人独资企业法》未明文规定个人债务如何清偿。依民法一般原理，债务人的债务应当以债务人所有的一切财产予以保全，个人债权人当然可以从企业财产中获连带清偿，故在《个人独资企业法》中无需规定个人债务如何清偿。而且，他们认为中国人传统上生活节俭，量入为出，其储蓄率居世界前列，具有储备财粮以备不测的良好习惯。目前我国信用制度也不发达。住房贷款、汽车贷款也刚刚起步，远不如美国普遍，更没有美国人“寅吃卯粮”的习惯。因此，我国个人债务一般很少，同时由于中国人的性格和心理上对债务具有普遍的抵触情绪，“欠债还钱”的观念会使中国人努力工作偿还所欠债务。这样，投资人的个人债务一般不会太大，只凭个人财产就能偿还，故无需在《个人独资企业法》中加以规定。

为了更好地解决这些问题，我国《个人独资企业法》应当借鉴并引入“双重优先原则”。双重优先原则（dualpriorities）是英美合伙法中一条著名的衡平法原则，是指当合伙企业和合伙人双方或单方资不抵债时，合伙企业债权人优先从合伙企业中受偿，单独债权优先从单独财产中受偿，即两方债权人同时分别优先受偿。而且，合伙企业财产还债后的剩余部分应按比例分配给各合伙人，并视为单独财产的一部分，用来清偿单独债权人。反过来，单独财产还债后的剩余额也应用来清偿合伙债务。这一原则最先由英国衡平法院法官考伯勋爵（lordchancellorcowper）于1775年在克劳德案（ExParteCrouder）的判决中确立。该判决认为：“由于共同财产或合伙财产优先用于清偿共同债务或合伙债务。那么同样地，单独财产也应优先用于清偿个人的一切债务；并且，由于在所有共同债务清偿以前，单独债权人不得涉足共同财产。那么同理，在单独债务清偿以前，合伙债权人也不得就其在合伙财产中未受清偿部分，要求用单独财产清偿。”[13]由于这一原则很好地处理了合伙和合伙人双方或单方资不抵债时的债务清偿顺序问题，故为各国合伙立法所广泛借鉴。

同样地，“双重优先原则”也能较好地处理个人独资企业和投资人双方或单方资不抵债时的债务清偿顺序问题，具体而言：

l、对同等性质的债权，法律应当予以平等地保护。依《个人独资企业法》第三十一条之规定，当个人独资企业财产和个人其他财产足以清偿个人债务和企业债务时，不产生问题。但是当相反的情况出现，且各债权人均提出请求权时，该规定的弊端就显现出来了。因为企业的财产，必须用来清偿企业债务，不足部分再与个人债务一起按比例从个人其他财产中清偿。这样，个人债权人的利益就受到了损害。例如某个人独资企业资产50万，债务100万；另有个人财产20万，债务40万。依以上原理，企业债务由企业财产清偿后还剩50万，与个人债务40万一起从个人其他财产20万中按比例清偿。这样，企业债务获偿率为61％，个人债务获偿率为22.2％。而依“双重优先原则”，各债权人获率均为50％。虽然现行法规定投资人对企业债务承担无限责任为保证。但是，现代社会变幻莫测，人的命运也变得扑朔迷离，谁也难以保证债权人可以从债务人以后取得的财产中获偿。况且个人债务和企业债务性质相同，没有谁优谁劣之分，应承担相等的风险。显然，我国现行法忽视了这一点。造成事实上的不平等，应该纠正。

2、引入“双重优先原则”，有利于企业的维持。我们不否认投资人对企业财产拥有完全的支配权。但是这种随意处分企业财产的行为，不利于企业存续和发展。法律应当予以适当的限制，投资人处分企业财产必须按法定程序进行。尤其在一方或双方资不抵债时，法律应当限制投资人的处分行为。

3、虽然依民法之一般原理，个人债务也可以从企业财产中获偿，似乎平等保护了各自债权人利益。但从有利于企业稳定发展来看，个人债务应当先以个人财产清偿。因为个人独资企业毕竟是独立的经营实体，只有当个人财产不够清偿个人债务时，才能以企业财产清偿。而且，随着我国市场经济发展和信用制度的建立，个人财富将愈加丰富，个人消费财产将越来越大，个人债务将越来越普遍。这对个人独资企业生存和发展产生一种潜在的危机。使个人债务影响企业债务的实现。因此，法律应当具有一定的超前性，规定该原则实属必要。

有人担心，如果确立个人独资企业“双重优先原则”可能促使投资人滥用权利，不利于保护一方债权人的利益。由于投资人对企业资产享有完全支配权，他可以随时追加投资，也可以随时处分企业财产。这样，如果投资人想损害个人债权人利益，则他可以将个人财产投入企业；相反，他可以将企业财产抽出作为个人财产，而损害企业债权人利益。这种分析有一定的道理，但是，对利弊加以权衡，“双重优先原则”更为科学，并已成为各国普遍遵循的原则。而且，对投资人滥用权利的，可以引用民法通则的有关条款加以禁止。

综上分析，在《个人独资企业法》中确立“双重优先原则”是必要的。一方面有利于企业长足发展，另一方面又平等保护了双方债权人的利益。

[注释]

[1]徐学鹿主编；《商法学》，中国财政经济出版社，1998年10月版，第140页。

[2]贾桂茹等著：《市场交易的第三主体一非法人团体研究》，贵州人民出版社，1995年4月，第80页。

[3]贾桂茹等著：《市场交易的第三主体一非法人团体研究》，贵州人民出版社，1995年4月，第39页。

[4]《个人独资企业法》第二条规定：“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产为企业债务承担无限责任的经营实体。”

[5]《个人独资企业法》第13条规定：“在领取个人独资企业营业执照前，投资人不得以个人独资企业名义从事经营活动。”

[6]甘培忠：《我国独资企业立法的几个问题》，载于《中外法学》，1999年第5期。

[7]《个人独资企业法》第26条规定：“投资人死亡或者被宣告死亡，无继承人或者继承人决定放弃继承的，应当解散。”

[8]赵群：《非法人团体作为第三民事主体问题研究》，载于《中外法学》，1999年第l期。

[9]但在理论上却认为投资者对企业财产享有完全支配权，至于这种支配权为何性质，有学者认为是一种资产权，已不是传统意义上的物权。依据这种权利，投资人有权利处分企业财产，故表现出一定的相对性。

[10]（美）E·博登海默：《法理学一法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社，1987年，第310页。

[11]李建中、贾俊玲主编：《个人独资企业法与个人独资企业管理》，国家行政学院出版社，2000年2月，第116页。